2.

LA OBLIGACIÓN A EJECUTAR DEBE CONSTAR EN UN DOCUMENTO QUE

PRESTE MÉRITO EJECUTIVO POR JURISDICCIÓN COACTIVA

Para establecer el cumplimiento de ésta segunda condición es pertinente

observar en primer lugar la naturaleza, y de conformidad con ésta la clase de
documento donde se contiene cada una de éstas obligaciones exigibles por
vía ejecutiva:

1. Cuotas de recuperación que deben pagar los usuarios de acuerdo con su

clasificación socioeconómica para acceder a los servicios médico-
hospitalarios.

Se puede definir la "Cuota de Recuperación" como aquel pago que deben

hacer las personas cotizantes o beneficiarias de los regímenes de salud
(contributivo o subsidiado), o vinculadas al Sistema General de Seguridad
Social en Salud (población pobre y vulnerable no afiliada al régimen
subsidiado), de acuerdo al nivel SISBEN o clasificación socioeconómica,
como un porcentaje del costo de la atención en salud y en tal sentido tiene la
finalidad ayudar a financiar el sistema. Cuotas que sólo las podrán cobrar las
Instituciones Públicas o las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de
prestación de servicios para el efecto.

Por lo anterior, conforme que las cuotas de recuperación están fundadas en el

poder impositivo del estado y en la ley, que afectan a un determinado y único
grupo social y económico y se utilizan para beneficio propio del sector, su
consagración la podemos ubicar en el ordenamiento constitucional:

ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas

departamentales y los Concejos distritales y municipales podrán imponer
contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos
deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases
gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la
tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como
recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los
beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales
costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las
ordenanzas o los acuerdos." Subrayas fuera de texto.

Será partir de dicha definición que debe establecerse si las cuotas de

recuperación constituyen obligaciones que prestan mérito por jurisdicción
coactiva.
Al respecto, recordemos que de conformidad con el art. 68 del CCA, sólo podrá
ser objeto de jurisdicción coactiva las obligaciones dinerarias en favor del tesoro
público contenidas en: actos administrativos ejecutoriados, sentencias y demás
decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, liquidaciones de impuestos contenidas
en providencias ejecutoriadas, garantías que se presten a favor de las entidades
públicas y en documentos que provengan del deudor.

De ésta manera, se puede observar que las facturas o liquidaciones de éstas

cuotas de naturaleza fiscal no se encuentran referidas dentro del grupo genérico
de documentos que prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva y por tal
razón no serían ejecutables por dicho procedimiento, salvo que existan
disposiciones legales que le otorguen expresamente dicha condición, como
acontece con la tasa por servicios públicos domiciliarios, donde fue la misma ley la
que al considerar que las facturas de cobro de éstos servicios tienen el carácter de
actos administrativos, las hizo ejecutables coactivamente. Al respecto, se refiere la
Sentencia 1284 de 2000, Sección Quinta del Consejo de Estado, Radicación 1284:

"Sin embargo, como ya lo ha definido esta Corporación, conforme a las

previsiones de los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, las facturas de
cobro de los servicios públicos tienen el carácter de actos administrativos y como
tales sujetos a su régimen. De manera que también en relación con ellas rige la
presunción de legalidad consagrada en el artículo 66 del C.C.A., de tal manera
que, mientras no se declare lo contrario por la vía contencioso administrativa, la
Administración tiene la facultad para ejecutarlas por jurisdicción coactiva,
conforme a los artículos 68-1 del mismo código y 130 inciso tercero de la Ley 142
de 1994, que establecen respectivamente:

C.C.A., "Artículo 68.- Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre
que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los
siguientes documentos:

". Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una
entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación
de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley. ¿."

Ley 142 de 1994, "Artículo 130.- ¿

"Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser

cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la
jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura
expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la
entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y
comercial". Subrayas fuera de texto.

De otro lado, también se deben diferenciar las "cuotas de recuperación" de los

"aportes por salud" pues éstos últimos no sólo representan otra clase de recursos
sino que además la jurisprudencia ha considerado que pueden ser objeto de cobro
por jurisdicción coactiva.

Sentencia C-577 de 1997 Corte Constitucional:

"Sobre este carácter parafiscal de los recursos de la Seguridad Social ha dicho la

Corte que:

La cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del

Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas,
cuyos intereses o necesidades en salud se solucionan con los recursos
recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización, no entran a
engrosar las arcas del presupuesto nacional, pues tienen una especial afectación,
y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por
personas de derecho privado. La tarifa de la contribución no se fija como una
contraprestación equivalente al servicios que recibe el afiliado, sino como una
forma de financiar colectiva y globalmente el sistema Nacional de Seguridad
Social en Salud. (...)

Las características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un

impuesto, dado que se impone a un grupo de personas para financiar un servicio
público determinado. Se trata de un tributo con destinación especifica, cuyos
ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el presupuesto nacional. La cotización
del sistema de salud tampoco es una tasa, como quiera que se trata de un tributo
obligatorio y, de otra parte, no genera una contrapartida directa y equivalente por
parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la financiación de los entes
públicos y privados encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados.

Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una

contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. (...)"

Expediente T- 291399. 3 de abril 2.000. Sala Sexta de Revisión de la Corte

Constitucional

"Cuando no se presta el servicio de salud por la EPS, con el argumento de la mora

patronal, la Corte Constitucional ha presentado una alternativa. Aparece la primera
posición en las sentencias T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, T-154A de 1995 y T-158 de 1997 M.P. Hernando Herrera
Vergara, T-072 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de 1997 M.P. Fabio
Morón Díaz, según las cuales, por los principios de continuidad de los servicios
públicos y el derecho irrenunciable a la seguridad social, la EPS debe continuar
prestando eficientemente el servicio médico a los afiliados y ejercer los
mecanismos tendientes al cobro. La segunda tesis considera que si por descuido
o dolo del empleador, éste no realiza los correspondientes traslados, él debe
prestar directamente los servicios médicos. (Sentencias T-330 de 1994 y T-01 de
1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-341 de 1994 M.P. Carlos Gaviria
Díaz, T-571 de 1994 y T-131 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía, T-005 de 1995 y
T-287 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

En conclusión, en la acción de tutela, el juez constitucional puede optar cualquiera

de estas dos soluciones. En la C-177/98 se dijo:

"Estas divergencias se explican, en muchos casos, por la diversidad de las

situaciones concretas, propias de las decisiones de tutelas. Además, como se ha
señalado, si bien es válido que la ley atribuya al patrono el deber de responder por
los servicios de salud, en caso de mora o incumplimiento, lo cierto es que este
traslado de la obligación no exonera integralmente a la EPS de las
responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la vigilancia
de que se realicen los aportes. En efecto, la Ley 100 de 1993 confiere
herramientas para facilitar no sólo la eficiencia en el reconocimiento de los
derechos a la seguridad social sino también la eficiencia en el cobro de las
acreencias en favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin
de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y
el principio de solidaridad. Igualmente, y con el fin de fortalecer estas posibilidades
de cobro por parte de estas entidades, el artículo 54 de la Ley 383 de 1997
determinó que las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión
y cobro del libro quinto del estatuto tributario, "serán aplicables a la administración
y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector
privado como del sector público, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de
1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993". Esto significa que, al igual que las
entidades administradoras de pensiones, se entiende que las EPS tienen la
posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias
derivadas de la mora patronal.

Por ende, las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen
el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos, como quiera que el
principio de eficiencia, especialmente consagrado para la seguridad social y para
la salud (CP arts 48 y 49), dispone una gestión adecuada para el cobro de las
acreencias a su favor.

...

Si la EPS considera que el empleador no paga lo debido, puede exigir,

ejecutivamente y aún por jurisdicción coactiva, el pago completo de los aportes."
Subrayas fuera de texto.

Así las cosas, se puede colegir que la facturación que emiten las Empresas
Sociales del estado por "cuotas de recuperación" per se no constituyen
documentos que presten mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva.

No obstante todo lo anterior, en la medida que las cuotas de recuperación están

fundadas en el poder impositivo del estado, es decir que son actos de autoridad, la
formalidad que revisten los títulos donde se contienen puede ajustarse, de tal
manera que configure alguno de los documentos previstos en el artículo 68 del
CCA; haciendo de ésta manera procedente el cobro coactivo de éstas.

En éste sentido, es posible que la factura pueda subrogarse en un acto

administrativo ejecutoriado, o en una garantía prestada por el deudor, la cual debe
integrarse con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación. Lo
anterior, siempre y cuando las condiciones de la obligación no configuren un cobro
precario para la entidad, teniendo en cuenta el costo- beneficio o la incertidumbre
sobre la ubicación de la persona y bienes del deudor.

2. Ingresos por venta de servicios

Estos ingresos se refieren al reembolso del valor de los servicios que deben
facturar las ESE como instituciones prestadoras de servicios de salud, a las
Entidad Promotoras de Salud, en el caso de los afiliados al régimen contributivo y
sus beneficiarios; a las Entidades Administradoras del régimen Subsidiado, en el
caso de los afiliados a este régimen; a las Direcciones Seccionales de Salud,
cuando la atención se haya dado a las personas vinculadas al sistema y sean
personas con capacidad limitada de pago, para obtener el pago del excedente no
cubierto; a las Cajas de Previsión Social cuando se trate de afiliados a ella; a las
entidades señaladas en el Decreto 279 de la ley 100 de 1993, cuando se trate de
la atención dada a afiliados de estas entidades; así como a otras personas,
naturales o jurídicas que demanden sus servicios de salud.

Para el efecto, las ESE deben facturar y presentar las respectivas cuentas de
cobro, cuyo pago debe tramitarse conforme lo establezcan los respectivos
contratos o convenios, sin perjuicio de los lineamientos de oportunidad en el
manejo de los recursos dispuestos por el legislador y el gobierno nacional.

Sobre éstos créditos, lo primero que debe señalarse es que el Gobierno Nacional
ha venido regulando los flujos de caja de éstas entidades buscando medidas que
propendan por el pronto pago de los servicios facturados por éstas y evitar que se
afecte la prestación efectiva de los mismos.

Al respecto, nos podemos remitir al Decreto 1281 de 2002 "Por el cual se expiden
las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los
recursos del sector salud y su utilización en la prestación de los servicios de salud
a la población del país":

"ARTICULO 1.- Eficiencia y oportunidad en el manejo de los recursos. Para

efectos del presente decreto, se entenderá por eficiencia, la mejor utilización social
y económica de los recursos financieros disponibles para que los beneficios que
se garantizan con los recursos del Sector Salud de que trata el presente decreto,
se presten en forma adecuada y oportuna.

La oportunidad hace referencia a los términos dentro de los cuales cada una de
las entidades, instituciones y personas, que intervienen en la generación, el
recaudo, presupuestación, giro, administración, custodia o protección y aplicación
de los recursos, deberán cumplir sus obligaciones, en forma tal que no se afecte el
derecho de ninguno de los actores a recibir el pronto pago de los servicios a su
cargo y fundamentalmente a que se garantice el acceso y la prestación efectiva de
los servicios de salud a la población del país."Subrayado fuera de texto.

"ARTICULO 4.- Intereses moratorios. El incumplimiento de los plazos previstos

para el pago o giro de los recursos de que trata este decreto, causará intereses
moratorios a favor de quien debió recibirlos, liquidados a la tasa de interés
moratoria establecida para los tributos administrados por la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales."

"ARTÍCULO 7.- Trámite de las cuentas presentadas por los prestadores de

servicios de salud. Además de los requisitos legales, quienes estén obligados al
pago de los servicios, no podrán condicionar el pago a los prestadores de
servicios de salud, a requisitos distintos a la existencia de autorización previa o
contrato cuando se requiera, y a la demostración efectiva de la prestación de los
servicios.

Cuando en el trámite de las cuentas por prestación de servicios de salud se

presenten glosas, se efectuará el pago de lo no glosado. Si las glosas no son
resueltas por parte de la institución prestadora de servicios de salud, IPS, en los
términos establecidos por el reglamento, no habrá lugar al reconocimiento de
intereses, ni otras sanciones pecuniarias.

En el evento en que las glosas formuladas resulten infundadas el prestador de

servicios tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha
de presentación de la factura, reclamación o cuenta de cobro.

Las cuentas de cobro, facturas o reclamaciones ante las entidades promotoras de

salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades territoriales y el
FOSYGA, se deberán presentar a más tardar dentro de los seis (6) meses
siguientes a la fecha de la prestación de los servicios o de la ocurrencia del hecho
generador de las mismas. Vencido este término no habrá lugar al reconocimiento
de intereses, ni otras sanciones pecuniarias." Subrayado fuera de texto.

"ARTICULO 17.- Hechos sancionables por el incorrecto manejo de los

recursos del sector. Sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y
fiscal, los representantes legales de los departamentos, distritos, municipios,
directores de salud o quienes hagan sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y
demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos
del Sistema General de Participaciones y del sector salud en las entidades
territoriales, se harán acreedores por parte de la Superintendencia Nacional de
Salud, a la sanción prevista en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, cuando:

1. No acaten las instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional de

Salud;
5. Incumplan lo establecido en el presente decreto sobre la aplicación de los
recursos del fondo de salud;

6. Desatiendan las previsiones legales referentes al flujo de recursos del sector

salud y al adecuado, oportuno y eficiente recaudo, administración, aplicación y giro
de ellos." Subrayado fuera de texto.

Se dice que en la actualidad los hospitales públicos no tienen flujo de caja

suficiente para prestar los servicios, pero que una vez prestados, las Empresas
Promotoras de Salud o las Administradoras del Régimen Subsidiado no cancelan
a tiempo, debido a la "ineficacia" de las normas creadas para presionar la
oportunidad de los pagos, que en algunos casos llegan a recaudarse a los 120
días, pues no operan las consecuencias pecuniarias y las responsabilidades que
han sido previstas para los morosos.

Esta situación, no sólo por cuanto las cuentas que presentan los prestadores de
salud tampoco se encuentran establecidas como títulos ejecutables por
jurisdicción coactiva, sino por la naturaleza contractual de dichos créditos, que tal
y como ya se advirtió (Artículo 195-6 Ley 100 de 1993) se rigen por el derecho
privado.

No obstante lo anterior, si el pago del servicio no proviene de una relación

eminentemente contractual sujeta a la liberalidad de las partes, sino de una
disposición legal que lo impone (P.ej. las Direcciones Seccionales de Salud,
cuando la atención se haya dado a las personas vinculadas al sistema y sean
personas con capacidad limitada de pago, para obtener el pago del excedente no
cubierto), en consideración de ésta Dirección sería viable subrogar el crédito en
las mismas condiciones ya aludidas frente a las cuotas de recuperación.

3. Ingresos por venta de medicamentos y arrendamientos.

En cuanto a estos recursos, en la medida que provienen del giro comercial de las
ESE¿s y no del ejercicio de su actividad administrativa ni de la prestación del
servicio público de salud, su cobro está exceptuado de la jurisdicción coactiva, de
tal forma que sólo podrán ejecutarse por vía de la jurisdicción ordinaria.

CONCLUSIÓN

De ésta manera, en concepto de ésta Dirección las Empresas Sociales del Estado
Distritales podrán ejecutar por jurisdicción coactiva las cuotas de recuperación y
los recursos por la prestación de servicios de salud cuyo pago se origine en
disposición legal, siempre que estén contenidos en alguno de los títulos
expresamente reseñados por el artículo 68 del CCA. Frente a los demás ingresos
no son ejecutables por jurisdicción coactiva, a pesar de que las ESE¿s tienen
legalmente asignada ésta prerrogativa para el cobro de las acreencias a su favor;
y si bien éstas instituciones tienen como función la prestación del servicio de salud
en condiciones de eficiencia y para ello el legislador ha querido que sean
autosuficientes y que en lugar de producir pérdidas sean rentables, ello no le
otorga necesariamente a sus créditos la condición de exigibles por jurisdicción
coactiva.

Esperando haber atendido con claridad sus inquietudes.

Atentamente,

MANUEL AVILA OLARTESALCEDO AMPARO LEÓN

Subdirector de Conceptos Directora Jurídica Distrital (e)