DELITOS EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS 107
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4. Tipologías de conductas irregulares
en las contrataciones públicas
4.1. Utilización impropia del régimen
de contrataciones directas
4 . 1 . 1 . LA EXCEPCIÓN DE URGENCIA O EMERGENCIA
No es una novedad que la "urgencia o emergencia" que
suele determinar el curso de una contratación directa muchas
veces se cita como excusa para eludir una regla general.
Tampoco lo es que la invocación de un cuestionable, cuan-
do no falso, estado de emergencia es un recurso habitual que
sirve a los funcionarios para llevar a cabo actos de gobierno que en
situación de normalidad le estarían vedados. Y este remedio no
es exclusivo ni privativo del campo de las contrataciones. 241
Para impedirlo es imprescindible diferenciar excusas y
mentiras, de razones válidas para su invocación.
Los más frecuentes artilugios del llamado falso estado de
emergencia son:
a) La urgencia que no es: La situación de emergencia o
urgencia debe existir concretamente y para ello debe ser obje-
tiva y real;242 que además debe estar debidamente acreditada
dentro del proceso de contratación donde se la invoca. Vale
recordar, quizá reiterando, que la definición de la existencia o
no de una situación de emergencia es una decisión crucial que
marca el destino de la operación comercial del Estado y como
tal (acto del Estado) debe ser razonable. 243
241
Rejtman Farah señala que la invocación de este estado de emergencia ha
sido funcional para que el Poder Ejecutivo ejerza funciones que legalmente
no le han sido conferidas a la administración, ni resultan constitucional-
mente válidas, transformando lo excepcional en habitual. Se refiere
específicamente al dictado de las leyes 23.696 y 23.697 (año 1989), 25.344
(año 2000), 25.414 (año 2001, más conocida como de "superpoderes"),
25.561 (año 2002), 25.827 (año 2003). Véase REJTMAN FARAH, ob. cit. El
estado de emergencia, también, es funcional para la adopción de otras
medidas ilegales que nos conciernen. Como fue la convalidación estatal de
una apropiación indebida de capitales de ahorristas particulares por parte
de bancos y banqueros. Pensado de este modo, la emergencia cumple así
una función de reemplazo de la situación de legalidad.
242
Marienhoff sostenía que sólo debe hacerse uso de la contratación directa
cuando su procedencia esté debidamente Justificada, avalada por los he-
chos (MARIENHOFF, ob. cit., t. IH-A, pp. 288/291, con destacado propio)
243
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos se asienta sobre el prin-
cipio de razonabililidad de los actos públicos, derivados del carácter repu-
blicano de su forma de gobierno elegida por nuestros constituyentes.
Además, el acto administrativo que califica a la situación
de urgencia y encauza la compra del Estado en un proceso de
excepción, debe tener su "causa" (conforme dispone el art. 7 o ,
inc. b] de la L.RA.), y una descripción de los "motivos" que lo
hacen necesario y conveniente (motivación y finalidad confor-
me el art. 7 o , inc. el, de la misma norma).
Más aun, desde que la "declaración de emergencia" es el
presupuesto necesario que autoriza a restringir (a veces anu-
lar) los principios de igualdad, competitividad, transparencia
y difusión de las contrataciones, debe acudirse a aquélla como
un recurso de ultima ratio.
Marienhoff reclamaba que "...para recurrir a la contrata-
ción directa o trato privado, ...debe procederse con harta pru-
dencia a fin de evitar que ello derive en una práctica viciosa, en
una corruptela o inmoralidad administrativa...", 244
En resumen, y en términos de un test, podría servir juzgar
la situación del funcionario desde la perspectiva de un hombre
objetivo y diligente llamado a ponderar ex ante la situación fáctica
que rodeaba a la contratación, y así decidir si estaban dadas las
condiciones objetivas para la "declaración de urgencia".
El análisis debe ponderar las circunstancias de tiempo,
lugar, condiciones coyunturales adversas y favorables a la con-
tratación, el objeto de la contratación, entre otras variables.
b) La urgencia que se provoca: La emergencia tampoco
puede admitirse cuando ha sido provocada intencionalmente.
Por ejemplo, la compra de guardapolvos escolares para el año
calendario difícilmente pueda ser interpretada como una si-
tuación de emergencia desde que, se sabe, todos los años se
renuevan ciclos de escolaridad que exigen previsiones, lo mis-
mo puede sostenerse respecto de la contratación de servicios
de mantenimiento de edificios (excepto situaciones críticas), de
limpieza, de alimentación en hospitales, de compra de unifor-
mes, etcétera.
Así, cuando la urgencia pudo razonablemente ser conju-
rada con un mínimo de previsión su invocación para fundar
una excepción da lugar a fundadas sospechas.
A ello debe añadirse que, como se sostuvo, es imprescin-
dible contar con rigurosos requisitos formales en cada expe-
244
MARIENHOFF, ob. cit., pp. 288/291, con destacado propio.

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diente administrativo que habiliten las razones de urgencia. A
saber, estudios técnicos, objetivos, previos y serios que la cali-
fiquen como cierta. 245
4.1.2. LA EXCEPCIÓN DE ESPECIALIDAD
Desde la antigua Ley de Contabilidad hasta el actual
dec. 1023/01 dicha excepción se mantuvo con similar conteni-
do al hoy vigente, y pensada para "la realización o adquisición
de obras científicas, técnicas o artísticas cuya ejecución deba
confiarse a empresas, artistas o especialistas que sean los úni-
cos que puedan llevarla a cabo". Ambas legislaciones, confor-
me a lo que ya se explicó, exigieron una adecuada acreditación
en las actuaciones administrativas.
No debe perderse de vista que el carácter excepcional de
esta especie de contratación directa debe considerase de modo
aun más restrictivo que otras hipótesis. Piénsese que atribuir
a un contrato dicha particularidad habilita a la autoridad pú-
blica a contratar a un mismo oferente, sin competidores 246 y
hasta sucesivamente, una y otra vez, si las obras y "las necesi-
dades" así lo requiriesen.
Como derivación necesaria de ello, las prestaciones enjue-
go deben ser no fungibles, de ahí que no pueda ni siquiera
pensarse en esta modalidad de contratación para la ejecución
de tareas ordinarias para las cuales existe múltiple disponibi-
lidad de profesionales, como por ejemplo, la contratación de
obras de ingeniería, arquitectura, publicidad, servicios de sa-
lud, encuestadoras, etcétera.
La posibilidad de contratación directa por cuestiones ati-
nentes a conocimientos científicos, técnicos o artísticos, ha sido
calificada como carácter intuitu personae, y están reservados
para obras que revisten una complejidad o especificidad tal
245
Véase Dictámenes de la PTN anteriormente citados.
246
Las contrataciones directas, como vimos, en ciertos supuestos prevén que
sean invitadas no menos de tres empresas del rubro o ramo, para entre
ellas seleccionar a la más conveniente a los intereses estatales. Por razones
obvias, cuando la contratación directa se enmarca en la causal de exclusivi-
dad las normas no obligan a cursar otras invitaciones. Si las circunstan-
cias objetivas se encuentran dadas para afirmar el carácter "exclusivo" de
un provedor, dicha calificación "excluye" una comparación con otros posi-
bles interesados.
DELITOS EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS 109
que la capacidad, talento o idoneidad técnica de su ejecutor
sea imposible de hallar en otros aspirantes a la realización
de la labor.
En el campo de las obligaciones de hacer, enseña Jorge
Joaquín Llambías, cabe distinguir entre las pr estacionesJungí-
bles y no fungibles. Las primeras se refieren a hechos indife-
renciados que pueden realizarse por cualquiera sin alteración
de su sustancia: la construcción de una pared, la excava-
ción de un pozo, la arada de un campo, etc. Las segundas com-
prenden hechos peculiares del deudor, que no admiten susti-
tución personal, pues la obligación ha sido constituida intuitu
personae.247
Guillermo A. Borda ejemplifica este tipo de obligaciones
con "el compromiso de un artista de fama de realizar un retra-
to", 248 y Roberto Dromi las reserva para aquellos supuestos de
"competencia excepcional del operario o el alto valor del artis-
ta" que excluyen, por perjudicial o por imposible, la concu-
rrencia de otros competidores. 249
4.1.3. LA EXCEPCIÓN DEL "MONTO
PRESUNTO DEL CONTRATO*'
La posibilidad de realizar contrataciones directas cuando
las operaciones comerciales no exceden determinada cantidad
de dinero ha sido una causal de excepción conservada tam-
bién históricamente por las normas.
La Ley de Contabilidad preveía un tope cuyo monto fue
actualizándose por medio del dictado de decretos y regla-
247
LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil Obligaciones, t. II-A, 2 a ed.,
Perrot, Buenos Aires, pp. 274/275 (el subrayado es propio).
248
BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil, Obligaciones, t. I, 6 a ed.
act., Perrot, Buenos Aires, pp. 415.
249
DROMI, Roberto, Licitación pública, 2 a ed. act., Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1995, p. 148. En este trabajo se cita un precedente jurisprudencial
que resulta también útil, a saber: "...el trabajo encomendado a los actores
(impresión de álbum informativo de la obra de gobierno) no se hallaba por
cierto, en esas condiciones (en referencia a la competencia excepcional del
operario), y aquí no se discute su bondad o excelencia, pudiendo tomarlos
muchas empresas del ramo, de notoria competencia, que tal vez se habrían
presentado a la licitación ofreciendo condiciones quizá más ventajosas para
la Municipalidad que las del contrato motivo de este litigio (Cám. Com.
Cap, 26/8/1943, "Iglesias, Faustino y otro s/Municipalidad de la Capital",
LL 32-224, especialmente p. 228).

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mentos. La última actualización la realizó el art. 26, párr. 2 o ,
dec. 436/00, fijándolo en 75.000 pesos.
Lo cierto es que las contrataciones inferiores a los topes
que prevén las reglamentaciones ingresan automáticamente en
la excepción. A partir de ello, es práctica también advertida la
división ficticia (y como tal innecesaria) de los contratos co-
merciales entre Estado y particulares de modo tal de generar
varias contrataciones inferiores al tope legal cuando la necesi-
dad de contratación es única, y esa única contratación debió
seguir el curso de una licitación pública.
La situación se revela con claridad en contrataciones que
contemplan divisiones absurdas —o irrazonables— respecto
de un objetivo final común fijado por las autoridades del Esta-
do. Por ejemplo, en el marco de una remodelación de edificios
públicos, no podría tolerarse una división de contrataciones
directas por valor apenas inferior al tope legal para la rubros
afines e ínter dependientes entre sí, como son: la demolición
de planta baja, la demolición de primer piso, la recolección de
escombros producto de la demolición y la provisión de cerco y
vallado necesarios para la demolición y recolección de residuos.
O divisiones para adquirir el mismo producto o servicio (pero
fraccionado) a una misma empresa o persona.
Finalmente, y tal como sucede con sus anteriores causas,
en tanto la decisión de contratar fragmentadamente se adopta
mediante un acto administrativo, de éste debe desprenderse
su "causa" y "fundamentos" en razón de lo así establecido por
la Ley de Procedimientos Administrativos.
5. Otros casos
Aunque no de manera tan usual, otros casos que se obser-
van son aquellos en los que se hace una contratación directa
entre jurisdicciones y entidades estatales, no obstante, esos
contratos tienen un objeto diferente al que habilita la contrata-
ción directa; es decir, están destinados a la prestación de un
servicio distinto al de "seguridad, logística o de salud" o, aun
cuando tengan esa finalidad, la entidad estatal contratada di-
rectamente subcontrata con un tercero (ajeno a la administra-
ción) para que realice las tareas que le fueron encomendadas,
vulnerándose así la limitación expresamente contemplada.
DELITOS EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS |||
Esta última práctica (que consiste en la subcontratación)
es aun mucho más usual en los casos en los que la administra-
ción celebra contratos con universidades nacionales. Posible-
mente no sería errado afirmar que la mayoría de los convenios
celebrados con universidades nacionales tienen como objeto,
aun cuando no sea de manera exclusiva, la prestación de asis-
tencia técnica que abre el juego para la contratación directa de
personal. No es un problema que la administración seleccione
al personal que entienda está más calificado para realizar el
trabajo que quiere encomendar, sino que ese procedimiento de
selección no se lleve adelante reflejando los criterios que real-
mente se ponderaron para la elección.
5.1. Trucos frecuentes para simular
competencia e n t r e empresas cotizadoras
5 . 1 . 1 . COLUSIÓN O ACUERDO DE EMPRESAS
La colusión representa un caso de posición dominante de
mercado que, como veremos, encuentra tipificación expresa
en la ley de defensa de la competencia, y se presenta cuando
un grupo de personas o empresas se ponen de acuerdo para
fijar precios o cantidades con el objeto de incrementar los be-
neficios totales del grupo. En términos más llanos, existe un
acuerdo para "anular la competencia efectiva".
Los efectos de la colusión son en principio idénticos a los
que aparecen en los casos de monopolio, monopsonio, liderazgo
en precios o liderazgo en cantidades, según sean el tipo y el
alcance del acuerdo al que las empresas lleguen. El abuso de
posición de dominio que se obtiene a través de la colusión apa-
rece enunciado en las leyes de defensa de la competencia 22.262
y 25.156.
El objetivo de la mencionada ley es prohibir "los actos o
conductas (...) que limiten, restrinjan o distorsionen la compe-
tencia o que constituyan abuso de una posición dominante en
el mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inte-
rés económico general". 250
250
Véase "Breve análisis económico de la ley argentina de defensa de la compe-
tencia" en la página oficial del Ministerio de Economía www. mecon.gov.ar/
ende/memorias/memoria97ldocul.htm.

112 MARCELO COLOMBO Y PAULA HONISCH
Es decir, la colusión o abuso de posición dominante de
mercado ha sido visualizada como un problema para la macro-
economía del país y el desarrollo de la libre competencia de
mercado y mereció la atención especial del Estado para prote-
ger, por medio de una norma, el interés económico general.
En lo relativo a las colusiones que aparecen en el marco de
las contrataciones del Estado, sin embargo, es claro que la si-
tuación tiene aun mayor gravedad. Los comportamientos que la
permiten son llevados adelante por funcionarios públicos que
incumplen con mandatos normativos expresos y los daños que la
colusión produce son más severos todavía que aquellos que la nor-
ma 22.262 intenta proteger. Además de afectarse el interés eco-
nómico general, por esta vía se lesiona la recta marcha de la
Administración pública y, muy posiblemente, el erario estatal.
Las prácticas abusivas más habituales ligadas a este fenó-
meno que se producen en la Administración pública se rela-
cionan con permitir el denominado "acuerdo de precios" que
antecede a la contratación, y que les garantiza a las empresas
involucradas poder dominante en una determinada jurisdic-
ción u organismo estatal.
Si bien los referidos acuerdos empresariales parecieran,
a primera vista, un problema entre actores privados, no debe
perderse de vista que las invitaciones a cotizar en las contra-
taciones directas y en las licitaciones privadas provienen de
las autoridades del Estado, y es esa primera selección la que
permite que las "invitadas", después, acuerden.
La elección de la cantidad e identidad de las personas o
firmas que son invitadas, y que por ello gozan del beneficio de
"conocer" la existencia de una contratación, es una decisión
administrativa que muy rara vez se fundamenta en las actua-
ciones administrativas, que no contienen información acerca
de por qué se optó por invitar a quien se invitó y se dejó de
invitar a quienes no.
Queremos decir con esto que el pool de empresas y la si-
tuación de abuso que ellas provocan con sus acuerdos previos
a la contratación (usualmente elevando el precio de mercado
de los productos a ofertar para luego repartirse beneficios) no
se genera espontáneamente sino a instancias de la invitación
que es librada al amparo de la discrecionalidad estatal. 251
251
El fenómeno denominado "monopolio de contratistas" ha sido reconocido
por los empresarios en un estudio del Banco Mundial y la Vicepresidencia
de la República de Colombia como la irregularidad más frecuente en los
procesos de licitación. Conf. Banco Mundial y Vicepresidencia de la Repú-
blica, Corrupción, desempeño institucional y gobernabilidad en Colom-
DELITOS EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS | I3
Para descubrir tales componendas y comprobar cuándo
se está frente a un concurso de precios simulado, existen algu-
nas buenas prácticas.
Pistas interesantes para descubrir el velo de la simulación
pueden obtenerse de realizar un análisis profundo sobre la
contabilidad general de la/s empresa/s, firma/s o persona/s invo-
lucrada/s en la cuestión.
En este sentido, pueden resultar de utilidad las bases de
datos elaboradas por la AFIP que se nutren de información
que las empresas están obligadas a brindarle al organismo re-
caudador, pues de allí surge información relativa a posibles
vinculaciones económicas y societarias entre empresas.
Así, de la consulta de estos registros respecto de las em-
presas invitadas y la ganadora podría llegar a saberse quiénes
fueron los clientes y proveedores (dato que también debe ser
considerado) en los períodos inmediatamente anteriores y pos-
teriores a aquél en el que la contratación directa tuvo lugar.
Dichos sujetos, cuando pertenecen a rubros afines, podrían
ser utilizados como falsos competidores. Las empresas tienen
acceso a los "datos sensibles" de sus clientes y pueden utilizar-
los, con acuerdo de las autoridades estatales, para "simular"
una participación en el proceso de contratación. Para fingir una
participación de una empresa sólo hace falta conocer la identi-
dad (tipo y número de documento y/o CUIL) de sus dueños,
apoderados, domicilio, teléfonos, faxes y logo de la empresa.
Por otra parte, la información que posee la AFIR también
resulta útil a fin de establecer vinculaciones entre personas físi-
cas (directivos, empleados, socios, accionistas, síndicos, apode-
rados, etc.) y las personas jurídicas involucradas en el proceso.
Asimismo, con esta finalidad, nunca está de más rastrillar
por la Web a las empresas competidoras y a sus integrantes, 252
bia, Imprenta Nacional, Bogotá, 2002. La encuesta "Gobernabilidad y
anticorrupción" fue aplicada en 2001 a 8308 personas (3.493 usuarios de
servicios públicos, 3.472 funcionarios públicos y 1.343 empresarios) de las
ciudades de Bogotá, Medellín, Cali, Cúcuta, Ibagué, Cartagena y Yopal. Los
resultados fueron analizados en el foro Lucha contra la Corrupción, Inte-
gridad y Gobernabilidad en Colombia: Hacia un propósito colectivo, 2002.
La irregularidad identificada como monopolio de contratistas fue señalada
por el 54 % del total de empresarios encuestados y por el 73 % de aquellos
con mayor dependencia de la contratación pública.
252
Mucho más luego de la creciente adhesión que tienen las redes comunita-
rias tales como/aceboo/c y/o linkedin, entre otros.
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así como confrontar los domicilios sociales, reales, alternati-
vos y fiscales que las sociedades que participan posean (inclu-
so desde su constitución), así como las líneas telefónicas que
éstas y sus integrantes utilizan. De dicho cotejo podrían surgir
coincidencias que permitan vincular a las empresas partici-
pantes entre sí y/o con las autoridades públicas convocantes a
la contratación.
Del mismo modo, el referido análisis podrá abarcar a los
accionistas, socios, gerentes, síndicos, contadores certificantes,
apoderados y toda otra persona física que se encuentre vincu-
lada con ellas, con el fin de establecer posibles patrones comu-
nes que pongan luz sobre la existencia de vínculos entre ellas
que mermen la "competencia" que se debe instrumentar.
También resulta fructífero realizar una compulsa sobre la
información volcada en sus estados contables (memorias, ba-
lances, etc.), sin dejar de lado el análisis de aquella registrada
en los libros societarios y contables obligatorios que las empre-
sas involucradas en el proceso de contratación deben llevar.
Todas estas cuestiones permiten conocer (y establecer)
vinculaciones comerciales y societarias entre las firmas ad-
judicadas y las invitadas y si fueron adjudicatarias y/o invita-
das en otras contrataciones del Estado. Esto último es un pri-
mer paso también para poder luego comparar los expedientes
de contrataciones y establecer semejanzas o diferencias, por
ejemplo en la manera de cotizar, de presentar sus anteceden-
tes o en la identidad de "firmas competidoras". 253
Es importante, también, conocer la cantidad de emplea-
dos declarados ante el ANSeS por la firma adjudicada y aque-
llas invitadas. La cantidad de empleados con que cuenta una
firma brinda una buena muestra de su capacidad de produc-
ción y de la posibilidad de cumplir con el servicio o producto
cotizado. 254 Además, no es infrecuente que ex empleados, pos-
253
Suelen existir diferencias muy notorias en las presentaciones de las cotiza-
ciones y la documentación respaldatoria [curriculum vitae de profesiona-
les, antecedentes de las firmas, etc.) de las mismas firmas en distintos ex-
pedientes administrativos según si tuvieron "éxito" o no en su oferta. En los
cuales lograron la adjudicación de la contratación las presentaciones son
notoriamente más cuidadas, y no hay ahorro por describir la propuesta de
la cotización ni los antecedentes que la avalan. En los otros, suelen encon-
trarse cotizaciones globales y notablemente descuidadas en las formas.
254
Muchas veces las empresas o personas que cotizan con el simple propósito
de participar en una contratación "armada" no tienen la posibilidad de cum-
plir con el objeto de la CD para la que sí cotizaron.
DELITOS EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS I |5
teriormente independizados, se presten a la simulación que
les ofrece la sociedad que antes integraban o viceversa. Para
hacerse de esta información (la historia laboral de los emplea-
dos) basta con una simple consulta (que puede hacerse inclu-
so vía internet) a la ANSeS, que es el organismo que posee esa
información histórica. 255
La Inspección General de Justicia también acopia infor-
mación útil que leída apropiadamente puede arrimar indicios
acerca de la existencia de una simulada competencia entre
empresas. Las competencias fictas tienen como presupuesto
operativo la vinculación preexistente entre sus miembros. La
identidad de sus representantes (presidente, vicepresidente,
socio gerente o titular de paquetes accionarios) es una prácti-
ca reiterada, al igual que las adjudicaciones de contrataciones
a empresas o firmas "creadas para la ocasión", esto es, días o
meses antes de la contratación directa, 256 así como la creación
y utilización de Uniones Transitorias de Empresas (UTEs).
Como su nombre bien lo indica, se trata de sociedades que
están integradas por otras personas jurídicas o físicas y que
son creadas para un fin determinado (la realización de una
obra pública, por ejemplo). 257 Si bien la práctica en sí misma
no merece reproche alguno, la verificación de que una empre-
sa "X" ha creado una UTE con las empresas "Y" y "Z" (para
realizar un corredor vial cuya ejecución está en curso), con
quien viene a "competir" en el marco de una determinada lici-
tación, constituye una alerta que no puede desoírse respecto
de que la competencia (que la ley requiere instrumentar para
lograr transparencia, eficacia y eficiencia en las contrataciones
255
Si bien en un momento podía accederse libremente a esa información, ac-
tualmente, el organismo que quiera obtenerla, primero debe solicitar a la
ANSeS una clave, que dicho organismo le otorgará sin mayores inconve-
nientes. Clave que deberá ingresar para poder consultar la historia laboral
de algún sujeto y/o empresa. Este mecanismo presenta como inconveniente
que permite que la ANSeS, en caso de así desearlo, pueda identificar qué
personas están sido analizadas por determinados organismos.
256 jvj0 i m p i d e q U e e n 0 s e a a s í \a muy común (y falsa) invocación en los expe-
dientes administrativos de que la empresa invitada "goza de sobrada experien-
cia e idoneidad" en su rubro.
267
Por ejemplo, porque esto les permite, a la hora de ofertar sumar los antece-
dentes y expertise de cada una de las empresas transitoriamente unidas,
quedando así mejor calificadas para llevar adelante la tarea que se preten-
de encomendar.

116 MARCELO COLOMBO Y PAULA HONISCH
públicas posiblemente), en ese proceso, no ha existido. Todos
estos datos, por cierto, están disponibles en los registros de
sociedades y/o en los propios estados contables de ellas. 258
La información obrante en la Inspección General de Justi-
cia, a su vez, también puede contribuir para develar relaciones
preexistentes entre autoridades estatales y las firmas invita-
das y adjudicadas. Buscando similar objetivo, la revisión de
los contactos telefónicos entre actores públicos y privados (lla-
madas entrantes y salientes de celulares y teléfonos de uso
habitual) en los periodos inmediatamente anteriores o poste-
riores a la contratación suelen tener eficacia.
Todas las medidas que acabamos de enunciar tienden a ge-
nerar herramientas para que sea posible determinar si estamos
en presencia de un supuesto de competencia simulada o no.
Ahora bien, para que se comience a transitar ese camino
—si es que no se tiene una hipótesis desarrollada sobre la exis-
tencia de colusión— es necesario buscar la existencia de
indicadores que funcionen a modo de "señales de alarma" en
el trámite de la contratación. Así, algunos indicadores de que
se ha dado algún supuesto de colusión podrían ser: 259
- Diferentes oferentes presentan ofertas económicas idénticas.
- Hay ofertas presentadas con importantes similitudes,
por ejemplo, están escritas o firmadas de la misma manera o
con la misma letra manuscrita, contienen los mismos errores
de tipeo, fueron presentadas en el mismo tipo de sobre o lleva-
das por una única persona, se consignan los mismos datos de
contacto (es decir, se ponen los mismos teléfonos o direccio-
nes), evidencian errores groseros o burdos en datos en los que
éstos resultan poco frecuentes (p. ej.: en la razón social de la
empresa, en el domicilio, número telefónico, en el nombre pro-
pio del oferente, en su número de documento), etcétera.
- Las ofertas presentadas por algunos oferentes son sus-
tancialmente superiores a los presupuestos presentados por
258
Los que además, muchas veces son incluso presentados por estas mismas
empresas como antecedentes al momento de formular un oferta en el mar-
co de algún proceso de contratación.
259
Para la elaboración de este punto se ha tenido en cuenta el libro The Many
Faces of Corruption. Tracking Vulnerabilities at the Sector Level, editado
por J. Edgardo Campos y Sanjay Pradman. The World Bank, Washington
DC, 2007, cap. 9.
DELITOS EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS I|7
estos mismos oferentes en otras licitaciones (próximas tem-
poralmente) por los mismos productos y/o servicios (esta si-
tuación podría indicar la existencia de un acuerdo entre los
oferentes para elevar las erogaciones que el Estado deberá
afrontar para obtener el servicio que pretende).
- También podría presentarse el caso en el que todas las
ofertas son sustancialmente más elevadas que aquella que
se busca obtenga la contratación (aunque, en algún supuesto,
esto podría significar que el oferente que presentó la mejor
oferta económica no fue parte del "arreglo").
- Los precios ofertados se reducen sustancialmente de
una licitación a otra cuando un nuevo oferente participa en la
licitación (esto podría significar que los oferentes estuvieron
acordando entre sí mantener los precios artificialmente altos y
que pudieron hacerlo por la ausencia de competencia con
oferentes que no formaban parte de ese acuerdo espurio).
- Los oferentes más calificados no participan de ese con-
curso o licitación (máxime si tuvieron conocimiento de la exis-
tencia de la convocatoria, p. ej., porque retiraron los pliegos).
- Los precios cotizados por los oferentes no guardan re-
lación alguna entre sí o respecto a los precios de mercados
(así, p. ej., cuando un participante realiza una propuesta para
un determinado bien o servicio que difiere en un 80% del coti-
zado por otro oferente o del valor de mercado).
- Se desestiman ofertas con escasos o nulos fundamentos,
sin que esto genere ninguna reacción por parte de los afectados.
Cabe agregar que, en muchas oportunidades, serán los
pequeños errores formales los que, analizados sistemática-
mente en varios procedimientos contractuales en los que hu-
biesen participado los mismos oferentes, permitirán descubrir
la maniobra, especialmente en los casos de colusión entre pro-
veedores o bien cuando el expediente hubiese sido "armado"
por servidores públicos.
Por ende, resultará de suma importancia que quien inten-
te advertir esta práctica esté atento a la existencia de tales erro-
res, centrando su atención en su detección y, en caso de cons-
tatar su presencia, se aboque a desentrañar su causa y sentido.
5.1.2. ESPECIFICACIONES TÉCNICAS INSUFICIENTES
EN LOS PLIEGOS DE LICITACIÓN
El contenido de los pliegos de licitación es un elemento
clave en el proceso de adquisiciones ya que sobre los criterios

118 MARCELO COLOMBO Y PAULA HONISCH
allí establecidos se efectuará la invitación, la oferta, evaluación
y adjudicación de los contratos. Ellos determinan, a su vez, el
alcance de la prestación que deberá cumplir el co-contratante
en caso de que la contratación le sea adjudicada en tanto esta-
blecen la calidad, cantidad y condiciones en las que se efectua-
rá la provisión del bien o servicio, siendo todas ellas circuns-
tancias relevantes a efectos de determinar el monto por el que
los participantes formularán sus ofertas.
Esta importancia debe también enfatizarse en las contra-
taciones directas y en las licitaciones privadas en donde la
afluencia de firmas o personas a cotizar es, desde un comien-
zo, restringida.
No escapa a la realidad que ésta es un área específica de las
contrataciones en las cuales se presentan sobornos. Ello sucede
con cierta frecuencia en la definición de los términos de referen-
cia, especialmente los denominados pliegos de condiciones "he-
chos a la medida" de un determinado proponente. 260
Desde antaño se ha puntualizado que una de las prácticas
abusivas vinculadas al pliego era la de hacerlo coincidir exac-
tamente con el producto o servicio ofrecido en "exclusividad"
por una empresa del ramo. Ello hace que, desde el inicio, se
anule toda posible competencia dado que las ofertas sólo pue-
den efectuarse de acuerdo con las especificaciones y requisitos
que se establecen en los pliegos.
De más está abundar sobre la importancia de que los pliegos
contengan de manera suficientemente clara las cualidades técni-
cas y las cantidades exigidas en función del uso que se va a realizar
del producto o del servicio priorizando una convocatoria en fun-
ción de las propiedades básicas del producto o servicio por enci-
ma de ciertos aspectos o características periféricas prescindibles.
26o véase encuesta de Probidad II (Encuesta de Percepción Empresarial sobre
Corrupción en la Contratación con el Estado, realizada por Confecámaras
con el apoyo de la Fundación Corona y Center for Internacional Prívate
Enterprise —CIPE—, 2002, Colombia). Ella se realizó a través de entrevis-
tas personales con 900 empresarios clasificados en constructores, provee-
dores y consultores. Estos empresarios consideran que sus competidores
son capaces de influir en las características o especificaciones que contie-
nen los pliegos de condiciones. La percepción de que los pliegos son hechos
a medida fue del 4 1 % de los funcionarios y el 32 % de los empresarios
encuestados. El 56,1% de los empresarios encuestados en el estudio dijo
que en los procesos se pagaban sobornos. Datos extraídos del informe de-
nominado "Corresponsabilidad del Sector Empresarial y de la Sociedad
Civil en la Lucha contra la Corrupción" (publicado en www.transparencia
colombia.org.co).
DELITOS EN LAS CONTRATACIONES PUBLICAS I 19
Empero, además, existe una modalidad de restringir la com-
petencia que corre en vía opuesta a la tradicionalmente conoci-
da de redactar pliegos de condiciones "a medida", y esta es la de
redactar pliegos extremadamente vagos e imprecisos. De modo
que sólo aquel o aquellos conocedores —por vías nunca cristali-
zadas en el expediente administrativo— de las necesidades con-
cretas de la administración puedan presentarse y cotizar.
Esta práctica abusiva requiere el previo concierto o acuer-
do entre las empresas y las autoridades del Estado, y, justamen-
te por esa razón, la existencia de esta peculiaridad en los con-
tratos del Estado también constituye una alarma que esconde
un obrar irregular: la colusión de cotizadores antes referida.
El hecho de que existan pliegos vagos e imprecisos condicio-
na generalmente también a que las ofertas de las empresas deban
ser efectuadas sobre datos globales, e incluso que las mismas Jac-
turas o recibos de pago resulten confeccionadas sin especificación
de cantidad ni calidad de objeto o servicio devengado. No se espe-
cifica tampoco precio unitario del producto en cuestión.
Una vez más, los datos más importantes de estas irregu-
laridades deben buscarse en las constancias del expediente
administrativo, en lo que el expediente administrativo mues-
tra o esconde por defecto.
Como puede verse en el cuadro que se consigna a conti-
nuación, las claves para direccionar una contratación pueden
darse en tres momentos distintos:
El proceso de
identificación y diseño
del proyecto
^
La clave para
direccionar una La elaboración
de los
contratac ón estará
principalmente en: pliegos
\
En el proceso
de preadjudicación y
de evaluación

120 MARCELO COLOMBO Y PAULA HONISCH
Así, además de los indicadores ya mencionados, otras seña-
les de alerta que se podrían presentar en diversas etapas del pro-
cedimiento de contratación y que no debieran dejarse pasar son:
1) Aquellas que se encuentran relacionadas con el proce-
so de identificación y diseño del proyecto, a saber:
- Que se trate de un proyecto cuyo objeto no se relaciona
con las necesidades de la Administración.
- Que se trate de un proyecto cuyo objeto resulta incom-
presible.
- Que los costos contemplados para la ejecución del pro-
yecto no se condigan con los precios de mercado o bien
que existan notorias diferencias entre los precios coti-
zados por los distintos oferentes para los distintos bie-
nes y servicios —especialmente cuando estas diferen-
cias se dan alternativamente entre los precios cotizados
para distintos renglones por varios oferentes, de mane-
ra tal que algunos bienes o servicios les sean adjudica-
dos a unos y otros al resto.
- Que no se hubiesen considerado opciones menos cos-
tosas cuando éstas resulten viables o se encuentren al
alcance de las autoridades.
2) Relacionadas con la elaboración de los pliegos de ba-
ses y condiciones:
- Que el precio estipulado para la adquisición de los plie-
gos resulte excesivamente alto (lo que desalienta la par-
ticipación de potenciales oferentes, en especial, de pe-
queñas y/o medianas empresas).
- Que las especificaciones técnicas contengan datos de
marcas {brand ñames) o estén elaborados sobre la base
de un único producto, siempre que, en ambos casos,
dichas marcas o productos sólo sean comercializados
por un grupo reducido de oferentes. 261
- Que no contengan explicaciones claras respecto de
cómo los oferentes deben presentar sus ofertas o es-
tructurar sus propuestas económicas.
- Que no indiquen los criterios de evaluación de ofertas,
dejando un amplio margen a la discrecionalidad de los
funcionarios intervinientes.
61
No lo sería, por ejemplo, un producto de una marca determinada que sea
comercializado por gran cantidad de proveedores.
DELITOS EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS 121
- Que contemplen la adquisición de productos muy dis-
pares, de forma tal que permita sortear la exigencia le-
gal de invitar al mínimo de oferentes pautados por ley
(es decir, por cada uno de los rubros a contratar se in-
vita a la establecida).
3) Relacionadas con el proceso de preadjudicación y de
evaluación las ofertas, son:
- Que los requisitos exigidos para resultar precalificado
sean vagos o excesivos.262
- Que los recaudos para resultar precalificado no guar-
den relación alguna con el objeto de la prestación que
se pretende contratar.
- Que no se expliciten los criterios empleados para la
evaluación de las ofertas.
- Que el criterio previsto resulte excesivamente subjeti-
vo o discrecional (por estar basado en un sistema arbi-
trario de asignación de puntajes que prescinda de ele-
mentos objetivos tales como el precio, la calidad, etc.).
- Que se utilicen criterios de evaluación diferentes a los
contemplados en los pliegos.
- Que se utilicen los criterios de evaluación previstos pero
se apliquen de una manera diferente de aquella en la
que fueron estipulados.
- Que a uno o varios de los oferentes no se les computen
todos los antecedentes presentados.
- Que los Integrantes del comité de evaluación carezcan
de los conocimientos técnicos necesarios para evaluar
las ofertas.
- Que los oferentes precalificados retiren sus ofertas en
forma injustificada durante el proceso de evaluación,
quedando sólo una de las precalificadas en carrera
—máxime cuando se trata de la más elevada. 263
262
Por ejemplo, si para la construcción de una obra estimada en U$S 10 mi-
llones se exigiera que los oferentes tuvieren acceso a U$S 20 millones en
efectivo cuando un flujo mucho menor de dinero en efectivo sería necesario
para cumplir satisfactoriamente con la obra.
263 p o r forma injustificada deben entenderse todos aquellos casos en los que el
retiro de la oferta no aparezca razonable debido a que no se han presenta-
do nuevas circunstancias que justifiquen el súbito desinterés del oferente.
Así, por ejemplo, no aparecería injustificado el retiro de la oferta sí la adju-
dicación se demorase más allá del plazo previsto, pero si cuando se efectuare
dentro de dicho plazo si no existieran otras razones que lo avalasen.
 122 MARCELO COLOMBO Y PAULA HONISCH
- Que la oferta más económica sea descalificada
justificativos razonables.
5.1.3. ALTERACIÓN POSTERIOR A LA ADJUDICACIÓN
DE LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA O CONDICIONES
DEL CONTRATO ESTABLECIDAS EN EL PLIEGO
Las modificaciones ulteriores realizadas por las autoridades
públicas respecto de las condiciones de cumplimiento de las obli-
gaciones aceptadas por el oferente al momento de presentarse a
una licitación violan un principio básico de las contrataciones
públicas en general, cual es el de igualdad de oferentes.
Precisamente porque en algunos supuestos estas modifi-
caciones pueden constituirse en prácticas legalizadoras de la
letra "no escrita" del acuerdo entre partes, la PTN264 ha señala-
do que el principio impide que se conceda a un oferente lo que
se ha negado a otro. Este principio se opone a que, luego de la
adjudicación, el adjudicatario efectúe reclamos o pida modifi-
cación del pliego, si con anterioridad a tal adjudicación no uti-
lizó la posibilidad de impugnar el pliego.
Así "los términos o expresiones de los pliegos son de in-
terpretación estricta o restringida, de ahí que como criterio
básico esos términos no pueden ser modificados por vía acla-
ratoria después de efectuada la adjudicación ya pedida del fa-
vorecido por ésta. Lo contrario sería quebrantar el principio
de igualdad". 265
Por otra parte, también se ha señalado que los oferentes
deben estudiar previamente l a s condiciones en l a s q u e
ofertarán, pues la falta de un adecuado estudio previo no pue-
de cargarse luego a la Administración pública, con la intención de
modificar extemporáneamente las condiciones del acuerdo. 266
De allí que el mero hecho de presentarse a una licitación gene-
ra un vínculo entre oferente y la administración y lo supedita a
la eventual adjudicación. Ello presupone un deber del postu-
lante que excede el común al efectuar el estudio previo de sus
posibilidades de acuerdo con las condiciones que son base de
la contratación.
Dictámenes, PTN, 238:350; 235:326.
Dictámenes, PTN, 163:477.
Dictámenes, PTN, 163:477; 211:370.
DELITOS EN LAS CONTRATACIONES PUBLICAS | 23
sin Por eso, el hecho de que el contrato que se celebre no se
condiga con las especificaciones contempladas con los pliegos
de bases y condiciones, que difiera de lo ofertado, que el mon-
to del contrato hubiese sido modificado o que las especifica-
ciones contractuales o el tipo y cantidad de trabajos sea modi-
ficado después de haberse adjudicado una licitación o incluso
luego de haberse firmado el contrato, son importantes señales
de alerta que no pueden ser desatendidas.
5.1.4. L A TERCERIZACIÓN DE LOS SERVICIOS o PRODUCTOS
Este punto, en el cual la empresa o persona que resulta
adjudicataria de la contratación no lo ejecuta de propia mano,
puede nuclear distintos subgrupos.
1) La persona física o jurídica que cotiza y gana la licita-
ción o contratación directa no la realiza por sí misma y se
vale para ello de una tercera firma que no aparece mencio-
nada en el expediente.
Hablamos de casos en que la intermediación no se "blan-
quea" en el expediente administrativo de modo que cualquier
veedor interesado 267 en dicha contratación está inhabilitado para
conocer al "verdadero" adjudicatario o ejecutor del encargo.
Debería resultar un requisito ineludible de las formalida-
des que rodean a cualquier contratación de productos o servi-
cios que la tercerización del servicio se pusiera en conocimiento
de las autoridades públicas contratantes, y de ese modo se abrie-
ra a escrutinio público. De modo contrario, esconder a un terce-
ro ejecutor del contrato podría implicar, entre otras cuestiones:
a) El Estado, muy seguramente, esté pagando valores adi-
cionales (sobreprecios) por el servicio o producto que
adquirió o pretenda adquirir. Ese plus estaría dado en
la innecesaria intermediación en la prestación.
b) El Estado esté "indirectamente" contratando con una
persona (física o jurídica) que se encuentre en una si-
tuación de "conflicto de interés" con alguna de las auto-
ridades encargadas de la contratación. 268
El dec. 1023/01 en su art. 9 o señala que "la contratación pública se desa-
rrollará en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basará
en la publicidad y difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación
de este régimen y facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa
a la gestión del Estado en materia de contrataciones y en la participación
efectiva y real de la comunidad...".
Nos referimos la situación de "relación funcional directa" que contempla el
art. 13. inc. a), de la Ley de Ética Pública (25.188).
 124 MARCELO COLOMBO Y PAULA HONISCH
c) El Estado esté "indirectamente" contratando con una
persona (jurídica o física) motivado por un "interés"
particular opuesto al interés negocial de la administra-
ción pública que debe guiar su accionar. 269
d) El Estado esté contratando "indirectamente" con una
persona (física o jurídica) que, por motivos diferentes a
los enunciados, no se encuentre habilitada para con-
tratar con el Estado.
2) La persona física o jurídica que cotiza y gana la licita-
ción o contratación directa no la realiza por sí misma y se
vale para ello de una tercera firma que sí aparece menciona-
da en el expediente
En dichos casos, en primer lugar, la intermediación debe
ser sostenible en términos de eficiencia270 y economía de la
adquisición. Si eso no ocurre, nos encontramos frente al mis-
mo supuesto señalado anteriormente: el Estado, muy segura-
mente, está pagando valores adicionales (sobreprecios) por el
servicio o producto que adquirió o pretende adquirir por moti-
vo de una innecesaria intermediación.
Un caso aparte, por propias características y consecuen-
cias de su adopción, es el supuesto denominado "gerencia-
miento" de servicios. Muy popular en servicios de salud públi-
ca del INSJP (más conocido como el PAMI).271
Señala Charosky que el sistema de gerenciamiento de los
servicios de psiquiatría, clínica, geriatría, odontología y fune-
269
Nos referimos a la posible comisión del delito de negociaciones incompati-
bles (art. 265 del CE).
270
Recuérdese que Gordillo, con razón, destacaba que el Estado argentino, a
partir de la entrada en vigencia de la CICC, está sometido al principio de
"eficacia" en la gestión pública y con él se convierte su gestión en una obli-
gación de resultados y no ya de medios. GORDILLO, Agustín, "Un corte trans-
versal...", cit.
271
Es necesario señalar que para que esto suceda fue necesario el dictado de
resoluciones internas del Instituto que allanaron el camino para dar un
viso de legitimidad a las contrataciones por gerenciamiento. Puntualmente
la resol. 115/P del 9/5/1997 procedió a "prorrogar la suspensión de los
procedimientos de compras y contrataciones de insumos y/o servicios mé-
dicos" que ya había sido establecida por la resol. 156/1 del Interventor
Normalizador. En ellas se invocó "la lentitud que impone el tránsito buro-
crático en los circuitos de la megaestructura, [que] no se compadece con la
inmediatez y urgencia que exige la adecuada y eficaz atención de las necesi-
dades de los beneficiarios más que nada en las cuestiones vinculadas a los
perfiles médicos y asistenciales".
DELITOS EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS 125
rarios consistió en el otorgamiento directo de administración
de cápitas 272 a una empresa, que a su vez se encargaba de se-
leccionar y contratar los servicios y distribuir el pago entre
estos proveedores. La gerenciadora se quedaba con el mono-
polio de la decisión de a quién contratar, en qué términos, cuán-
do y por cuánto. El PAMI por su parte jamás controló dicho
régimen, permitiendo abusos, desvíos de fondos, pago de so-
breprecios. 273
Algo similar, puede advertirse en el ámbito de la Secreta-
ría de Transporte, donde se delega, por ejemplo, en los conce-
sionarios ferroviarios la selección de las empresas que harán
obras y/o trabajos de mantenimiento. Éstos son quienes selec-
cionan (unilateralmente) a tres empresas, las invitan a cotizar
y luego presentan ante la Secretaría la oferta seleccionada a fin
de que ésta les otorgue el visto bueno —que es lo que general-
mente ocurre incluso cuando la obra o los trabajos se preten-
den adjudicar por montos superiores a los aprobados por ese
organismo; para hacer esto último, suelen elaborarse dictáme-
nes "técnicos" que hacen malabarismo para justificar esta si-
tuación 274 o reducirse los trabajos a realizar para que no exce-
derse del monto previsto—.275 Vale aclarar que en muchos casos,
272
Se establece un monto de dinero fijo por afiliado que la empresa o geren-
ciadora del servicio cobra independientemente de que el servicio sea efecti-
vamente prestado.
273
CHAROSKY, Hernán, "Honestos y audaces: realizaciones y límites de la políti-
ca anticorrupción", en NOVARO, Marcos (comp.), El derrumbe político en el
ocaso de la convertibilidad, Norma, Buenos Aires, 2002, pp. 195 a 251.
274
Porque recurren a argumentos que ni siquiera fueron expuestos por el ofe-
rente y/o el concesionario, o porque aplican índices de actualización de
precios que nada tienen que ver con la realidad, entre otras cosas.
275
Esta práctica implica la aceptación de un incremento de costos más allá del
margen permitido (dicho margen era del 5% por arriba del precio testigo,
pero luego fue incrementado, mediante resol. SIGEN 79/05 modificada por
resol. 32/08, al 10 %), apartándose de la norma que obliga a declarar de-
sierto el concurso y a llamar a uno nuevo. Así, conforme al art. IV del Anexo
I de la resol. SIGEN 79/05: "En todos los casos, ante el suministro de un
precio testigo por parte de la Sindicatura General de la Nación, los organis-
mos solicitantes deberán incorporar el respectivo informe al expediente
bajo el cual se tramita la contratación, y para el supuesto que la oferta
preseleccionada supere los valores informados por encima del diez por
ciento (10 %), deberá propulsarse un mecanismo formal de mejora de
precios a los efectos de alinear la mejor oferta con los valores de merca-
do que se informan".

126 MARCELO COLOMBO Y PAULA HONISCH
el concesionario realiza una contratación directa o licitación
privada cuando, por los montos involucrados, debería llamar-
se a una licitación pública.
3) Utilización de terceras firmas (con poca o nula activi-
dad) con quien la empresa adjudicataria de la contratación
simula operaciones y abona servicios no realizados y "teóri-
camente" vinculados con la contratación
Esta práctica se utiliza para esconder pago de retornos a
funcionarios del Estado permitiendo que la empresa ganadora
se haga de una "excusa", o de una razón formalmente válida,
para liberar dinero a un tercero y que tal operación pueda ser
soportada sin alteraciones en su contabilidad.
Un estudio sobre la administración y contabilidad de la
empresa adjudicataria es siempre útil para develar este punto.
Nos referimos, por ejemplo, a las actas de asambleas, que en
tanto voluntad del órgano, permitirán saber, entre otras cosas,
cuáles contrataciones realizó la firma para cumplir con la ad-
judicación encomendada por el Estado, con quién y para qué;
así como la compulsa de los libros contables y societarios y
registros financieros 276 de la persona física o jurídica. Las po-
"En caso que la autoridad competente de la jurisdicción o entidad decida la
adjudicación, deberá incluir en el acto administrativo aprobatorio los mo-
tivos que, fundados en razones de mérito, oportunidad y conveniencia, acon-
sejan continuar con el trámite no obstante el mayor precio". "En todos los
casos, se informará a la Sindicatura General de la Nación, dentro de los
diez (10) días hábiles de notificada la orden de compra o el contrato res-
pectivo, el valor de la oferta seleccionada como más conveniente, si se efec-
tuó algún procedimiento de mejora, los resultados obtenidos, el importe
final adjudicado y la resolución de la entidad contratante, en la que cons-
ten, de así corresponder, los motivos que la indujeron a apartarse de los
montos informados. En este marco, además, con carácter mensual, deberá
remitirse, un detalle de las contrataciones adjudicadas especificando el valor
de adjudicación, el precio testigo y la diferencia entre ambos valores".
La CNUCC prevé en su art. 12 que cada Estado parte debe adoptar medi-
das necesarias para que las personas jurídicas o naturales que se vinculen
con el Estado observen los siguientes requisitos: "mantenimiento de los
libros y registros y la divulgación de los estados financieros". Ello para
"prohibir" que el sector privado tenga "cuentas no registradas en libros",
"realice operaciones no registradas en los libros", "tenga gastos inexistentes"
o "el asiento de gastos en los libros de contabilidad con indicación inco-
rrecta de su objeto".
DELITOS EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS 127
sibilidades de éxito de este tipo de análisis están directamente
relacionadas con el momento en que éste se produzca, pues
cuanto más próximo se haga a la época en que el dinero fue
erogado, mayores serán las chances que existirán de detectar
anomalías. 277
Además, conocer la constitución, administración y conta-
bilidad de la (tercera) empresa (supuestamente contratada y
hacia la cual se derivaron fondos) permitirá conocer, por ejem-
plo, si el objeto social de la empresa es compatible con la natu-
raleza de la contratación para la cual se le pagó, si las transfe-
rencias de dinero cobradas por la firma están vinculadas con
la provisión de algún servicio en concreto relacionada con la
contratación.
Sobre esta tercera firma es aconsejable repetir el esque-
ma de investigación antes señalado que incluye requerimien-
tos a la AFIP (declaraciones juradas de impuestos), a la ANSeS
y a la IGJ, además de ahondar respecto de la forma en que
dichos trabajos habrían sido pagados y del destino último que
habría tenido el dinero que las empresas contratistas del Esta-
do le habrían pagado a esas otras sociedades.
Como explica el contador auditor Eduardo Blanco Alvarez,
una vez que se determina la forma en que dichos trabajos ha-
brían sido pagados debe hacerse, lo que se denomina, el segui-
miento de la "ruta del dinero". En caso de identificarse la exis-
tencia de pagos con cheques o mediante transferencias
bancarias debe requerirse a las entidades bancarias y finan-
cieras correspondientes toda la documentación vinculada con
los cheques que se identificaron (que comprende desde la re-
277
El paso del tiempo es un factor que juega altamente en contra para la inves-
tigación y detección de este tipo de maniobras, sobre todo porque ello per-
mite que las personas se insolventen, que las sociedades desaparezcan,
que (válidamente) algunos puedan manifestar no recordar aquello que se
les pregunta vinculado a la ejecución de lo subcontratado por la empresa
contratista del Estado, que "desaparezca" o se "extravíe" la documentación
de respaldo, etc. En muchísimos casos si se comenzara a hacer este tipo de
análisis cuando la contratista debe hacer la rendición de cuentas (lo que
ocurre recién cuando termina la ejecución de lo pactado), podría ser dema-
siado cuesta arriba la acreditación de estos desmanejos. Por eso, tal vez,
podría pensarse en la implementación de algún sistema que les exija a los
contratistas la realización de rendiciones de cuentas parciales y periódi-
cas, respecto de las cuales el Estado se reserva la facultad de auditar la
operatoria a través de la verificación de la contabilidad de las empresas
involucradas.
 128
MARCELO COLOMBO Y PAULA HONISCH
misión de copias del anverso y reverso de los cartulares, así
como la identificación de las cuentas bancarias donde fueron
depositados los cheques, los endosos obrantes en ellos y/o, en
su defecto, si fueron cobrados en efectivo y por quién).
No obstante, la práctica demuestra que seguir esta ruta
no es una tarea ni ágil ni sencilla, sobre todo por la recurrente
utilización de operaciones "tabicadas"; esto es que antes de
que el dinero llegue a su destinatario final en el proceso han
intervenido tres, cuatro o más sujetos realizando operaciones
intermedias con el fin de desdibujar el vínculo entre éste y quien
pretende pagarle (el contratista del Estado). Es de esperar,
entonces, que en las primeras circularizaciones no sea posible
identificar al beneficiario de dicho pago. 278
Aun más dificultoso resulta ser la identificación del bene-
ficiario final en aquellas operaciones donde la cadena de pases
intermedios culmina con un pago en efectivo.
Algunas señales de alerta en este sentido, son:
- Empresas desconocidas, sin trayectoria y sin estructu-
ra (p. ej., que no tienen oficinas, ni personal registra-
do, o que el número de teléfono que tienen registrado
es de un domicilio particular, no tienen página web, no
son conocidas en el ambiente, etc.) son subcontratadas
por la adjudicataria del proyecto.
- La compañía subcontratada está registrada en un pa-
raíso fiscal {secrecy jurisdiction).
- Los propietarios de la compañía subcontratada son, por
ejemplo, firmas de abogados en lugar de personas físi-
cas (esta forma de constitución de la sociedad tiene
como finalidad, en muchas ocasiones, esconder la iden-
tidad de los individuos que se benefician financiera-
mente por los negocios de esa sociedad).
- En la compañía subcontratada prestan funciones per-
sonas allegadas a los funcionarios que resolvieron la
licitación.
278
Ello lo explicó, entre otras oportunidades, en el marco de las "II Jornadas
de Capacitación para Contadores y Auditores de Fiscalías de Investigacio-
nes Administrativas y Oficinas Anticorrupción de Argentina", organizado
por el "Foro Permanente de Fiscalías de Investigaciones Administrativas y
Oficinas Anticorrupción" de la República Argentina realizadas en septiem-
bre de 2008.
DELITOS EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS I 29
- El funcionario que decide la contratación visita perió-
dicamente las oficinas de la empresa subcontratada.
5.1.5. CAOS ADMINISTRATIVO
El orden, la foliatura, la correlatividad de fechas y la cro-
nología de pasos en los expedientes administrativos resulta un
soporte documental de la contratación pública.
Puede pensarse en este supuesto como una irregularidad
de connotación inferior a las restantes pero tal tentación debe-
ría ceder al verificar las consecuencias que genera para el co-
rrecto control público de los actos de gobierno.
El expediente administrativo constituye la hoja de ruta
de la decisión adoptada desde el poder público. De su mera
lectura cualquier observador imparcial y ajeno a la decisión
estatal debería poder enterarse de las razones por las cuales
se contrata tal o cual servicio o se compra éste y no otro pro-
ducto, de las razones por las cuales se elige tal o cual modali-
dad de contratación (vimos cómo en la práctica opera con lar-
ga mayoría la contratación directa y vimos también qué
requisitos objetivos imponen las normas para tomar mano de
la modalidad de excepción) y de las razones por las cuales se
acepta o prefiere una cotización por encima de otra.
Por otra parte, el respeto por el orden y la accesibilidad
que deben tener los expedientes administrativos es un presu-
puesto necesario y no sustituible para que opere realmente uno
de los principios que las contrataciones públicas están llama-
das a respetar. A saber: el de transparencia, publicidad y difu-
sión de las actuaciones. 279
Por ello existen formalidades mínimas 280 que ya no pue-
den obviarse cuando de contratar desde el Estado se trata. Entre
ellas, el art. 11 del dec. 1023/01 señala las siguientes:
a) la convocatoria y la elección del procedimiento de se-
lección.
b) la aprobación de los pliegos de bases y condiciones
particulares.
279
De observación obligatoria por imperio de lo establecido en el art. III, inc. 5 o ,
de la CICC {aprobada por ley 24.759) y en el art. 3 o del dec. 1023/01.
280
La expresión es extraída textualmente del art. 11 del dec. 1023/01 que tam-
bién invita a la adopción de cualquier otro paso administrativo que la im-
portancia de la contratación requiera.
 130 MARCELO COLOMBO Y PAULA HONISCH
c) la declaración de que el llamado hubiere resultado de-
sierto o fracasado.
d) la preselección de los oferentes en la licitación con eta-
pa múltiple.
e) la aplicación de penalidades y sanciones a los oferentes
o co-contratantes.
f) la aprobación del procedimiento de selección y la adju-
dicación.
g) la determinación de dejar sin efecto el procedimiento.
h) la revocación del los actos administrativos del procedi-
miento de contratación.
i) la suspensión, resolución, rescisión, rescate o declara-
ción de caducidad del contrato.
Además, la contratación deberá efectuarse con el dictado del
acto administrativo correspondiente que a la vez debe respetar
los requisitos establecidos en la ley 19.549 y sus modificatorias.
Ellos son, de acuerdo con el art. 7 o de esa ley:
a) Debe ser dictado por autoridad competente.
b) Sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan
de causa y en el derecho aplicable.
c) Debe poseer objeto cierto y física y jurídicamente posible.
d) Antes de su emisión deben cumplirse los procedimien-
tos esenciales y sustanciales previstos e implícitos en
el ordenamiento jurídico.
e) Debe ser motivado.
f) Debe cumplirse con la finalidad que resulte de las nor-
mas que otorgan las facultades pertinentes del órgano
emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines.
Algunas irregularidades o señales de alerta que en este
sentido podría mencionarse, están vinculadas con: 1) La falta,
escasa o inadecuada publicidad que se le ha dado al proceso
de contratación; 2) El trámite de apertura de ofertas; 3) La
ejecución del contrato, en su administración y evaluación; y
4) desorden administrativo.
Veamos algunos ejemplos de las prácticas a las que nos
estamos refiriendo.
1) Señales de alerta relacionadas con la falta, escasa o
inadecuada publicidad que se le ha dado al proceso de con-
tratación.281
281
Como ya hemos explicado, la publicidad es un elemento esencial de trans-
parencia pues tiende a garantizar la competencia y a reducir las posibilida-
des de colusión o cartelización, en tanto los oferentes no tienen conoci-
DELITOS EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS 131
Respecto de los cuales es factible mencionar los siguien-
tes supuestos:
- Las invitaciones para participar de un proceso de con-
tratación pública no son dadas a publicidad.
- Se le ha dado al procedimiento de contratación publici-
dad de manera restrictiva, por ejemplo, cuando una
obra de envergadura sólo se publica en un periódico
local y no a nivel nacional, o se publica en un diario
nacional pero no internacionalmente, o se publica en
un diario nacional pero de poca tirada y en una edición
de poca venta.
- Se publica sin toda la información necesaria para que
los posibles oferentes puedan tomar la decisión de par-
ticipar en ese proceso de contratación.
- Se publica prácticamente sobre la fecha límite de re-
cepción de ofertas (lo que impide que algunos oferentes
estén en condiciones de presentar ofertas).
- Se publica en la página web del organismo convocante
pero se restringe el acceso a esa información.
Aunque vale recordar que el ordenamiento a nivel federal
contempla una norma expresa que sanciona con la revocación
inmediata del procedimiento si se omitiese dar cumplimiento
a los requisitos de publicidad y difusión previa. 282
2) Señales de alerta en el trámite de apertura de ofertas:
- Se cambia a último momento el lugar de presentación
de ofertas o el de aquél donde se procederá a su aper-
tura y esa modificación no es informada a todos los
interesados.
- Se aceptan ofertas presentadas vencido el plazo para
hacerlo.
- Las ofertas no son abiertas en público.
miento respecto del contenido de todas las ofertas que se realizarán, lo que
impide o, cuando menos, dificulta el cumplimiento de acuerdos entre pro-
veedores. La publicidad, además de ser adecuada, debe ser dada con ante-
lación suficiente de modo tal que permita a los posibles interesados contar
con tiempo para poder confeccionar sus ofertas.
282
Como se ha indicado, expresamente se estipula que la comprobación de
que en un llamado a contratación: se hubieran omitido los requisitos de pu-
blicidad y difusión previa, en los casos en que la norma lo exija, o formu-
lado especificaciones o incluido cláusulas cuyo cumplimiento sólo fuera
factible por determinado interesado u oferente, de manera que él esté diri-
gido a favorecer situaciones particulares, dará lugar a la revocación in-
mediata del procedimiento, cualquiera fuere el estado de trámite en que
se encuentre, y a la iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes
(conf. art. 18, dec. 1023).
 132 MARCELO COLOMBO Y PAULA HONISCH
- Las actas de apertura no están firmadas por todos los
presentes.
- Hay evidencias de alteración física de las ofertas pre-
sentadas.
3) Señales en la ejecución del contrato, en su adminis-
tración y evaluación, son, por ejemplo porque:
- Las inspecciones en el lugar indican que el trabajo rea-
lizado es menor al indicado en los certificados de obra
o que un proyecto terminado no está en funcionamien-
to, sin perjuicio de lo cual no sólo no se le aplicó nin-
guna sanción al contratado sino que además se le pagó
el total del monto contratado.
- Fueron entregados productos diferentes a los que se
establecían en los pliegos (usualmente de menor cali-
dad y, por ende, de precio inferior al abonado).
- Fueron entregadas cantidades menores de las adquiri-
das a pesar de lo que se pagó el total de lo pautado.
- No se ejecutó ningún tipo de control sobre el cumpli-
miento de lo pactado o los que se hicieron no quedaron
registrados.
4) Las irregularidades más usuales englobadas dentro
del concepto de caos administrativo son:
- la falta de foliatura de los expedientes (que conspira,
como dijimos, contra un seguimiento cronológico del
acto que importa una toma de decisión y los actos sub-
siguientes e instrumentales de aquélla);
- resoluciones de la autoridad administrativa fechadas
con anterioridad al dictamen del área de jurídicos;
- ausencia de constancias del efectivo cumplimiento del
contrato;
- recibos de la contratista realizados sobre la base de "pre-
cios globales", sin especificación de calidad ni cantidad
(lo que contribuye a dificultar el control de precio justo),
- expedientes perdidos, entre otros.
Las marcadas falencias en las formalidades son, en defi-
nitiva, señales de alerta (indicios, en algunos casos) sobre la
posible ocurrencia de ilícitos penales. El caos dificulta la revi-
sión e investigación expost de lo realmente acontecido. Lo que
no está escrito no existe, y en una cultura de investigación
forense, alimentada por el discurso de las prácticas de prueba
que remiten a "lo escrito" ensalzando el valor de "las actas" y
"testimonios", el caos, con su consecuente faltante de documen-
tación, contribuye a fortalecer la cifra de impunidad.
CAPÍTULO III
DELITOS EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS
I. Breve introducción y justificación
en la elección de las figuras penales
Las irregularidades desarrolladas a modo de comporta-
mientos impropios y más arriba consignadas como estereoti-
pos pueden tener variados encuadres legales en las figuras que
el Código Penal reserva para los delitos que afectan a la Admi-
nistración pública.
De aquella variedad nos proponemos analizar algunas y
no todas las subsunciones jurídicas; y para ello consideramos
especialmente aquellas que tienen, según nuestro criterio, una
posibilidad de rendimiento (en términos de aplicación prácti-
ca) superior delídellírpuivtb de vista político-criminal, tenien-
do eñ^~iu[eñ|a^^ hecho nece :
sltfíajjpara su aplicación.
;;.J^::==nPor§&r¿pío, el delito de cohecho o exacciones ilegales (arts.
256 y 258 de) C.R) que es sin dudas el delito insignia de las
Jr^ej^ilaridaaes en las contrataciones públicas es, en la mayo-
ría de las ocasiones, de muy difícil prueba. Si bien busca cap-
turar penalmente el momento clave de cualquier intercambio
corrupto es, también, un momento en donde suele imperar un
alto nivel de opacidad, secreto e intrascendencia hacia terce-
ros distintos de los que en tiempo y modo lo practican. El in-
tercambio (oferta y pago de coima) que es llevado adelante
beneficiando a~süs"clc)s" integrantes (pagador privado y al agen-
te público receptor) es un hecho (o suceso histórico ocurrido
en el mundo real) de difícil detección, pero principalmente, de
más complicada acreditación en los expedientes judiciales.
Nadie, distinto de los dos perpetradores, generalmente lo ve o
escucha.