60 ACÓRDÃOS DE 2017 - ELO CONSULTORIA - 05 A 07-3-2018 - APOSTILA

OS 60 ACÓRDÃOS MAIS RELEVANTES PROF.
LUIZ FELIPE BEZERRA ALMEIDA

PROFERIDOS PELO TCU EM 2017, SIMÕES
RELACIONADOS À ÁREA DE LICITAÇÕES E
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
OS 60 ACÓRDÃOS MAIS RELEVANTES

PROFERIDOS PELO TCU EM 2017,
RELACIONADOS À ÁREA DE LICITAÇÕES
E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
(As decisões serão apresentadas de maneira prática,
sob a forma de perguntas, com as respostas sendo
dadas a partir da análise do TCU sobre o caso concreto)
Luiz Felipe Bezerra Almeida Simões
ACÓRDÃO 134/2017 - PLENÁRIO

1ª PERGUNTA:
É legal a exigência de comprovação, para fim
de qualificação técnica, de tempo de experiência
dos profissionais a serem disponibilizados pela
licitante para a execução do objeto contratado?
ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

PRODUÇÃO DE EVENTOS 1
OS 60 ACÓRDÃOS MAIS RELEVANTES PROF. LUIZ FELIPE BEZERRA ALMEIDA

O TCU apreciou relatório de auditoria realizada, no âmbito de
Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC), “com o objetivo de
detectar a ocorrência de irregularidades em contratações públicas
selecionadas a partir de classificação de riscos realizada por modelo
probabilístico de análise de dados”, ocasião em que se avaliou a
regularidade da contratação de empresa pela Superintendência
Regional do Dnit no Estado de Goiás e no Distrito Federal, “conforme
seleção efetuada com base nos critérios adotados no aludido modelo
probabilístico de risco”. O relator do processo identificou a seguinte
impropriedade em um dos editais de pregão eletrônico analisados:
“exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica-
profissional, de tempo de experiência ou de exercício em função dos
profissionais a serem disponibilizados pela licitante para a execução
do objeto, configurando infração ao disposto no art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal, e nos arts. 3º, §1º, inciso I, e 30, §§ 1º, 3º e

5º, da Lei 8.666/1993”. O relator ressaltou que, em decisão recente
(Acórdão 3.356/2015-Plenário), o TCU entendera “que exigências
relativas ao tempo de formação acadêmica e de experiência
profissional somente são aceitáveis como requisito de habilitação em
licitações se acompanhadas de justificativa expressa, no instrumento
convocatório, que demonstre a imprescindibilidade de tais condições
à execução do objeto”. Contudo, afirmou que, em outras decisões
(tais como o Acórdão 727/2012-Plenário), o TCU adotara “uma linha
de entendimento ainda mais restritiva, no sentido de que exigência
de comprovação, para fim de qualificação técnica, de tempo de
experiência dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante
afronta o disposto no art. 30, § 5º, da Lei 8.666/1993”. O relator
posicionou-se conforme “essa segunda linha de entendimento,
considerando que o rol de exigências de habilitação previstos na Lei
de Licitações e Contratos é numerus clausus”. Por fim, ponderou que

“é de se perquirir a efetividade de tais disposições editalícias, pois o

tempo de formação profissional ou o tempo de registro nos
conselhos profissionais não garante nem o efetivo exercício de
determinada atividade nem a qualificação do profissional para o
desempenho do objeto contratado”. Assim, o relator propôs
cientificar o Dnit da ilegalidade dessa exigência, proposta anuída
pelo Colegiado.
(Ministro-Relator Benjamin Zymler)

RESPOSTA À 1ª PERGUNTA:
É ilegal a exigência de comprovação, para fim
de qualificação técnico-profissional, de tempo de
experiência ou de exercício em função dos
profissionais a serem disponibilizados pela licitante
para a execução do objeto, porquanto o rol de
exigências de habilitação previsto na Lei
8.666/1993 é taxativo.


2ª PERGUNTA:
É possível exigir, como critério de habilitação,
atestado de qualificação técnica comprovando
experiência em tipologia específica de obra ou
serviço?

O TCU apreciou relatório de auditoria realizada no âmbito de
Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) “com o objetivo de
detectar a ocorrência de irregularidades em contratações públicas
selecionadas a partir de classificação de riscos realizada por modelo
probabilístico de análise de dados”, ocasião em que se avaliou a
regularidade da contratação de empresa pela Superintendência
Regional do Dnit no Estado de Goiás e no Distrito Federal, “conforme
seleção efetuada com base nos critérios adotados no aludido modelo
probabilístico de risco”. Constatou-se que o edital de concorrência
analisado “exigiu atestados de qualificação técnica atrelados a
determinada tipologia de obra, in casu obras rodoviárias, assim
como delimitou que os serviços a serem comprovados fossem
especificamente de gestão ambiental”. O relator afirmou que, em
alguns julgados, o “TCU tem entendido que a inserção, nos editais de
licitação, de expressões que possam levar à interpretação restritiva


quanto à demonstração de execução de serviços atrelada a
determinada tipologia de obra, deve ser evitada, salvo se
imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que
devidamente fundamentada no processo licitatório”. Assim, o relator
acatou a proposta da unidade técnica para realizar a audiência do
engenheiro do Dnit que elaborara a declaração de responsabilidade
com os critérios de habilitação técnica questionados. O relator
propôs, adicionalmente, a realização de audiência do
superintendente do Dnit em Goiás, por ter assinado o instrumento
convocatório e homologado o resultado do certame com critérios de
habilitação restritivos. Por fim, o relator propôs cientificar o Dnit da
ilegalidade desses critérios de habilitação técnica. Todas as
propostas foram acatadas pelo Colegiado.

Caracteriza restrição à competitividade da
licitação a exigência, como critério de habilitação,
de atestado de qualificação técnica comprovando
experiência em tipologia específica de obra, salvo
se imprescindível à certeza da boa execução do
objeto e desde que devidamente fundamentada no
processo licitatório.


3ª PERGUNTA:
Na condição de participante, bem como de
adquirente não participante (mediante adesão), em
licitações pelo sistema de registro de preços, os
órgãos e entidades devem fazer constar do
processo administrativo de contratação, além de
justificativa sobre os quantitativos solicitados,
justificativa acerca da pertinência dos requisitos,
das restrições e das especificações dispostos no
edital às suas necessidades e peculiaridades?

Em denúncia oferecida contra pregão eletrônico promovido
pela Advocacia-Geral da União (AGU), destinado ao registro de
preços para aquisição de solução de tecnologia da informação e
equipamentos de armazenamento de dados (storage) – com a
participação de diversos órgãos e entidades da Administração
Pública e possibilidade de posterior adesão –, fora apontada possível
frustração à competitividade. Isso porque o edital previa a
necessidade de requisitos técnicos que teriam privilegiado
determinada fabricante, sem justificativa adequada. Realizada a
oitiva prévia da AGU – com enfoque na escolha da solução adotada,
na padronização de equipamentos e na estimativa de preços, em
contraste com a possibilidade de adesões (caronas) –, determinou o
relator, cautelarmente, que (i) a AGU não autorizasse adesões à ata
decorrente do pregão; (2) que as entidades participantes, sob
jurisdição do TCU, se abstivessem de celebrar contratos decorrentes


do certame, porquanto, conforme anotara a unidade técnica
especializada, “a solução adotada teria sido justificada sob os pontos
de vista técnico e econômico, considerando apenas a realidade do
ambiente tecnológico do órgão gerenciador”. Adicionalmente,
determinou a oitiva dos órgãos e das entidades participantes
jurisdicionados ao TCU, secundada pela audiência dos responsáveis,
com foco na confecção e aprovação de estudo técnico preliminar
insatisfatório, tendo em vista a solução restritiva adotada e sua
extensão aos órgãos e às entidades participantes e aderentes.
Analisando as audiência, concluiu o relator, entre outros aspectos,
que: (i) a ausência de efetiva avaliação da substituição completa do
parque de armazenamento do órgão limitou os possíveis
competidores às representantes do fabricante dos equipamentos já
instalados; (ii) a pesquisa de mercado, por solução alternativa, foi
realizada com requisitos diversos dos que balizaram a escolha do

equipamento, impossibilitando que os representantes de fabricantes
alternativos ofertassem suas propostas em condições isonômicas.
Nesse sentido, entendeu que as falhas identificadas configuraram
grave infração à ordem legal e regulamentar (art. 15º, § 1º, art. 3º, §
1º, art. 7º, § 5º, art. 6º, inciso IX, alínea c, da Lei 8.666/1993) e ao
princípio constitucional da eficiência, com consequências graves à
isonomia e à competitividade do certame, razão pela qual propôs, e
o Plenário acolheu, a aplicação de multa aos responsáveis. No que
respeita às oitivas das entidades participantes, concluiu o relator que
as impropriedades “levam a crer que os órgãos e entidades
mencionados não atuaram como participantes dos processos iniciais
do registro de preços [...], como prevê o Decreto 7.892/2013, em seu
art. 2º, inciso IV, mas aderiram ao registro de preços de forma
antecipada, de modo análogo a órgãos não participantes”. Ademais,
restou evidenciado que “somente após o edital ter sido publicado, a


AGU promoveu diligências no intuito de certificar se os ambientes
tecnológicos de todos os partícipes eram aderentes ao objeto
licitado”. Restaram, assim, não elididas “as graves impropriedades
referentes a falta do Estudo Técnico Preliminar da contratação;
ausência da fundamentação do quantitativo estimado; ausência de
comprovação de que os requisitos técnicos especificados no edital
são adequados às necessidades da entidade; e ausência de
fundamentação da necessidade de restrição ao fabricante [...]; bem
como os indícios de que esses órgãos não atuaram efetivamente
como participantes dos processos iniciais do registro de preços”. Em
decorrência, concluiu o relator que “as exigências técnicas contidas
no termo de referência do Pregão Eletrônico SRP 52/2015 foram
estabelecidas com base em características bastante específicas do
ambiente tecnológico da AGU e, portanto, não é razoável a
participação de outros órgãos em um certame com tais

peculiaridades, tampouco a adesão por órgãos não participantes”.
Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, entre
outros comandos, considerar procedente a denúncia e determinar
aos órgãos e às entidades participantes e aderentes que se
abstenham de celebrar contrato com base na ata de registro de
preços decorrente do certame, assim como determinar à Secretaria
de Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão que, no prazo de trinta dias, oriente os
órgãos e as entidades sob sua supervisão que “na condição de
participante, bem como de adquirente não participante (adesão
tardia), em licitações pelo Sistema de Registro de Preços, em
obediência ao art. 6º, caput, do Decreto 7.892/2013 c/c arts. 3º,
caput, e 15, § 7º, I e II, da Lei 8.666/1993, faça constar de seu
processo administrativo de contratação a justificativa dos
quantitativos solicitados, bem como justificativa de pertinência

quanto às restrições do ambiente interno do órgão gerenciador, a

exemplo da limitação a representantes de um único fabricante”.
(Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues)

Na condição de participante, bem como de
adquirente não participante (mediante adesão), em
licitações pelo Sistema de Registro de Preços, os
órgãos e entidades da Administração Pública
Federal devem fazer constar do processo
administrativo de contratação, além de justificativa
sobre os quantitativos solicitados, justificativa
acerca da pertinência dos requisitos, das restrições
e das especificações dispostos no edital às suas
necessidades e peculiaridades, em obediência ao
art. 6º, caput, do Decreto 7.892/2013 c/c artigos 3º,
caput, e 15, § 7º, incisos I e II, da Lei 8.666/1993.


4ª PERGUNTA:
Em licitações pelo sistema de registro de
preços, deve ser computado o valor previsto das
adesões de órgãos e entidades não participantes
(“caronas”) para aferição do limite que torna
obrigatória a realização da audiência pública
prevista no art. 39, caput, da Lei 8.666/1993?

Ainda na denúncia referente ao pregão para registro de
preços para aquisição de solução de tecnologia da informação e
equipamentos de armazenamento de dados (storage), realizado pela
Advocacia-Geral da União (AGU), constatou o relator que “a AGU
não realizou a audiência pública obrigatória para aquisições
superiores a R$ 150.000.000,00, conforme determina o art. 39,
caput, da Lei 8.666/93, embora sua contratação tenha atingido o
montante previsto de R$ 287.168.961,60 (contemplando as
posteriores adesões), tendo sido adjudicada por R$ 257.652.732,00”.
Questionada, a AGU alegou que, embora tenha seu Departamento
de Atos Jurídicos Internos opinado pela necessidade da audiência
pública, diligência realizada junto aos partícipes resultou na
desistência de quatro deles, o que teria reduzido a estimativa de
preços para menos de R$ 150.000,00. Nada obstante, anotou o
relator que “naquele momento de consulta à área jurídica, o edital


do Pregão AGU 52/2015 não previa adesões posteriores, o que
passou a ser admitido apenas após as desistências dos quatro
partícipes, sob o pretexto de preservar a eventual economia de
escala obtida na formação dos preços unitários. Dessa forma, o
parecer jurídico não considerou essa hipótese”. Dessa forma,
prosseguiu, “os fatos narrados indicam que a AGU evitou a
realização da audiência pública, sem, no entanto, reduzir o valor
final previsto para a contratação, substituindo os partícipes
desistentes por eventuais posteriores adesões”. Assim, considerando
“a) as irregularidades no planejamento da contratação; b) os indícios
de permissão de posterior adesão de outras entidades à ata com
vistas a evitar a realização de audiência pública; c) o reduzido
desconto obtido e d) os requisitos especificados no Termo de
Referência especialmente estabelecidos para atender as
peculiaridades do ambiente da AGU”, opinou o relator pela não

autorização da adesão de organização não participante na ata de
registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico AGU 52/2015.
Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, entre
outros comandos, considerar procedente a denúncia e determinar
aos órgãos e às entidades participantes e aderentes que se
abstenham de celebrar contrato com base na ata de registro de
preços decorrente do certame, e à Secretaria de Tecnologia da
Informação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e
Gestão que oriente os órgãos e as entidades sob sua supervisão que
“em licitações pelo Sistema de Registro de Preços deve ser
computado o valor previsto das adesões de órgãos e entidades não
participantes (adesões tardias) para aferição do limite que torna
obrigatória a realização de audiência pública, disposta na Lei
8.666/1993, art. 39, caput”.


Em licitações pelo Sistema de Registro de
Preços, deve ser computado o valor previsto das
adesões de órgãos e entidades não participantes
(caronas) para aferição do limite que torna
obrigatória a realização da audiência pública
disposta no art. 39, caput, da Lei 8.666/1993.

5ª PERGUNTA:
A exigência de comprovação de propriedade
ou de compromisso de cessão, locação/leasing ou
venda das máquinas e dos equipamentos
considerados essenciais para o cumprimento do
objeto da licitação contraria o art. 30, § 6º, da Lei
8.666/1993?


O TCU apreciou representação concernente a irregularidades
na Concorrência 01/2013, promovida pelo município de Caaporã/PB,
com vistas à execução de obras e serviços de engenharia, para
implantação de sistema de esgotamento sanitário, com recursos do
Convênio TC/PAC 0021/2012, celebrado entre aquele município e a
Fundação Nacional de Saúde. Foram realizadas, nos autos, as
audiências do prefeito e dos membros da comissão permanente de
licitação do município, entre outras irregularidades indicativas de
restrição à competitividade do certame, em face da “exigência de
comprovação de propriedade ou de compromisso de cessão,
locação/leasing ou venda das máquinas e equipamentos
considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação e
de infraestrutura predial, em desrespeito ao art. 30, § 6º, da Lei
8.666/1993”. O relator concluiu que as defesas apresentadas não
elidiram as falhas, por ele consideradas como “amplamente

limitantes da competividade do certame, que teve apenas um
participante, muito possivelmente em consequência das exigências
desarrazoadas e ilegais constantes do edital”. Especificamente
quanto à citada irregularidade, o relator salientou que a exigência
“contraria o art. 30, § 6º, da Lei 8.666/1993, que proíbe exigências
de propriedade e de locação prévia para a participação de empresas
em licitações”. Registrou, ainda, que “requerer que o licitante
mantenha o acervo necessário à execução do contrato apenas para
que possa concorrer é medida que afeta sobremaneira a
competitividade do certame. Por outro lado, a ausência desse tipo de
exigência não implica a contratação de eventuais empresas
irresponsáveis, como aventado nas defesas, uma vez que nada obsta
que a cobrança de tal comprovação seja feita por ocasião da
assinatura do contrato”. Ao final, com a anuência do Colegiado, o
relator propôs conhecer da representação e considerá-la

parcialmente procedente, rejeitar as razões de justificativa dos

responsáveis atinentes às irregularidades apuradas na Concorrência
01/2013 e aplicar-lhes multa.
(Ministro-Relator José Múcio Monteiro)

A exigência de comprovação de propriedade
ou de compromisso de cessão, locação/leasing ou
venda das máquinas e dos equipamentos
considerados essenciais para o cumprimento do
objeto da licitação contraria o art. 30, § 6º, da Lei
8.666/1993, que proíbe exigências de propriedade
e de locação prévia para a participação em
licitações, e restringe a competitividade do
certame.


6ª PERGUNTA:
É obrigatório o estabelecimento de
parâmetros objetivos para análise da comprovação
(atestados de capacidade técnico-operacional) de
que a licitante já tenha prestado serviços
pertinentes e compatíveis em características,
quantidades e prazos com o objeto da licitação (art.
30, inciso II, da Lei 8.666/1993)?

Representação formulada por licitante apontara possíveis
irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo Instituto
Brasileiro de Turismo (Embratur), destinado ao registro de preços
para fornecimento e instalação de solução de rede local sem fio
(WLAN), incluindo, entre outros serviços acessórios, manutenção e
suporte técnico. Na inicial, destacara a representante a “ausência de
definição, de modo preciso, dos quantitativos de serviços que
deveriam ter sido demonstrados pelos licitantes para o fim de
qualificação técnica”. Analisando o ponto, após promover oitivas e
audiências regimentais, bem como a suspensão cautelar do certame,
anotou o relator que, de fato, “a ausência de definição de
parâmetros objetivos para as comprovações de prestações
anteriores contribuiu, como bem pontuou a Selog, para os
problemas que foram levantados pela empresa representante”. Em
seu entendimento, “ainda que a Lei 8.666/1993 não tenha


estabelecido mandamento direto pela definição de quantitativos,
faz-se mister defini-los em nome dos princípios da transparência, da
impessoalidade e do julgamento objetivo, insculpidos em seu art.
3º”. Nesse aspecto, prosseguiu, “admite-se a inclusão, no edital da
licitação, de exigência de comprovação de capacidade técnico-
operacional de licitantes, conquanto que limitada às parcelas de
maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado,
consoante sólida jurisprudência do TCU, consolidada na Súmula
263”. No caso concreto, anotou o relator, considerando que o objeto
da contratação era constituído de bens e serviços comuns de baixa
complexidade, fora argumentado que o termo de referência anexo
ao edital “limitou-se a exigir a apresentação de atestado de
capacidade técnica que comprovasse o anterior fornecimento e
instalação de ‘solução de porte similar com o objeto desta licitação’
[...], sem indicar, contudo, os critérios objetivos que comprovariam a

similaridade entre os serviços anteriormente executados e o objeto
da contratação pretendida”. Nessa moldura, registrou, “a ausência
de indicação de quantitativos mínimos em serviços com
características semelhantes que deveriam ser comprovados pela
licitante veio a resultar que, na prática, a exigência contida no item
18.1.1 do Termo de Referência (item 10.6.2.1 do edital) representou
mera formalidade, insuscetível de mensuração objetiva”. Nada
obstante, considerando, em síntese, que a “falha na elaboração do
edital não veio a resultar, concretamente, em quebra de isonomia
entre os interessados” e que a licitação obteve a proposta mais
vantajosa para a Administração, entendeu o relator por revogar a
cautelar concedida de modo a possibilitar o aproveitamento do
certame. Em decorrência, votou pela rejeição das razões de
justificativa apresentadas pelo titular da Diretoria de Gestão Interna
da Embratur, sem contudo sancioná-lo com multa, por preservada a

competitividade do certame. Nesses termos, acolheu o Plenário a

proposta da relatoria para considerar parcialmente procedente a
representação, revogar a cautelar concedida, permitindo a utilização
da ata de registro de preços constituída, sem prejuízo de cientificar a
Embratur de que a ausência de parâmetros objetivos para análise da
comprovação de que a licitante já tenha prestado serviços
pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos
com o objeto da licitação contraria o disposto no art. 30, inciso II, da
Lei 8.666/1993.
(Ministro-Relator Vital do Rêgo)

É obrigatório o estabelecimento de
parâmetros objetivos para análise da comprovação
(atestados de capacidade técnico-operacional) de
que a licitante já tenha prestado serviços
pertinentes e compatíveis em características,
quantidades e prazos com o objeto da licitação (art.
30, inciso II, da Lei 8.666/1993).


7ª PERGUNTA:
É admissível a indicação ou a preferência por
marca em processo licitatório? A licitação tem por
objetivo, necessariamente, a escolha do produto ou
do serviço de melhor qualidade disponibilizado no
mercado?

Pedidos de reexame questionaram deliberação da Primeira
Câmara, mediante a qual o colegiado, ao apreciar representação
acerca de irregularidades em licitações promovidas pelo Núcleo de
Hospital Universitário da Fundação Universidade Federal de Mato
Grosso do Sul, aplicou aos recorrentes a multa do art. 58, inciso II, da
Lei 8.443/1992, face a exigência de características dos produtos
(equipos para bomba de infusão) que direcionaram as aquisições a
um único fornecedor. Em preliminar, relembrou o relator as
circunstâncias que levaram a Administração a desfazer um dos
certames, por suposto vício de legalidade, após provimento judicial
da pretensão de uma das concorrentes, que teve sua proposta
desclassificada junto com as demais participantes do certame,
exceto a licitante vencedora. Nesse ponto, entendeu o relator que a
CPL, “ao anular o certame, não especificou onde estaria a suposta
falha nem em que ela consistiria”. Relembrou também a posterior


anulação de outras licitações, nas quais a mesma empresa sagrou-se
vencedora após a reprovação de amostras dos primeiros
classificados. Prosseguindo, registrou informação da unidade
instrutiva sobre possível superioridade qualitativa dos produtos
ofertados pela empresa vencedora dos certames, ponderando,
contudo, na forma salientada pelo relator a quo, que “a licitação não
tem por objetivo, necessariamente, a escolha do produto ou serviço
de melhor qualidade disponibilizado no mercado”. No caso concreto,
“nenhum dos processos licitatórios se fez acompanhar de
justificativa técnica que demonstrasse que as exigências postas se
faziam necessárias para suprir, de forma adequada e suficiente, a
demanda do núcleo hospitalar. Não foram oferecidas razões que
indicassem serem os produtos dos Laboratórios [...] os únicos
capazes de atender satisfatoriamente à demanda do órgão
licitante”. Ademais, prosseguiu, “embora se tenha notícia da

ocorrência, em outros hospitais, de possíveis falhas em
equipamentos distintos dos oferecidos pela empresa Laboratórios
[...], isso não permite concluir, forçosamente, que tecnologias
diferentes das especificadas no edital seriam insuficientes para os
fins pretendidos”. Em conclusão, anotou o relator, “ainda que se
possa reconhecer a boa intenção em garantir a aquisição de
aparelhos de melhor qualidade (fato certamente sopesado pelo
relator a quo no momento da dosimetria das multas), a
jurisprudência consolidada desta Corte é no sentido de que a
indicação ou preferência por marca em procedimento licitatório só é
admissível se restar comprovado que a alternativa adotada é a mais
vantajosa e a única que atende às necessidades do órgão ou
entidade”. Nesses termos, adotou o Plenário a proposta da relatoria
para, entre outros comandos, negar provimento aos recursos
conhecidos. (Ministro-Relator Benjamin Zymler)


A indicação ou a preferência por marca só é
admissível se restar comprovado que a escolha é a
mais vantajosa e a única que atende às
necessidades da Administração. A licitação não tem
por objetivo, necessariamente, a escolha do
produto ou do serviço de melhor qualidade
disponibilizado no mercado.

8ª PERGUNTA:
A alienação de imóveis de uso de instituição
financeira pública sem licitação, por intermédio de
integralização de cotas de fundos de investimento
imobiliário, pode-se dar mediante inexigibilidade
de licitação?


Auditoria realizada no Banco do Brasil S.A (BB) apurara
possível irregularidade na alienação de imóveis de uso do BB, sem
licitação, por intermédio de integralização de cotas de fundos de
investimento imobiliário (FII) constituídos pela estatal. Realizada a
oitiva, a instituição argumentou que “a operação realizada pelo
banco não se enquadraria como uma alienação comum de imóveis,
mas, sim, como uma operação relacionada à atividade-fim do banco,
uma vez que se inseriu no bojo da oferta de um produto financeiro
aos clientes da entidade, além de promover adequação às regras do
Acordo de Basiléia, características que entende inviabilizarem a
realização de licitação”. À vista dos elementos contidos nos autos,
determinou o relator a audiência dos então membros do Conselho
Diretor do BB para que justificassem a constituição dos fundos nos
moldes adotados. Apresentada a defesa, a unidade instrutiva,
embora discordando do argumento de que a operação se amoldaria

às hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação tal como
previstas na Lei 8.666/1993, reconheceu se tratar de transação
complexa, agravada pela mora legislativa em expedir regramento
licitatório específico para as empresas estatais exploradoras de
atividade econômica. Assim, face à inexistência de fraude e prejuízo,
opinou pela ausência de reprovabilidade na conduta dos membros
do Conselho Diretor do banco estatal na operação. Analisando o
ponto, o relator salientou que “impor irrestritamente o dever de
licitar à operação de integralização de imóveis equivaleria a
praticamente vedar a oferta do produto financeiro pelo banco
estatal, prejudicando sua atuação comparativamente às demais
instituições financeiras, indo de encontro ao que sinaliza a norma
constitucional de eficácia limitada do artigo 173, § 1º”. Ao
aprofundar análise sobre as características dos fundos imobiliários,
observou que a “operação de integralização dos imóveis nos fundos


de investimento imobiliário culmina com a oferta de frações ideais
desses bens no mercado secundário, as chamadas cotas, em
ambiente de bolsa de valores, fiscalizado, portanto, pela Comissão
de Valores Mobiliários – CVM, segundo os ditames de uma oferta
pública, por expressa determinação legal (Lei 8.668/1993)”,
mediante critério de rateio. Tal critério de distribuição, anotou o
relator, “garante que qualquer um que se interesse por comprar a
cota tem acesso a esse produto, caracterizando a chamada
inviabilidade de competição, situação que se assemelha à hipótese
de credenciamento, ocorrência que se subsome aos casos de
inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei 8.666/1993, conforme
doutrina e jurisprudência desta Corte, justamente pela configuração
de inexistência de competição entre os interessados”. Nesse passo,
tendo em vista que a inviabilidade de competição não se restringe
aos casos de impossibilidade de licitação, considerou o relator que o

instituto da inexigibilidade licitatória, “pode abarcar a distribuição
das cotas pelo banco, uma vez que não há propriamente competição
entre os interessados em adquiri-las”. Ponderou, contudo que “o
enquadramento jurídico da situação em concreto a uma hipótese de
inexigibilidade de licitação não tem o condão de afastar a incidência
dos princípios regentes da atuação pública, de sorte que a aferição
da regularidade dos procedimentos adotados perpassa,
necessariamente, pela verificação, essencialmente, do atendimento
aos princípios da publicidade e economicidade, já que a dúplice
finalidade da licitação se materializa na escolha da proposta mais
vantajosa para a Administração, desde que preservada a isonomia
entre os interessados”. Ademais, delimitou, “o raciocínio traçado
não se aplica a todo e qualquer ente da Administração”. O caso sob
exame, prosseguiu, “contempla a integralização de imóveis em
fundos de investimento imobiliário por uma instituição financeira,


entidade estatal exploradora de atividade econômica, cuja atividade
negocial está inserida em ambiente concorrencial, situação que exige
agilidade na captação de recursos para que se possa ter liquidez e,
com isso, fazer frente aos múltiplos e diversos compromissos
assumidos pelo banco, que, além disso, se vê obrigado a desfazer de
seu ativo imobilizado, com vias a cumprir a legislação setorial
(Acordo de Basiléia)”. Assim, nos termos da proposta do relator,
acolheu o Plenário as razões de justificativa apresentadas pelos ex-
membros do Conselho Diretor do BB.

A alienação de imóveis de uso de instituição
financeira pública sem licitação, por intermédio de
integralização de cotas de fundos de investimento
imobiliário, não se enquadra como uma alienação
comum de imóveis (art. 17, inciso I, da Lei
8.666/1993), mas, sim, como operação relacionada à
atividade-fim do banco, inserida no bojo da oferta de
produto financeiro aos clientes da entidade,
adequada às regras do Acordo de Basiléia, o que, por
inviabilizar a realização de licitação, assemelha-se à
hipótese de credenciamento, ocorrência que se
subsome aos casos de inexigibilidade de licitação do
art. 25 da Lei 8.666/1993.


9ª PERGUNTA:
Uma vez admitida a participação de
consórcios em processo licitatório, o edital poderá
fixar o número máximo de empresas integrantes do
consórcio?

O TCU apreciou representação acerca de possíveis
irregularidades em pregão eletrônico conduzido pela
Superintendência Regional do Dnit nos Estados de Rondônia e Acre,
para a contratação de empresas para execução de serviços do
Programa de Contratos de Recuperação e Manutenção Rodoviária
(Crema). O representante noticiara suposta restrição ao caráter
competitivo do certame, consistente na limitação do número de
empresas a integrarem consórcios (no máximo duas empresas), sem
justificativa, o que afrontaria a jurisprudência do Tribunal. Sobre a
questão, o relator afirmou que, “de fato, este Tribunal tem
entendimento no sentido de que, uma vez admitida a participação
de consórcios em processo licitatório, a limitação a um número
máximo de empresas integrantes deve ser justificada”. Observou,
ademais, que, no caso concreto, o pregoeiro não especificou os
motivos que levaram à limitação ao número máximo de duas


empresas na formação dos consórcios. Não obstante, entendeu o
relator que não restou comprovado eventual prejuízo à
competitividade ou à obtenção da proposta mais vantajosa no
certame, razão pela qual votou no sentido de se conhecer da
representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente
procedente, bem como de dar ciência ao órgão que, “no caso de
limitação ao número máximo de empresas integrantes de consórcio,
a ausência de motivação prévia e consistente constitui afronta aos
arts. 3°, § 1°, inciso I, e 33 da Lei 8.666/1993 c/c os arts. 2° e 50 da
Lei 9.784/1999”.
(Ministro-Relator Bruno Dantas)

A limitação a número máximo de empresas
integrantes de consórcio deve ter motivação prévia
e consistente, sob pena de afrontar os arts. 3°, § 1°,
inciso I, e 33 da Lei 8.666/93 c/c os arts. 2° e 50 da
Lei 9.784/99.


10ª PERGUNTA:
É admissível o estabelecimento de requisito
de velocidade mínima de impressão na contratação
de empresa para a prestação de serviço de
outsourcing?

O TCU apreciou representação formulada por empresa
licitante contra pregão eletrônico realizado pela Empresa de
Tecnologia e Informações da Previdência Social (Dataprev) para
registro de preços com vistas à contratação de empresa para a
prestação de serviço de solução de impressão/cópias (outsourcing).
Em síntese, a representante alegou que a exigência do edital por
impressoras coloridas A4 com velocidade mínima de impressão de
25 ppm nos formatos A4 e Carta nos modos colorido e
monocromático, sem justificativa técnica, restringiria o universo de
competidores, e que a atenuação do requisito possibilitaria a oferta
de outros modelos de impressoras e a consequente participação de
outras empresas fornecedoras, sem comprometimento da qualidade
na prestação do serviço. Ao analisar preliminarmente o feito, a
unidade técnica que originalmente o instruiu considerou
injustificada a exigência “de velocidade mínima de 25 ppm, por


entender que a demanda diária da Dataprev poderia ser atendida
com equipamentos com capacidade de impressão de 4 ppm”. Ante o
caráter eminentemente técnico das questões tratadas nos autos, o
relator submeteu o assunto à apreciação de unidade técnica
especializada, tendo esta se manifestado no sentido de que “o
requisito de velocidade mínima de 25 ppm não restringiu o universo
de competidores no caso concreto” pois, no principal, “(i) não é
possível afirmar que o requisito de velocidade mínima de impressão
impediu a participação de outras empresas que atuam no mercado
de outsourcing de impressão, como aduz a representante; (ii) há
uma tendência da administração pública federal em adquirir
impressoras com velocidade superior ou igual a 25 ppm [...]; (iii)
quanto aos modelos [...], citados como exemplos de equipamentos
de menor capacidade que poderiam ter participado do certame,
verificou-se que, de fato, os equipamentos não atendem a todos os

requisitos do edital (conectividade wireless, conectividade 1000
Ethernet, memória de 512MB); (iv) não foi possível identificar
modelos de equipamentos de menor velocidade de impressão que
atendessem integralmente aos demais requisitos definidos no edital;
e (vi) não é possível afirmar que a exigência de equipamento com
velocidade de 25 ppm significaria aumento de custos desnecessários,
como alega a representante, pois o objeto da licitação sob exame
refere-se à contratação de solução de impressão, em que a
impressora é apenas um dos componentes do custo total, devendo-
se considerar outras variáveis, como o custo de manutenção
preventiva e corretiva, incluindo fornecimento de insumos e a
substituição de peças e componentes”. Assim, em consonância com
o entendimento da unidade especializada, o relator concluiu serem
improcedentes as alegações da representante, “uma vez que não se
mostrou descabida a exigência questionada acerca da velocidade da

impressão, sobretudo em razão dos demais requisitos técnicos das

impressoras previstos no edital, que não seriam plenamente
atendidos por equipamentos de menor velocidade, o que
comprometeria a qualidade da solução a contratar”. Em razão de
outras falhas no certame, o Colegiado acolheu a proposta do relator
no sentido de considerar a representação parcialmente procedente.

É admissível o estabelecimento de requisito
de velocidade mínima de impressão na contratação
de empresa para a prestação de serviço de
outsourcing quando os requisitos técnicos dos
equipamentos previstos no edital requeiram
compatibilidade de desempenho entre eles, de
modo a assegurar a qualidade da solução a ser
contratada.

ACÓRDÃO 2260/2017 - 1ª CÂMARA

11ª PERGUNTA:
É permitida a participação de cooperativas de
trabalho em licitações que envolvam terceirização
de serviços?

O TCU apreciou representação acerca de irregularidades
ocorridas em pregão eletrônico promovido pelo Instituto Nacional
de Tecnologia da Informação (ITI), cujo objeto era o registro de
preços para contratação de serviços especializados de suporte e
administração da infraestrutura de dados, administração de dados e
banco de dados, e Operação em Segurança da Informação. A
representante questionara a adjudicação do objeto a uma
cooperativa, ante a cláusula contida no subitem 5.2.6 da versão
inicial do edital, que vedava a participação no certame de sociedades
dessa natureza. Ao analisar a questão, o relator observou que o
aludido item do edital original estabeleceu que não seria permitida a
participação de sociedades cooperativas, considerando a vedação
contida no Termo de Conciliação Judicial firmado entre o Ministério
Público do Trabalho e a União, anexo ao edital, e a proibição do art.
4º da Instrução Normativa SLTI/MPOG 2, de 30/4/2008. O Termo de


Conciliação Judicial deixa claro que a proibição da terceirização de
serviços a cooperativas de trabalho se deve, entre outras razões, aos
riscos relacionados a reclamações trabalhistas que poderão ser
eventualmente ajuizadas, com o potencial de gerar graves prejuízos
financeiros ao erário. Dessa forma, o relator ponderou que, “ainda
que, em um primeiro momento, os valores ofertados por
cooperativas pareçam economicamente vantajosos, não há que se
falar em economicidade, mas, sim, em risco de relevante prejuízo
financeiro para a administração pública advindo de eventuais ações
trabalhistas”. Ponderou, ainda, que a “administração pública não
pode se valer da contratação de cooperativas de trabalho nos casos
em que há risco de lesão a direitos trabalhistas, tendo em vista os
princípios da moralidade, da legalidade e da economicidade, bem
como a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do
trabalho, insculpidos nos arts. 1º, incisos III e IV, e 5º, caput, da

Constituição Federal”. Ao final, o Colegiado, anuindo à proposição do
relator, deliberou, entre outras medidas, no sentido de determinar
ao ITI que se abstenha de prorrogar o contrato decorrente do citado
pregão eletrônico e adote providências com vistas à realização de
nova licitação destinada à substituição do ajuste, tomando as
cautelas necessárias para evitar a recorrência, entre outras, da
seguinte irregularidade: “permissão à participação de cooperativas
de trabalho no certame, em afronta aos arts. 4º, inciso II, e 5º, da Lei
12.690/2012, à Súmula 281 do TCU, ao Termo de Conciliação Judicial
entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e ao
art. 4º da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG”.


A permissão à participação de cooperativas
em licitações que envolvam terceirização de
serviços com subordinação, pessoalidade e
habitualidade afronta os arts. 4º, inciso II, e 5º da
Lei 12.690/2012, a Súmula TCU 281, o Termo de
Conciliação Judicial entre a União e o Ministério
Público do Trabalho, de 5/6/2003, e o art. 4º da IN-
SLTI/MPOG 2/2008. A aparente economicidade dos
valores ofertados pelo licitante nesses casos não
compensa o risco de relevante prejuízo financeiro
para a Administração Pública advindo de eventuais
ações trabalhistas.

12ª PERGUNTA:
É legal a exigência de que a vistoria técnica,
quando exigida, seja realizada exclusivamente pelo
sócio administrador da licitante?


O TCU apreciou representação formulada por empresa, com
fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, acerca de supostas
irregularidades em edital de pregão presencial promovido pelo
Município de Irará/BA com vistas a contratar a locação de veículos
para o transporte escolar de alunos. Entre as falhas noticiadas pela
representante, consta a obrigatoriedade de realização de visita
técnica exclusivamente pelo sócio administrador da empresa
licitante. No caso, o relator ratificou a análise empreendida pela
unidade técnica do Tribunal quanto às irregularidades representadas
e confirmadas no edital do certame. Sobre a questão, o relator
ressaltou que tal exigência, contida no item 11.1 do edital, é
irregular, mormente para ser cumprida no prazo de dois dias, “visto
que não atende ao disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993”.
Destacou, ainda, que “a jurisprudência desta Corte de Contas é
pacífica em considerar que a vistoria técnica, quando exigida, não

deve sofrer condicionantes, por parte da Administração, que
resultem em ônus desnecessário aos particulares e importem
restrição injustificada à competitividade do certame, podendo ser
realizada por qualquer preposto das licitantes, a fim de ampliar a
competitividade do procedimento licitatório (acórdãos 983/2008,
2.395/2010 e 2.990/2010, todos do Plenário). [...] Deve ser levado
em consideração o ônus imposto aos licitantes para o cumprimento
desses requisitos e sua razoabilidade em face da complexidade dos
serviços a serem executados”. Ao final, o Colegiado, endossando a
posição do relator, considerou procedente a representação e
determinou ao Município de Irará/BA que, caso decida pela
continuidade da contratação, promova o devido processo licitatório,
abstendo-se de incluir no edital, entre outras, a seguinte exigência
considerada ilegal pelo TCU: “exigência, de que a vistoria técnica seja
realizada exclusivamente pelo sócio administrador da licitante, tendo

em vista que tal visita, quando exigida, não deve sofrer

condicionantes, por parte da administração, que resultem em ônus
desnecessário aos particulares e importem restrição injustificada à
competitividade do certame (acórdãos TCU 983/2008, 2395/2010 e
2990/2010, todos do Plenário)”.
(Ministro-Relator Weder de Oliveira)

É ilegal a exigência de que a vistoria técnica
seja realizada exclusivamente pelo sócio
administrador da licitante, tendo em vista que tal
visita, quando exigida, não deve sofrer
condicionantes por parte da Administração que
resultem em ônus desnecessário aos particulares e
importem restrição injustificada à competitividade
do certame.


13ª PERGUNTA:
Partindo da premissa de que a Administração
deve adotar como referência, para fins de
orçamentação e critério de aceitabilidade de preço,
composições de custos que adotem a metodologia
mais econômica, o contratado poderia executar
determinado serviço valendo-se de equipamentos
que resultassem em maior produtividade, obtendo
assim vantagens comparativas ao Sicro, por
exemplo, no caso de obras rodoviárias? Por outro
lado, seria legítimo transferir para a Administração
os custos decorrentes da utilização de metodologia
executiva mais onerosa?

O TCU apreciou pedidos de reexame interpostos contra o
Acórdão 2.861/2013 Plenário (posteriormente integrado pelo
Acórdão 546/2014 Plenário), que deliberara acerca de relatório de
auditoria nas obras de construção da BR-364/MG, lote 3, objeto do
Contrato 568/2010, celebrado pelo Departamento Nacional de
Infraestrutura de Transportes (Dnit). No acórdão recorrido, o
Tribunal, entre outras medidas, ao constatar sobrepreço e
superfaturamento nos itens analisados, determinara ao Dnit a
repactuação do contrato, especialmente quanto à alteração dos
valores das distâncias médias de transporte (DMT) de cimento,
CBUQ, areia, solo e brita, para adequação aos reais trajetos
percorridos entre a origem do insumo e o local das obras, e dos
equipamentos constantes das composições de custo unitário dos
serviços de escavação, carga e transporte (ECT), para adequação às
composições previstas no Sicro. Em relação aos serviços de ECT,


argumentou o consórcio contratado, um dos recorrentes, que
“existem precedentes no Tribunal no sentido de que a forma como o
serviço é executado diz respeito ao contratado, de modo que não
cabe contestar decisões empresariais ‘se a empreiteira utilizar um
equipamento melhor, que resulte numa maior produtividade ou se já
tiver o equipamento e por isso tiver um custo bem menor para o
serviço ou se quiser colocar um número bem maior de máquinas
porque não quer deixar suas máquinas ociosas’”. Ao analisar esse
ponto do recurso, o relator acolheu “a análise efetivada pelo auditor
da Serur, a qual se baseou em jurisprudência firme desta Corte de
Contas no sentido de que a Administração deve adotar como
referência, para fins de orçamentação e critério de aceitabilidade de
preço, composições de custos que adotem a metodologia mais
econômica, in casu, o Sicro, conforme a tipologia da obra em exame
– rodovias”. Nesse sentido, transcreveu a seguinte passagem do

exame empreendido pela unidade técnica: “O que os citados
precedentes do Tribunal afirmam, em última análise, é que a
metodologia executiva prevista pelo Sicro não é vinculante, mas os
preços referenciais o são. Em outras palavras, o contratado pode
executar o serviço valendo-se de equipamentos que resultam em
maior produtividade, obtendo vantagens comparativas ao Sicro. Por
outro lado, pode também utilizar arranjos produtivos que lhes são
mais convenientes, mas que resultam em maior onerosidade (como,
no exemplo, utilizar motoscrapers para todas as DMTs, mesmo
naquelas distâncias em que a escavadeira hidráulica seria opção
mais econômica). Só não pode pretender que a Administração
suporte o gasto adicional decorrente.” Quanto à afirmação do
consórcio de que, de fato, usara motoscrapers para a execução dos
serviços de escavação, carga e transporte, o relator também acatou
as ponderações do auditor da Serur, “uma vez que não se mostra


legítimo transferir para a Administração os custos decorrentes da
utilização de metodologia executiva mais onerosa”. Pela mesma
razão, de que os preços referenciais devem considerar o padrão
estabelecido pelo Sicro, rejeitou “o pedido do consórcio de que seja
utilizada a Escavadeira 320 (alocada à obra), e não a Escavadeira
330, prevista pelo Sicro, para as DMTs superiores a 400 m, nos
termos aduzidos pelo auditor da Serur”. Embora tenha concluído
pela não elisão do sobrepreço inicialmente apontado, entendeu o
relator ter havido perda de objeto das determinações recorridas,
uma vez o Contrato 568/2010 já se encontrar encerrado, não
havendo mais sentido se falar em repactuação e compensação
financeira dos prejuízos consumados. Assim, propôs, no que foi
seguido pelo Colegiado, dar provimento parcial ao pedido de
reexame do consórcio contratado, tornar insubsistentes as
determinações do Acórdão 2.861/2013 Plenário e encaminhar os
autos ao relator a quo para seguimento do processo.


O contratado pode executar o serviço com
metodologia distinta da prevista no Sicro, valendo-
se de equipamentos ou arranjos produtivos que
lhes são mais convenientes, contudo não pode
transferir para a Administração os custos da
utilização de metodologia mais onerosa do que
aquela prevista no Sicro.

14ª PERGUNTA:
A comprovação de credenciamento ou
parceria junto a fabricantes pode ser exigida como
requisito de habilitação das licitantes?


irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Caixa
Econômica Federal, destinado à contratação de serviços de
tecnologia da informação, em regime de fábrica de software, nos
itens Barramento de Serviços e Business Intelligence. A
representante questionara as seguintes exigências do edital, por
supostamente restringirem a competitividade do certame ao
demandarem custos prévios à licitação: (i) atestado/certificação de
que a empresa possui parceria/capacidade jurídica comercial com a
IBM Brasil, em nível Premier, para pelo menos 50% das ferramentas
a seguir: IBM Integration Bus, IBM Business Monitor, Sterling B2B
Integrator e Sterling Control Center; e (ii) certificação/declaração de
pelo menos um fabricante de que está apta a desenvolver e prestar
suporte técnico especializado aos produtos componentes da solução
das seguintes plataformas: a) Oracle Brasil - certificação com selo

Gold ou platinum; b) Plataforma Pentaho Enterprise Premium
Edition; c) Plataforma SAP Business Objects Enterprise Premium -
SAP Partner Center of Expertise; d) Power Center Advanced Edition -
Informática Data Quality. A unidade especializada do TCU (Sefti)
opinou, no que respeita às exigências de certificação junto a
fabricantes, por sua perfeita correlação com o objeto contratado,
mostrando-se fundamentais para o bom desempenho dos serviços,
desde que devidamente justificadas. Ademais, assegurou a Sefti que
as exigências não restringem a competitividade da licitação nem
demandam custos prévios à licitação. Ainda, entendeu a unidade
técnica que as exigências de credenciamento na licitação em exame
deveriam ser interpretadas como metodologia de execução, nos
termos dos §§ 8º e 9º do art. 30 da Lei 8.666/1993. Após detida
análise das exigências de credenciamento/certificação em questão,
concluiu o relator que as características da contratação e a


complexidade técnica do objeto justificavam a necessidade das
exigências de credenciamento/certificação altamente especializadas:
“acompanho a proposta da Sefti no sentido de considerar
imprescindíveis as exigências constantes dos itens 8.5.1.2.4 e
8.5.2.3.7 do edital do Pregão Eletrônico 335/7066-2016, não
havendo, no caso concreto, indevida restrição ao caráter competitivo
do certame”. Dissentiu da unidade especializada, contudo, pela
inferência de que as exigências de credenciamento deveriam ser
interpretadas como metodologia de execução. Em seu
entendimento, “as exigências aqui discutidas estão claramente
definidas no edital como requisitos de habilitação”. Assim, em
sintonia com a jurisprudência do TCU, afirmou, “exigências dessa
natureza, em regra, não devem ser solicitadas na fase de habilitação
e sim como requisitos obrigatórios da contratação”. Nesses termos,
acolheu o Plenário a proposta do relator para, julgando parcialmente
procedente a representação, recomendar à Caixa, entre outros

comandos, que “defina, em seus futuros certames licitatórios, as
exigências de credenciamento ou parceria junto a fabricantes,
quando devidamente motivadas, como requisitos técnicos
obrigatórios das contratadas e não como requisitos de habilitação
das licitantes”.
(Ministro-Relator Aroldo Cedraz)


A comprovação de credenciamento ou
parceria junto a fabricantes, quando imprescindível
e desde que devidamente motivada, deve ser
exigida como requisito técnico obrigatório da
contratada e não como requisito de habilitação das
licitantes.

15ª PERGUNTA:
A contratação de serviços de conservação e
manutenção de infraestrutura predial, com a
inclusão de serviços variados, na modelagem
conhecida como contratação de facilities, prática
adotada no setor privado, configura afronta à Lei
8.666/1993?


Representação formulada por sociedade empresária
apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido
pela Gerência de Filial Logística da Caixa Econômica Federal em
Goiás (GILOG/GO), destinado à contratação de serviços de
conservação e manutenção de infraestrutura predial, bem como de
atividades acessórias, incluindo insumos e materiais, com o objetivo
de garantir a continuidade e disponibilidade dos serviços de forma
integrada e conjunta. Segundo a representante, a contratação única
de todos os serviços caracterizaria cerceamento à competição e
violação à Súmula TCU 247 que estabelece a necessidade de
adjudicação por itens como diretriz nos processos licitatórios.
Notificada, a Caixa argumentou, em síntese, tratar-se de um novo
modelo de gestão denominado gestão de facilities, aplicável a
serviços conexos e complementares, que possibilita maior sinergia
em um mesmo ambiente, ganho na gestão contratual, eliminação de

sobreposições de funções e de ociosidade, sem prejuízo para o
conjunto e com significativa redução de custos em função do ganho
de escala. Analisando o mérito, discorreu o relator sobre as variáveis
que incidem nas contratações do gênero, destacando que é natural
que a prática adotada no setor privado migre para o setor público,
sendo, contudo, “necessário discernir se a contratação de facilities
atende aos preceitos exigíveis das empresas públicas”, em especial
os princípios trazidos no art. 3º da Lei 8.666/1993. Nesse passo,
procedeu o relator à verificação, um a um, da incidência na licitação
em comento dos princípios da igualdade, da impessoalidade, da
motivação, da eficiência, e da obtenção de competitividade, para
concluir que “a licitação realizada pela Caixa obedeceu a todos os
princípios inscritos no art. 3º da Lei 8.666/1993”. Ademais, fez
registrar o relator concordância com a argumentação da Caixa, no
sentido de que inexistiu ofensa à Súmula TCU 247, entendendo que


“seu teor possibilitava a opção da modelagem licitatória escolhida,
em face da ressalva constante em seu texto de que a adjudicação por
item é obrigatória, ‘desde que não haja prejuízo para o conjunto ou
complexo ou perda de economia de escala’”. De mais a mais, a par da
suficiente participação de licitantes, concluiu o relator pela
inexistência de restrição à competitividade do certame, no qual,
ademais, restou evidente a vantajosidade, tendo em vista que o
preço contratado se situou 2,6% abaixo do somatório dos contratos
hoje existentes, cujos serviços foram albergados pela nova
contratação. De forma comparativa, prosseguiu o relator, “a
experiência da Caixa demonstrou que o custo mensal por área total
(R$/m2) de um edifício, em Brasília, com serviços contratados pelo
modelo de Facilites, é de R$ 13,55, bastante inferior ao de dois
outros utilizados para comparação, que ostentam custos mensais
superiores a R$ 22,00”. Nesses termos, acolheu o Plenário a
proposta do relator para considerar improcedente a representação.


Assegurado o atendimento aos princípios que
regem as licitações e os contratos públicos, a
contratação de serviços de conservação e
manutenção de infraestrutura predial, com a inclusão
de serviços variados, na modelagem conhecida como
contratação de facilities, não configura, por si só,
afronta à Lei de Licitações, quando prévia e
formalmente motivada, de modo a evidenciar, de
forma clara e inequívoca, os benefícios potenciais
advindos dessa modelagem, com destaque para a
quantificação das vantagens econômicas e
financeiras e dos ganhos advindos da economia de
escala.

16ª PERGUNTA:
Os serviços de assessoria de imprensa,
clipping, media training e monitoramento de redes
sociais devem ser contratados por meio de
licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço,
pois se enquadram na definição de serviços de
publicidade constante do art. 2º da Lei
12.232/2010?


O Plenário do TCU apreciou representação a respeito de
irregularidades em concorrência promovida pelo Conselho Federal
de Enfermagem (Cofen), objetivando a contratação de empresa
especializada para a prestação de serviços técnicos e de suporte às
atividades de comunicação e assessoria de imprensa, incluindo
atendimento à imprensa, media training, clipping e monitoramento
de redes sociais. Além de outros aspectos, os questionamentos
versaram sobre a escolha da modalidade concorrência, tipo melhor
técnica, em vez de pregão, e do não parcelamento do objeto da
licitação. Apenas quanto ao serviço de clipping, a própria entidade
reconheceu, em sede de oitiva, a pertinência de ser licitado por
meio de pregão e de forma separada. Quanto aos demais serviços, a
unidade técnica especializada que instruiu o feito observou não ser
possível “equiparar os serviços de assessoria de imprensa a serviços
de publicidade, com a consequente utilização de licitação por melhor

técnica ou técnica e preço, ante a vedação contida no art. 2º, § 2º,
da Lei 12.232/2010”, sendo que o mesmo raciocínio se aplicaria “aos
serviços de media training e monitoramento de redes sociais
previstos no objeto da concorrência em tela, uma vez que não se
enquadram na definição de serviços de publicidade constante do art.
2º da Lei 12.232/2010”. Além disso, refutou o argumento de que a
complexidade dos serviços afastaria a possibilidade de realização de
pregão, pois “serviço comum é aquele que possui padrões de
qualidade passíveis de serem objetivamente definidos,
independentemente da sua complexidade, conforme exposto nos
Acórdãos 1597/2010, 1287/2008, 313/2004, todos do Plenário”.
Assim, com base na jurisprudência do TCU proferida em casos
semelhantes, a unidade técnica especializada defendeu que os
serviços de assessoria de imprensa, media training e monitoramento
de redes sociais podem ser objetivamente definidos e licitados


mediante pregão. Acerca do não parcelamento do objeto, entendeu
a unidade instrutora não terem sido apresentadas razões técnicas
que justificassem a medida. Acolhendo tal análise, o relator concluiu
“ter ficado demonstrado que os serviços objeto do certame em foco
devem ser licitados mediante pregão e com o devido parcelamento”,
motivo pelo qual, e também em razão de outras falhas, votou pela
procedência da representação e pela expedição de determinação
com vistas à anulação do certame, no que foi seguido pelo
Colegiado.
(Ministro-Relator Augusto Sherman)

Os serviços de assessoria de imprensa,
clipping, media training e monitoramento de redes
sociais devem ser contratados mediante
procedimentos licitatórios, observado o devido
parcelamento, na modalidade pregão, por se tratar
de serviços comuns, e não por meio de licitações do
tipo melhor técnica ou técnica e preço, pois não se
enquadram na definição de serviços de publicidade
constante do art. 2º da Lei 12.232/2010.


17ª PERGUNTA:
A desclassificação de proposta por
inexequibilidade pode dar-se sumariamente com
base no critério definido no edital, sem a
necessidade de ser franqueada oportunidade ao
licitante de defender sua proposta e demonstrar
sua capacidade de bem executar os serviços no
preço por ele ofertado?

Em representação formulada por empresa licitante, fora dada
ciência ao Tribunal acerca de irregularidade ocorrida em licitação
realizada sob o Regime Diferenciado de Contratação, na modalidade
presencial, pelo Município de Boa Hora/PI, para implantação, com
recursos repassados pela Funasa, de sistema de abastecimento de
água naquela municipalidade. Entre as irregularidades detectadas, o
relator, em seu voto, destacou “a decisão de desclassificar as
empresas que ofertaram as duas melhores propostas, por uma
situação de inexequibilidade não cabalmente demonstrada”. Acerca
da questão, citou o esclarecimento apresentado pelo Ministro
Benjamin Zymler no voto que embasara o Acórdão 571/2013
Plenário: “Quando se trata do limite mínimo, ou seja, da aferição da
exequibilidade das propostas, não há motivos para se afastar da
jurisprudência desta Corte (v.g. Acórdão 1426/2010-Plenário) no
sentido de que sempre deve ser propiciado ao licitante a


possibilidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta. Ou
seja, os limites objetivos de exequibilidade fixados em norma e/ou
adotados no edital possuem, em regra, apenas presunção relativa,
podendo ela ser afastada de acordo com o caso concreto”. E
também o contido no voto do Ministro Bruno Dantas proferido no
Acórdão 3092/2014 Plenário: “Os precedentes jurisprudenciais
mencionados pela Secex/PE revelam que não cabe ao pregoeiro ou à
comissão de licitação declarar subjetivamente a inexequibilidade da
proposta de licitante, mas facultar aos participantes do certame a
possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas.
Daí a Súmula-TCU 262, a qual estipula que ‘o critério definido no art.
48, inciso II, § 1º, alíneas 'a' e 'b', da Lei nº 8.666/93 conduz a uma
presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a
Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a
exequibilidade da sua proposta’. Na mesma linha, outras

deliberações desta Corte indicam que ‘a desclassificação de proposta
por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir
de critérios previamente publicados’. Nessa conformidade, a unidade
técnica indicou o Acórdão 2528/2012, reforçado pelo recente
1092/2013, ambos do Plenário”. Retornando ao caso em análise, o
relator consignou que “pairando dúvidas sobre a exequibilidade dos
preços oferecidos no certame, a comissão de licitação deveria ter
chamado a Representante [empresa 1] e a [empresa 3]
(Representante no TC 018.932/2016-9), ainda na fase de julgamento
de propostas, para que demonstrassem a viabilidade dos valores
ofertados, em consonância com o entendimento jurisprudencial
desta Corte de Contas (Acórdãos ns. 2528/2012 (Relator Ministro-
Substituto André Luís de Carvalho), 571/2013 (Relator Ministro
Benjamin Zymler), 1092/2013 (Relator Ministro Raimundo Carreiro) e
3092/2014 (Relator Ministro Bruno Dantas), todos do Plenários,


dentre outros) e o enunciado 262 da súmula de jurisprudência do
TCU, a seguir transcrito: ‘O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º,
alíneas a e b, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de
inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante
a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta”.
Acrescentou o relator, ainda, que “a análise das nove propostas
obtidas na Concorrência 002/2015 leva à conclusão de que não se
tratava sequer de presunção relativa de inexequibilidade de preços,
tendo em vista que o valor médio obtido foi de R$ 1.728.683,85 e o
limite legal para inexequibilidade (art. 48, inciso II, § 1º, alíneas a e
b, da Lei nº 8.666/93) seria 70% desse valor médio, ou seja, R$
1.210.078,70, quantia essa inferior ao preço das duas propostas
desclassificadas (a oferta da [empresa 3] foi de R$ 1.368.667,85 e a
[empresa 1] apresentou proposta de R$ 1.454.630,02)”, para concluir
que “resta comprovado que as duas empresas supramencionadas
foram inabilitadas indevidamente por inexequibilidade de preços”.

Anuindo à proposta do relator, o Plenário do Tribunal considerou a
representação procedente, assinou prazo para a anulação do
certame e do contrato dele decorrente, determinou as audiências
dos gestores responsáveis, entre outras providências.
(Ministro-Relator Marcos Bemquerer)


A desclassificação de proposta por
inexequibilidade deve ser objetivamente
demonstrada, a partir de critérios previamente
publicados, e deve ser franqueada oportunidade de
o licitante defender sua proposta e demonstrar sua
capacidade de bem executar os serviços, nos
termos e condições exigidos pelo instrumento
convocatório, antes de ter sua proposta
desclassificada.

18ª PERGUNTA:
A contratação direta com base no art. 24,
inciso IV, da Lei 8.666/1993, também se mostra
possível quando a situação de emergência decorre
da falta de planejamento ou mesmo da desídia
administrativa?


Auditoria realizada na Secretaria de Saúde do município de
Porto Alegre/RS apontara reiteradas contratações emergenciais de
entidades privadas para a terceirização desses profissionais, com
esteio no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993. Acerca do assunto,
anotou o relator que “a equipe de auditoria apurou duas situações
em que restou claramente demonstrada que a situação emergencial
decorreu da falta de planejamento da administração, tendo em vista
que já havia uma contratação emergencial anterior, para suprir
carência de pessoal”. O relator relembrou que a linha jurisprudencial
prevalecente hoje no TCU é no sentido de que “a contratação direta
também se mostra possível quando a situação de emergência
decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da
má gestão dos recursos púbicos, pois, ‘a inércia do servidor, culposa
ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior a ser
tutelado pela Licitações e Contratos não distingue a emergência real,

resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou da
inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a
contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência
de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou
comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”. No caso
concreto analisado, “o ponto fulcral da presente irregularidade não
foi a contratação emergencial em si, mas a desídia da instância
administrativa da Secretaria Municipal de Saúde de Porto Alegre na
adoção de providências visando a licitação dos serviços, de forma a
evitar a situação de emergência”. Nesses termos, acolheu o Plenário
a proposta do relator para, considerando revel o Secretário
Municipal de Saúde do Município de Porto Alegre/RS, sancioná-lo
com a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.


A contratação direta também se mostra
possível quando a situação de emergência decorre da
falta de planejamento, da desídia administrativa ou
da má gestão dos recursos púbicos. O art. 24, inciso
IV, da Lei 8.666/1993 não distingue a emergência
resultante do imprevisível daquela resultante da
incúria ou da inércia administrativa, sendo cabível,
em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde
que devidamente caracterizada a urgência de
atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo
ou comprometer a segurança de pessoas, obras,
serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou
particulares.

19ª PERGUNTA:
Admite-se a utilização do sistema de registro
de preços para contratação de serviços de
organização de eventos, porque passíveis de
padronização, tanto pelo órgão gerenciador quanto
pelos órgãos não participantes (“caronas”)?


irregularidades em pregão eletrônico para registro de preços
promovido pela Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras),
destinado à contratação sob demanda de serviços de organização de
congressos, exposições, feiras e eventos congêneres, com a
viabilização de infraestrutura e fornecimento de apoio logístico para
a estatal e subsidiárias participantes. Em síntese, a representante
alegara não ser possível a contratação de serviços dessa natureza –
organização de eventos com futuras aquisições – por meio do
sistema de registro de preços. Analisando o mérito, observou o
relator que o TCU tem se inclinado a admitir a utilização do sistema
de registro de preços para a contratação de serviços de organização
de eventos, reconhecendo tais serviços como padronizáveis, desde
que adotadas medidas voltadas a “evitar a ocorrência de jogo de
planilha e de utilização indevida por órgãos não participantes, e

ressaltando a importância de que haja planejamento adequado,
especialmente para definição realista dos quantitativos estimados de
serviços, a exemplo do que fora consignado no Acórdão 1.678/2015-
TCU-Plenário”. Na mesma linha, acrescentou, foram as deliberações
consubstanciadas nos Acórdãos 2857/2016-TCU-Plenário, 115/2016-
TCU-Plenário, 95/2016-TCU-Plenário e 1120/2010-TCU-2ª Câmara.
Não obstante outra irregularidade observada nos autos, por
considerar ampla a competição ocorrida no certame e que a
proposta vencedora apresentou valores inferiores aos do contrato
anterior, manifestou o relator concordância ‘com a avaliação da
Unidade Técnica quanto à procedência parcial desta representação e
à possibilidade de prosseguimento do certame’. Nesses termos,
acolheu o Plenário a proposta da relatoria para, considerando
parcialmente procedente a representação, indeferir o pedido de
medida cautelar formulado pela representante e, entre outras

medidas, determinar à Eletrobras que “abstenha-se de permitir

adesões tardias de entidades não integrantes do grupo assistido pelo
‘Centro de Serviços Compartilhados’ da Eletrobras à ata de registro
de preços decorrente do pregão eletrônico 5/2017, em razão do risco
de prática de ‘jogo de planilha’”.

Admite-se a utilização do sistema de registro
de preços para contratação de serviços de
organização de eventos, porque passíveis de
padronização, desde que adotadas medidas
voltadas a evitar a ocorrência de jogo de planilha e
a utilização indevida por órgãos não participantes,
e que haja planejamento adequado, especialmente
para definição realista dos quantitativos estimados
de serviços.


20ª PERGUNTA:
A ausência de interesse da contratada em
prorrogar (renovar) avença de prestação de
serviços de natureza continuada autoriza a
realização de dispensa de licitação para contratação
de remanescente de serviço (art. 24, inciso XI, da
Lei 8.666/1993)?

O Plenário apreciou relatório de auditoria com objetivo
examinar a regularidade dos procedimentos em contratações de
bens e serviços pela Comissão Nacional de Energia Nuclear (Cnen),
no âmbito de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC). Entre
outras ocorrências, a equipe de fiscalização apontou como achado
de auditoria a “contratação direta com aplicação irregular do
embasamento legal no inciso XI do art. 24 da Lei 8.666/93”, pois
empresa fora contratada para manutenção dos bens móveis e
imóveis dos prédios da sede da Cnen em decorrência da rescisão do
contrato firmado com a vencedora do pregão eletrônico, que
informara, pouco antes do término da vigência do ajuste, não poder
continuar prestando os serviços. Com amparo no Acórdão 819/2014
Plenário, que, em situação similar, considerou irregular uma nova
contratação fundamentada no inciso XI do artigo 24 da Lei 8.666/93,
a unidade técnica entendeu que o embasamento legal adotado não


poderia ser aplicado, por se tratar de contrato de prestação
continuada, com prazo de doze meses, que se encontrava no seu
segundo ano de prestação, de modo que o contrato original teria
sido plenamente executado. Assim, propôs a unidade instrutiva dar
ciência à Cnen de que a celebração do contrato em questão
afrontara o citado dispositivo legal e o entendimento do mencionado
acórdão, uma vez que o contrato anterior tratava de serviço
continuado já em sua primeira prorrogação de doze meses, não
havendo, portanto, a situação de serviço remanescente. O relator,
por sua vez, ponderou que a comunicação quanto à impossibilidade
de prorrogação contratual fora realizada pela empresa então
contratada a menos de um mês do encerramento da vigência do
contrato, inexistindo tempo suficiente para a realização de novo
procedimento licitatório. Ademais, destacou o Acórdão 412/2008
Plenário, que teria considerado regular contratação similar. Assim,
tendo sido atendida a ordem de classificação da licitação anterior e

aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor,
inclusive quanto ao preço, concluiu o relator que a contratação com
base no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993 fora regular e que o
achado poderia ser afastado, dispensando-se a ciência proposta, no
que foi acompanhado pelo Colegiado.


A ausência de interesse da contratada em
fazer nova prorrogação de avença de prestação de
serviços de natureza continuada autoriza a
realização de dispensa de licitação para contratação
de remanescente de obra, serviço ou fornecimento
(art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993), desde que
atendida a ordem de classificação da licitação
anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas
pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço.

21ª PERGUNTA:
Nas licitações para contratação de mão de
obra terceirizada, a Administração pode
estabelecer na minuta do contrato que a parcela
mensal a título de aviso prévio trabalhado será no
percentual máximo de 1,94% no primeiro ano, e,
em caso de prorrogação do contrato, o percentual
máximo dessa parcela será de 0,194% (ou seja, um
décimo) a cada ano de prorrogação?


O TCU apreciou auditoria na modalidade Fiscalização de
Orientação Centralizada (FOC), realizada no Tribunal Regional do
Trabalho da 6ª Região (TRT6), tendo por finalidade a avaliação da
governança e da gestão das aquisições. Em decisão anterior
(Acórdão 2.902/2015 Plenário), o Tribunal deliberara, entre outras
várias medidas, por, “com fundamento no art. 250, inciso V, do
Regimento Interno do TCU, determinar a oitiva do TRT 6 e das
empresas contratadas por meio dos Contratos 61/2012 e 153/2012,
a respeito da manutenção da parcela aviso prévio trabalhado após o
primeiro ano de vigência contratual, em contrariedade ao previsto
na Jurisprudência desta Corte (Acórdão 3.006/2010-TCU-Plenário,
item 9.2.2)”. A resposta do TRT6 reconheceu as falhas apontadas e
apresentou as medidas que estão sendo adotadas para evitá-las nas
contratações posteriores de serviços de mesma natureza.
Entretanto, não apresentou informações quanto à adoção de

providências para recuperar os valores pagos indevidamente a título
de provisão para aviso prévio trabalhado após o primeiro ano das
contratações mencionadas. Já as empresas ouvidas não admitiram a
irregularidade. Sobre a questão, o relator acolheu a proposta de
encaminhamento formulada pela Secex/PE, ressaltando que: “a
jurisprudência deste Tribunal se firmou desde a prolação do Acórdão
3006/2010-TCU-Plenário quanto ao não cabimento do pagamento
da provisão para aviso prévio após o primeiro ano da prestação dos
serviços contratados. Uma vez que nos contratos analisados nesta
auditoria ocorreu a continuidade desses pagamentos após a
prorrogação da sua vigência, tais pagamentos são indevidos e
devem ser cessados nos contratos em vigor, além de ser devida
também a adoção das providências necessárias ao ressarcimento
dos pagamentos indevidos”. No entanto, complementou: “entendo
pertinente, todavia, fazer um pequeno ajuste na proposta de


encaminhamento formulada pela unidade técnica, no sentido de
permitir que a cada ano adicional de execução contratual seja pago
o valor correspondente a três dias de aviso prévio, de forma a
adequar o Acórdão 3006/2010-TCU-Plenário à Lei 12.506/2011.
Dessa forma, o percentual devido a título de aviso prévio a partir do
segundo ano de execução contratual passa a ser de 0,194%, ou seja,
um décimo do valor máximo admitido pelo Acórdão 3006/2010-TCU-
Plenário. Deve ser determinado, ainda, que nas contratações futuras
do TRT6, deve estar previsto na minuta de contrato dos processos de
contratação de mão de obra terceirizada que, se este for prorrogado
após os primeiros doze meses, o adicional será incluído quando da
prorrogação contratual”. Ao final, o Colegiado anuiu à proposta do
relator e decidiu, entre outras medidas, “determinar ao Tribunal
Regional do Trabalho da 6ª Região, que, nas futuras contratações de
mão de obra terceirizada, esteja expresso na minuta do contrato que
a parcela mensal a título de aviso prévio trabalhado será no

percentual máximo de 1,94% no primeiro ano, nos termos dos
Acórdãos 1904/2007-TCU-Plenário e 3006/2010-TCU-Plenário, e, em
caso de prorrogação do contrato, o percentual máximo dessa
parcela será de 0,194% a cada ano de prorrogação, a ser incluído por
ocasião da formulação do aditivo da prorrogação do contrato,
conforme ditames da Lei 12.506/2011”.


Nas licitações para contratação de mão de
obra terceirizada, a Administração deve estabelecer
na minuta do contrato que a parcela mensal a título
de aviso prévio trabalhado será no percentual
máximo de 1,94% no primeiro ano, e, em caso de
prorrogação do contrato, o percentual máximo
dessa parcela será de 0,194% a cada ano de
prorrogação, a ser incluído por ocasião da
formulação do aditivo da prorrogação do contrato,
conforme a Lei 12.506/2011.
ACÓRDÃO 4222/2017 – 1ª CÂMARA

22ª PERGUNTA:
É irregular a adesão de entidades do Sistema
S a atas de registro de preços de órgãos e entidades
da Administração Pública?


Em análise das contas anuais do Serviço Nacional de
Aprendizagem Industrial - Departamento Regional do Estado de
Roraima (Senai/RR), referentes ao exercício de 2014, identificara-se,
entre outras falhas, a adesão, sem previsão legal, a ata de registro de
preços do Tribunal Regional Eleitoral de Roraima. A esse respeito, o
gestor argumentou que o TCU não considera expressamente existir
impedimento para tanto e que o regulamento de licitações e
contratos do Senai não se aplicaria ao caso concreto. Refutando tais
alegações, observou o relator que “eventual ausência de
manifestação expressa desta Corte acerca de determinada questão
não é suficiente para tornar o ato regular”, destacando também o
pacífico entendimento de que as entidades do Sistema S estão
obrigadas a cumprir os seus regulamentos próprios e não se
submetem às disposições da Lei 8.666/1993 e do Decreto
7.892/2013. No caso do Senai, ressaltou, o regulamento de licitações

e contratos não prevê adesão a ata de registro de preços de órgão ou
ente da Administração Pública, sendo que seu art. 38-A apenas
dispõe que o registro de preços realizado por departamento do
Senai poderá ser objeto de adesão por outro departamento da
entidade e por serviço social autônomo, desde que previsto no
instrumento convocatório. Assim, concluiu o relator, inexistindo
previsão legal, “não socorre o responsável a justificativa, sem
comprovação, de que os valores eram inferiores aos da pesquisa de
preços realizada, e não há como considerar regular a referida
adesão”. Diante do conjunto de falhas constatadas na gestão, votou
o relator pela irregularidade das contas do dirigente da entidade,
com aplicação de multa, no que foi seguido pelo Colegiado.


É irregular a adesão de entidades do Sistema
S a atas de registro de preços de órgãos e entidades
da Administração Pública, caso seus regulamentos
próprios de licitações não prevejam tal
possibilidade.
ACÓRDÃO 1251/2017 – PLENÁRIO

23ª PERGUNTA:
Nas licitações para a contratação de serviços
de agenciamento de viagens, a aferição do empate
relacionado ao direito de preferência para
microempresas e empresas de pequeno porte (art.
44 da Lei Complementar 123/2006) deve considerar
somente as comissões e adicionais recebidos pela
agência na intermediação dos bilhetes e serviços,
desconsiderando os valores a serem repassados às
companhias aéreas?


Representação formulada por licitante apontara possível
ilegalidade, em pregão eletrônico promovido pelo Ministério do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, destinado ao registro de
preços de serviços de agenciamento de viagens, em vista do expurgo
da base de cálculo do critério estabelecido no art. 44, § 2º, da Lei
Complementar 123/2006 para aferição do direito de preferência de
microempresas e empresas de pequeno porte. Sobre o assunto,
anotou o relator que “os prestadores de serviço deste objeto
específico são remunerados pelos serviços realizados e não pelos
valores recebidos e repassados às companhias aéreas, motivo pelo
qual os itens referentes aos repasses não são passíveis de lances dos
licitantes”. Nesse sentido, a apuração do citado critério “deve estar
adstrito ao valor global da taxa de agenciamento, já que os demais
itens não compõem a receita da agência, por se tratarem, repita-se,
de repasses financeiros aos fornecedores”, não havendo, portanto,

ilegalidade no procedimento adotado. Destacou ainda o relator que,
a prevalecer o entendimento da representante em licitações da
espécie, “não haveria concorrência entre empresas de portes
econômicos diferenciados, uma vez que matematicamente as
empresas que não usufruíssem os benefícios concedidos pela LC
123/2006 estariam excluídas da disputa do certame, pois o
percentual de 5% equivaleria a mais de 6 milhões de reais,
ultrapassando em muito o valor estimado para o agenciamento,
qual seja, R$ 1.038.816,96”. Nesses termos, acolheu o Plenário a
proposta do relator para considerar parcialmente procedente a
representação, em face de outra ocorrência, sem prejuízo de se
expedir recomendação ao ministério para que “verifique a
oportunidade e a conveniência de promover alterações no
Comprasnet de forma a viabilizar a desconsideração, para fins de
aferição do direito de preferência da Lei Complementar 123/2006, de

itens que apenas constituam repasse de recursos [...]” e “explicite em

seus editais a regra de aferição do direito de preferência previsto na
Lei Complementar 123/2006, quando for necessário o expurgo dos
itens de repasse”.

Nas licitações para a contratação de serviços
de agenciamento de viagens para voos regulares
internacionais e domésticos, a aferição do empate
relacionado ao direito de preferência para
microempresas e empresas de pequeno porte (art.
44 da LC 123/2006) deve considerar somente as
comissões e adicionais recebidos pela agência na
intermediação dos bilhetes e serviços, e não os
valores a serem repassados às companhias aéreas.


24ª PERGUNTA:
É possível a participação de organizações
sociais (OSs) e de organizações da sociedade civil de
interesse público (Oscips) em procedimentos
licitatórios realizados pelo poder público?

Consulta formulada ao TCU versou sobre a possibilidade de
organizações sociais (OSs) participarem de certames licitatórios
realizados sob a égide da Lei 8.666/1993. A dúvida do consulente
decorreria do teor do Acórdão 746/2014 Plenário, que considerou
não haver amparo legal para a participação, em licitações
promovidas pela Administração Pública Federal, de organizações da
sociedade civil de interesse público (Oscips), mas silenciou quanto à
de OSs. Em seu voto, o relator destacou que, no caso das Oscips, “o
impedimento à participação em licitações não decorre da percepção
de privilégios não equalizados”, conforme aduzido pela unidade
instrutiva, mas da incompatibilidade entre as obras, as compras e os
serviços de que tratam os arts. 7º a 15 da Lei 8.666/1993 e os
objetivos institucionais da Oscip, consignados no termo de parceria,
em razão dos quais foram conferidos os privilégios. Decorreria
também, segundo ele, da inexistência de previsão legal de


celebração de contrato para estabelecimento ou ampliação de
vínculo entre a Oscip e o Poder Público. Por sua vez, o vínculo de
cooperação entre o Poder Público e a OS é estabelecido por meio de
contrato de gestão, que discrimina atribuições, responsabilidades e
obrigações para o atingimento das metas coletivas de interesse
comum nele previstas. De acordo com o relator, a partir da
qualificação formal como OS e da celebração do contrato de gestão,
a entidade privada estaria habilitada a celebrar contratos
administrativos com o Poder Público, para execução de atividades
previstas no contrato de gestão, conforme dispõe o art. 24, inciso
XXIV, da Lei 8.666/1993. Assim, não obstante a possibilidade de
competição entre interessados em prestar o serviço ao Estado, a
esfera do governo que qualificou a OS teria a faculdade de contratá-
la diretamente, sem competição com os demais interessados. E
concluiu: “Ora, se é lícito contratar OS para prestar serviços de

natureza mercantil, sem que sua proposta tenha sido submetida à
disputa com os demais interessados, quanto mais legítimo seria
como resultado de um procedimento competitivo público”. Ao final,
o relator propôs e o Plenário decidiu: “9.1. conhecer da consulta
para responder ao consulente que, ao contrário do que ocorre com
as organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIPs,
inexiste vedação legal, explícita ou implícita, à participação de
organizações sociais qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei
9.637/98, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder
Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do
procedimento licitatório seja contratação de entidade privada para
prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no
contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização
social; 9.2. deixar assente que a organização social, que venha a
participar de certame licitatório, deve fazer constar, da

documentação de habilitação encaminhada à comissão de licitação,

cópia do contrato de gestão firmado com o Poder Público, a fim de
comprovar cabalmente que os serviços objetos da licitação estão
entre as atividades previstas no respectivo contrato de gestão.”.

Inexiste vedação legal à participação de
organizações sociais, qualificadas na forma dos
arts. 5º a 7º da Lei 9.637/1998, em procedimentos
licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a
égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do
procedimento licitatório seja a contratação de
entidade privada para prestação de serviços que se
insiram entre as atividades previstas no contrato de
gestão firmado entre o Poder Público e a
organização social.


25ª PERGUNTA:
A variação da taxa cambial, para mais ou para
menos, pode ser considerada suficiente para,
isoladamente, fundamentar a necessidade de
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato?

Em consulta formulada pelo Ministro do Turismo acerca da
“aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de
recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações
cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de
mercado e respectivos impactos na contratação de serviços a serem
executados no exterior”, o relator ponderou que o reequilíbrio
econômico-financeiro tem assento constitucional (art. 37, inciso XXI),
sendo uma de suas espécies a teoria da imprevisão (ou
recomposição), disciplinada no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei
8.666/1993. No que se refere à variação cambial, o relator entendeu
que, em linhas gerais, “não deve ser causa autossuficiente para a
concessão de reequilíbrio econômico-financeiro, a não ser que tenha
ocorrido de forma inesperada, abrupta e afete substancialmente o
equilíbrio do contrato a ponto de frustrar a sua execução”. Com base
nesses fundamentos, o TCU decidiu responder ao consulente que “a


variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser
considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a
necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para
que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar
uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato
previsível, deve culminar consequências incalculáveis (consequências
cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da
vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à flutuação
cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar
onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um
rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos
no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993”.

A variação da taxa cambial, para mais ou para
menos, não pode ser considerada suficiente para,
isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio
econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do
câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma
recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato
previsível, deve culminar consequências incalculáveis
(consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor
médio quando da vinculação contratual), fugir à
normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime
de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade
excessiva no contrato a ponto de ocasionar um
rompimento na equação econômico-financeira, nos termos
previstos no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993.


26ª PERGUNTA:
A Administração, já tendo realizado o
reequilíbrio com a aplicação do reajuste previsto
contratualmente, poderia, ainda, presentes os
requisitos da teoria da imprevisão, realizar a
recomposição (revisão)? Seria possível aplicar o
reajuste após ter sido concedida eventual
recomposição? Caso positivo, como poderia ser
aferido o desequilíbrio da equação econômico-
financeira na conjugação desses dois instrumentos
de reequilíbrio?

Em consulta formulada pelo Ministro do Turismo “acerca da
aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de
recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações
cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de
mercado e respectivos impactos na contratação de serviços a serem
executados no exterior”, houve questionamento complementar do
consulente a respeito da seguinte situação: “A Administração, já
tendo realizado o reequilíbrio com a aplicação do reajuste previsto
contratualmente, poderia, ainda, presentes os requisitos da teoria da
imprevisão, realizar a recomposição?”; “Caso positivo, como poderia
ser aferido o desequilíbrio da equação econômico-financeira na
conjugação dessas duas formas de reequilíbrio?”. Acompanhando o
parecer da unidade técnica, o relator propôs, e Plenário do TCU
acatou, responder ao consulente, respectivamente, que: “O reajuste
e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste,


previsto no art. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os
efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II,
alínea “d”, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a
relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando
houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com
consequências incalculáveis. Assim, ainda que a Administração
tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a
aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de
seus pressupostos”; “O reequilíbrio contratual decorrente da
recomposição deve levar em conta os fatos imprevisíveis, ou
previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, que não se confundem com os
critérios de reajuste previstos contratualmente. Portanto a
recomposição, concedida após o reajuste, deverá recuperar o
equilíbrio econômico-financeiro apenas aos fatos a ela relacionados.

Caso o reajuste seja aplicado após ter sido concedida eventual
recomposição, a Administração deverá ter o cuidado de avaliar a
necessidade, ou não, da aplicação dos índices inicialmente
avençados em virtude da possibilidade de a recomposição já ter
procedido ao reajuste de determinados insumos. Colocando de outra
maneira, será preciso expurgar do reajuste a ser concedido o
impacto causado pelos fatores que motivaram a recomposição, para
evitar a dupla concessão com o mesmo fundamento, o que causaria
o desequilíbrio em prejuízo da contratante”.


Ainda que a Administração tenha aplicado o
reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação
da recomposição sempre que se verificar a presença
de seus pressupostos, uma vez que o reajuste e a
recomposição possuem fundamentos distintos. O
reajuste, previsto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso
III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da
inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso
II, alínea d, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter
equilibrada a relação jurídica entre o particular e a
Administração Pública quando houver desequilíbrio
advindo de fato imprevisível ou previsível com
consequências incalculáveis.

27ª PERGUNTA:
É regular a aquisição pela Administração,
mediante credenciamento, de passagens aéreas em
linhas regulares domésticas, sem a intermediação
de agência de viagem?


Representação formulada ao TCU apontou possíveis
irregularidades no Credenciamento 1/2014, conduzido pela Central
de Compras e Contratações do Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão (MPDG), com vigência de sessenta meses
e objetivo de permitir a compra de passagens aéreas em linhas
regulares domésticas sem a intermediação de agência de viagem. Ao
apreciar o novo modelo, a unidade técnica concluiu pela sua
incompatibilidade com o ordenamento jurídico, ressaltando a
“possibilidade de competição entre as companhias aéreas e entre
estas e as agências de viagem”. Ao discordar da unidade instrutiva, o
relator assinalou não haver possibilidade de real competição entre
empresas aéreas e agências que intermedeiam a venda de
passagens das companhias aéreas e cobram comissões por seus
serviços. A corroborar sua assertiva, frisou que o próprio
representante afirmara que “as companhias aéreas TAM, GOL/VRG,

Avianca e Azul, pela condição dominante no mercado, estão
apresentando condições ao MPOG que nenhuma agência de viagens
(canal de distribuição) conseguiria”. O relator ressaltou, ainda, a
impossibilidade de competição entre as próprias companhias aéreas,
isso porque “normalmente não há vários voos de diferentes
empresas aéreas para o mesmo lugar, no mesmo dia e horário, de
modo a atender à necessidade específica da Administração Pública”.
Deixou também assente que a opção administrativa pelo
Credenciamento 1/2014 “não subtrai do mercado seguimento
comercial algum, tampouco retira as agências de viagem do ciclo
econômico”, haja vista que os contratos dos órgãos públicos com
agências de viagem representam menos de 1% dos negócios do
setor. Por fim, enfatizou que o Tribunal já se manifestou pela
regularidade da utilização do credenciamento em casos cujas
particularidades do objeto contratado indiquem a inviabilidade de


competição, “ao mesmo tempo em que se admite a possibilidade de
contratação de todos os interessados em oferecer o mesmo tipo de
serviço à Administração Pública”. Em relação aos pregões eletrônicos
também objeto de exame na representação, conduzidos pela Central
de Compras com vistas à contratação de agência de viagem para a
prestação de serviços de agenciamento para a compra de bilhetes
internacionais, regionais e outros não atendidos pelo
credenciamento, o relator concordou com a unidade técnica no
sentido de que “para o objeto ‘agenciamento de viagens’ há
competição, exclusivamente entre agências de viagens, o que enseja
licitação previamente à contratação”. Considerando então não haver
irregularidades no Credenciamento 1/2014 nem “intercorrências
observadas nestes autos que justifiquem a paralisação dos Pregões
Eletrônicos 2/2015, 1/2016 e 1/2017”, aptas a impedir que o MPDG
prosseguisse com sua estratégia de migração dos contratos para o
novo modelo de compra de passagens aéreas que vem sendo

implementado, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar
improcedente a representação.


É regular a aquisição pela Administração,
mediante credenciamento, de passagens aéreas em
linhas regulares domésticas, sem a intermediação
de agência de viagem, por ser inviável a competição
entre as companhias aéreas e entre estas e as
agências de viagem.

28ª PERGUNTA:
Nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993,
pela Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão) e pela Lei
13.303/2016 (Lei das Estatais), o valor orçado se
confunde com o preço máximo?


Representação formulada ao TCU apontou possível
irregularidade em convite promovido pela Petróleo Brasileiro S.A.
(Petrobras), cujo objeto era a locação de embarcações. De acordo
com o representante, o preço final contratado teria sido 6,32%
superior ao valor orçado pela Petrobras, à evidência de sobrepreço.
Após apreciar as razões de justificativa dos responsáveis ouvidos em
audiência, a unidade técnica propôs que lhes fosse aplicada multa,
bem como expedida determinação à entidade para que repactuasse
o contrato firmado com a vencedora do certame. Ao discordar da
unidade instrutiva, o relator pontuou que “a Lei de Licitações e
Contratos estabelece que o preço da proposta vencedora deve estar
compatível com os preços de mercado, sem embargo de prever a
possibilidade de a entidade licitante estabelecer, no edital, que o
valor global não poderá exceder determinado limite, tal como
disposto no art. 48, inciso II”. A corroborar sua assertiva, o relator

invocou o Acórdão 392/2011 Plenário, no qual restou assente que “o
valor orçado não se confunde com preço máximo, a menos que o
edital estabeleça tal condição”, e que a fixação do preço máximo só
é obrigatória na contratação de obras e serviços de engenharia,
conforme a Súmula TCU 259. Nesse contexto, cumpriria então
averiguar se o instrumento convocatório da licitação em exame
estabelecera o preço constante do orçamento como limite máximo
para aceitabilidade das propostas. Após transcrever o item do
convite relativo ao julgamento das propostas, o relator concluiu que
o orçamento não fora fixado como preço máximo aceitável pela
Petrobras, inexistindo, dessa forma, afronta ao instrumento
convocatório. Ponderou, contudo, restar como impropriedade “uma
aparente insuficiência na justificativa da contratação por preço
superior ao orçado”, sendo bastante, a seu ver, dar ciência à
entidade. Registrou, por fim, que a Lei 13.303/2016 (Lei das


Estatais), em seu art. 56, inciso IV, determina a desclassificação das
propostas que se encontrarem acima do orçamento estimado para a
contratação, lembrando, porém, que o art. 91 do mesmo diploma
concedeu prazo de 24 meses, a partir do início de sua vigência, para
que as empresas públicas e as sociedades de economia mista
promovam as adaptações necessárias à adequação ao disposto na
referida lei. Ao final, acolhendo a proposição do relator, o Plenário
decidiu considerar improcedente a representação e dar ciência à
Petrobras acerca da “insuficiência na justificativa da contratação por
preço superior ao orçado, para que sejam adotadas medidas com
vistas a prevenir novas ocorrências, enquanto não for aplicável o
disposto no art. 56, inciso IV, da Lei 13.303/2016”.

Nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993, o
valor orçado não se confunde com o preço máximo,
a menos que o instrumento convocatório
estabeleça tal condição. Não sendo ela
estabelecida, a contratação por preço superior ao
orçado deve ser justificada.


29ª PERGUNTA:
A existência de um único imóvel apto a, por
suas características de instalação e localização,
atender às finalidades precípuas da Administração
é requisito para a contratação por dispensa de
licitação fundada no art. 24, inciso X, da Lei
8.666/1993?

Representação formulada ao TCU apontara supostas
irregularidades relativas a aquisição de imóveis pelo Conselho
Regional de Corretores de Imóveis – 1ª Região (Creci/RJ). Quanto à
irregularidade consistente na “prática de fuga às licitações cabíveis e
aplicáveis às compras das salas comerciais, situadas nos bairros do
Méier e Jacarepaguá, na cidade do Rio de Janeiro, caracterizada pela
ausência de justificativas consistentes de que os imóveis adquiridos
por meio de dispensa de licitação (art. 24, inciso X, da Lei
8.666/1993) eram, à época da aquisição, únicos para o atendimento
às necessidades específicas cumuladas de instalação, dimensões e
localização do Creci/RJ”, apesar de o responsável ouvido em
audiência juntar aos autos parecer da Procuradoria-Geral Federal
admitindo a possibilidade de o administrador público se valer da
hipótese prevista no art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993 ainda que
existam outros imóveis, a unidade técnica propôs a rejeição de suas


razões de justificativa, no que foi acompanhada pelo relator. Ao
defender a “possibilidade de se adquirir imóvel por dispensa, mesmo
que não tenha sido caracterizada a inexigibilidade de licitação”, o
revisor colacionou decisão do STJ que traz, em seu bojo, doutrina de
Marçal Justen Filho no sentido de que a conclusão acerca da
caracterização da inexigibilidade de licitação “faz-se em momento
logicamente anterior ao do reconhecimento da dispensa. Num
primeiro momento, avalia-se se a competição é ou não é viável. Se
não for, caracteriza-se a inexigibilidade. Se houver viabilidade de
competição, passa-se à verificação da existência de alguma hipótese
de dispensa”. O revisor sustentou ainda que, ao prever a
possibilidade de dispensa de licitação para a aquisição de imóveis, o
legislador “deve ter antevisto as dificuldades em se estabelecer um
critério objetivo de avaliação de propostas ante as inúmeras
variáveis que acompanham a seleção de tal espécie de objeto

(localização, área, proximidade de serviços públicos, qualidade das
instalações, segurança da região, facilidade de acesso, custos
condominiais, dentre outros)”. Por não constar do processo que
tivessem sido “formalizadas em relatório técnico as necessidades da
entidade (v.g. área e localização do imóvel) para que a partir daí
fossem realizadas pesquisas entre imóveis disponíveis, de forma a
atender plenamente o disposto no art. 26, parágrafo único, inciso II,
da Lei 8.666/1993”, mas reconhecendo ser “intuitivo entretanto que
esses requisitos existiam ao serem aprovados pela reunião do
colegiado da diretoria do Conselho Regional de Corretores de
Imóveis – 1ª Região (Creci/RJ), pois se buscava a substituição de
instalações já existentes e que já não atendiam mais às necessidades
da entidade”, o revisor propôs e o Plenário decidiu acatar
parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelo
responsável. (Ministro-Redator Benjamin Zymler)


A existência de um único imóvel apto a, por
suas características de instalação e localização,
atender às finalidades precípuas da Administração
não é requisito para a contratação por dispensa de
licitação fundada no art. 24, inciso X, da Lei
8.666/1993.

30ª PERGUNTA:
O desenvolvimento e a manutenção de
softwares podem ser enquadrados na categoria de
objetos comuns prevista na Lei 10.520/2002 (Lei do
Pregão)?


irregularidades na Casa da Moeda do Brasil, relacionadas ao Pregão
Presencial Internacional CMB 0010/16, do tipo menor preço global,
que tinha por objeto a “prestação de serviços técnicos especializados
para o Sistema de Controle e Rastreamento da Produção de Cigarros
(Scorpios) em âmbito nacional, incluindo: service desk; data center;
sistema supervisório; suporte técnico; solução de automação;
solução de autenticação; desenvolvimento e manutenção de
demandas evolutivas e corretivas do software referente ao SGD-
Scorpios; bem como a mão de obra necessária ao cumprimento do
objeto do contrato”. A representante argumentou que o pregão
presencial seria inaplicável ao caso, por não se tratar de hipótese de
contratação de bem ou serviço comum nos moldes previstos pela
legislação relativa à modalidade pregão. Sustentou também que, em
razão da complexidade do objeto licitado, que envolve a integração

de serviços distintos, havendo a possibilidade de diversas
tecnologias diferentes, a serem avaliadas sob o ponto de vista
técnico, deveria ser adotada a modalidade de concorrência, do tipo
técnica e preço. Ao analisar os argumentos da representante, a
unidade técnica ponderou que “assim como é certo tratar-se de
sistema com integração de diversos módulos de funcionamento, bem
como se tratar realmente do desenvolvimento de um software para
atendimento exclusivo à Casa da Moeda do Brasil, não se pode
deixar de apontar que o desenvolvimento de sistemas, apesar da
complexidade de sua execução, é tarefa realizada a partir de técnicas
padronizadas e usuais no mercado, ainda que cada empresa detenha
sua própria metodologia e arcabouço tecnológico”. Registrou ainda
que o TCU, por diversas vezes, examinou contratações de empresas
que deveriam desenvolver softwares específicos para a contratante
e não verificou ilegalidade na escolha do pregão como modalidade


licitatória. A unidade técnica concluiu: “A bem da verdade, são as
particularidades do objeto a ser licitado que irão permitir ou impedir
a adoção da modalidade pregão. A Corte de Contas entende, então,
que o desenvolvimento e a manutenção de softwares não
necessariamente são objetos predominantemente intelectuais. Se
objetivamente definidos por meio de especificações usuais no
mercado, enquadram-se na categoria de bens/serviços comuns
prevista na legislação”, no que foi acompanhada pelo relator. Em seu
voto, ao deixar assente que “os padrões de desempenho e de
qualidade do objeto estão objetivamente definidos por meio de
especificações usuais no mercado, conforme detalhamento
constante no termo de referência”, o relator concluiu ter sido
“adequada a adoção da modalidade pregão, do tipo menor preço,
para a contratação do objeto pretendido pela CMB”. Ao final, o
relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a
representação.


O desenvolvimento e a manutenção de
softwares enquadram-se na categoria de objetos
comuns prevista na Lei 10.520/2002 sempre que
possam ter seus padrões de desempenho e
qualidade objetivamente definidos no edital por
meio de especificações usuais no mercado,
devendo, nessa situação, ser licitados mediante
pregão (art. 9º, §§ 1º e 2º, do Decreto 7.174/2010).

31ª PERGUNTA:
A utilização do sistema de registro de preços
para contratação imediata de serviços continuados
e específicos, com quantitativos certos e
determinados, sem que haja parcelamento de
entregas do objeto, viola o art. 3º do Decreto
Federal 7.892/2013?


irregularidades na Prefeitura Municipal de Natal/RN, relacionadas ao
Pregão Eletrônico 20.062/2016, que tinha por objeto o registro de
preços para contratação de pessoa jurídica especializada na
prestação de serviços de apoio operacional e administrativo, de
natureza contínua, visando suprir necessidades da Secretaria
Municipal de Saúde referentes ao Serviço de Atendimento Móvel de
Urgência (Samu). Quanto à irregularidade consistente na “utilização
indevida do Sistema de Registro de Preços”, ao apreciar a alegação
do Secretário Municipal de Saúde de que “o motivo da escolha pelo
SRP teria sido o atendimento de demandas futuras e imprevisíveis”, a
unidade técnica ponderou que o simples fato de haver possibilidade
de aumento futuro da demanda pelos serviços “não justifica a
constituição de uma ata de registro de preços”. Segundo a unidade
instrutiva, o termo de referência do pregão “demonstra claramente

a quantidade de mão de obra a ser contratada para cada serviço a
ser prestado pela empresa contratada”, e o art. 65, § 1º, da Lei
8.666/1993 “faculta ao administrador público alterar
unilateralmente o contrato celebrado para acrescer ou suprimir em
até 25% os serviços contratados, o que representa uma margem
razoável”. E se houvesse necessidade de um aumento superior a
25% dos serviços previstos inicialmente no termo de referência,
“mostrar-se-ia mais coerente realizar uma nova licitação,
aumentando a competitividade e possibilitando a contratação de
outras empresas interessadas”. A unidade técnica concluiu então
que se tratava da “contratação imediata de serviços continuados e
específicos, com quantitativos certos e determinados, não havendo
parcelamento de entregas do objeto”, restando, portanto, indevida a
utilização do sistema de registro de preços. Em seu voto, o relator
acompanhou, no essencial, o entendimento da unidade instrutiva,


acrescentando a jurisprudência do TCU no sentido de que “a ata de
registro de preços se encerra ou com o término da sua vigência ou com
a contratação da totalidade do objeto nela registrado”, invocando,
para tanto, o Acórdão 113/2012 Plenário. Ao final, o relator propôs e o
Plenário decidiu considerar parcialmente procedente a representação,
expedindo determinação à Prefeitura Municipal de Natal/RN que “se
abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a novas contratações
da empresa vencedora dos lotes licitados, bem como de autorizar
adesões à ata de registro de preços por outros entes públicos,
preservada tão somente a execução do Contrato 182/2016”, sem
prejuízo de dar-lhe ciência de que a “utilização do sistema de registro
de preços para contratação imediata de serviços continuados e
específicos, com quantitativos certos e determinados, não havendo
parcelamento de entregas do objeto”, viola o art. 3º do Decreto
7.892/2013. (Ministro-Relator Vital do Rêgo)

A utilização do sistema de registro de preços
para contratação imediata de serviços continuados
e específicos, com quantitativos certos e
determinados, sem que haja parcelamento de
entregas do objeto, viola o art. 3º do Decreto
7.892/2013.


32ª PERGUNTA:
Para efeito de enquadramento na definição
de microempresa ou empresa de pequeno porte a
que alude a Lei Complementar 123/2006, a receita
bruta a ser considerada é a referente à atividade
efetivamente exercida como fato gerador dos
tributos, não importando para tanto a natureza
jurídica da empresa ou a descrição de suas
atividades no cadastro de pessoas jurídicas?

Pedido de reexame interposto por sociedade empresária
questionou o Acórdão 3203/2016-Plenário, mediante o qual o TCU
considerara procedente representação acerca de irregularidades
relacionadas a pregão eletrônico conduzido pelo Ministério do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão para a contratação de
serviços de agenciamento de viagens, decretando, ademais, a
inidoneidade da recorrente para participar de licitação na
Administração Pública Federal pelo período de seis meses. No
mérito, entendera o TCU que “os valores auferidos como receita
bruta pela [recorrente] não autorizavam sua participação no Pregão
Eletrônico 2/2015, objeto desta representação, na condição de
beneficiária do Simples Nacional”. Isso porque a recorrente excluiu
do cálculo da sua receita bruta os valores utilizados para pagamentos
de fornecedores em contratos anteriores com o Ministério Público
Federal (MPF), tendo como objeto a contratação de empresa


especializada em prestação de serviços de hospedagem, organização
de eventos e serviços correlatos”. No feito em análise, alegou a
recorrente que sua opção pelo Simples Nacional estaria em
conformidade com a legislação e com as normas vigentes e
propugnou pela total improcedência da representação. Analisando o
mérito, com foco nas disposições das cláusulas dos contratos com o
MPF, endossou o relator as conclusões da resposta à consulta feita à
Receita Federal do Brasil (RFB), no sentido de que “a empresa
organizadora de eventos pode atuar de duas formas, cada uma delas
com efeito tributário diverso. Pode operar como intermediadora,
vendendo apenas seu serviço de agenciadora, ou seja, realizando a
organização do evento em sentido estrito, e, nesse caso, o preço de
seu serviço será apenas a comissão recebida, ou pode atuar como
organizadora de eventos em sentido amplo, ou seja, produzindo o
evento, adquirindo materiais e contratando fornecedores necessários

ao evento, em seu nome e por sua conta, e, nesse caso, o preço de
seu serviço será o total cobrado para a realização do evento, mesmo
que parte seja usada para pagar os fornecedores”. Partindo desse
pressuposto, anotou o relator que, no caso dos contratos com o MPF,
a recorrente “foi contratada para executar os serviços por conta
própria, empregando outras empresas para executarem parcial ou
totalmente o objeto do contrato, em seu nome e sob sua inteira
responsabilidade”. E mais: “no termo de contrato, não há menção a
agenciamento, intermediação, ou mero apoio à organização dos
eventos”. Assim, anotou o relator, a recorrente “descumpriu
cláusulas contratuais, com vistas a manter sistemática de
contabilização de suas receitas que permitisse sua classificação
como Empresa de Pequeno Porte, quando deveria ter contabilizado
toda a receita auferida como receita própria, incluída a quantia
usada para pagar os fornecedores”. Por fim, concluiu que “para

efeito de faturamento da empresa, não importa sua natureza

jurídica ou a descrição de suas atividades em seu cadastro de
pessoas jurídicas, mas, sim, a atividade exercida como fato gerador
dos tributos”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do
relator para negar provimento ao recurso, mantendo, nos exatos
termos, a decisão recorrida.

Para efeito de enquadramento na definição
de microempresa ou empresa de pequeno porte a
que alude a LC 123/2006, a receita bruta a ser
considerada é a referente à atividade efetivamente
exercida como fato gerador dos tributos, não
importando para tanto a natureza jurídica da
empresa ou a descrição de suas atividades no
cadastro de pessoas jurídicas.


33ª PERGUNTA:
Há amparo legal em cláusula do edital que
permita tão somente a participação de empresas
reunidas sob a forma de consórcio, excluindo assim
a participação de licitantes não consorciados?

irregularidades no âmbito do Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico e Social (BNDES), relacionadas aos Pregões Eletrônicos
39/2017 e 40/2017, destinados à contratação de serviços técnicos
necessários à estruturação de projeto de parceria público-privada
relativo à “modernização, eficientização, expansão, operação e
manutenção da infraestrutura de rede de iluminação” nos
Municípios de Teresina/PI e Porto Alegre/RS, respectivamente. Entre
as irregularidades apontadas, estava a “obrigatoriedade de
constituição de consórcio com escritório de advocacia, sem que
ficasse esclarecido o motivo pelo qual o BNDES não optou pelo
fracionamento do objeto licitado, efetivando a contratação das
atividades de assessoria jurídica por intermédio de outra licitação”.
Em sede de oitiva, o BNDES ressaltou que os serviços jurídicos “são
indissociáveis dos demais que compõem o objeto licitado, e, por isso,


não podem ser contratados em separado, sob pena de prejuízos
técnicos e financeiros para o BNDES”. Após analisar os argumentos
aduzidos pelo Banco, a unidade técnica concluiu que a exigência de
formação de consórcio em nada afetaria a competitividade do
certame, além de estar, segundo ela, de acordo com a jurisprudência
do TCU. Em seu voto, o relator concordou que a previsão de
participação de consórcio em licitações não afeta, de fato, a
competitividade do certame, pois busca justamente “ampliar a
competição em licitações e situa-se no âmbito do poder
discricionário da Administração contratante, devendo ser justificada
pelo gestor quando adotada, conforme firme entendimento desta
Corte de Contas”. Todavia, entendeu que não restou justificado o
porquê de os editais dos Pregões Eletrônicos 39/2017 e 40/2017 não
preverem a participação de potenciais licitantes não consorciados,
ou seja, permitirem tão somente a participação exclusiva e

obrigatória de empresas reunidas sob a forma de consórcio. Para o
relator, “a essência do art. 33 da Lei 8.666/1993 se consubstancia
justamente no aumento da competitividade do certame, a partir da
possibilidade da participação de empresas em consórcios”. Nesse
sentido, “alijar da licitação eventuais empresas que,
individualmente, teriam condições de cumprir o objeto a ser
contratado, contraria frontalmente o mens legis do dispositivo
mencionado”. Em que pese considerar “descabida” a cláusula
exigindo que apenas empresas consorciadas participassem do
certame, o relator concluiu que os pregões não foram impactados
por tal exigência, haja vista o número de interessados em cada um
dos certames (catorze propostas válidas) e a intensa disputa de
preços neles observada. Ao final, o relator propôs e o Plenário
decidiu considerar improcedente a representação, sem prejuízo de
determinar ao BNDES que, nas próximas licitações, “abstenha-se de

prever em cláusulas editalícias tão somente a participação única,

exclusiva e obrigatória de empresas em consórcio, pois pode
prejudicar a competitividade da licitação, em desacordo com o art.
37, inciso XXI, da Constituição Federal, e com o art. 3º, § 1º, inciso I,
da Lei 8.666/1993”.

A decisão da Administração de permitir a
participação de empresas sob a forma de consórcio
nas licitações deve ser devidamente motivada e
não deve implicar a proibição da participação de
empresas que, individualmente, possam cumprir o
objeto a ser contratado, sob pena de restrição à
competitividade.


34ª PERGUNTA:
É possível a utilização da ata de registro de
preços por quaisquer interessados – incluindo o
próprio gerenciador, os órgãos participantes e
eventuais “caronas” – para aquisição separada de
itens de objeto adjudicado por preço global de lote
ou grupo para os quais o fornecedor convocado
para assinar a ata não tenha apresentado o menor
preço na licitação?

irregularidades no Departamento Nacional de Infraestrutura de
Transportes (Dnit/Sede) relacionadas ao Pregão Eletrônico
448/2016, que objetivava o registro de preços para aquisição de
mobiliário, incluindo fornecimento, montagem e instalação. O objeto
do certame fora divido em dois grupos, sendo o primeiro composto
de mesas, armários, divisórias e outros, ao passo que o segundo fora
constituído de cadeiras, poltronas e sofás. Entre as irregularidades
apontadas, estava a “permissão de adesão à ata para aquisição de
itens, isoladamente, por outros órgãos não participantes”. Em seu
voto, o relator ressaltou que o agrupamento de itens em lotes
frequentemente resulta na adjudicação de diversos produtos por
valores superiores aos que teriam sido obtidos caso os mesmos itens
fossem licitados separadamente. Para o relator, o critério do menor
preço por lote com itens agrupados geralmente acarreta o descarte


de lances individuais mais vantajosos para a Administração. A
corroborar seu entendimento, o relator trouxe à colação excertos da
proposta de deliberação que fundamentou o Acórdão 2977/2012
Plenário, nos seguintes termos: “A adjudicação por grupo, em
licitação para registro de preços, sem robustas, fundadas e
demonstradas razões (fáticas e argumentativas) que a sustente,
revela-se sem sentido quando se atenta para o evidente fato de que
a Administração não está obrigada a contratar a composição do
grupo a cada contrato, podendo adquirir isoladamente cada item, no
momento e na quantidade que desejar. Essa modelagem torna-se
potencialmente mais danosa ao erário na medida em que diversos
outros órgãos e entidade podem aderir a uma ata cujos preços não
refletem os menores preços obtidos na disputa por item. Em registro
de preços, a realização de licitação utilizando-se como critério de
julgamento o menor preço global por grupo/lote leva, vis à vis a

adjudicação por item, a flagrantes contratações antieconômicas e
dano ao erário, potencializado pelas possibilidades de adesões, uma
vez que, como reiteradamente se observa, itens são ofertados pelo
vencedor do grupo a preços superiores aos propostos por outros
competidores.”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu
considerar parcialmente procedente a representação, sem prejuízo
de determinar ao Dnit/Sede que se abstenha de “autorizar a
utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados
(incluindo o próprio órgão gerenciador, os órgãos participantes e
eventuais caronas - caso tenha sido prevista a adesão para órgãos
não participantes) para aquisição separada de itens de objeto
adjudicado por preço global de lote/grupo para os quais o
fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o
menor preço no pregão eletrônico SRP 448/2016”.
(Ministro-Relator Bruno Dantas)


É indevida a utilização da ata de registro de
preços por quaisquer interessados – incluindo o
próprio gerenciador, os órgãos participantes e
eventuais caronas, caso tenha sido prevista a
adesão para órgãos não participantes – para
aquisição separada de itens de objeto adjudicado
por preço global de lote ou grupo para os quais o
fornecedor convocado para assinar a ata não tenha
apresentado o menor preço na licitação.

35ª PERGUNTA:
Mesmo com a edição da Lei 13.303/2016, as
empresas estatais exploradoras de atividade
econômica estão dispensadas de licitar a prestação
de serviços relacionados com seus respectivos
objetos sociais?


Denúncia formulada ao TCU apontou possíveis
irregularidades na Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebrás),
relacionadas à minuta do Edital de Chamamento Público 1/2017, que
visa selecionar empresa para comercializar a capacidade satelital em
banda Ka do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações
Estratégicas (SGDC). Os denunciantes alegaram que a versão
preliminar do edital não continha estimativa de preço, em afronta ao
disposto no art. 7º, § 2º, da Lei 8.666/1993, que condiciona o
procedimento licitatório à existência de “orçamento detalhado em
planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários”.
A seguir, argumentaram que a Lei 12.462/2011, que instituiu o
Regime Diferenciado de Contratações Públicas, exige a divulgação do
preço mínimo quando for adotado o critério de julgamento com
base na maior oferta. Ademais, defenderam que a comercialização
do SGDC não configuraria um produto ou serviço relacionado com os

objetos sociais da Telebrás, razão por que a comercialização da
infraestrutura de telecomunicações não se enquadraria na exceção
contida no art. 28, § 3º, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais). Em seu
voto, o relator assinalou que, ao contrário do que fora sustentado
pelos denunciantes, nem a Lei 8.666/1993 nem a Lei 12.462/2011
serviram de base para o referido chamamento público. O
procedimento fora adotado com respaldo no art. 28, § 3º, inciso I, da
Lei 13.303/2016, segundo o qual as empresas estatais estão
dispensadas de licitar a prestação de serviços relacionados com seus
respectivos objetos sociais. E ao prover a infraestrutura de
telecomunicação, a Telebrás estaria a atuar diretamente no domínio
econômico, conforme preceitua o art. 173 da Constituição Federal,
exercendo atividades finalísticas que lhe cabem por força de seu
estatuto. Nesse sentido, o procedimento de chamamento público
sob comento não configuraria um procedimento licitatório. Na


verdade, trata-se de um “mecanismo elaborado pela empresa com o
fito de, em atenção aos princípios que regem a atuação da
Administração Pública, conferir lisura e transparência ao processo,
não se vinculando à Lei Geral de Licitações nem a qualquer outro
diploma semelhante”. E arrematou: “embora realizando atividade
finalística própria de seu objeto social, a Telebrás não detém uma
discricionariedade irrestrita para escolher quem quiser, mesmo
sendo dispensável a licitação. Ao contrário, deve ser realizado um
processo competitivo isonômico, impessoal e transparente, com
observância dos princípios constitucionais”. Em conformidade com
esse entendimento, teria então a Telebrás decidido realizar um
chamamento público, precedido por uma audiência pública, com o
objetivo de “expor à sociedade os mecanismos adotados para
selecionar parceiros para atender aos usuários finais dos serviços de
telecomunicações”. Por derradeiro, o relator esclareceu que, no
exercício de suas competências discricionárias e visando obter o

maior valor possível pela cessão temporária do direito de uso de
capacidade satelital, a Diretoria da Telebrás e o Conselho de
Administração da empresa determinaram o estabelecimento de um
preço de reserva, chamado na denúncia de preço mínimo, valor que
será mantido em sigilo até o momento em que for declarado o
vencedor do certame, com o intuito de dificultar possíveis
combinações de preços entre os participantes do chamamento
público. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar
improcedente a denúncia.


Embora as empresas estatais estejam
dispensadas de licitar a prestação de serviços
relacionados com seus respectivos objetos sociais
(art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016), devem
conferir lisura e transparência a essas contratações,
em atenção aos princípios que regem a atuação da
Administração Pública, selecionando seus parceiros
por meio de processo competitivo, isonômico,
impessoal e transparente.

36ª PERGUNTA:
Licitação que tenha por objeto a locação de
bem imóvel juntamente com serviços de segurança,
manutenção, limpeza e conservação (solução
imobiliária completa), contidos na taxa
condominial, representa violação ao art. 23, § 1º,
da Lei 8.666/1993 (regra do parcelamento do
objeto)?


Representação formulada por licitante questionou
concorrência promovida pelo Instituto Chico Mendes de
Conservação da Biodiversidade (ICMBio), destinada à locação de
bem imóvel para abrigar sua sede em Brasília/DF, conforme
detalhamento constante do projeto básico integrante do
instrumento convocatório. Entre outras possíveis irregularidades,
apontou a representante “inobservância ao parcelamento do objeto,
uma vez que a licitação tem como objeto a locação de imóvel, com
diversas obrigações acessórias, não relacionadas à atividade
imobiliária, sem a comprovação da vantajosidade sobre a
contratação parcelada, restringindo o caráter competitivo do
certame, em desacordo com o art. 37, caput, da Constituição Federal
(CF), bem como com a Lei 8.666/1993”. Analisando o mérito, após as
oitivas regimentais e a suspensão cautelar da licitação, registrou o
relator, consoante jurisprudência do TCU, que “a disposição do art.

23, § 1º, da Lei 8.666/1993 não traz uma regra absoluta pelo
parcelamento ou não do objeto, devendo ser avaliado, caso a caso,
se o parcelamento é benéfico ou não para a administração”. No caso
concreto, prosseguiu, “as alegações referentes à obrigatoriedade do
parcelamento e a consequente restrição a competitividade não
merecem prosperar”. É que o ICMBio procurava “não apenas um
imóvel para instalação de sua sede, o qual posteriormente, irá
adaptar e prover, por si, os serviços necessários à segurança,
conservação e manutenção, mas uma solução imobiliária completa,
plenamente adaptada as suas necessidades e com suprimento dos
serviços de segurança, conservação e manutenção pelo locador”. No
que respeita à economicidade da modalidade de contratação
proposta, anotou o relator que consta dos autos informação técnica
dando conta de que seu custo seria significativamente inferior ao do
atual contrato. Quanto à competitividade da licitação, restou


evidenciada a participação de oito empresas no certame, que
ofertaram seis imóveis na configuração proposta, afastando
qualquer alegação de restrição ao caráter competitivo do certame.
Ademais, lembrou o relator que o atual contrato já comporta
configuração similar à adotada na licitação em curso, com pequenas
variações. Nada obstante, fez registrar o relator que o projeto básico
da concorrência não atende aos requisitos do inciso IX do art. 6º da
Lei 8.666/1993, por não trazer “todos os elementos necessários e
suficientes para se avaliar com precisão o custo da prestação desses
serviços e seu impacto na taxa condominial”. Nesses termos, e
considerando a informação de que o ICMBio prorrogara a vigência
do atual contrato de locação de sua sede por mais sessenta meses,
julgou o Plenário parcialmente procedente a representação,
revogando a medida cautelar concedida, e determinando ao ICMBio
que “na hipótese de dar continuidade à concorrência 1/2016, com
fundamento no art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993, republique o edital

contendo as especificações referentes aos serviços condominiais a
serem prestados pelo locador, nos termos do art. 15 da IN MPOG
2/2008”.
(Ministro-Relator Weder de Oliveira)


Licitação que tenha por objeto a locação de
bem imóvel juntamente com serviços de segurança,
manutenção, limpeza e conservação (solução
imobiliária completa), contidos na taxa
condominial, não representa, por si só, violação ao
art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993, haja vista que esse
dispositivo não traz regra absoluta, devendo ser
avaliado, caso a caso, se o parcelamento é
vantajoso ou não para a Administração.

37ª PERGUNTA:
A que se destinam as provas de conceito? Elas
podem ser utilizadas na fase interna da licitação
(planejamento da contratação)?


irregularidades no Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e
Gestão (MP), relacionadas ao Pregão Eletrônico 18/2016, cujo objeto
era o “registro de preços para contratação da plataforma
OutSystems, compreendendo fornecimento e locação de licença de
software, suporte técnico, treinamento e serviço de mentoria”. Entre
as irregularidades apontadas, estava a realização de prova de
conceito para que os órgãos contratantes (gerenciador e
participantes) avaliassem, na fase interna da licitação, as
funcionalidades tão somente da plataforma Outsystems e, dessa
forma, formulassem requisitos funcionais supostamente
convergentes com seus objetivos de negócio. Instado a se manifestar
em sede de oitiva prévia, o MP assinalou que a prova de conceito
intentava, na verdade, avaliar as soluções disponíveis no mercado e
fomentar a escolha da melhor plataforma para os órgãos envolvidos

no pregão em comento. Em seu voto, o relator destacou que “prova
de conceito (proof of concept - PoC), segundo entendimento
consignado na citada nota técnica, é um termo utilizado para
denominar um modelo prático que possa provar o conceito (teórico)
estabelecido por uma pesquisa ou artigo técnico. Pode ser
considerada também uma implementação, em geral resumida ou
incompleta, de um método ou de uma ideia, realizada com o
propósito de verificar se o conceito ou a teoria em questão é
suscetível de ser explorado de uma maneira útil. Essa definição em
nada inova. Ao contrário, alinha-se ao entendimento majoritário de
que as provas de conceito geralmente servem para demonstrar se a
ferramenta submetida à avaliação – avaliação esta que sempre deve
ser objetiva - contempla requisitos previamente estipulados,
necessários ao atingimento dos objetivos de negócio pretendidos
pelos órgãos contratantes”. Ressaltou, ainda, não haver óbices legais


para que a Administração conheça novas soluções, principalmente
na área de tecnologia da informação, entretanto, no caso em
apreciação, a unidade técnica identificou que o processo
administrativo destinado à contratação da solução não possuía
roteiros, planos ou mesmo critérios aplicáveis à avaliação das
plataformas, não havendo, assim, garantias de que os exames da
plataforma OutSystems se deram de forma objetiva e alinharam-se
aos princípios da impessoalidade e da isonomia. De acordo com o
relator, “era imprescindível uma avaliação mais apurada das
soluções disponíveis para serem contemplados, em termos técnicos e
econômicos, os anseios de todos aqueles que integram o Pregão MP
18/2016”. Para ele, na situação concreta, “não há demonstração
inequívoca de que isso ocorreu”. Especificamente quanto ao suposto
direcionamento da licitação, o relator se reportou à constatação da
unidade técnica de que os requisitos formulados retratavam as

funcionalidades da plataforma Outsystems e que, dessa maneira,
“inequivocamente conduziriam à sua escolha”. Para o relator, “a
constatação de que foram criados inúmeros requisitos que não
continham correlação com as condições de negócio dos órgãos
participantes, acrescida à percepção de que os requisitos
apresentados retratavam as funcionalidades da plataforma
OutSystems, evidencia que o [MP], desde o início dos procedimentos
que culminaram no Pregão Eletrônico 18/2016, buscava
fundamentar a contratação daquela plataforma”. Ao final, o relator
propôs e o Plenário decidiu considerar procedente a representação e
assinar prazo para que o MP “proceda à anulação do Pregão
Eletrônico para Registro de Preços 18/2016”, sem prejuízo de
expedir determinação ao órgão para que, “no procedimento
destinado à elaboração e à identificação de requisitos técnicos,
abstenha-se de identificá-los em prova de conceito realizada na fase

preparatória dos certames e, em homenagem aos princípios da

impessoalidade e da isonomia, promova o exame de outras
plataformas disponíveis no mercado”.

Provas de conceito não devem ser utilizadas
na fase interna da licitação (planejamento da
contratação), uma vez que não se prestam a
escolher solução de TI e a elaborar requisitos
técnicos, mas a avaliar, na fase externa, se a
ferramenta ofertada no certame atende às
especificações técnicas definidas no projeto básico
ou no termo de referência.


38ª PERGUNTA:
Em certame licitatório para a contratação de
serviços de gerenciamento, controle e
fornecimento de combustíveis por meio de sistema
informatizado, é legal a exigência de comprovação
de rede credenciada na fase de habilitação técnica?

O TCU apreciou representação a respeito de suposta
irregularidade relacionada a critérios de qualificação técnica no
Pregão Eletrônico 3/2017, promovido pelo 17º Grupo de Artilharia
de Campanha do Comando do Exército (17º GAC), sediado em Natal
(RN), que teve como objeto a eventual contratação de serviços de
gerenciamento, controle e fornecimento de combustíveis por meio
de sistema informatizado. A empresa representante alegou ser
irregular a exigência de que, na fase de habilitação, os licitantes
dispusessem de rede credenciada nas áreas em que os serviços
seriam prestados, conforme contido no termo de referência do
certame. O relator, ao analisar o feito, asseverou que “a
jurisprudência do TCU é no sentido de que o credenciamento só é
exigível após a contratação, não podendo ser demandado como
critério de habilitação dos licitantes por constituir ônus financeiro e
operacional desarrazoado para empresas competidoras”. E concluiu,


seguindo essa linha jurisprudencial, que a “obrigatoriedade de
apresentação pelos licitantes, ainda na fase de habilitação técnica,
de relação de postos de combustíveis, acarreta ônus desnecessário
ao licitante e, em consequência, restringe indevidamente a
competitividade da licitação, sendo, portanto, exigência irregular”.
Ao final, o Colegiado, anuindo à proposição do relator, conheceu da
representação, considerou-a procedente e, entre outras medidas,
determinou ao 17º GAC que, “adote, no prazo de 15 (quinze) dias, a
contar da ciência desta deliberação, as medidas necessárias com
vistas à anulação do Pregão Eletrônico 3/2017”, e deu ciência ao
órgão de que, “na contratação de serviço de gerenciamento,
controle e fornecimento de combustíveis, a exigência de
comprovação de rede credenciada na fase de habilitação afronta o
art. 9º da Lei 10.520/2002 c/c o art. 3º, § 1º, caput e inciso I, da Lei
8.666/1993”. (Ministro-Relator Marcos Bemquerer)

Em certame licitatório para a contratação de
serviço de gerenciamento, controle e fornecimento
de combustíveis, é irregular a exigência de
comprovação de rede credenciada na fase de
habilitação, porquanto acarreta ônus desnecessário
ao licitante e, em consequência, restringe
indevidamente a competitividade da licitação.


39ª PERGUNTA:
A licitação conjunta de equipamentos e dos
respectivos serviços de instalação, por ser exceção
à regra geral do parcelamento, exige do órgão
contratante a demonstração, por meio de estudos
preliminares, de que aquisição conjunta seria
efetivamente a mais adequada em termos técnicos
e econômicos?

A licitação conjunta de equipamentos e dos
respectivos serviços de instalação, por ser exceção
à regra geral do parcelamento, exige do órgão
contratante a demonstração, por meio de estudos
preliminares, de que a segregação da compra traria
prejuízos aos fins pretendidos e de que a aquisição
conjunta seria efetivamente a mais adequada em
termos técnicos e econômicos.
(Ministro-Relator André de Carvalho)


40ª PERGUNTA:
Mesmo sendo imprescindível a vistoria ao
local da prestação dos serviços, deverá o edital
prever a possibilidade de substituição do atestado
de visita técnica por declaração do responsável
técnico da licitante de que possui pleno
conhecimento do objeto, das condições e das
peculiaridades inerentes à natureza dos trabalhos?

A vistoria ao local da prestação dos serviços
somente deve ser exigida quando imprescindível,
devendo, mesmo nesses casos, o edital prever a
possibilidade de substituição do atestado de visita
técnica por declaração do responsável técnico da
licitante de que possui pleno conhecimento do
objeto, das condições e das peculiaridades
inerentes à natureza dos trabalhos.


41ª PERGUNTA:
A divergência entre os salários estipulados na
proposta de preços e os efetivamente pagos aos
profissionais alocados ao contrato configura, por si
só, irregularidade?

A divergência entre os salários estipulados na
proposta de preços e os efetivamente pagos aos
profissionais alocados ao contrato não configura,
por si só, irregularidade, já que a proposta de
preços não é capaz de vincular o contratado quanto
aos custos unitários, sujeitos a oscilações próprias
da dinâmica do mercado.
(Ministro-Relator Augusto Nardes)


42ª PERGUNTA:
A inexequibilidade de itens isolados da
planilha de custos caracteriza motivo suficiente
para a desclassificação da proposta?

A inexequibilidade de itens isolados da
planilha de custos não caracteriza motivo suficiente
para a desclassificação da proposta (art. 48, inciso
II, da Lei 8.666/1993), pois o juízo sobre a
inexequibilidade, em regra, tem como parâmetro o
valor global da proposta.


43ª PERGUNTA:
Existe percentual tolerável de sobrepreço
global nas contratações públicas?

Não existe percentual tolerável de sobrepreço
global nas contratações públicas, especialmente
quando a análise da economicidade se baseia em
amostra representativa e os preços paradigmas são
extraídos dos sistemas oficiais de referência.


44ª PERGUNTA:
Quais requisitos deverão ser observados para
que o credenciamento possa ser considerado como
hipótese de inviabilidade de competição?

O credenciamento pode ser considerado
como hipótese de inviabilidade de competição
quando observados requisitos como: i) contratação
de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam
as condições fixadas pela Administração, não
havendo relação de exclusão; ii) garantia de
igualdade de condições entre todos os interessados
hábeis a contratar com a Administração, pelo preço
por ela definido; iii) demonstração inequívoca de
que as necessidades da Administração somente
poderão ser atendidas dessa forma.


45ª PERGUNTA:
O menor somatório dos preços unitários é
critério racional, apto e válido para seleção da
proposta mais vantajosa para a Administração?

O menor somatório dos preços unitários não
é critério racional, apto e válido para seleção da
proposta mais vantajosa para a Administração, nos
termos do art. 3º da Lei 8.666/1993, e, portanto,
não pode ser utilizado como critério de julgamento
em licitações para contratação de serviços de
planejamento, organização e execução de eventos,
ou destinadas a qualquer outro tipo de
contratação.


46ª PERGUNTA:
A Administração deve fazer constar de seus
estudos preliminares que vierem a fundamentar a
aquisição de agenciamento de transporte terrestre
dos servidores, empregados e colaboradores por
demanda, os serviços de transporte individual
privado de passageiros (STIP), como Uber, Cabify,
etc?

A Administração deve fazer constar de seus
estudos preliminares que vierem a fundamentar a
aquisição de agenciamento de transporte terrestre
dos servidores, empregados e colaboradores por
demanda, os serviços de transporte individual
privado de passageiros (STIP) — Uber, Cabify, etc.
— que estiverem em operação, bem como a
avaliação dos riscos decorrentes da centralização
dos serviços em um único fornecedor e sua
sustentabilidade ao longo do tempo, levando em
conta, por exemplo, as possíveis vantagens do
parcelamento do objeto e a possibilidade de


credenciamento de empresas agenciadoras de
transporte individual de passageiros. A ausência de
lei dispondo sobre a prestação do serviço de
transporte individual privado de passageiros (STIP)
– Uber, Cabify, etc. –, assim como a inexistência de
regulamentação específica da matéria, não
constituem óbice à contratação do referido serviço
por parte da Administração Pública Federal.

47ª PERGUNTA:
A autoridade homologadora é solidariamente
responsável pelos vícios identificados nos
procedimentos licitatórios?


A autoridade homologadora é solidariamente
responsável pelos vícios identificados nos
procedimentos licitatórios, exceto se forem vícios
ocultos, dificilmente perceptíveis. A homologação
se caracteriza como um ato de controle praticado
pela autoridade competente, que não pode ser tido
como meramente formal ou chancelatório.

48ª PERGUNTA:
O fato de os valores adjudicados
encontrarem-se superiores aos valores orçados
serve para evidenciar que aqueles estão acima dos
preços de mercado?


O sobrepreço deve ser aferido a partir dos
preços de mercado ou com base em sistemas
referenciais de preço. O fato de os valores
adjudicados encontrarem-se superiores aos valores
orçados não serve para evidenciar que aqueles
estão acima dos preços de mercado. Essa
constatação deve estar baseada em informações
sobre os preços efetivamente praticados no
mercado à época.

49ª PERGUNTA:
Nos serviços de natureza continuada, é lícita a
previsão contratual de retenção pela Administração
de pagamentos devidos à contratada em valores
correspondentes às obrigações trabalhistas e
previdenciárias inadimplidas, relativas aos
empregados dedicados à execução do contrato?


Nos serviços de natureza continuada, é lícita a
previsão contratual de retenção pela Administração
de pagamentos devidos à contratada em valores
correspondentes às obrigações trabalhistas e
previdenciárias inadimplidas, relativas aos
empregados dedicados à execução do contrato.

50ª PERGUNTA:
Em licitações que requeiram prova de
conceito ou apresentação de amostras, deve ser
viabilizado o acompanhamento dessas etapas a
todos os licitantes interessados?


Em licitações que requeiram prova de
conceito ou apresentação de amostras, deve ser
viabilizado o acompanhamento dessas etapas a
todos licitantes interessados, em consonância com
o princípio da publicidade.

51ª PERGUNTA:
A adesão à ata de registro de preços deve ser
justificada pelo órgão não participante (“carona”).
Serve a esse propósito a mera reprodução do plano
de trabalho do órgão gerenciador?


A adesão a ata de registro de preços deve ser
justificada pelo órgão não participante mediante
detalhamento das necessidades que pretende suprir
por meio do contrato e demonstração da sua
compatibilidade com o objeto discriminado na ata,
não servindo a esse propósito a mera reprodução,
parcial ou integral, do plano de trabalho do órgão
gerenciador. A comprovação da vantagem da adesão
deve estar evidenciada pelo confronto entre os
preços unitários dos bens e serviços constantes da
ata de registro de preços e referenciais válidos de
mercado.

52ª PERGUNTA:
A contratação direta de remanescente de
obra, serviço ou fornecimento decorrente de
rescisão contratual (art. 24, inciso XI, da Lei
8.666/1993) requer a manutenção das condições
oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto
aos preços unitários, ou basta apenas a adoção do
mesmo preço global?


A contratação direta de remanescente de
obra, serviço ou fornecimento decorrente de
rescisão contratual (art. 24, inciso XI, da Lei
8.666/1993) requer a manutenção das condições
oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto
aos preços unitários, devidamente corrigidos, e não
apenas a adoção do mesmo preço global.
(Ministra-Relatora Ana Arraes)

53ª PERGUNTA:
Pode o edital vedar o somatório de atestados
para fim de comprovação, por parte dos licitantes,
dos quantitativos mínimos exigidos na qualificação
técnico-operacional?


A vedação, sem justificativa técnica, ao
somatório de atestados para comprovar os
quantitativos mínimos exigidos na qualificação
técnico-operacional contraria os princípios da
motivação e da competitividade.

54ª PERGUNTA:
O tratamento favorecido às microempresas e
empresas de pequeno porte para comprovação de
regularidade fiscal, previsto na Lei Complementar
123/2006, também deve ser estendido à
qualificação econômico-financeira?


O tratamento favorecido às microempresas e
empresas de pequeno porte para comprovação de
regularidade fiscal, previsto na Lei Complementar
123/2006, não se estende à qualificação
econômico-financeira.

55ª PERGUNTA:
Na elaboração de orçamento estimativo para
equipamentos a serem fornecidos em mercado
competitivo, devem ser adotados os valores
decorrentes das cotações mínimas?


Na elaboração de orçamento estimativo para
equipamentos a serem fornecidos em mercado
restrito, devem ser adotados os valores decorrentes
das cotações mínimas. As médias ou medianas de
cotações de preços devem ser empregadas apenas
em condições de mercado competitivo.

56ª PERGUNTA:
A Administração pode realizar despesas com
festividades, eventos comemorativos, lanches e
congêneres vinculados às finalidades da entidade?


A Administração não deve realizar despesas
com festividades, eventos comemorativos, lanches
e congêneres não vinculados às finalidades da
entidade e sem que haja comedimento de gastos,
em obediência aos princípios da legalidade, da
moralidade, da legitimidade e da economicidade.

57ª PERGUNTA:
O fato de haver assessoramento de terceiros
para auxiliar o fiscal de contrato afasta a sua
responsabilidade pelo atesto de serviços que
posteriormente se revelem executados com
imperfeições?


O fato de haver assessoramento de terceiros
para auxiliar o fiscal de contrato não afasta a sua
responsabilidade pelo atesto de serviços que
posteriormente se revelem executados com
imperfeições, quando não existirem projetos
necessários à realização do objeto contratado.

58ª PERGUNTA:
Quais os riscos da existência, na planilha
contratual, de serviços específicos com preços
unitários acima dos referenciais de mercado,
mesmo que não esteja caracterizado o sobrepreço
global?


A existência na planilha contratual de serviços
específicos com preços unitários acima dos
referenciais de mercado, ainda que não caracterize
sobrepreço global, deve ser evitada, principalmente
se concentrados na parcela de maior materialidade
da obra, pois traz risco de dano ao erário no caso de
celebração de aditivos que aumentem quantitativos
dos serviços majorados (jogo de planilha) ou diante
da inexecução de serviços com descontos
significativos nos preços, depois de executados
aqueles com preços unitários superiores aos de
mercado (jogo de cronograma).

59ª PERGUNTA:
É competência do pregoeiro verificar se houve
pesquisa recente de preços junto ao mercado
fornecedor do bem licitado e se essa pesquisa se
orientou por critérios aceitáveis? Essa verificação
também pode ser exigida da autoridade que
homologa o certame?


É da competência do pregoeiro e da
autoridade que homologa o certame verificar se
houve pesquisa recente de preços junto ao
mercado fornecedor do bem licitado e se essa
pesquisa se orientou por critérios aceitáveis.

60ª PERGUNTA:
A garantia contratual geral, voltada ao
adimplemento do objeto, também se presta a
assegurar os riscos da antecipação de pagamentos?


A garantia contratual geral, voltada ao
adimplemento do objeto, não se presta a assegurar
os riscos da antecipação de pagamentos.
MUITO OBRIGADO!
(luizfelipe.adv.bsb@gmail.com)


60 ACÓRDÃOS DE 2017 - ELO CONSULTORIA - 05 A 07-3-2018 - APOSTILA

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

60 ACÓRDÃOS DE 2017 - ELO CONSULTORIA - 05 A 07-3-2018 - APOSTILA

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

OS 60 ACÓRDÃOS MAIS RELEVANTES PROF.

LUIZ FELIPE BEZERRA ALMEIDA

OS 60 ACÓRDÃOS MAIS RELEVANTES

Luiz Felipe Bezerra Almeida Simões

ACÓRDÃO 134/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 134/2017 - PLENÁRIO

ACÓRDÃO 134/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 134/2017 - PLENÁRIO

“é de se perquirir a efetividade de tais disposições editalícias, pois o

ACÓRDÃO 134/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 134/2017 - PLENÁRIO

ACÓRDÃO 134/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 134/2017 - PLENÁRIO

ACÓRDÃO 134/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 248/2017 - PLENÁRIO

ACÓRDÃO 248/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 248/2017 - PLENÁRIO

ACÓRDÃO 248/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 248/2017 - PLENÁRIO

ACÓRDÃO 248/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 248/2017 - PLENÁRIO

quanto às restrições do ambiente interno do órgão gerenciador, a

(Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues)

ACÓRDÃO 248/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 248/2017 - PLENÁRIO

ACÓRDÃO 248/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 248/2017 - PLENÁRIO

ACÓRDÃO 248/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 248/2017 - PLENÁRIO

ACÓRDÃO 365/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 365/2017 - PLENÁRIO

ACÓRDÃO 365/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 365/2017 - PLENÁRIO

parcialmente procedente, rejeitar as razões de justificativa dos

(Ministro-Relator José Múcio Monteiro)

ACÓRDÃO 365/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 361/2017 - PLENÁRIO

ACÓRDÃO 361/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 361/2017 - PLENÁRIO

ACÓRDÃO 361/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 361/2017 - PLENÁRIO

competitividade do certame. Nesses termos, acolheu o Plenário a

(Ministro-Relator Vital do Rêgo)

ACÓRDÃO 361/2017 - PLENÁRIO

ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E

ACÓRDÃO 559/2017 - PLENÁRIO

ACÓRDÃO 559/2017 - PLENÁRIO