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DERECHO ROMANO.

TEXTUS SECUNDUS.

3. DERECHO PROCESAL ROMANO.


Al intentar una periodificación de la historia del Derecho Romano, se puede decir
que el punto de vista más adecuado al objeto era el que seguía las vicisitudes de
la forma de litigar. Acaso la característica más notoria del llamado Derecho Clásico
sea la absoluta correspondencia entre acciones y derecho, lo cual se puede
expresar diciendo que el “ius” aparece como una realidad eminentemente judicial,
reducida, inclusive, al ámbito de las reclamaciones privadas.

El desarrollo del litigio (lis) recibió el nombre de ACTIO, por lo que el hecho de
litigar se llamará AGERE, al igual que la primitiva actividad asesora de pontífices y
prudentes. La “actio” está pues encaminada a obtener un pronunciamiento del juez
(iudicatum) que resuelva la controversia: en su sentido primitivo la “actio”
constituye aquella condición de orden necesaria para que el “iudex” declare “ius”
un determinado acto de violencia privada, o dicho en otras palabras, la ritualidad o
forma a través de la cual se ha de encausar la violencia. Sin embargo, este
sentido general del término “actio” derivó al más restringido y técnico de
reconocimiento formal hecho por el magistrado de que determinada persona
puede entablar una concreta reclamación, destinada a obtener el “iudicatum”
(actionem dare).

Durante el período clásico, el litigio es privado y la acción es concreta o


típica; es privado el litigio ante todo porque el “ius” se refiere exclusivamente a
actos de violencia privada, de manera que exceden a nuestra consideración
aquellas causas en que se ventila un interés público o intervienen como partes los
magistrados en cuanto tales (procesos criminales, políticos o administrativos);
además, la misma resolución del litigio corresponde a una persona privada,
designada por los propios litigantes (IUDEX PRIVATUS) y no a un funcionario
administrativo. A este respecto hay que distinguir en el procedimiento clásico dos
fases distintas; una primera, ante el magistrado (IN IURE) durante la cual los
litigantes formulan las reclamaciones y argumentos jurídicos, y una segunda ante
el juez privado (APUD IUDICEM) en la que se rinden las pruebas y se pronuncia el
“iudicatum” fundamentado en una opinión (SENTENTIA) del juez.
El magistrado pues, se inhibe de juzgar, y sus facultades (iurisdictio) se limitan a
determinar el contenido del litigio y garantizar el cumplimiento de la posterior
sentencia; el “iudex” en cambio, ejerce la “iudicatio”, que consiste en resolver la
contienda al tenor de las pruebas.
Que la acción es concreta o típica significa que a cada litigio corresponde una
acción: la jurisprudencia o el Edicto ofrecen modelos de reclamaciones, pero éstos
son adaptados durante la fase “in iure”, para que reflejen de la manera más exacta
el contenido actual de la controversia. Precisamente, las actuaciones ante el
magistrado tienen como finalidad principal el determinar cuál es el contexto
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exacto de la acción; el documento que recoge estor términos, llamado FORMULA,
constituye el único principio vinculante para el juez privado, quien deberá atenerse
a las instrucciones en él contenidas si pretende que el “iudicatum” pueda tener
eficacia ejecutiva.

Todas estas notas, cuales son su carácter privado, su tipicidad y la distinción real
entre la “iurisdictio” del magistrado y “iudicatio” del juez, se dan en el litigio con
fórmula (AGERE PER FORMULAS) característico de la época clásica, mas no en
los procedimientos arcaicos (LEGIS ACTIONES) ni en el litigio ante el juez
funcionario que se hace general en la época post-clásica (COGNITIO
EXTRAORDINEM). En los procedimientos arcaicos y tardíos, no se presenta la
bipartición en una fase “in iure” y otra “apud iudicem”, ni hay total identidad entre
acción y derecho, por lo que unos cuantos tipos generales de litigios sirven para
formular todas las reclamaciones.

3.1. Las LEGIS ACTIONIS.


Las más primitivas formas de litigar de que dan testimonio las fuentes,
corresponden a los dos actos de violencia más simples sobre los cuales podía
caber la calificación de “ius”; apoderamiento de una persona (manus iniectio), o
una cosa (vindicatio o reivindicatio). El apoderamiento de una persona tiene lugar
en el caso de que un deudor no pague voluntariamente sus deudas, y responde a
una concepción según la cual es la propia persona física del deudor la que queda
vinculada por la deuda, como si se hallase en una situación potencial de
servidumbre.

3.1.1. La MANUS INIECTIO.


No es una acción declarativa, esto es, no tiene por fin resolver un estado de
inseguridad jurídica, sino que es Ejecutiva, por que se persigue una deuda
indiscutible, sobre cuya existencia no cabe duda. Para que en la primitiva Roma
(en la época de las XII Tablas) se tenga por indubitada una deuda, ha de provenir:
a) De una DAMNATIO PRIVADA. Una Declaración Solemne de una persona
privada, por la que establece que alguien es deudor de otro. Una forma de
“damnatio” es el Legado Damnatorio, por el que el testador declara que su
heredero es deudor de un legatario; otra forma es el NEXUM, que consiste en
constituir el propio cuerpo como garantía para la devolución de un préstamo;
b) Por una CONDEMNATIO o Damnatio pública. Es una declaración formulada
por el magistrado respecto de que es efectivamente deudor aquel que lo ha
confesado en su presencia (confessio in iure).
En la época de las XII Tablas, el procedimiento lo inicia el actor mediante una
invitación formal que hace al deudor para comparecer ante el magistrado ( in ius
vocatio); por cuanto la resolución final del magistrado requiere la presencia “in
iure” de ambos litigantes, el actor ha de cuidarse de asegurar la comparecencia
del demandado, hasta el punto de que si éste opone resistencia, puede conducirlo
por la fuerza. El deudor sólo tiene el recurso de retardar la comparecencia, y ello
mediante la entrega de un rehén (vas) al actor. Una vez ante el magistrado y
verificada la existencia de la deuda con los requisitos necesarios de indubitabilidad
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–iudicatio o damnatio- se dejan 30 días al demandado para pagar o llegar a un
acuerdo con el actor, y si ello no sucede se procede a la “manus iniectio”
propiamente tal. Consiste ella en que el demandado es conducido nuevamente “in
iure”, bien para que pague, bien para que presente un vindex (no resulta claro el
papel de este interviniente, pero se sabe que era un tercero que actuaba a favor
del demandado para sustraerlo de la “manus iniectio” ya sea pagando o
defendiéndolo, bajo la sanción en caso de esto último, en caso de fallar de deber
pagar el doble –litiscrecentia-).
Si el demandado no paga ni presenta un “vindex”, el magistrado pronuncia la
addictio, que consiste en una declaración solemne por la cual ratifica las palabras
y actos de apoderamiento del deudor ejecutados por el demandante. Con ello,
queda el actor autorizado para conducir con él al deudor para que, transcurrido un
plazo (60 días o “tres mercados”) sin que haya habido avenimiento o arreglo, lo
venda como esclavo o le dé muerte.

3.1.2. La VINDICATIO.
El apoderamiento de una cosa (acción real o “in rem”, a diferencia de la anterior,
que da origen a las acciones personales) se realizó primitivamente mediante la
LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM, llamada así por cuanto se celebran, en el
curso de un litigio, unas características apuestas sacras denominadas
“sacramenta”.
Los litigantes que disputan la cosa comparecen “in iure” llevando el objeto litigioso
(in re presenti), o un símbolo, si se trata de una cosa inmueble. Llegados ante el
magistrado, ambos sucesivamente, y con idénticos gestos y palabras solemnes,
afirman que el objeto les pertenece; acto seguido fingen luchar por él y el
magistrado conmina a ambos a dejar la cosa. Hasta este momento, en que
interviene el magistrado e impone la paz, la ceremonia no es sino un acto formal
de ejecución fundado en la defensa privada; más una vez impuesta la paz, y ante
la imposibilidad de determinar a priori cuál de las partes cumplió la “vindicatio” con
justicia, se recurre al magistrado a través de un “sacramentum” que vincula a las
partes a la sentencia final: cada uno de ellos desafía al otro a que se comprometa
a pagar al Erario una cantidad proporcional al valor del objeto en caso de no ser
verdadera la afirmación anterior de dominio –summa sacramenta-, y formalizados
tales compromisos (sacramenta), el magistrado decide sobre la justicia de ellos.
Especialmente importante es el problema de la posesión interina del objeto
litigioso: no resultaba ello necesario si el procedimiento terminaba en un solo día,
pero sí, cuando se debía posponer. El carácter estrictamente simétrico de la
“vindicatio” en la cual no hay, en sentido propio, actor y defensor, sino dos
litigantes, que ocupan la misma posición, no permite considerar a uno de ellos
como poseedor (como ocurrirá más tarde, cuando la posesión interina
corresponde, normalmente, al demandado).
En un principio, el objeto litigioso quedaba en manos de un tercero neutral
(sequester) que debía restituir a aquel de los litigantes que resultara victorioso;
más tarde se comenzó a atribuir la posesión interina a uno de los litigantes,
precisamente a aquel que ofreciere mejores garantías que restituiría la cosa y los
frutos.
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La sentencia del magistrado se limita a declarar cuál de los dos “sacramenta” es
“iustum”, al tenor de las pruebas que aportan los litigantes respecto del dominio
sobre la cosa.

3.1.3. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM.


Constituye la forma más primitiva de litigar en que aparece la característica
bipartición del proceso clásico romano, y se advierten netamente diferenciadas la
“iurisdictio” del magistrado y la “iudicatio” del juez, es en esta “legis actio” conocida
ya en la época de la Ley de las XII Tablas, pero cuyo origen es sin duda posterior
a la “manus iniectio” y al “sacramentum”, como se deduce por su carácter más
especial y progresivo. Este procedimiento parece haber sido creado para la
reclamación de deudas pecuniarias nacidas de una sponsio, esto es, una
promesa sacra que, hasta el momento de crearse la nueva “actio”, no tenía otra
sanción que la puramente religiosa.
Mediante este procedimiento, el actor, en presencia del demandado y ante el
magistrado, expresa oralmente su pretensión e indica la causa de la demanda,
esto es, la existencia de una “sponsio” que da origen a la deuda, y en caso que la
contraparte niegue la pretensión, pedirá el actor al magistrado el inmediato
nombramiento de un juez o árbitro que decida la contienda mediante “iudicatium”.

La aparición de esta nueva acción personal “declarativa” (en oposición a la


“ejecutiva” de la “manus iniectio”) permitió su aprovechamiento para superar las
dificultades que todavía presentaba la “legis actio per sacramentum” a pesar de la
innovación relativa al otorgamiento de la posesión interina a uno de los litigantes:
que consiste en transformar la cuestión de propiedad en un litigio por deuda,
y ello evita definitivamente la estructura simétrica de la “vindicatio”, tanto en lo
relativo a la posesión como en cuanto al pago de la “summa sacramenti”.
La transformación se efectúa a través del sencillo expediente de prometer el
poseedor efectivo, mediante “sponsio”, que pagará una cantidad convencional
mínima a otra persona para el caso que ésta sea verdaderamente dueña del
objeto poseído por el promitente. El destinatario reclamará ya no el objeto litigioso,
sino la deuda prometida, mediante la “legis actio per iudicis arbitrive
postulationem” (agere per sponsionem), aunque naturalmente, por la estructura
condicional de la “sponsio”, un pronunciamiento sobre la deuda supone resolver la
cuestión del dominio.
La presencia del objeto litigioso no es necesaria “in iure”, y al poseedor interino no
se le exige la presentación de garantes sino sólo una promesa caucional: esta
promesa permite que el actor, si resulta victorioso en la acción personal simbólica,
pueda reclamar la restitución del objeto.
El empleo de esta “legis actio” se extendió a otros supuestos distintos al de una
deuda establecida mediante “sponsio”; ante todo, muy posiblemente, para el pago
de las penas a que daba lugar un delito privado; también para los actos de división
de una herencia y, a partir de la Lex Licinia (210 a.C.), del condominio,
procedimientos estos que, en verdad, no constituían auténticos litigios, por cuanto
las partes no tienen intereses contrapuestos sino coincidentes.

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3.1.4. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM.
Más progresiva aún que la anterior, fue introducida por la Lex Silia, anterior al año
204 a.C. para reclamar deudas pecuniarias de cantidad cierta, y su ámbito de
aplicación ampliado por la Lex Calpurnia (149 a.C.) a deudas de objeto cierto, e
inclusive a exacciones ilícitas no pecuniarias cometidas por gobernadores de
provincias.
Su forma parece tener origen en un antiguo rito que celebraba el colegio
sacerdotal de los Feciales para declarar la guerra (repetitio), que consistía en
marchar a los límites de la ciudad afectada y establecer solemnemente un plazo
(dies condictus) dentro del cual había de rendirse determinadas satisfacciones.
Semejante ceremonia pública de ultimátum sirve de modelo para la reclamación
de una deuda cierta: el actor cita “in ius” al deudor, y si éste niega la deuda, lo
conmina a que comparezca nuevamente dentro de 30 días a fin de elegir un juez.
Pueden advertirse las diferencias entre esta forma de litigar y la que se concreta
mediante la postulación de juez o árbitro: ante todo, el actor no tiene necesidad
de expresar la causa de la demandada, lo cual supone una ventaja en el orden
probatorio; además, el nombramiento del juez no se hace inmediatamente, sino
que queda diferido a un plazo de 30 días, y se hace no por el magistrado sino
normalmente a través de una designación conjunta por los litigantes.

3.2. AGERE PER FORMULAE.


Todos los procedimientos primitivos son orales y rituales, de modo que exigen el
empleo de palabras exactas por parte de los litigantes (CERTA VERBA), hasta el
punto de que una equivocación puede significar la pérdida del litigio; además,
pese a que las “legis actionis” más recientes muestran signos de progresiva
secularización, el elemento religioso tiene en ellos gran relevancia, y muchas de
sus actuaciones, como por ejemplo el “sacramentum”, suponen comunidad de
creencias entre los que intervienen en el acto.
Debido a estas circunstancias, los extranjeros no pueden participar directamente
en las “legis actionis”, y han de hacerlo a través de ciudadanos que les dispensen
protección (patroni) y se hagan cargo de sus intereses. Hacia mediados del siglo
III a.C. era ya el comercio entre romanos y peregrinos lo suficientemente intenso
como para que la imposibilidad de que éstos actuaran en forma directa se hiciera
demasiado incómoda, y el Pretor hubo de aceptarlos en litigios cuya validez no se
fundamentaba en los antiguos “mores maiorum” recogidos por las XII Tablas, sino
en el propio “imperium” del magistrado. La nueva jurisdicción peregrina se hace
más dilatada cuando en el año 242 a.C. es creado un segundo pretor,
precisamente con el encargo de conocer los litigios en que intervengan
extranjeros.

Los litigios en que intervienen los peregrinos no siguen la vía de las “legis
actionis”, sino que para ellos creó el magistrado un modelo más flexible, en que
las partes pudieran exponer las alegaciones y reclamaciones sin forma solemne.
Los argumentos, finalmente, se redactaban por escrito, acaso en un principio por
los mismos litigantes, pero según se iba haciendo más frecuente la existencia de
estas causas, el pretor había conservado y elaborado modelos (formulae) que
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adaptaba a la discusión presente. También el magistrado se inhibía de decidir el
litigio, y tal como ya sucedía en la “iudicis arbitrive postulatio”, dejaba la facultad
de recibir las pruebas y sentenciar a un tribunal colegiado (reciperatores)
designados por los propios litigantes.
La fórmula escrita, no pronunciada, sino redactada, sin palabras sacramentales
(certa verba), sino adaptada de un modelo convencional (CONCEPTA VERBA),
servía a la vez de instrucción y conocimiento a los “reciperatores”.

Las ventajas del nuevo proceso resultan tan evidentes, que pronto fue adaptado a
la jurisdicción civil, y el pretor urbano, en los propios litigios seguidos mediante
“legis actionis”, daba por efectuados los ritos solemnes y los “certa verba”, y
otorgaba en cambio mayor relevancia a la práctica de fijar por escrito los términos
en que quedaba planteada la contienda.
Se ha de tener en cuenta, no obstante, que al igual que el modelo de la
jurisdicción peregrina, estos juicios entre ciudadanos tampoco fundamentan su
validez en la Ley de las XII Tablas, sino en el “imperium” del Pretor, quien recurre
al medio típicamente imperativo de la ficción: no son así considerados iudicia
legitima, sino iudicia quae imperio continentur; sin embargo las diferencias
prácticas entre unos y otros son poco significativas, y van a cesar, al menos para
los litigios sobre deudas de objeto cierto, cuando en una fecha cercana al año
130 a.C. se reconoce, mediante la Lex AEBUTIA, que tendrán valor de legítimos
todos aquellos litigios en que la ritualidad oral de la condictio era sustituída por
una fórmula escrita.
Con posterioridad a la Lex AEbutia, el pretor no se limitó a emplear la fórmula en
los supuestos que antiguamente se ventilaban mediante la “condictio”, sino que
extendió su aplicación a toda clase de litigios –reivindicaciones, particiones,
deudas de objeto incierto, ejecuciones de sentencias- ora a través del conocido
expediente de dar por realizadas las solemnidades de la “iudicis arbitrive
postulatio” o la “manus inectio”, ora por el recurso de crear nuevas fórmulas en
juicios honorarios. De esta manera, el agere per formulas fue paulatinamente
reemplazando los antiguos procedimientos hasta que, una Lex Iulia Iudiciorum
Privatorum del 17 a.C. reconoce ampliamente el nuevo procedimiento sin
necesidad del empleo de la ficción, y las acciones de la ley dejan de utilizarse.

3.2.1. Estructura de la Fórmula.


La fórmula consiste en un documento mediante el cual instruye el
magistrado al juez para que condene o absuelva al demandado según
resulten o no probados ciertos hechos; en su estructura general comprende
dos elementos fundamentales: uno material que es el contenido de la controversia
jurídica, descrito mediante diversas cláusulas introducidas por iniciativa de los
litigantes; otro formal, que expresa la jurisdicción del magistrado y se concreta en
la orden de juzgar dirigida al juez (iussus iudicandi). Aunque conceptualmente
distintos, ambos elementos aparecen como esenciales para la fórmula.
En su forma más simple, la fórmula consta de una cláusula Preliminar en que se
designa al juez elegido o a los “reciperatores”, y de dos cláusulas principales,
llamadas INTENTIO que expresa la pretensión del actor, y la CONDEMNATIO que
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contiene la orden dada por el magistrado al juez para que condene o absuelva
según resulte probada la “intentio”. Veamos un ejemplo:

Titius iudex esto Sea Ticio juez


Si paret Numerium Negidium Si resulta que Numerio Negidio
Aulo Agerio sestertium X milia debe dar 10.000 setercios a Aulo
dare oportere, iudex Numerio Agerio, condena juez, a Numerio
Negidium Aulo Agerium sester- Negidio en favor de Aulo Agerio
tium X milia condemnato. por 10.000 sestercios. Si no resul-
Si non paret absolvito. ta, absuelve.

Se trata de una fórmula muy sencilla que expresa la acción para cobrar una deuda
civil de cantidad u objetos ciertos (condictio); en ella se advierten nítidamente las
dos cláusulas: intentio (si resulta que N.N. debe dar 10.000 sestercios a A.A.) y
condemnatio (condena juez ……).
La “condemnatio” se encuentra en todas las fórmulas, salvo en la mayoría de las
que contienen acciones divisorias y en las que expresan lo que se podría calificar
de cuestiones prejudiciales constitutivas (como cuando se plantea un incidente
sobre la libertad o estado de una persona).
Bajo el sistema del “agere per formulas”, la condena judicial ha de ser siempre
pecuniaria, y la fórmula se completa a sí misma si la “condemnatio” señala una
cantidad precisa, en cuyo caso el juez, si condena, lo hará por la cantidad precisa;
pero puede suceder que la “condemnatio” no esté suficientemente determinada,
en cuyo caso habrá de efectuarse una estimación del objeto litigioso
(litisaestimatio) previa a la sentencia condenatoria. La “litisaestimatio” pues,
resulta necesaria cuando lo que se reclama es un objeto cierto, y en tal caso
la “condemnatio”, en vez de expresar una cifra exacta, indicará que se condena a
“todo lo que valga (o valía)” (quanta ea res est; quanta ea res erit; quanta ea
res fuit); o también, cuando se pide una cantidad o un objeto incierto, en que
la fórmula ordena al juez condenar en “todo lo que por tal motivo” (quidquid
ob eam res) debe el demandado.
El juez podrá determinar la suma pecuniaria de una “condemnatio” indeterminada
por alguno de estos dos procedimientos:
a) Fundamentándose exclusivamente en criterios objetivos conforme al precio que
se pueda esperar por la cosa o el monto efectivo de la deuda, y
b) Ofreciendo la estimación a una declaración jurada del propio actor
(iusiurandum in litem), quien suele sobrevalorar la cosa, por cuanto toma en
cuenta los llamados valores de afección, esto es, el aprecio de ella según
personales factores afectivos.
Las acciones en que se ofrece la estimación al demandante son principalmente
aquellas en que la finalidad de la demanda no es tanto obtener una condena
pecuniaria, sino la restitución o exhibición de un objeto, lo que se logra por el
juego combinado de dos recursos, que son la propia oferta de estimación al actor
y la indicación complementaria mediante una cláusula agregada a la
“condemnatio” (cláusula arbitraria, en cuanto la estimación de la cosa por el
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actor depende del arbitrio judicial, y así la posibilidad para el demandado de
obtener la absolución si restituye o exhibe, es el complemento necesario
para que éste se libre de una condena sobrevalorada) de que el demandado
será absuelto en el caso de restituir o exhibir el objeto.

….. neque ea res arbitrio iudicis … a no ser que el objeto sea


Ao. Ao. Restituetur, quanta ea restituido a A.A. por arbitrio del
res erit, tantam pecuniam iudex juez, condena a N.N. en favor de
Nm. Nm. Ao. Ao. c. S.n.p.a. A.A. por tanto dinero cuanto la co-
sa valga. S.n.r.a.

Las acciones para la división de una cosa común no tienen, normalmente


“condemnatio”, sino una cláusula en que se ordena al juez adjudicar diversas
cuotas u objetos a cada uno de los comuneros (adiudicatio). Sin embargo, la
“condemnatio” puede servir como cláusula complementaria de la “adjudicatio”
cuando las partes desean liquidar cuentas comunes, además de obtener la
división o deslinde, o cuando se trata de poner fin al condominio sobre una cosa
indivisible, en cuyo caso podrá la fórmula ordenar que la cosa quede
definitivamente en poder de uno de los codueños, quien deberá compensar
monetariamente a los demás según la cantidad que establezca la condena.
Las dos cláusulas “adiudicatio” y “condemnatio”, podrían presentar una redacción
semejante a ésta:

….quidquid adiudicari oportet iudex ….adjudica, juez, a Ticio y Cayo


Titio Caio adiudicato: quidquid ob cuanto deba serles adjudicado, y
eam rem aalterum alteri praestare condena al uno respecto del otro
oportet, eius iudex alterum alteri en todo lo que por tal motivo
condemnato. deban indemnizarse.

Finalmente, entre las acciones personales, aquellas que derivan de la antigua


“legis actio per iudicis arbitrive postulationem“, vale decir, aquellas en que se pide
una deuda de objeto o cantidad inciertos, necesitan expresar la causa de la
petición, al contrario de las derivadas de la “legis actio per condictionem”, en que,
por no requerir expresión de causa, se dice que son abstractas.
Cuando el actor debe expresar y probar, la causa, la acción se dice causada, y en
la “intentio” necesita el complemento de una cláusula conocida con el nombre de
demonstratio.

Quod As.As. de No.No. incertum Puesto que A.A. estipuló de N.N.


stipulatus est, quidquid ob eam un objeto o cantidad inciertos,
rem Nm.Nm. Ao.Ao. dare facere todo lo que por tal causa debe dar
oportet .... o hacer N.N. a favor de A.A. ….

La estipulación o promesa solemne de N.N. a favor de A.A. es la causa de la


acción de éste, pero como el objeto prometido es un “incertum”, la “intentio” debe

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ir precedida de una “demonstratio” (Quod As.As. de No.No. incertum stipulatus
est).

Un grupo importante entre las acciones de “intentio” incierta forman aquellas


caracterizadas por la presencia de la cláusula “ex fide bona”, con la que se indica
que la causa de la acción es el cumplimiento de una obligación recíproca por parte
del actor. En este género de acciones, el juez está ampliamente facultado para
tomar en cuenta una serie de circunstancias según el interés de los litigantes, en
el momento de dar sentencia, y por tal motivo se consideran siempre “inciertas”,
aunque la pretensión pudiera referirse aparentemente a una cantidad determinada
de dinero, o a un objeto específico (Por ejemplo, la acción de un vendedor para
reclamar el precio de la cosa vendida y entregada, no expresa en la “intentio” la
cantidad convenida en el contrato, sino “todo lo que por causa” debe el
demandado, pues la demanda, además del precio, incluye intereses,
indemnizaciones y compensaciones).

3.2.2. Acciones Pretorias u Honorarias.


Como ya se ha insinuado, uno de los requisitos para que el juicio sea considerado
“legítimo” es que la fórmula sea civil, esto es, de creación jurisprudencial, por
derivación directa de las antiguas “legis actiones”. Algo característico de estas
acciones es una referencia directa al “ius civile”, contenida en la “intentio”, que
consiste en el empleo de la frase ex iure Quiritium, cuando se trata de una acción
real, o del verbo oportere (deber, según el derecho civil) si se deduce una acción
personal.
Pero además de las acciones civiles hay otras, de directa creación honoraria, que
el pretor o el edil anuncian en el Edicto mediante una rúbrica especial, acciones
que naturalmente engendran siempre juicios quae imperio continentur. Algunas
veces las acciones honorarias persiguen como finalidad extender el efecto de una
acción civil a relaciones que no caen exactamente dentro de sus presupuestos,
otras veces, el magistrado da directamente protección a casos no contemplados
por el “ius civile”. Al primer grupo pertenecen las acciones ficticias y las acciones
con transposición de personas; al segundo grupo, las acciones in factum, o con
referencia directa a un hecho.

a) Las acciones Ficticias se llaman a sí por contener en su “intentio” una ficción,


esto es, una orden dada por el magistrado al juez para que tenga por existentes
ciertos hechos o circunstancias no acaecidos, y que forman el presupuesto de una
acción civil, para que así el beneficio de ésta pueda cubrir a una nueva situación.
Así por ejemplo, la acción de dominio o reivindicatoria, sólo puede ser ejercida por
un ciudadano romano, lo cual significa que únicamente éstos tienen capacidad
para ser propietarios civiles. Sin embargo, el pretor puede mandar al juez que no
tome en cuenta la falta de ciudadanía del actor, esto es, que proceda como si
fuera romano, y se limite a examinar si concurren los demás requisitos del
dominio.

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Si As.As. civis romanus esset, tum Si de ser A.A. ciudadano romano,
si eum fundum quo de agitur ex iure el fundo sobre el que se litiga le
Quiritum Ai.Ai. esset …… pertenecería según el derecho de
los Quirites …..

b) Por otra parte, la finalidad primordial de las fórmulas con Transposición de


Personas consiste en poder hacer exigibles las deudas contraídas por personas
dependientes o permitir la actuación de que lo hace a nombre de otro y atribuye la
intención de la fórmula a la persona del dueño del litigio (dominus negotii), por
ejemplo un representante procesal. Se debe recordar que dentro del sistema
familiar romano, sólo el padre es titular de un patrimonio, y él es en realidad el
único sujeto con capacidad jurídica, pero ello no significa que los hijos sometidos a
patria potestad no puedan realizar actos jurídicos (capacidad de ejercicio), sólo
que dichos actos no afectan al padre en cuanto lo perjudican. Así, si un hijo de
familia recibe un legado, éste ingresa al patrimonio del padre; si alguien se obliga
con un hijo de familia, podrá el padre ejercer la correspondiente acción; pero si el
hijo, mediante una promesa, se hace deudor de un tercero, éste no puede ejercer
una acción civil contra el padre, sino que debería esperar, siempre dentro de los
criterios del derecho civil estricto, a que el hijo se emancipase. La transposición de
personas permite, dirigir la acción contra el hijo, pero ordenar que se condene al
padre.
De la misma manera, en nuestro ejemplo, el que litiga como representante, refiere
la pretensión, concretada en la “intentio”, a nombre de representado y en la
condena al suyo.

Si paret No.No. Publio Mevio ses- Si resulta que N.N. debe dar
tertium X milia dare oportere, iudex 10.000 sestercios a Publio Mevio,
No. No. Lucio Titio sestertium X mi- condena, juez, a N.N. a 10.000
lia condemna. S.n.p.a. sestercios en favor de Ticio.
S.n.r.a.

c) Finalmente, las acciones in Factum Conceptae no guardan ya ninguna


relación, ni siquiera indirecta, con el derecho civil. En general, tienden a reprimir
comportamientos no previstos por la jurisprudencia, que el pretor considera
dolosos, y de ahí que algunas veces muestran afinidad con las acciones
delictuales, aunque no reúnan en sí todas las características de éstas.
Que se otorguen por un “hecho” quiere significar que el pretor, mediante su Edicto,
no crea un verdadero derecho, sino que se limita a proteger situaciones
determinadas; no hay por tanto alusiones en ellas a un “oportere”. Para la
mentalidad clásica tardía y post-clásica, sin embargo, no existe mayor diferencia
entre un “derecho” y un “hecho protegido mediante acción”, y es especialmente
respecto de estos hechos y sus correspondientes acciones que se emplea la
expresión “ius honorarium” o Derecho Pretorio.
Precisamente por no referirse a un derecho que invoca el demandante, las
acciones “in factum conceptae” no incluyen en su fórmula verdadera “intentio” ni

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“demonstratio”, sino una cláusula única que reemplaza a ambas y contiene la
descripción del hecho que el juez ha de comprobar.
Así la “actio commodati” dirá:

Si paret Am. Am. No.No. equum Si resulta que A.A. ha cedido en


quo de agitar commdasse eamque comodato un caballo a N.N. sobre
Ao.Ao. reditum non esse, quanta ea lo que se litiga, y ése no ha sido
res erit, tamtam pecuniam Nm.Nm. devuelto a A.A., condena juez a
Ao.Ao. condemnato. S.n.p.a. N.N. a favor de A.A. por tanto
dinero cuanto la cosa valga.
S.n.r.a.

3.2.3. Las Excepciones.


Las cláusulas ya descritas, aparecen indispensablemente en acciones de
determinado tipo, por lo que se puede estimar que tienen un carácter general o
necesario.
Hay otras cláusulas cuya inclusión no depende del tipo de acción que se ejercita,
sino de la actividad de las partes, y en primer lugar debemos mencionar a las
Excepciones, consistentes en alegaciones hechas “in Iure” por el demandado,
quien sin negar la efectividad de la demanda y de los hechos sobre los que se
fundamenta, añade una circunstancia nueva a la que el Edicto del pretor atribuye
la cualidad de colocar al demandado en una situación excepcional que le permite
obtener la absolución. Mediante la “exceptio” pues, el demandado reconoce
implícitamente la “intentio”, pero le añade circunstancias tales, que de ser
probadas, harían la acción inoperante para el caso sujeto a litigio.
Las excepciones suelen clasificarse en perpetuas o Perentorias y temporales o
Dilatorias. Las primeras pueden ser opuestas cualquiera que sea el momento en
que se plantee el litigio; las segundas, sólo dentro de cierto período, como ser la
excepción que hace valer el pacto de no cobrar una deuda dentro de un plazo
determinado.
La fórmula en este último caso rezaría de este modo:

Si paret Nm.Nm. Ao.Ao. sestersium Si resulta que N.N. debe dar a


X milia dare oportere, si inter Am.Am. A.A. 10.000 setercios, a no ser
et Nm.Nm. non convenit ne ea que A.A. y N.N. hayan convenido
pecunia intra mensen peteretur ...... que ese dinero no será pedido
hasta dentro de un mes …..

De la misma manera que a la “intentio” del actor puede el demandado oponer una
“exceptio”, cabe contraoponer a ésta una cláusula que, sin negar su efectividad,
ataque su eficacia, y a esta cláusula otra nueva de similares características, y aun
otras más, que alternativamente vayan definiendo la situación; son las llamadas
replicatio, duplicatio, triplicatio, etc. En la práctica no es frecuente que las
fórmulas lleguen más allá de las replicaciones.

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3.2.4. Fase IN IURE.
La fase “In Iure” del litigio se desarrolla ante el magistrado, y tiene por objeto
principal la redacción de la fórmula, de manera que normalmente llega a su fin
con un acto por el que se determina el texto de ella, y que recibe el nombre de
LITISCONTESTATIO. Este acto de la “litiscontestatio” es de gran trascendencia en
el proceso, y no puede realizarse sin la cooperación activa de las dos partes del
litigio, quienes intervienen junto con el magistrado para la integración de la
fórmula.
En un sentido más técnico, y desde el punto de vista de fórmula, las partes del
litigio, son aquellas personas que intervienen como actor y demandado en la
“litiscontestatio” y cuyos nombres figuran en la “condemnatio”.

En el procedimiento formulario sólo pueden ser partes aquellos que tienen


capacidad de cumplir actos procesales, ya que la condición de “parte” exige la
presencia para concluir la “litiscontestatio”.
Distinto es el problema de la legitimación, que consiste en la aptitud concreta
para ser parte en un litigio relativo a determinada controversia. En términos
generales, puede decirse que la legitimación coincide con el interés, o sea
con el hecho de que a una persona, sobre todo desde el punto de vista
patrimonial, no le sea indiferente el resultado del litigio.
La Legitimación Activa, es la aptitud para concluir la “litiscontestatio” como actor,
y estará legitimado quien realmente tiene la posición jurídica que dice tener; así el
dueño en la acción reivindicatoria; el usufructuario en la “vindicatio usus fructus”; el
acreedor en la “condictio”, etc. No obstante, basta que el actor afirme tener la
posición de que se trata para que pueda concluir la “litiscontestatio”, dejando la
demostración y prueba para la fase “apud iudicem”.
La Legitimación Pasiva, es más difícil de visualizar, ya que podría pasar, por
ejemplo, que el actor logre probar que es dueño de una cosa o acreedor de una
cantidad de dinero, pero resultar sin embargo mal planteada la acción por no ser el
demandado poseedor de la cosa vindicada o heredero del deudor fallecido. En
definitiva, la legitimación pasiva no depende tanto de la pretensión del actor, sino
de una cierta relación existente entre el defensor y la persona o cosa a que
se refiere la acción intentada.

Por otra parte, el litigio ha de plantearse ante el magistrado competente, que


normalmente es el pretor urbano, si ambas partes son ciudadanos romanos, y el
pretor peregrino, si una de ellas es extranjero.

Previamente a la comparecencia de las partes ante el magistrado, el actor ha de


cumplir dos trámites:
Debe informar al adversario de la acción o recurso que piensa hacer valer contra
él (editio actionis) y de los documentos que empleará en apoyo de su pretensión
(editio instrumentorum).
La primera consiste en indicarle precisamente la fórmula de la que piensa valerse,
pero este trámite era meramente informativo, y no vincula al actor, de manera que

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es posible que, en definitiva, la fórmula indicada se altere o incluso se cambie por
otra.
En segundo lugar, como en las antiguas “legis actiones”, debe el actor encargarse
personalmente de la comparecencia del demandado, mediante el acto de la in ius
vocatio. Cuando esta citación se ha producido, puede el demandado retrasar la
comparecencia, ya mediante una promesa estipulatoria personal (vadimonium) de
pagar una cantidad si no asiste al litigio el día determinado, ya mediante la
presentación de un tercero (vindex) que garantiza su comparecencia.
Una vez presentes ambos litigantes ante el magistrado, el actor renueva la
indicación de la fórmula que piensa emplear la “editio actionis” propiamente tal y
solicita del pretor que le conceda la acción indicada o cree una nueva idónea
mediante edictum repentinum (postulatio actionis).
En este momento, puede el magistrado dictar sus primeras providencias, que se
refieren a la determinación de la propia competencia y a la capacidad de las
partes; para ello realiza una investigación sumaria (causae cognitio), que puede
referirse también al establecimiento de los factores que determinan la legitimación
activa o pasiva, etc. Estas resoluciones pueden conducir eventualmente a denegar
la acción, a exigir cambios en la fórmula ya sea mediante la alteración de las
cláusulas propuestas, por la introducción de excepciones, etc.
Examinados todos los presupuestos, y si los estima adecuados, el magistrado
declara admisible la acción (actionem do, iudicium do), y procede a exigir los
juramentos y garantías que estime convenientes según el litigio que se trate.
A esto sigue la determinación de las cláusulas complementarias que han de
integrar la fórmula, y la redacción de ellas en los términos que reflejen
exactamente el contenido del litigio, con la designación del juez o los reciperatores
que las partes nombren. Una vez redactada la fórmula, y selladas las tablillas que
contienen su texto, la fase “in iure” finaliza y la controversia prosigue ante el juez.

3.2.5. Interrupción de la fase In Iure.


Lo descrito hasta ahora es la secuencia normal de la fase “in iure”, pero ésta
puede quedar interrumpida en ciertos casos antes que se llegue a concluir la
“litiscontestatio”, esto es, antes de que se haga posible y se materialice la
redacción de la fórmula. Lo anterior puede ocurrir en los siguientes casos:
a) Denegatio Actionis. El magistrado puede denegar la acción si considera que la
postulación no tiene fundamento en el Edicto o la jurisprudencia, o no es digna de
ser protegida por un nuevo recurso; también denegará la acción si el actor se
niega a aceptar la introducción de una “exceptio” u otra cláusula favorable al
demandado, o si no consiente en prestar algunas de las cauciones o de los
juramentos que el pretor le exige. La “denegatio actionis” no tiene efectos
preclusivos, por lo que nada impide que en una ocasión posterior pueda el actor
intentar nuevamente la “postulatio”.
b) Indefensio. Para el desarrollo de la fase “in iure” y el cumplimiento de la
“litiscontestatio”, es necesaria la presencia y cooperación de ambos litigantes, de
manera que si el demandado no comparece o se niega a intervenir en la
determinación de la fórmula, el curso del litigio queda necesariamente
interrumpido, ya que no se puede proseguir unilateralmente. Se considera que el
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demandado permanece “indefensus” cuando impide la “in ius vocatio”, o cuando
se oculta o ausenta y no comparece “in iure”, o cuando se niega a prestar
garantías.
De esta ausencia se podían seguir diversos efectos contra el demandado
dependiendo si se trata de una simple ausencia, de un ocultamiento u otras, y si
la acción es personal o real.
c) Confessio in iure. Consiste en el allanamiento del demandado a la pretensión
del actor; en este supuesto se hace innecesario continuar con el litigio y el
demandado queda sin más en una posición semejante a si hubiera sido
condenado (confessus pro iudicato habetur). Si la acción es personal, se podrá
proceder a la ejecución, que se concreta en un embargo total; no obstante habría
necesidad de una estimación previa cuando la deuda confesada no es de dinero, o
no expresa una cantidad cierta. Si la acción es real, el magistrado, mediante una
addictio, atribuye solemnemente el bien o el derecho reclamado al actor no en
simple posesión, como en los casos de “indefensio”, sino con pleno efecto civil.
d) Iusiurandum. Las partes pueden recurrir entre ellas al juramento para llegar a
un resultado sobre la controversia que haga innecesaria la prosecución del litigio y
la eventual formalización de la “litiscontestatio”.
e) Transacción. Consiste en prevenir un litigio posible o poner fin a uno actual
mediante acuerdo en que los litigantes se hacen mutuas concesiones.
Jurídicamente, la transacción en Roma, es un pacto por el que el actor renuncia a
emplear o seguir empleando la acción a cambio de alguna entrega real o promesa
del demandado. Del “pactum” (derivado de pacisci, hacer la paz) nace una
exceptio pacti, que el demandado puede oponer al actor en caso de que éste
persista en el litigio; cuando el demandado ha hecho al actor una promesa
solemne “stipulatio” como compensación a su renuncia, tiene éste una nueva
acción, originada en la promesa, mediante la cual puede perseguir la cantidad u
objeto prometidos por el demandado.

3.2.6. La LITISCONTESTATIO.
La fase “In Iure” concluye mediante la “litiscontestatio” cuando se desarrolla de
una manera normal que haga posible redactar la fórmula y continuar el litigio ante
el juez. La “litiscontestatio” es el momento más importante del proceso por los
efectos que trae consigo; su naturaleza corresponde a un acto típicamente
procesal, realizado no sólo con la colaboración de los litigantes, sino también
mediante la muy fundamental participación del magistrado.
Los efectos de la “litiscontestatio” derivan de su condición de acto público, y se
fundamentan en los diversos aspectos de la “iurisdictio” del magistrado.

a) La Litiscontestatio tiene un efecto consuntivo o extintivo, el cual consiste en


que una vez que ha sido aceptada y redactada la fórmula, queda extinguida la
acción de manera tal, que no podrá ser deducida nuevamente en un litigio (bis de
eadem re ne sit actio). La intensidad del efecto extintivo varía según se trate de
un iudicium legitimum en que se deduce una acción personal, o si se refiere a
otro tipo de acciones: en caso de iudicia legitima in personam, la acción se
extingue ipso iure por la “litiscontestatio”, es decir, será normalmente denegada
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por el pretor si se intenta de nuevo, o si se concede, el juez resolverá sin más ; en
los demás casos –acciones reales o personales de imperio- el efecto extintivo
operará ope exceptionis, o sea mediante la concesión al demandado de una
exceptio rei iudicium deductae para el caso en que el actor intente nuevamente
la acción.

Para evitar el efecto extintivo de la “litiscontastatio”, puede el actor pedir que se


incluya en la fórmula una nueva cláusula, llamada praescriptio por ir redactada en
el encabezamiento mismo del texto y como consideración previa al contenido del
litigio. Esta “praescriptio” constituye una limitación o especificación de la contienda
a determinado aspecto o cantidad de la acción que se deduce, a fin de que ésta
pueda ser empleada en el futuro por aquello que no se ha especificado, como si
no hubiese sido deducida.

b) También tiene un efecto regulador o fijador, el cual implica que en virtud de la


“iurisdictio” del magistrado, determina en este acto definitivamente el contenido del
litigio y la posición de las partes, y no se pueden hacer posteriores modificaciones
en la fórmula. El objeto litigioso se hace inalienable, cesan los plazos de los que
podía depender una expectativa o una caducidad, y las acciones intransmisibles
pueden continuarse por el heredero del actor.

c) Finalmente tiene un efecto creador o generador de posiciones jurídicas, al


garantizar el magistrado la ejecución de una futura sentencia. Las consecuencias
prácticas de este efecto se manifiestan en que el magistrado otorga acciones
reales a los adjudicatarios de cuotas en un juicio divisorio, y una acción personal,
ejecutiva (actio iudicati) a favor del demandante que obtuvo sentencia
condenatoria.

3.2.7. Fase APUD IUDICEM.


Los antiguos procedimientos que presentaban bipartición, la fase “apud iudicem”
se iniciaba con un resumen del litigio que hacían las partes al juez en presencia de
los testigos de la “litiscontestatio” (causae conectio); de manera que era
necesario que concurrieran ambos litigantes para poder seguir adelante el
proceso, y la no comparecencia de uno de ellos acarreaba para él la pérdida del
litigio.
Desde que se introdujo la fórmula escrita, el juez puede conocer en ella el
contenido de la controversia, y ya no se hace indispensable la “causae conectio”;
así el ausente o contumaz no pierde inevitablemente la contienda, pese a que
queda en situación desmedrada, por serle imposible presentar pruebas mientras
dure su ausencia. Una vez abiertas las tablillas de la fórmula, las partes o sus
abogados hacían una exposición oral para fundamentar sus propios motivos
(oratio) y tratar de obtener sentencia favorable, e inmediatamente se pasaba a lo
que era el contenido fundamental de la fase “apud iudicem”, la recepción de las
pruebas.

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Se suele decir que la actividad del juez estaba limitada a sentenciar de
conformidad con las pruebas según el tenor de la fórmula, pero esto no es
totalmente efectivo en todos los casos, y ni siquiera en la mayoría de ellos.
Desde el punto de vista de la actividad del juez, es preciso distinguir las fórmulas
“in factum conceptae” de las fórmulas “in ius”, y entre éstas, las que contienen la
cláusula “ex bona fide”.
Respecto de las acciones “in factum”; sí, se puede aplicar el principio que el juez
se limita a recibir la probaciones, pero en el caso de una fórmula “in ius
concepta”, ya entra a determinar si existe un “oportere”, o si tal objeto pertenece al
actor conforme al derecho civil, lo que implica conocer la doctrina sobre la materia
e inclusive pronunciarse sobre una eventual disparidad jurisprudencial de
opiniones. En los juicios “bonae fidei”, las facultades del juez son aun más
amplias, pues puede tomar en cuenta las “exceptiones”, “replicationes”, etc., sin
necesidad de que aparezcan en la fórmula, computar intereses, compensar
obligaciones mutuas de los litigantes, etc.

En general, se dice que la carga de la prueba (onus probandi) recae sobre quien
afirma un hecho y no sobre quien lo niega, de tal manera que debe normalmente
ser probado por el actor lo aducido en la “demonstratio” o los presupuestos
fácticos de la “intentio”, y los de la “exceptio” del defensor. Este principio, sin
embargo, sólo tiene un valor general, porque en ciertas ocasiones los hechos se
tienen sin más por probados; así cuando el demandado introduce una “exceptio”,
reconoce implícitamente la veracidad de la “intentio” y la “demonstratio”, de igual
manera que la presencia de una “replicatio” en la fórmula significa el
reconocimiento implícito por parte del actor de los hechos que fundamentan la
“exceptio”.

Según sean los litigantes o el propio juez quienes se procuran los medios de
prueba, se dice que rige el principio dispositivo o el principio inquisitivo; en el
procedimiento formulario las partes presentan los medios de prueba y el juez ha
de atenerse a ellos, sin que pueda indagar nuevos medios por iniciativa propia;
pero como compensación aprecia libremente el valor de las pruebas, sin que le
venga impuesta medida alguna, ni por la ley ni por la fórmula.

El medio de prueba más importante para los romanos, es el de los Testigos,


quienes simbolizan el “populus romanus” en una serie de actos, y el hecho de
realizar un determinado negocio en presencia de testigos viene a tener un
significado similar a si se efectuare frente a los comicios.

Otro medio probatorio es el de los Documentos (instrumenta), cuya difusión fue


en aumento a medida que se extendía la influencia griega. Se comienzan a usar
en Roma, simplemente como un modo de facilitar la prueba, y sin valor de
solemnidad, de manera que no habilitaban, por sí mismos, para establecer una
determinada relación o disponer de un derecho.

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También las propias Declaraciones de las partes pueden servir como medios de
prueba, cuya importancia normalmente es mayor cuando constituyen
aseveraciones en contra de la propia persona que declara (confessio). Estas
declaraciones pueden o no estar reforzadas por juramento, e inclusive cabe la
ocasión, “apud iudicem”, de practicar el convenio de decidir el litigio mediante
juramento (iusiurandum), aunque no son de carácter necesario.

Otra forma de juramento “apud iudicem”, que no constituye propiamente un medio


de prueba, es el iusiurandum in litem, que consiste en la declaración jurada
hecha por el actor, a petición del juez, sobre el valor del objeto litigioso, a fin de
determinar el monto de la condena. Se practica sobre todo en juicios que
corresponden a una acción con cláusula arbitraria, pero también en aquellos de
carácter delictual en que el valor de un objeto sirve de base para el cálculo de la
condena.

3.2.8. La Sentencia Judicial y la Ejecución de la Sentencia.


La Sentencia se da oralmente y, de ser posible, en presencia de ambas partes, sin
ninguna solemnidad especial; como la contumacia de uno de los litigantes no
afecta al desarrollo de la fase “apud iudicem”, basta que sólo una de las partes
asista al acto en que se da a conocer la resolución judicial. Cuando la fórmula
tiene cláusula arbitraria y la sentencia es condenatoria, el juez debe adelantar la
resolución al demandado (pronuntiatio), para darle la oportunidad de absolverlo
si consiente en la restitución.
El monto de la condena es siempre en dinero, pero su fijación definitiva depende,
en general, del tipo de acción y de la redacción de la fórmula. Cuando la “intentio”
es cierta la “condemnatio” contendrá precisamente la cantidad debida o la
indicación que se condene por el valor pedido, y el juez no podrá aumentar o
disminuir la condena por defectos de la demanda; en semejantes circunstancias, si
el actor pidió más de lo que se debía (plurispetitio), la sentencia deberá ser
absolutoria porque la disyuntiva para el juez es absoluta entre condenar “si
resulta” deber el demandado lo que el actor le pide, y absolver “si no resulta”, con
el agravante de que la acción se habrá extinguido mediante la “litiscontestatio” y el
actor no la podrá intentar de nuevo, a no ser que se haya incluido una reserva.
Distinta es la situación en el caso que el actor pida menos de lo debido ( minus
petitio), pues según el principio de que aquel que debe lo más, debe también lo
menos, el juez podrá condenar, pero no ya en la cantidad debida, sino en la
reclamada. El actor perderá lo que dejó de pedir, debido siempre al efecto extintivo
de la “litiscontestatio”, a no ser que se haya incluido una “praescriptio” en la
fórmula o que pueda recurrir con éxito a la in integrum restitutio.
Sabido es ya que cuando la “condemnatio” no está determinada en la fórmula, se
necesita hacer una determinación en el propio momento de la condena, y ella es
practicada por el actor o el juez si la naturaleza de la acción o el arbitrio judicial
dan lugar a la “litisaestimatio”; la fijación que hace el actor es subjetiva, es decir,
toma en cuenta los valores de afección; hecha por el juez es objetiva, o según el
precio de la cosa en el mercado.

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El condenado que se niega o que no puede pagar voluntariamente el monto de la
condena, queda sujeto a la ejecución en su patrimonio, a través de una acción
ejecutiva con litiscrecencia (aumento de la pena) la actio iudicati derivada de la
antigua “manus iniectio”.

3.3. LA COGNITIO.

3.3.1. Concepto y Generalidades.


Una “Cognición” es la actividad jurisdiccional del Magistrado.
En el procedimiento ordinario (ordo iudicorum privatorum), esta actividad se
manifiesta en la fase “In iure”, al constituir el litigio (iudicium do), y luego en la
ejecución de la sentencia, y también al decretar algunos expedientes
complementarios (dicere -las declaraciones del magistrado para la buena marcha
del litigio, Ej. el acto de atribuir la posesión interina o las disposiciones en forma de
“iussa”; addicere- aquellos actos del magistrado que producen una atribución
constitutiva en favor de una de las partes, Ej. en la “confessio in iure” en las
acciones reales); pero no se extiende a todo el proceso, pues el pretor deja el
juicio a los jueces.
En la época post-clásica el procedimiento “ordinario” de las fórmulas ha
desaparecido, y la “cognitio” de los nuevos funcionarios judiciales asume el
proceso entero, desde la citación hasta la ejecución.
Esta vía más libre de formas resulta más apta para la realización del nuevo
derecho creado por el Príncipe (ius novum), que supera y funde a la vez al
Derecho Civil y el Derecho Honorario.

3.3.2. Historia y aplicación.


El procedimiento de cognición oficial, que acaba por generalizarse y hacerse
ordinario, empieza mucho antes como “EXTRAORDINARIO” (extra ordinem o
extraordinaria cognitio); desde la época de Adriano, su concurrencia con el “ordo”
es creciente y acaba por desplazarlo precisamente en el momento del tránsito a la
época post-clásica.
La jurisprudencia tardía, dada su posición como funcionarios de la Cancillería les
lleva a prestar un interés creciente por la vía más oficial y más progresiva de la
“cognitio”. Los Rescriptos vienen a constituir la normativa de esta vía procesal,
aunque sea para seguir modelos edictales de la jurisdicción ordinaria (“forma”
edicti) -nuevas fórmulas procesales después de la codificación del Edicto no
parecen probables-. No hay que pensar que el procedimiento formulario subsistía
cuando Constancio y Constante (342 d.C.) proscriben la aucupatio syllabarum
de la iuris formula. En Italia el procedimiento del “ordo” debió desaparecer ya en
la segunda mitad del s. II d. C., pero en la misma Roma no sobrevive a los
Severos.
Un campo importante para el nuevo procedimiento cognitorio es el de la
Provincias, donde nunca parece haberse utilizado el procedimiento formulario, al
menos el “ordinario” de Roma (se habla que pudo haber existido un Edicto
“provincial” acomodado al urbano, siendo además, que no resulta claro si en la
acomodación al edicto urbano se incluía lo relativo a la forma del procedimiento).
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En Italia, el procedimiento cognitorio se venía aplicando, desde Augusto y los
emperadores siguientes, a determinadas causas que no tenían acogida en la
jurisdicción del pretor; así, las reclamaciones de fideicomisos (encomendados
desde Augusto a los Cónsules, y desde Claudio a los “Praetores Fideicomissarii”),
“bona caduca” (herencias no adquiridas por “incapacitas” o por quedar sin
heredero; procedimientos cuya iniciativa correspondía a un Delator privado ante
los “Praefecti Aerarii”), las deudas de alimentos entre parientes (desde Antonino
Pío este tipo de reclamaciones se hacía ante los Cónsules), las de honorarios de
profesiones liberales, las de promesas hechas a municipios (pollicitationes) que se
reclamaban ante los Cónsules, asuntos relativos a la tutela (que se reclamaban
ante un “Praetor Tutelarius”), procesos sobre el estado de las personas (ante un
“Praetor Liberarium Cuasarum”), la querella “inofficiosi testamenti” y quizá la
“heridatatis petitio” (cuya reclamación al parecer siempre se tramitó ante los
Centunviros) y varias otras causas especiales.

3.3.3. Nuevos Funcionarios Judiciales.


También se fue ampliando el campo de la “cognitio” con la aparición de nuevos
funcionarios judiciales que actúan como jueces, con una jurisdicción que delega
en ellos el Príncipe (iurisdictio mandata), pero que ellos pueden a su vez delegar
en jueces pedáneos (pedanei) a los que encomiendan la función de recibir las
pruebas y dar sentencia, similar a la de los jueces del procedimiento ordinario.
Entre estos nuevos funcionarios con jurisdicción extraordinaria, los más
importantes son:
a) Praefectus Praetorio, que sustituye al Príncipe en las apelaciones de todo el
Imperio;
b) Praefectus Urbi, que tiene una jurisdicción relacionada con su poder de policía,
pero que extiende progresivamente a otras causas que correspondían
tradicionalmente al Pretor, y aparece como juez de apelaciones en Roma;
c) Vicarius in Urbi, que actúa como el Emperador (Vice sacra) en primera
instancia;
d) Praefectus Annonae, en asuntos civiles y criminales relativos al orden en la
ciudad;
e) Praefectus Vigilum, especialmente en lo que atañe a disturbios e incendios
perpetrados en Roma;
f) En Italia, los 4 Consulares creados por Adriano, como “iuridici” de orden pretorio,
y que desaparecen con las reformas de Diocleciano, y
g) En la provincias, todos los Gobernadores, y después de Diocleciano, los
“Praefecti Praetorio” de las 4 Prefecturas, los “Vicarii” de las Diócesis, los nuevos
Gobernadores y los magistrados municipales o “Defensores Civitatum”.
Todos estos jueces asesorados por consejos de “adsessores” y un nutrido cuerpo
de “officiales” (militia cohortalis).

Sobre todos estos funcionarios con jurisdicción “extraordinaria” está el Príncipe,


cuya actividad judicial se aplicaba en primera instancia, pero sobre todo
(exclusivamente con el tiempo) en apelación.
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Una sección de la Cancillería Imperial (sección a cognitionibus) atiende las
“supplicationes” de los demandantes, y, oídas las partes, el Príncipe consulta a su
“consillium” y falla con un “decretum”.
Otras veces el Príncipe se limita a dar un Rescriptum a través de la Cancillería
(sección a libellis), para que luego un juez delegado se encargue de comprobar
los hechos, y dé sentencia conforme el criterio jurídico establecido por el Príncipe.
Estos nuevos rescriptos procesales se distinguen de los “Rescripta” propiamente
dichos en que, se dirigen a funcionarios y no a particulares solicitantes.
De esta práctica procesal deriva en la época tardía el procedimiento por rescripto,
que se tramita ante el “Quaestor Sacri Palatii” y simplemente firma el Emperador.

3.3.4. La Cognitio.
Característica de nuevo sistema de la “cognitio” es que la acción pierde su
tipicidad y se convierte en un modo genérico de pedir justicia.
Aunque se conserva la antigua nomenclatura clásica, es inevitable la confusión
entre los distintos recursos procesales y “complementarios” de la nueva
jurisdicción oficial.
Al desaparecer la bipartición, la “litiscontestatio”, aunque se siga hablando de ella,
ha perdido eficacia: algunos de sus efectos se refieren ahora al momento de la
demanda y otros, como el de la consumición procesal (que se subsume en la cosa
juzgada), al de la sentencia.
La base convencional desaparece, y prevalece el punto de vista de la organización
judicial: la jurisdicción se convierte en una parcela de la administración
pública.

La citación se hace oficialmente (litis denunciatio), y desde mediados del siglo V


por el procedimiento escrito (libellus conventionis y libellus contradictorius); la
comparecencia se asegura por la “cautio audicio sisti”, pero el proceso puede
tramitarse en contumacia.

El procedimiento deja de ser al aire libre y se desarrolla en salas cerradas


(auditorium); el juez, que representa la potestad y la autoridad del Emperador, se
manifiesta como condescendiente para escuchar a los que piden justicia, aparece
la palabra audientia.
Contra las sentencias de jueces inferiores puede apelarse ante los jueces
superiores.
La tramitación se hace preferentemente escrita y protocolizada (devenga
legalmente desde mediados del s. IV unos honorarios -spotulae- para los oficiales
judiciales -exsecutores-) y la Justicia se hace costosa, las costas procesales y el
pago de intereses pueden agravar la condena contra el demandado.
En la época post-clásica, el juez puede acudir libremente a las pruebas que estime
necesarias (principio inquisitivo: plena inquisitio), pero se ve limitado en su
valoración de la prueba, por las preferencias legales (principio de la prueba
tasada), el testigo único es rechazado, conforme la tradición judeo-cristiana, y el
documento adquiere mayor importancia, así como toda la problemática relativa a
su falsificación (se distinguen los protocolos -acta, gesta-, los documentos
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notariales y los privados; muchos documentos no son simplemente probatorios,
sino causa de los derechos que declara, es decir, constitutivos. Se establece
un sistema de presunciones legales, contra ellas cabe a veces un prueba
negadora del hecho presumido (presunciones iuris tantum), pero otra veces no
(presunciones iuris et de iure).
La Sentencia no es necesariamente pecuniaria, pues la ejecución cuando se trata
de restituir algo, puede hacerse en especie, mediante el traslado por la fuerza
(manu militari). La compensación judicial de créditos recíprocos se hace ordinaria.
Para la ejecución personal de los deudores existen en la época post-clásica
prisiones públicas, pero aparece el abuso de las prisiones privadas, que la
legislación imperial procura reprimir. El embargo ejecutivo no tiene que ser
necesariamente sobre todo el patrimonio, sino que puede ser sobre bienes
particulares (pignus ex iudicati causa captum) -el sistema de “cessio bonorum” se
limita a los casos de insolvencia por fuerza mayor-.

3.3.5. Procedimiento Arbitral.


Es un proceso fundado exclusivamente en el acuerdo de las partes, sin la
intervención de magistrado alguno. Es posible sobre la base de un
“compromissum” entre las partes, y de un receptum arbitrii por parte del árbitro
que aquéllas eligen para que dirima la controversia, en justicia y sin atenerse a las
formas del juicio ordinario.
Sobre esta base protegida por el Pretor, el juicio arbitral es similar al oficial, y
produce un efecto consuntivo similar (mediante una “exceptio veluti pacti”).

En la época tardía, el prestigio moral de los obispos hizo que muchas


controversias dejaran de llevarse ante los tribunales oficiales, para someterlas al
arbitraje más libre de los Obispos; así se fue desarrollando una jurisdicción
episcopal (episcopalis audientia) cuyas sentencias eran ejecutables ante los
tribunales oficiales.

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