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Nuevos derechos
reales. Derechos
reales sobre cosa
ajena
13. Los derechos reales
en particular –
continuación. Las nuevas
formas de propiedad
Existe una nómina de derechos reales incorporados al Código Civil y Comercial
al sancionarse la última modificación. A continuación, desarrollaremos cada
uno de ellos.
1
empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquéllos que
contemplan usos mixtos1.
Características
13.1.3 Elementos
Como primera medida debemos remarcar que los elementos que se
encuentran dentro de los conjuntos inmobiliarios se dividen en partes o cosas
1
Art. 2073 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
2
Art. 2074 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
3
Último párrafo art. 2075 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial "Conjuntos inmobiliarios -
Derechos reales", modificándose por el Poder Legislativo.
2
que son necesariamente comunes y partes o cosas que son privativas. A
continuación desarrollaremos las características principales de cada caso.
Límites perimetrales
Uno de los “beneficios” que la gente busca al momento de elegir los conjuntos
inmobiliarios son los límites perimetrales y el control de acceso que se
implementa en los mismos. Estos se llevan a cabo mediante cerramientos de la
propiedad, siempre de acuerdo a las reglamentaciones establecidas por las
autoridades correspondientes
4
Arts. 2076 y 2077 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
3
Limitaciones y restricciones reglamentarias
Gastos y contribuciones
13.1.5 Sanciones
El Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 2086, le otorga la
posibilidad al consorcio de propietarios de aplicar las sanciones previstas en el
reglamento de propiedad horizontal, ante conductas graves o reiteradas de los
titulares de las unidades funcionales que violen el mismo.
5
Art. 2085 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
4
Como podemos observar, más allá de que se puede ver limitado o restringido,
el propietario nunca pierde la potestad jurídica de disponer libremente de su
bien.
6
Art. 2083 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
5
13.2.1 Definición
13.2.2 Elementos
13.2.3 Afectación
Para dar origen al tiempo compartido es necesaria la realización de un paso
previo, el cual es la afectación de los bienes que se van a utilizar. En razón de la
finalidad de la figura, estos objetos van a ser afectados con el propósito de ser
aprovechados en forma periódica y por turnos.
Un elemento a tener en cuenta es que todos los bienes afectados deben estar
libres de gravámenes y restricciones, y los sujetos intervinientes en la misma,
léase emprendedor, propietario, administrador y comercializador no pueden
estar sujetos a inhibición.
Otro rasgo característico de este derecho es que los bienes, más allá de su
afectación, siguen siendo de propiedad de su titular, por lo que él puede
7
Art. 2087 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
6
constituir sobre dichos bienes garantías reales u otros gravámenes en forma
posterior a la inscripción de la escritura de afectación.
13.2.4 Administración
Dentro de los tiempos compartidos uno de los sujetos intervinientes que toma
vital importancia en su desarrollo es la figura del administrador. Esta tarea
puede recaer sobre el mismo emprendedor, o bien puede suceder que él
designe a un tercero.
8
Art. 2093 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
7
a) conservar los establecimientos, sus unidades y los espacios y
cosas de uso común, en condiciones adecuadas para facilitar a
los usuarios el ejercicio de sus derechos;
Cobro ejecutivo
Para que esto pueda llevarse adelante, en el certificado debe constar la deuda
por gastos del sistema, los rubros que la componen y el plazo para abonarla.
9
Art. 2097 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
8
Por último, es dable mencionar, que para ejecutar dicha vía ejecutiva, se debe
intimar fehacientemente al usuario moroso, de acuerdo a lo estipulado por el
reglamento de administración.
Los mismos son determinados por el art. 2094 del Código Civil y Comercial. El
mencionado artículo establece, los siguientes, a saber:
b) deben responder por los daños que le causen a las unidades, cuando estos
sean causados excediendo el uso normal y habitual;
9
Uno de los puntos discutibles de esta figura es que clase de derecho se genera
entre los sujetos intervinientes del sistema de tiempo compartido. Para ello, se
distingue entre la relación que se genera entre el propietario, emprendedor,
comercializador y administrador del tiempo compartido con el usuario y los
derechos que se le aplican al adquirente del tiempo compartido.
Relación de consumo
Normas de policía
13.2.7 Extinción
El derecho de tiempo compartido no es absoluto, sino que está concebido
como un derecho eminentemente temporal. A razón de ello es que el Código
Civil y Comercial establece diferentes formas en que se produce la extinción del
mismo, a saber:
10
Arts. 2100 a 2102 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
11
Art. 2099 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
10
13.3 Cementerios privados
Otro de los derechos que la modificación introducida en el Código Civil y
Comercial establece es el de los cementarios privados. Esto se debe a que en la
práctica eran muy utilizados como figura comercial, pero no existía legislación a
nivel nacional, sino que las normas eran locales. El Código originario de Vélez
no los regulaba por cuanto los cementerios que existían eran los estatales.
13.3.1 Definición
Como se expresó ut supra el Código Civil y Comercial tipifica un nuevo derecho
real, que se enumera en el art. 1887, el cual es sobre cosa propia, de carácter
perpetuo y transmisible.
La crítica que se le realiza a la tarea del codificador es que sólo hace referencia
a inhumación de restos humanos, dejando afuera otra clase de cementerios,
como por ejemplo los de animales.
13.3.2 Afectación
Para efectuar la constitución del mismo se debe realizar una escritura pública
afectación del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de cementerio
privado, que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble
conjuntamente con el reglamento de administración y uso del cementerio. Esta
escritura debe ser otorgada por el titular de dominio. Es dable mencionar que a
partir de su habilitación por parte de la municipalidad local el cementerio no
puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantía, por lo
que dicho acto es el límite para arrepentirse de la afectación y cambiar el
destino.
12
Art. 2103 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
11
él se dejan expresadas las partes comunes y privativas del mismo, los cánones a
pagar por expensas y demás pautas que hacen a la organización y al
funcionamiento del mismo.
12
a) un registro de inhumaciones con los datos identificatorios de
la persona inhumada;
Pero como todo derecho, dichas facultades conllevan para su titular, una serie
de deberes, los cuales son enumerados por el art. 2108 del Código Civil y
Comercial, el cual establece que se debe mantener el respeto al culto de los
muertos; respetar las disposiciones y reglamentaciones nacionales, provinciales
y municipales que hacen al poder de policía referido a la salud pública y pagar
los gastos, tasas, impuestos y contribuciones a los fines del correcto
funcionamiento y mantenimiento del cementerio.
Inembargabilidad
Relación de consumo
14
Art. 2106 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
13
La relación entre el propietario y el administrador del cementerio
privado con los titulares de las parcelas se rige por las normas
que regulan la relación de consumo previstas en el código civil y
en las leyes especiales.
13.4 Superficie
Originalmente el Código de Vélez en el art. 2521 consagraba el principio
superficies solo cedit, por lo que la regulación del derecho de superficie habría
roto el esquema de Vélez al permitir que el dueño de lo construido o plantado
sea una persona distinta del propietario del terreno en el que se construye o
planta. Es por ello que el antiguo art. 2614 lo prohibió expresamente.
13.4.1 Definición
...es un derecho real de carácter temporario, que se constituye
sobre inmueble ajeno, que otorga (...) la facultad de uso, goce y
disposición (material y jurídica) del derecho a plantar, forestar o
construir sobre lo plantado, forestado o construido en el
terreno, el vuelo o el subsuelo...16
Caracteres
x temporario,
15
Arts. 2110, 2111, 2112 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
16
Art. 2114 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
14
x se requiere de un inmueble (derecho real inmobiliario),
13.4.2 Modalidades
Se pueden distinguir dos modalidades:
13.4.3 Emplazamiento
El art. 2116 del Código Civil y Comercial establece que pueden situarse las
construcciones, plantaciones o forestaciones "con proyección en el espacio
aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes dentro de un
régimen de propiedad horizontal".
La superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte del
mismo. Para ello se deberá determinar precisamente en el título constitutivo la
parte que resulte afectada.
13.4.4 Legitimación
Pueden constituir el derecho de superficie todos los titulares de derechos
reales de dominio, condominio y propiedad horizontal.
17
Art. 2116 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
15
Si bien se encuentra limitado por el derecho de superficie (por lo que no debe
turbar su ejercicio) sigue siendo el propietario del mismo, por lo que mantiene
la disposición jurídica y material del mismo. Por ende puede, por ejemplo,
constituir derechos reales o personales que sean compatibles con el
17
causado por el uso regular que se haga de la cosa), como así tampoco cambiar
el destino para el cualfue dada en usufructo. Por ejemplo, podrían extraerse los
frutos, pero no los productos. La palabra “disposición”, inserta en la definición,
debe tomarse en tal sentido.
El Código indica que “el usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una
parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos:a) una cosa no
fungible”24;es decir objeto material susceptible de valor y bien determinado;
“b) un derecho, sólo en los casos en que la ley lo prevé”25por ejemplo,
usufructo de créditos; “c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de
animales; d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es
de origen testamentario”26.
Todos los derechos reales o personales que sean objeto del usufructo, deben
encontrarse en el comercio.
Constitución
También puede adquirirse por prescripción, la que será de plazo breve si media
justo título y buena fe, o largo en caso contrario. En general, alguien que ha
poseído por el tiempo de ley, invocará judicialmente la investidura de
propietario y no mero usufructuario, cobrando sentido la prescripción de
24
Art. 2130 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
25
Art. 2130 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
26
Art. 2130 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
20
usufructo sólo en el caso en que la única prueba documental existente sea un
título imperfecto que lo sindique como usufructuario.
Están legitimados para constituir usufructo los titulares de los derechos reales
de dominio, propiedad horizontal, superficie y los comuneros del objeto sobre
el que puede recaer.
Modalidades de constitución:
Asimismo,
27
Art. 2134 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
28
Art. 2136 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
21
Duración
29
Arts. 2137 y 2138 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
22
plazo. En el caso de las disposiciones de última voluntad, el inventario busca
evitar la violación de la legítima de los herederos forzosos.
Mejoras: estas pueden ser necesarias, cuando sin ellas la cosa no podría ser
conservada. Útiles, cuando son de manifiesto provecho para cualquier
poseedor de ella o voluntarias, las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad
para el que las hizo.
30
Art. 2146 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
31
Art. 2148 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
32
Art. 2149 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
23
"Restitución. El usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufructo a
quien tenga derecho a la restitución al extinguirse el usufructo, en las
condiciones estipuladas en el título de constitución"33.
Asimismo hay que mencionar que, sin necesidad de pagar suma alguna, el uso y
goce se extiende a los acrecentamientos originados naturalmente.
33
Art. 2150 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
34
Art. 2142 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
24
El nudo propietario conserva la propiedad de la cosa, por ende, conserva
asimismo, todos los derechos compatibles con la misma, como así también
todas las obligaciones que eso conlleva.
Defensas
Cuenta con las defensas posesorias y reales de todo titular de derecho real que
se ejerce por posesión, es decir, las mismas que el titular de dominio.
35
Art. 2916 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
36
Art. 2917 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
25
a) la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el
plazo o condición pactados. Si no se pactó la duración del
usufructo, se entiende que es vitalicio;
14.2 Uso
Originalmente el derecho de uso se definía como un derecho real que otorgaba
la “facultad de servirse de la cosa de otro, independientemente de heredad
alguna, con el cago de conservar la substancia de ella; o de tomar sobre los
frutos de un fundo ajeno lo que sea preciso para las necesidades del usuario y
de su familia”38.
14.2.1 Definición
En virtud de lo expresado ut supra es que el Código Civil y Comercial intentó
mejorar algo de la deficiente definición que contenía el Código Civil, al sostener
que:
26
y goce, se entiende que se constituye un usufructo. El derecho
real de uso sólo puede constituirse a favor de persona humana39.
Como se puede analizar, una de las cosas que desaparece es la referencia a las
necesidades del usuario y de su familia.
"El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa"40 y "los frutos no
pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso de éstos se limita a
las necesidades del usuario y su familia"41.
14.3 Habitación
Al igual que el uso este derecho real fue concebido como un derecho de
usufructo de menor extensión, ya que sólo recaía sobre un inmueble, y la
posibilidad de morar en ella. Es dable mencionar que en nuestro país no tuvo
mucha incidencia práctica, no obstante lo cual se encontraba contemplada en
el art. 2948 del Código Civil y en el art. 3573 bis del mismo cuerpo legal
(derecho legal de habitación del cónyuge supérstite).
14.3.1 Definición
Con la modificación introducida al Código Civil y Comercial se legisló que “la
habitación es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno
construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia. El derecho real de
habitación sólo puede constituirse a favor de persona humana"42.
39
Art. 2154 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
40
Art. 2156 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
41
Art. 2157 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
42
Art. 2158 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
27
definición diciendo que es un derecho de morar en inmueble ajeno construido,
o en una parte material de él, sin alterar su sustancia.
"Cuando el habitador reside sólo en una parte de la casa que se le señala para
vivienda, debe contribuir al pago de las cargas, contribuciones y reparaciones a
prorrata de la parte de la casa que ocupa"44.
Se aplican las normas del usufructo en forma supletoria, a los derechos reales
de uso y habitación.
Por último hay que remarcar que la modificación establecida en el Código Civil
y Comercial modificó algunas exigencias de este derecho, ya que actualmente
se produce de pleno derecho sin necesidad de petición expresa, y que
asimismo, no es requisito indispensable que sea el único inmueble habitable.
43
Art. 2160 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
44
Arts. 2160 y 2161 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
28
inmueble del causante, siempre que sea el último hogar conyugal y al momento
de la apertura de la sucesión no esté sujeto a condominio.
Este derecho posee un límite máximo temporal de dos años. Al igual que el
derecho del cónyuge supérstite es inoponible a los acreedores del causante, y
en este caso se extingue si el conviviente constituye una nueva unión
convivencial, se casa, adquiere una vivienda habitable o los medios para
conseguirla.
14.4 Servidumbres
Las servidumbres surgen en el derecho clásico, conocidas como reales, ya que
necesitan, para su existencia de dos fundos, uno dominante y uno sirviente, y
se constituye sobre uno de ellos para el beneficio de los otros.
45
Art. 2162 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
29
al propietario del fundo sirviente al ejercicio efectivo de alguna prestación
(salvo los actos de conservación que permitan el ejercicio de la servidumbre,
como mantener transitable el sendero en el caso de una servidumbre de paso).
Clases de servidumbre
30
sirviente no conviene la indemnización con el del fundo
dominante, o con la autoridad local si está involucrada la
población, se la debe fijar judicialmente. La acción para
reclamar una servidumbre forzosa es imprescriptible46.
x Real o personal:
Modos de constitución
46
Art. 2166 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
47
Art. 2165 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
48
Art. 2167 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
31
"Están legitimados para constituir una servidumbre los titulares de derechos
reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión. Si existe
comunidad debe ser constituida por el conjunto de los titulares"49.
Transmisibilidad
32
Derechos y obligaciones del titular dominante
52
Art. 2173 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
53
Art. 2176 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
54
Art. 2177 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
55
Art. 2179 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
33
Derechos y obligaciones del titular sirviente
“En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a la
heredad sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de la heredad”56.
o sacar agua del mismo pozo que lo hace el dominante en una servidumbre de
sacar agua, contribuyendo siempre en la proporción de su goce a los gastos de
las reparaciones que necesita esta comunidad de uso. También puede exigir
que el ejercicio de la servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a
sus intereses, sin privar al propietario de la heredad dominante de las ventajas
a que tenga derecho.
56
Art. 3044 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
57
Art. 2180 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
58
Art. 2180 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
59
Art. 2181 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
34
14.4.4 Extinción: a) medios extintivos especiales;
b) efectos
Extinción de la servidumbre
La extinción puede provenir de las mismas causales que los demás derechos
reales, tales son: resolución del derecho del que las había constituido, rescisión,
por ser anulado el título por algún defecto inherente al acto, también por el
vencimiento del plazo acordado para la servidumbre, y por el cumplimiento de
la condición resolutoria a que ese derecho estuviere subordinado; también se
extingue por la renuncia expresa o tácita del propietario de la heredad al cual
es debida, o de la persona a favor de la cual se ha constituido el derecho. La
renuncia expresa debe ser hecha en la forma prescripta para la enajenación de
los inmuebles. No tiene necesidad de ser aceptada para producir su efecto
entre las partes. La renuncia tácita tiene lugar cuando el poseedor del inmueble
sirviente haya hecho, con autorización escrita del dominante, obras
permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre.
b) el no uso por persona alguna durante DIEZ (10) años, por cualquier razón;
Servidumbres usuales
60
Art. 2183 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
35
Código(heredades encerradas por fundos vecinos, es decir, privadas de toda
salida a la vía pública, o con una salida insuficiente para su explotación).
61
Art. 3082 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
62
Art. 3094 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
63
Art. 3097 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
36
entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de
agua, o de toda otra vía pública64.
64
Art. 3100 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
65
Art. 3104 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
37
15. Los derechos reales
en particular –
continuación. Derechos
reales sobre cosa ajena
de garantía
15.1 Las seguridades reales y personales
Se dice que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Podemos
agregar, que el principio genérico es la par conditiocreditorum , o igualdad de
todos los acreedores. Mientras los bienes del deudor sean suficientes para
cubrir las deudas, todos sus acreedores cobran las prestaciones debidas y no
hay conflictos de rango entre ellos. Sin embargo, para los casos en que los
bienes del deudor sean insuficientes, es necesario establecer un orden de
preferencias. Éste es, precisamente, el fundamento de las garantías creditorias.
Las garantías pueden ser personales, cuando una persona se obligue en forma
subsidiaria a tomar a cargo la obligación ante el incumplimiento del deudor,
como el caso del avalista o fiador; o también pueden ser reales, cuando se
afecta una cosa determinada como garantía de pago, teniendo el acreedor
potestad para llevarla a remate y cobrarse del valor de la misma, ante el
incumplimiento; tal es el caso de la prenda, la hipoteca y el anticresis.
38
15.2 Los derechos reales de garantía: las
disposiciones comunes
Al momento de responder por el cumplimiento de las obligaciones que haya
contraído, el deudor lo hace con todo su patrimonio (“el patrimonio es la
prenda común de los acreedores”). Como todos los acreedores están en pie de
igualdad para cobrarse sus créditos con los bienes del deudor, es que se ha
tratado siempre de idear instrumentos jurídicos que brinden a los acreedores
una cierta seguridad de cobro, los cuales también benefician al deudor, ya que
le permiten tomar crédito con mayor facilidad. Estos instrumentos reciben
genéricamente el nombre de garantías.
Es decir, que tal como expresa el art. 1889 (CCyC), los derechos reales son
principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Por
ende, esta función se materializa con las facultades de persecución y
preferencia propias de los derechos reales. Por tal motivo, como accesorios de
un crédito, la extinción, nulidad o ineficacia de éste, impactará en la
subsistencia de la garantía, que, por tal motivo, carece de vida autónoma.
15.2.2 Caracteres
Los derechos reales de garantía ostentan los siguientes caracteres típicos:
convencionalidad, accesoriedad, especialidad, indivisibilidad y publicidad (a los
fines de dar oponibilidad).
66
Art. 2184 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
67
Art. 2185 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
39
son accesorios del crédito que aseguran, por tanto
intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal,
excepto en los supuestos legalmente previstos. Pero, sin
embargo, la extinción de la garantía por cualquier causa, incluida
la renuncia, no afecta la existencia del crédito68.
Los derechos reales de garantía pueden recaer sobre cosas o derechos, pero
este objeto siempre debe ser actual (art. 2188, CCyC).
Por último el art. 2189 del Código Civil y Comercial establece que el plazo de la
garantía no puede exceder de diez años, y que en caso de vencerse el mismo, la
garantía subsiste sólo en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia.
Es dable mencionar que en caso de que falte alguna de las especificaciones del
objeto o del crédito, el art. 2190 del Código Civil y Comercial autoriza el
mantenimiento del acto, siempre que se pueda integrar la constitución
mediante al conjunto de enunciados del acto constitutivo. Ello tiene
fundamento en el principio por el cual las nulidades deben ser interpretadas
restrictivamente.
68
Art. 2186 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
69
Art. 2187 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
40
uno de los bienes afectados y cada parte de ellos, garantizan el pago de toda la
deuda y de cada una de sus partes. Ello no puede ocurrir sino manteniendo la
facultad de persecución de cualquier acreedor individual por todas las cosas
gravadas o a todas las partes en que ella fue dividida, sea quien fuere el que
viniere a resultar su nuevo titular.
Es dable mencionar que los intereses a los que se refiere el artículo son los
compensatorios y los punitorios y que los daños que se mencionan pueden ser
la consecuencia de la aplicación de cláusulas penales, y las costas serán las que
se devenguen en la ejecución del crédito en caso de incumplimiento.
Subrogación real
41
El art. 2194 del Código Civil y Comercial fija el principio en virtud del cual la
garantía real subsiste en caso de sustitución por indemnización – caso de
expropiación -, precio – caso de subasta -, o por cualquier otro concepto –
seguro-. De esta manera se garantiza la vigencia del gravamen pese a los
supuestos en que se extinga la cosa o bien, permaneciendo el acreedor con
igual poder sobre la cosa que sustituye.
Por último la legislación establece que en caso de extinción parcial del objeto,
la garantía continúa vigente sobre la parte material restante.
Inoponibilidad
42
suspensiva, puede requerírsele que ofrezca garantía suficiente
de la restitución70.
"Es nula toda cláusula que permite al titular de un derecho real de garantía
adquirir o disponer del bien gravado fuera de las modalidades y condiciones de
ejecución previstas por la ley para cada derecho real de garantía"71. Una de las
cláusulas nulas sería apropiarse directamente del bien, sin promover la
ejecución judicial, a esto se denomina pacto comisorio.
Tercero poseedor
Puede acontecer que la cosa gravada con garantías reales sea enajenada a un
tercero, por cualquier título. En este caso la legislación establece un principio
en virtud del cual quien es titular de un bien gravado con derecho real de
garantía y no deudor responde sólo con la cosa y hasta el máximo de la garantía
en ejecución seguida por el incumplimiento del deudor y luego de sentencia
dictada contra este. La responsabilidad por el máximo del gravamen distingue a
esta de la figura de la fianza.
70
Art. 2197 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
71
Art. 2198 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
43
la ejecución pueden ser alegadas por el propietario no deudor en
juicio de conocimiento72.
Es dable mencionar también que una vez que se venda el bien, el propietario
no deudor tiene derecho a percibir el remanente una vez abonado el gravamen,
con exclusión del precedente propietario y de los acreedores quirografarios.
Por último, una vez que se satisface el pago de la obligación garantizada (puede
ser mediante la ejecución de la garantía) el propietario no deudor adquiere una
serie de derechos a saber:
72
Art. 2200 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
73
Art. 2203 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
44
a) su titular, mediante el otorgamiento de un instrumento de
igual naturaleza que el exigido para su constitución, con el que el
interesado puede instar la cancelación de las respectivas
constancias registrales;
15.3 Hipoteca
Al hablar de garantías reales, la más utilizada es la figura de la hipoteca. Tal
como se desarrolla a continuación, la misma recae sobre bienes inmuebles y se
constituye a los fines de asegurar el cumplimiento de una obligación.
15.3.1 Definición
El Código Civil y Comercial, en su art. 2205 la define como:
74
Art. 2204 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
75
Art. 2205 – Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
45
15.3.2 Análisis de la normativa
Caracteres
o Es un derecho real.
46
Sin embargo, el Art. 3133 del mismo cuerpo legal expresaba que la constitución
de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las designaciones
prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la
designación que falte. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la
apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la
hipoteca. La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses
si éstos estuviesen determinados en el título. Estos intereses serán debidos
hasta el efectivo pago; la hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como
los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en
la obligación.
Es común que los bancos soliciten garantía hipotecaria para que el titular de
una cuenta corriente pueda girar en descubierto; en estos casos, los jueces
generalmente se pronuncian por la nulidad de la hipoteca, por no cumplirse
con la especialidad, al no estar determinado el crédito. Esta falta de
determinación, provoca que el rango no avance porque hay un recambio
constante de prestaciones debidas y no se permite el avance en el rango. Para
considerarse cumplido, en general se pide que se consigne una cantidad
“máxima” de dinero que garantiza. Usualmente, se llama a las hipotecas con un
vicio en el principio de especialidad, como “hipotecas abiertas”.
47
hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste
sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es
reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
Del juego de los arts. 3111, 3152, 3936, 3937 y 3152 del Código Civil de Vélez
Sársfield, se sigue que los costos y gastos de confección e inscripción de la
escritura hipotecaria, así como los daños e intereses ocasionados por el
incumplimiento, están garantizados pero carecen de privilegio (pues la
interpretación en materia de privilegios es restrictiva y no aparecen
enumerados expresamente).
Constitución de la hipoteca
48
ésta falta el acto será nulo (de nulidad relativa). Las hipotecas realizadas por
quien no es propietario son nulas de nulidad absoluta y se denominan actos a
non domino. Recordemos que en materia hipotecaria está prohibida la
convalidación. Si el dominio está sujeto a condición, rescisión o resolución, la
hipoteca seguirá la suerte del mismo.
49
Recordemos que en materia hipotecaria la convalidación está prohibida
expresamente, esto ocasiona que la hipoteca constituida por un tercero no
pueda ser validada posteriormente; pero si el inmueble llegase a ser adjudicado
al condómino hipotecante, la hipoteca valdrá pues no es el instituto de la
convalidación el que se aplicaría, sino el principio de partición declarativa,
reputándose que el copropietario ha sido propietario exclusivo desde el día en
que llegó a ser condómino.
50
Dijimos que la existencia de hipotecas que graven una heredad, no es obstáculo
a la constitución de servidumbres sobre un inmueble; pero una servidumbre así
constituida, no puede oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a su
establecimiento, y ellos en caso necesario, pueden pedir que el inmueble se
venda como libre de toda servidumbre.
51
x Tercero poseedor: Se denomina así al adquirente del inmueble cuando
no asume la deuda como propia, o no ha sido aceptado por el acreedor
hipotecario, o si se trata de una persona ajena a la obligación principal y
que ha prestado su inmueble en garantía al obligado, limitándose a
responder con el inmueble hipotecado. En ningún caso se puede atacar
el resto del patrimonio del tercero poseedor, él responderá sólo con el
inmueble. Los acreedores hipotecarios, aún antes de la exigibilidad de
sus créditos, están autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas
las acciones que les corresponderían contra el deudor mismo, para
impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor del inmueble
hipotecado. Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden
ser anulados, cuando no tuviesen fecha cierta anterior a la intimación del
pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha cierta
anterior, deben ser mantenidos. El tercero poseedor no puede ser
ejecutado directamente, el acreedor debe antes intimar al deudor al
pago del capital y de los intereses exigibles en el término de tres días, y si
éste no lo verificare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el
pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce. El
tercero poseedor puede exonerarse del pago de la obligación hipotecaria
abandonando el inmueble, (a diferencia del tercer adquirente). El juez
deberá nombrar un curador a los efectos de proveer a la conservación
del bien, hasta que éste sea liquidado.
Cancelación
52
Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca
sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio.
Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
15.4 Anticresis
La anticresis, al igual que todos los derechos reales de garantía, sólo puede
nacer de un contrato. El contrato por el cual se constituye el derecho real de
anticresis, debe celebrarse por escritura pública, pero esta formalidad sólo es
exigida ad probationemy es oneroso, unilateral y real (porque se perfecciona
con la entrega de la cosa). Debe ser inscripto para su oponibilidad.
76
Art. 2212 – Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
53
El derecho de anticresis, al igual que la prenda, es indivisible. El acreedor no
está obligado a restituir la cosa hasta que la deuda no haya sido
completamente saldada.
El plazo máximo de la anticresis no puede exceder de los diez años para cosas
inmuebles y de cinco para cosas muebles registrables. Cabe destacar que si el
constituyente es titular de un derecho real de menor duración, la anticresis se
acaba con éste.
x derecho de poseer;
77
Art. 2213 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
54
x conservar la cosa;
x no puede realizar ningún cambio del que resultara que luego de pagada
la deuda, el deudor no pudiera explotar la cosa de la manera que antes
lo realizaba (salvo pacto en contrario);
El acreedor anticresista puede hacer valer sus derechos contra los terceros
adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra
los hipotecarios posteriores al establecimiento del anticresis.
Por último hay que destacar que debe al acreedor los gastos necesarios para la
conservación del objeto, aunque éste no subsista. Y tiene el derecho a percibir
las contribuciones y cargas del inmueble que está obligado a abonar el acreedor
(art.2217 del Código Civil y Comercial).
15.5 Prenda
Al momento de legislar sobre las garantías reales, el codificador estableció la
prenda como una especie dentro de dicho género, la cual se establece sobre
cosas muebles no registrables o créditos instrumentados.
55
Al respecto, reza el art. 2219:
El Código contempla dos clases de prenda: la prenda común o sin registro, con
desplazamiento o posesoria, y la prenda con registro, sin desplazamiento o no
posesoria (art. 2220, CCyC).
Son aplicables a la prenda los principios generales de los derechos reales y los
propios de los derechos reales de garantía (véase arts. 2184 y siguientes del
CCyC).
Los caracteres del derecho real de prenda son los propios de todos los derechos
reales de garantía: convencionalidad, accesoriedad, especialidad crediticia y
objetiva, indivisibilidad y subrogación (arts. 2185 a 2194, CCyC, a los que
remitimos a los lectores).
78
Art. 2219 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
56
La prenda no es oponible a terceros si no consta por instrumento público o
privado de fecha cierta, cualquiera sea la cuantía del crédito. El instrumento
debe mencionar el importe del crédito y todos los demás datos
individualizadores.
El contrato de prenda puede tener por objeto toda clase de cosas muebles,
sean o no consumibles o fungibles. Es preciso que la cosa esté en el comercio
(art. 234, op.cit.), ya que de lo contrario no puede ser vendida o adjudicada en
la ejecución prendaria, que sea determinada (art. 1912, op.cit.) y que exista
actualmente.
La prenda no puede recaer sobre cosas muebles que sean inmuebles por
accesión o que estén excluidas de la garantía de los acreedores (art. 744,
op.cit.). Por consiguiente, por ejemplo, no pueden prendarse muebles de uso
indispensable del propietario, ni los instrumentos necesarios para el ejercicio
de la profesión, entre otros.
57
Prenda de cosa ajena
Si el acreedor recibe una cosa ajena en prenda que cree del constituyente y la
restituye al dueño que la reclama, puede exigir al deudor la entrega de otra de
igual valor. Si el deudor se niega, el acreedor puede pedir el cumplimiento de la
obligación principal aunque tenga plazo pendiente.
Frutos
Los frutos o intereses que genera el bien prendado deben ser percibidos e
imputados al pago de la deuda, primero a gastos e intereses y luego al capital
(salvo pacto en contrario).
Ello es así ya que el acreedor debe adoptar todas las medidas normales
tendientes a la conservación de la cosa, entre ellos, percibir los frutos por
cuenta del deudor.
Uso y abuso
El acreedor no puede usar la cosa sin consentimiento del deudor, salvo que sea
un uso necesario para su conservación. En ningún caso puede abusar en la
utilización ni perjudicar de otro modo, ya que debe cuidar la cosa,
conservándola en buen estado. Caso contrario se puede:
Ejecución
58
El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta pública, debiendo
anunciar la misma con diez días de anticipación en el diario de publicaciones
legales del lugar donde se encuentre la cosa.
Según el art. 2231 del Código Civil y Comercial: “La prenda de títulos
valores se rige, en lo pertinente, por las reglas de la prenda de
cosas”79.
79
Art. 2231 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
80
Art. 2232 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
59
aplican las reglas del mandato – art. 2234, CCyC). Es decir, que tiene el derecho
a cobrarlo y el deber de conservarlo.
Cabe destacar que cuando la exigibilidad del crédito prendado dependa de una
opción o declaración del constituyente, el acreedor prendario puede hacerla
por su propia cuenta si su propio crédito es exigible, y de común acuerdo con
aquel en caso contrario.
Extinción
60
16. La defensa del
derecho real
16.1 Acciones reales: disposiciones
generales
Las acciones reales se encuentran legisladas en los arts. 2247 y siguientes del
Código Civil y Comercial. De allí podemos desprender que el fin de las mismas
consiste en defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos
reales contra ataques que impiden su ejercicio.
x reivindicatoria,
x confesoria,
x negatoria,
x de deslinde.
Cabe destacar que las mismas son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto
en relación a la prescripción adquisitiva.
81
Art. 2238 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
61
inminente producción ejecutados con intención de tomar la posesión contra la
voluntad del poseedor o tenedor"82que resulta totalmente excluido.
Acciones reales
Según el art. 2247: “las acciones reales son los medios de defender en juicio la
existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra los ataques que
impiden su ejercicio”84.
x Defensa extrajudicial.
x Acción de despojo.
82
Art. 2238 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
83
Art. 2238 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
84
Art. 2247 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
62
x Acción de mantener la tenencia o posesión.
x Acción reivindicatoria.
x Acción negatoria.
x Acción confesoria.
x Acción de deslinde.
63
En contraposición, dentro del capítulo de las defensas reales, encontramos
legisladas cuatro figuras, las que serán desarrolladas en los puntos siguientes, a
saber:
x Acción negatoria: defiende la libertad del derecho real que se ejerce por
posesión y corresponde ante una turbación (por ejemplo, servidumbres).
x Acción de deslinde.
Posteriormente, en el art. 2244 (CCyC), establece que si una vez iniciada una
acción se produce una lesión mayor, el iniciador de la misma puede pedir que
se modifique de acuerdo al nuevo mal sufrido, sin necesidad que el proceso se
retrotraiga (salvo que se viole el derecho de defensa).
"Todas las acciones posesorias tramitan por el proceso más abreviado que
establecen las leyes procesales o el que en su defecto determine el juez, de
acuerdo a las circunstancias del caso"85.
85
Art. 2246 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
64
Por último, y en relación a las acciones reales, se debe tener presente que para
el progreso de las mismas, "la titularidad del derecho debe existir al tiempo de
la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia"86. Y el actor puede demandar
el restablecimiento del derecho real o una indemnización sustitutiva del daño
(en caso de ir por la indemnización, pierde el derecho a ejercer la acción real)
(art. 2250, Código Civil y Comercial).
86
Art. 2249 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
65
12.6.3 La prueba en el caso de cosas inmuebles: reglas
aplicables
De acuerdo al art. 2256 (CCyC) se aplican las siguientes reglas:
(este caso al igual que el anterior regla el caso de que los derechos provengan
de distintos antecesores, y siempre prevalecerá el que tenga título y modo,
pero si el título del reivindicante es posterior a la posesión es insuficiente – ya
que su antecesor nunca pudo hacerle tradición – pero si fue anterior la ley
presume iuris tamtumla completividad del derecho real);
87
Art. 2256 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
88
Art. 2256 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
66
El art. 2257 (CCyC) establece que cuando la registración del demandado es de
mala fe, se deben observar las siguientes reglas:
x ante la duda por dos inscripciones de una misma cosa la ley prefiere a
aquella en que coincidan todos los elementos identificatorios.
89
Art. 2257 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
67
16.2.5 La prueba en el caso de cosas muebles no
registrables: reglas aplicables
En el art. 2258 del Código Civil y Comercial se establece las reglas atinentes a la
prueba cuando se trate de cosas muebles no registrables. El mismo establece
que:
90
Art. 2258 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
91
Art. 2259 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
68
La acción reivindicatoria no es procedente contra el subadquirente de cosa
mueble no registrable que fuera adquirida de buena fe y a título oneroso.
Sin embargo, con muy buen criterio, la ley prevé que si fue adquirida la cosa de
buena fe y a título oneroso, y aún no se hubiera completado el pago del precio,
dicho saldo podrá ser reclamado por el reivindicante como una suerte de
indemnización sustitutiva del derecho real resignado.
Puede también tener por objeto reducir el ejercicio de un derecho real a sus
límites verdaderos, a los fines que no se obstaculice o dificulte el pleno ejercicio
del derecho real del accionante (art. 2262, CCyC).
16.3.2 Prueba
De acuerdo al art. 2263 del Código Civil y Comercial, "al demandante sólo le
basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de
probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere
69
imponer..."92. Ello es así en razón que el dominio se presume perfecto y
exclusivo (arts. 1941, 1943 y concordantes, CCyC).
16.4.2 Prueba
92
Art. 2263 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
93
Art. 2795 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
94
Hay quienes entienden que también se extiende la legitimación activa a los titulares de
usufructo, uso o habitación, por considerar que el código alude a “titulares de servidumbres
personales” en sentido lato.
95
Art. 2796 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
70
El art. 2265 del CCyC legisla tres supuestos a saber:
2)si se reclama el libre ejercicio de otro derecho real que se ejerce por la
posesión y que no constituye servidumbre, el actor deberá probar sólo su
derecho a poseer;
71
16.5.3. Legitimación pasiva
Respecto de la legitimación pasiva, se puede agregar que el artículo permite
que la acción sea dirigida al Estado cuando se trata de bienes privados, ya que
cuando se trata de bienes de dominio público corresponde la jurisdicción
administrativa.
72
x Iniciado el juicio posesorio, no se admite o continua la acción real hasta
que la posesoria haya terminado.
96
Arts. 2269 al 2276 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
73
Referencias
74