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Resumo: O seguinte artigo tem por finalidade examinar as sucessivas alterações da ideia
de culpa para a dogmática do direito civil, desde sua criação pelo Código Civil francês
de 1804. Pretende-se demonstrar como a concepção de culpa, como fundamento da
responsabilidade civil, sofreu um processo de objetivação, na medida em que ganhou
uma feição normativa. Por fim, é analisada a estrutura do instituto da culpa e suas
formas de exteriorização, tendo como parâmetro o ordenamento jurídico brasileiro.
Abstract: The falling article aims to exam the successive changes in the fault idea
for the civil law dogmatic, since its creation on the 1804’s French Civil Code. It aims
to demonstrate how the fault conception as a civil liability foundation, has surfer an
objectification process, according as it has acquired a normative feature. Ultimately, is
analyzed the fault’s institute structure and its manifestations forma, based on Brazilian
law.
1. Introdução
2.1. Introdução
conceito de culpa, que aos poucos perdeu uma porção de seu caráter
psicológico.
² Giselda Hironaka desfaz uma confusão muito comum, qual seja dizer que a culpa
tem nascimento como a lex Aquilia de damno, do século III a.C. Ensina a autora que o
direito romano nunca concebeu uma ideia geral de responsabilidade civil, nem colocou
a culpa como elemento do dever de indenizar. A criação da culpa dar-se-ia séculos
mais tarde, somente com a formulação francesa de responsabilidade, de cunho moral,
como será visto adiante. “Como revelaria Michel Villey em seu estudo sobre as origens
do conceito de responsabilidade, a culpa existe na concepção romana, mas ela é um
fator acidental. A culpa não é, na lex Aquilia, um elemento fundamental disso que hoje
chamaríamos de responsabilidade. O fator fundamental é a causalidade do agente em
relação ao dano, ou seja, o que obriga alguém a reparar é ter sido causa de um dano e
não ter desejado causar esse dano que efetivamente causou” (HIRONAKA, 2005, p.
56-57). No mesmo sentido: “Acredita-se que o significado da culpa (na lex Aquilia)
estivesse mais próximo de uma questão de imputação objetiva do dano ou de nexo
de causalidade entre a conduta e o resultado danoso, o que explicaria, igualmente, a
responsabilidade das crianças e dos loucos pelos danos causados” (CALIXTO, 2008,
p. 129).
³ “O direito romano da responsabilidade civil assentava na tipicidade dos delicta. As
previsões respectivas incluíam, caso a caso, os elementos objectivos e subjectivos da
imputação, bem como o âmbito desta: é natural, uma vez que toda a problemática,
cristalizada nos modelos de decisão oferecidos pelos jurisprudentes, é unitária”
(MENEZES DE CORDEIRO, 2010, p. 317).
4
“De interesse geral, portanto, recordar que, aperfeiçoando, a pouco e pouco, as
ideias românicas, ele [modelo francês] estabeleceu nitidamente um princípio geral de
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7
“O Código francês, que deveria refletir os princípios da Revolução (Liberdade,
Fraternidade, Igualdade), centralizou-se em dois institutos, tomados como valores
fundamentais: propriedade e contrato. Admitiu que a propriedade deveria ser para todos
e que deveria existir liberdade contratual para todos. Essa liberdade foi entendida como
algo inato a todo ser humano, com o que todo ser humano era livre para contratar como
e com quem quisesse” (LOTUFO, 2008. p. 86).
8
Winfried Hassemer resume muito bem a pretensão da metodologia da subsunção:
“Seria exclusivamente a codificação que garantiria, em cada caso, a correção da
decisão. A sentença judicial não teria outra tarefa senão a de concretizar o conteúdo
da lei tendo em vista o caso concreto. A vinculação do juiz à lei é imperativa. O ideal
de segurança jurídica parece atingido: a norma geral vincula a decisão de vários casos
no sentido de estabelecer uma jurisprudência regular e uniforme. As decisões jurídicas
particulares podem ser, cada uma delas, previstas de antemão, pois decorrem da norma
jurídica antecipadamente formulada” (HASSEMER, 2009. p. 282).
9
“As imagens trazidas pelo tempo autorizam afirmar que o direito civil do século XIX,
ditado por aquela mesma burguesia que havia recentemente assumido o poder político
– e por consequência o de legislar –, gravitou em torno de seus principais interesses:
a manutenção da liberdade e preservação da propriedade” (CATALAN, 1991, p. 21).
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10
“O homem seria livre na expansão de suas atividades física, intelectual e moral, a
todos se impondo a obrigação do respeito à livre expansão dessas atividades individuais,
que só encontrariam óbices ali onde tivesse início a liberdade alheia. E corolário lógico
disso seria que, do ponto de vista moral, apenas pelos atos voluntários, conscientes,
responderia o cidadão, muito embora de seus atos involuntários, prejuízos pudessem
resultar. Os atos do homem, quando não produtos de uma vontade consciente, poder-se-
iam equiparar aos fatos do acaso, da força cega e que, por isso mesmo, não obrigariam
àquele que, deles, tivesse sido causa eficiente ou necessária. Assim, pelos postulados da
doutrina individualista do Direito, soberanamente se imporia, na sua esfera, a vontade
individual. E, em torno dessa vontade livre do homem livre, senhor de seus atos,
gravitariam normas de proteção jurídica. E daí que, na externação dela, dessa vontade,
sempre se estabeleceria a prevalência do querido sobre o declarado, toda vez em que,
por motivos quaisquer, um conflito se estabelecesse entre o “dito” e o “pensado”, tal
como resulta dos ensinamentos de Savigny e de outros corifeus da chamada Willens
Theorie ou teria volitiva da declaração da vontade” (MELO DA SILVA, 1962, p. 29).
¹¹ “Em resumo, o que se colhe dessa breve referência aos diplomas civis projetados
ou já vigentes no século XIX é a percepção da culpa como fundamento nuclear, senão
único, da responsabilidade civil, o que também se explica pelo intenso individualismo
que marcava a sociedade de então” (CALIXTO, 2008, p. 148).
¹² “Ora, faz parte da natureza humana, portanto, a culpa, segundo a ética cristã: todo
ser humano, concebido pela moral cristã como imputável pelo pecado original, é
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“A responsabilidade civil consiste, assim, na obrigação de reparar, para o agente
causador ou por imposição legal, os danos suportados pela vítima, sejam eles materiais,
morais ou à imagem. Dessa forma, o agente causador tem o dever de indenizar, ou seja,
tornar o lesado indene (ileso), quando possível, com a sua restituição à situação anterior,
isto é, antes do evento danoso. Na hipótese de impossibilidade dessa restituição, resta
a fixação de quantia em dinheiro (indenização pecuniária)” (DONNINI, 2009, p. 490).
17
Atualmente, com a paulatina transformação da responsabilidade civil em um
direito de danos, defendem-se também as funções punitiva e dissuasória para a
responsabilidade civil. Nesse sentido: VAZ, 2009, passim; DONNINI, 2009, p. 498
e ss.
18
Esse foi o sistema adotado pelo Código Civil de 1916, cujo artigo 159 exigia, para
a verificação da responsabilidade civil, uma conduta culposa causadora de dano. “O
modelo francês que inspirou o brasileiro de 1916 é eminentemente burguês. Voltado
para institutos nitidamente individualistas como propriedade e contrato, preocupou-se
em disciplinar a circulação de riquezas na sociedade sob os influxos do capitalismo, cuja
vocação ocidental impunha decisivamente” (LISBOA, 2010, p. 264-265). “Em matéria
de responsabilidade civil, o Código Civil de 1916 era tipicamente oitocentista. As
concepções que prevaleciam ao tempo de sua elaboração e que, por isso, o influenciaram,
foram as descritas na seção anterior: por uma lado, a separação entre responsabilidade
penal e civil, não obstante alguns resquícios da antiga confusão, já referidos; por outro
lado, a ideia de que toda responsabilidade deve ter como fundamento último a culpa;
por outro lado ainda, a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual”
(NORONHA, 2010, p. 559).
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“Se o Código Civil de 1916 condensou uma evolução multimilenar, consagrando
soluções que ao tempo eram consideradas as mais perfeitas, a verdade é que elas
em poucas décadas deixaram de atender às necessidades sociais. No século XX, as
concepções oitocentistas foram atropeladas pelo processo histórico” (NORONHA,
2010, p. 560-561).
20
Cf. LIMA, 1963, p. 117 e ss.
21
“Dentro do critério da responsabilidade fundada na culpa não era possível
resolver um sem-número de casos, que a civilização moderna criara ou agravara;
imprescindível se tornara, para a solução do problema da responsabilidade
extracontratual, afastar-se do elemento moral, da pesquisa psicológica, do íntimo
do agente, ou da possibilidade de previsão ou de diligência, para colocar a questão
sob um aspecto até então não encarado devidamente, isto é, sob o ponto de vista
exclusivo da reparação do dano. [...] Os problemas da responsabilidade são tão
somente os problemas da reparação de perdas. O dano e a reparação não devem
ser aferidos pela medida da culpabilidade, mas devem emergir do fato causador
da lesão de um bem jurídico, a fim de se manterem incólumes os interesses em
jogo, cujo desequilíbrio é manifesto, se ficarmos dentro dos estreitos limites da
responsabilidade subjetiva” (LIMA, 1963, p. 119-120).
22
“Foi no campo dos acidentes de trabalho que a noção de culpa, como fundamento da
responsabilidade, revelou-se primeiramente insuficiente. Na medida em que a produção
passou a ser mecanizada, aumentou vertiginosamente o número de acidentes, não só
em razão do despreparo dos operários mas, também, e principalmente, pelo empirismo
das máquinas então utilizadas, expondo os trabalhadores a grandes riscos. O operário
ficava desamparado diante da dificuldade – não raro, impossibilidade – de provar culpa
do patrão. A injustiça que esse desamparo representava estava a exigir uma revisão do
fundamento da responsabilidade civil” (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 141).
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27
Sobre a culpa na responsabilidade extracontratual, ensina Wilson de Melo da Silva,
ao comentar o processo de objetivação da culpa: “Para a melhoria da situação da vítima,
por bem houveram, os D.D. e, com eles, a jurisprudência, que acabou por lhes acatar os
ensinamentos, de ampliar as presunções, comuns, de culpa. Ao invés de demonstrar, o
lesado, de conformidade com os cânones consagrados da teoria clássica, além da relação
de causa e o efeito entre o ato e o dano, a imputabilidade, subjetiva, do evento atribuível
ao autor dele, bastava que ficasse apenas na simples relação de causa e efeito entre o ato
do agente e a lesão de que se queixasse. A culpa psicológica, subjetiva, do agente, seria,
então, presumida” (MELO DA SILVA, 1962, p. 156).
28
“Questiona-se se a conduta danosa foi ou não razoável para afastar ou atribuir
a obrigação de indenizar. Isto é, se a conduta foi conforme o direito ou não. Neste
momento não se analisa a previsibilidade do dano por parte do agente que o causou,
mas realiza-se uma investigação objetiva da conduta: violou-se ou não o standard
socialmente adequado de agir?” (MULHOLLAND, 2010, p. 43).
29
“Ao se propor a identificação da culpa a partir da comparação de condutas – a do
caso concreto, com a do modelo abstrato –, basta que aquela destoe desta para que
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“A definição de um padrão único de diligência e razoabilidade parece, de todo,
incompatível com uma realidade complexa e plural, como a que caracteriza as
sociedades contemporâneas. Daí fomentar-se, por toda parte, um fenômeno que se
poderia designar como fragmentação dos modelos de conduta, ou seja, a utilização
de parâmetros de comportamento específicos e diferenciados para as mais diversas
situações” (SCHREIBER, 2009, p. 41). No mesmo sentido: “A tendência, portanto, é a
análise da culpa através da chamada ‘fragmentação dos modelos de conduta’, levando-
se em conta parâmetros diferenciados para a conduta individualizada, isto é, standards
específicos para cada caso concreto analisado. [...] A culpa passa a ser investigada a
partir de critérios mais objetivos, livrando o magistrado da árdua tarefa de apontar a
existência de uma culpa abstratamente considerada” (MULHOLLAND, 2010, p. 45).
32
“Trata-se de processo amplo [objetivação da responsabilidade civil], que não se limita
apenas ao crescimento paulatino das hipóteses legais de responsabilidade objetiva,
indicando, também, mais recentemente, a formulação, no âmbito da responsabilidade
subjetiva, da concepção normativa de culpa. Vale dizer, a valoração do ato ilícito
verifica-se não a partir de elementos intencionais do agente, e sim com base em padrões
de comportamento considerados razoáveis para o fato concreto – standards de conduta”
(TEPEDINO, 2011, p. 107).
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3. Estrutura
33
“A nossa legislação não definiu nem conceituou a culpa. [...] Em proposições simples,
dolo é a vontade dirigida a um fim ilícito, é um comportamento consciente e voltado
à realização de um desiderato. [...] A culpa em sentido estrito, entretanto, traduz o
comportamento equivocado da pessoa, despida da intenção de lesar ou de violar direito,
mas da qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro inescusável ou
sem justificativa plausível e evitável para o homo medius” (STOCO, 2007, p. 130).
34
O autor, após transcrever lições de Savatier e Chironi, decompõe a culpa em dois
elementos: objetivo e subjetivo. O primeiro seria o dever violado, o segundo, a
imputabilidade do agente, isto é, possibilidade de conhecer e observar referido dever
(ALVIM, 1965, p. 238-248).
35
“Para nos inteirarmos da noção de culpa, cumpre partir da concepção do fato
violador de uma obrigação (dever) preexistente. Êsse fato constitui o ato ilícito, de
que é substratum da culpa. Esta o qualifica. A culpa, genericamente entendida, é, pois,
fundo animador ao ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nessa figura
encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliceidade, e o subjetivo, do
mau procedimento imputável” (AGUIAR DIAS, 1960a, p. 135).
36
O autor reconhece a dificuldade de conceituar a culpa, arrolando doutrina francesa,
italiana e alemã sobre o tema. Ao final, conclui que a culpa é violação proposital de um
dever jurídico (dolo), ou violação de um dever não proposital, mas que o agente poderia
conhecer (culpa sem sentido estrito) (RIZZARDO, 2009, p. 1-3).
37
“Culpa é a violação de uma norma anterior. [...] Na apreciação da culpa, deve-se
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Para outros, essa visão de culpa não condiz com o direito civil
hodierno, com um sistema constitucional baseado na solidariedade,
haja vista que a necessidade de perscrutar o plano subjetivo do agente
implica a ausência de ressarcimento de diversos tipos de danos45. Dizem,
44
“O primeiro grupo é constituído por definições que, de certo modo, inspiram-se
em uma concepção moral de culpabilidade. O ato danoso deve ser imputado a seu
autor. Assim, mister se faz não só que haja ele violado uma regra de conduta, mas que,
agindo dentro de seu livre-arbítrio, tenha o agente tido a possibilidade de prever, de
agir diferentemente, impedindo, se lhe aprouvesse, o evento danoso” (RODRIGUES,
2002, p. 145).
45
“A apreciação in concreto da culpa estaria de acordo com o princípio ético-jurídico da
responsabilidade subjetiva, no que este tem de conteúdo moral (sanção justa do agente),
mas seria incompatível com as necessidades sociais, que exigem indenização justa dos
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lesados: é legítimo que cada pessoa espere que as outras se comportem de harmonia com
os padrões conhecidos de perícia, prudência e diligência. Por isso, sempre se privilegiou
a apreciação in abstracto, desde a Roma antiga, que nos legou a modelo, ainda hoje
válido, do bonus paterfamílias. E tal como em Roma ‘bom pai de família’ já apontava
para um modelo abstrato de bom cidadão, atualmente a apreciação in abstracto da culpa
conduz, no âmbito da culpa profissional, ao modelo do bom profissional – e até do bom
especialista, quando ele assim se fizer considerar” (NORONHA, 2010, p. 165). Ainda:
“Podemos considerar que o conceito normativo de culpa permite um alargamento do
âmbito da responsabilidade civil, com uma mais diferenciada atenção pelos valores em
presença” (MENEZES DE CORDEIRO, 2010, p. 469).
46
“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos
menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador,
pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador
ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho
que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou
estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos
seus hóspedes, moradores e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado
nos produtos do crime, até a concorrente quantia.”
47
“Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele
responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá
lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependerem.”
48
Em artigo escrito em 1987, Mário Moacyr Porto já defendia a supressão da noção
de imputabilidade para verificação da culpa, que deveria ser analisada in abstracto,
não de acordo com as vicissitudes subjetivas do causador do dano. “Um capítulo da
problemática da responsabilidade civil que está a exigir corajosa revisão é o que respeita
à imputabilidade, isto é, a capacidade de discernimento, a aptidão psíquica de distinguir
o bem do mal, elemento considerado, entre nós, imprescindível à caracterização da
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estudou a culpa contratual, essa releitura acaba por aproximar ou, até mesmo, fundir o
sistema subjetivista de atribuição de responsabilidade ao sistema objetivista, de modo
que basta a não apresentação de prestação para a configuração da responsabilidade.
Esse processo, na verdade, levaria à morte da culpa enquanto elemento de aferição
de responsabilidade civil contratual. “Curioso é que parece passar despercebido aos
autores que, ao confundirem – ou fundirem – a culpa com a antijuridicidade, desaparece
por completo sua utilidade. Se o Direito é uma ciência prescritiva – e não meramente
descritiva –, é inegável que os comportamentos que destoem de seus comandos hão
de ser havidos como antijurídicos, embora não sejam necessariamente culposos. Ao
mesmo tempo em que fundem as noções de culpa e de antijuridicidade – equiparando
aquela à violação de um dever de conduta –, brindam à morte da culpa” (CATALAN,
2011, p. 183).
51
Cf. MELO, 2013, p. 125.
52
“Art. 18. Diz-se o crime: I – doloso (omissis); II – culposo, quando o agente deu causa
ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.”
53
“Consiste a imprudência na precipitação, no procedimento inconsiderado, sem
cautela, em contradição com as normas do procedimento sensato. É a afoiteza no agir,
o desprezo das cautelas que devemos tomar em nossos atos” (AGUIAR DIAS, 1960,
p. 152).
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54
José de Oliveira Ascensão utiliza terminologia distinta. A contraposição feita pelo
autor português é entre dolo e negligência como modalidades de culpa (em sentido
amplo). A negligência seria, então, sinônimo de culpa em sentido estrito. “Há dolo
quando a prática da conduta incorreta é o objetivo da ação. [...] A negligência é uma
forma mais atenuada. Nela o sujeito não prossegue aquele resultado, mas poderia tê-lo
evitado com uma conduta finalisticamente mais ajustada” (Direito civil..., v. 2, p. 23).
55
“Negligência é omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições
emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos.
É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade,
solicitude e discernimento” (AGUIAR DIAS, 1960, p. 152); “A negligência consiste
em uma conduta omissiva: não tomar as precauções necessárias, exigidas pela natureza
da obrigação e pelas circunstâncias, ao praticar uma ação” (GONÇALVES, 2007,
p. 299); “A culpa stricto sensu, também denominada quase delitual, se manifesta
por negligência, imprudência ou imperícia. Por negligência, quando a atitude é de
menoscabo, de incúria, de omissão” (NADER, 2010, p. 98).
56
“Negligência é a falta de diligência na prática de um ato jurídico, é toda falta de
cuidados normais, que se esperam das pessoas” (AZEVEDO, 2011, p. 65). Na
imprudência e na imperícia, por acaso, também não há “falta de cuidado”? A definição
acaba por se revelar ligeiramente confusa.
57
Cf. CALIXTO, 2008, p. 86-88.
58
“Il concetto di negligenza è um concetto aperto, e dunque consente, rispetto ad um
medesimo obbligo di condutta, di sostituire nouvi obblighi cautelari a quelli precedenti,
non che di aggiungerne di altri. D’altro canto l’aumento delle occasioni di danno,
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Conclusões
Referências