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Larenz

“En algún apartado rincón del universo, desperdigado de innumerables y centelleantes sistemas solares,
hubo una vez un astro en el que animales astutos inventaron el conocer. Fue el minuto más soberbio y
más falaz de la Historia Universal, pero, a fin de cuentas, sólo un minuto. Tras un par de respiraciones
de la naturaleza, el astro se entumeció y los animales astutos tuvieron que perecer.”

Friederich Nietzsche.

Nota: No serán revisadas todas las unidades, sólo las que en mi opinión, puedan ser relevantes
para el examen y las cursivas corresponden (en la mayoría de los casos a citas del Larenz)

I-.Parte histórico-crítica:

Savigny1: La ciencia del Derecho tiene que ser al mismo tiempo, plenamente histórica y
filosófica, entendiendo que se usan filosófica y sistemática indistintamente. Esto en la búsqueda
de una orientación peculiar de la propia Ciencia del Derecho hacia una unidad inmanente por
ella presupuesta. La unidad del sistema es la base para comprender la metodología de Larenz y
por ello el autor resalta este concepto en cada jurista que analiza, de momento lo dejo
consignado, mas adelante cuando hablemos del método de Larenz veremos en profundidad a
que se refiere el autor con unidad y sistema, no obstante desde esta parte se empieza a intuir.

Un primer Savigny se queda con el tenor literal de la ley, por ello sólo reconoce los elementos
lógico, gramatical e histórico para la interpretación de esta, que a su vez se remite sólo a la
reconstrucción de la idea expresada en la ley, en cuanto es cognoscible a partir de la ley, por
ello existe un rechazo a la interpretación teleológica, y con ello a las restricciones y extensiones
teleológicas. Para Savigny existe una conexión interna, generada por la historia y la conexión
de las normas en el tiempo, entiéndase la idea de sistema en Savigny como una unidad
conformada por múltiples elementos interrelacionados conectados entre sí, unidad claramente
determinada por la historia, constituyendo esta el centro del sistema, con la cual todas las
normas tienen que estar relacionadas. Por esto se entiende que quiera admitir la analogía porque
en esta la legislación se complementa por sí misma, dado que estamos ante un algo no
expresado en la ley (y por ello no está en el tenor literal) .

Un Savigny más maduro plantea ya el espíritu del pueblo en cuya racionalidad radicaría la
génesis del derecho, y el punto de partida serían institutos jurídicos, es decir, un todo lleno de
sentido, cambiante en el tiempo, de relaciones humanas […] Los institutos jurídicos no
resultan de reglas jurídicas-como subraya Savigny- sólo son, por su parte inferidas de la
“contemplación total” de los institutos jurídicos (en conexión organica) por una abstracción ,
de esta manera las reglas ya no pueden ser entendidas únicamente a partir de ellas mismas, sino
partiendo por la contemplación del instituto jurídico, por la que también se dejó guiar el
legislador . No obstante Larenz señala que la Ciencia del derecho deviene de la abstracción, que
más que acercarnos a los institutos es alejarnos, abstraernos. De esta manera lo que forma el
sistema, por tanto, no es la conexión orgánica” de los institutos generales, sino la conexión
lógica de conceptos (retener esto, es mucho muy importante) En este último Savigny hay ya
cuatro elementos gramatical, lógico, histórico y sistematico, dado que ahora las reglas jurídicas
tienen como fuentes la abstracción de los institutos jurídicos el mero tenor literal pierda valor,
sentando la base para el posterior desarrollo de la jurisprudencia de conceptos.

1
Capitulo 1 parte histórico-crítica
Puchta2 y la genealogía de los conceptos: Entiéndase sistema como conexión de sentido.

(Imaginar pirámide) El ideal del sistema lógico se consigue plenamente cuando en la cúspide
está un concepto generalísimo, bajo el cual es posible subsumir todos los demás conceptos, es
decir, los de clases y subclases, al que, por tanto se puede ascender desde cualquier punto base
a través de una serie de escalones intermedios, eliminando cada vez lo especial (  ) , aquí se
resalta lo abstracto, desdibujando la relación con los institutos jurídicos y lo concreto en general
en aras de un sistema general y lógico, que mediante la pirámide/escalera permite al jurista
(pues plantea un derecho de juristas) seguir hacia arriba y hacia abajo la derivación de cada
concepto a través de todos los escalones intermedios que han participado de su formación, ante
esto se critica el insipiente alejamiento sobre la realidad social, política y moral del derecho, es
decir, ayudo en conceptos que analizaremos luego, como la valoración y la naturaleza de la
cosa

Ihering (o Jhering)3 : En su primer periodo Ihering radicaliza el postulado antes visto, esto
intentando lograr un símil entre el Derecho y las Cs. Naturales, abandonando las categorías
éticas-filosoficas de la filosofía idealista (a las que Puchta aun se aferraba), busca ver al derecho
como un organismo y diluir los conceptos en un numero claro de cuerpos simples, similar a un
alfabeto, mediante el cual formar nuevos conceptos y normas jurídicas. Esto alejando a nivel
estratosférico al derecho de los hechos.

Tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convertirán en maculatura.

El giro hacia la jurisprudencia pragmática4: La vida no existe a causa de los conceptos, sino que
los conceptos existen a causa de la vida. No ha de suceder lo que la lógica postula, sino lo que
postula la vida, el tráfico, el sentimiento jurídico, aunque sea lógicamente necesario o
imposible. Estamos pues ante un Jhering diferente, traspasa la génesis del derecho del legislador
a la sociedad en su conjunto y declara que los fines no pueden ser, en cierto modo
automáticamente el “creador” del Derecho; éste sólo puede serlo el sujeto que establece estos
fines y los persigue al hacer prevalecer el Derecho. El centro de gravedad de la obra está, por
ello, en realidad en la cuestión relativa al sujeto del fin que está detrás de las normas jurídicas
y que consigue imponerse por medio de ellas. El fin de las normas se vuelve para Jhering el
aseguramiento de las condiciones de vida de la sociedad, esto mediante el poder coactivo del
Estado. Estamos pues ante un Jhering mas volcado hacia el mundo de lo factico, y al mismo
tiempo niega una jerarquía de objetiva de los fines sociales, a sus ojos sólo hay necesidades
vitales de las sociedades concretas históricamente existentes. De este modo las pautas morales
se vuelven imperativos sociales que tienen como fin la subsistencia y prosperidad de la
sociedad, que nunca son absolutos, sino contextuales.

La jurisprudencia de intereses: Partamos diferenciándola con la jurisprudencia de conceptos


mientras esta limita al juez “a la subsunción lógica de la situación de hecho bajo los conceptos
jurídicos” y concibe el orden jurídico como un sistema cerrado de conceptos jurídicos, la
jurisprudencia de intereses, en tanto, aspira a un mundo de la investigación de la vida y la
valoración de la vida, y pone como meta final de la jurisprudencia y los tribunales la

2
Capitulo 2, parte histórico critica.
3
Cuenta la leyenda que hay a día de hoy arduas discusiones sobre la correcta forma de escribir este
apellido.
4
Capitulo 3, la teoría del Derecho y la metodología bajo la influencia del concepto positivista de la
ciencia.
satisfacción de las necesidades de la vida, de las apetencias y tendencias apetivas, tanto
materiales como ideales, existentes en la comunidad jurídica. De esta forma las leyes son las
resultantes de los intereses de orientación nacional, religiosa y ética que se contraponen unos a
otros,de esto se desprende que a cada norma le subyacen intereses.

El postulado metódico fundamental de la jurisprudencia de intereses, plantea que en primer


lugar hay que reconocer los intereses que han inspirado la norma y en segundo al legislador,
entendiéndose este como un transformador de los intereses en normas, por ello para la
interpretación los interés de las necesidad de la vida, son más relevantes que el legislador en su
individualidad, el legislador es asimismo quien busca delimitar unos de otros los intereses
vitales que luchan entre sí, ante una laguna pues , se propone colmarla considerando los
intereses participantes y evaluarlos independientemente, en el sentido de los principios
valorativos contenidos en la ley. Se admiten analogías, interpretaciones restrictivas y
extensivas.

El viraje hacia la sociología del Derecho5

La dogmatica jurídica no es ciencia, sino tecnología, puesto que únicamente sirve a fines
prácticos, la sociología en cambio, al investigar los hechos sociales que sirven como base al
Derecho sería su autentica ciencia, se considera al Derecho como un orden real, de reglas
efectivas, que operan en la realidad material, de las que se desprenden relaciones jurídicas, de
esta manera la familia, las corporaciones, la propiedad, los derechos reales, la compraventa, el
arrendamiento, el alquiler, el préstamo , eran ya relaciones jurídicas antes que los juristas
romanos hubieran realizado su primera generación, es decir se supedita el derecho a los hechos
al mundo factico, y el orden jurídico sólo en su cumplimiento general en el mundo de los
hechos, por ello el derecho se muestra como una realidad, es decir, el deber ser se unifica con el
ser, ante esto (y otras cosas, se revela quizá demasiado Kelsen)

La “Teoria pura del Derecho” de Kelsen

“Lo conocí cuando viajaba por el mundo. Yo era un joven tonto, lleno de ridículas ideas sobre el mal y el
bien. Lord Kelsen me demostró lo equivocado que estaba. No hay ni mal ni bien, sólo hay Derecho y
personas demasiado débiles para imponerlo... Desde entonces le he servido fielmente, aunque muchas
veces le he fallado”

Quirinus Quirrell sobre Hans Kelsen, Harry Potter y la teoría pura del Derecho.

Kelsen busca posicionar la ciencia del Derecho como ciencia. Lo primero que hace (tomando
distancia de las concepciones sociológicas), es diferenciar el ser (lo que es, lo factico), del deber
ser (lo que debe ser, los imperativos). De este modo no es lo mismo decir que actuamos
correctamente a decir que debemos actuar correctamente, o que los contratos se cumplen (o no
se cumplen) regularmente (es decir en la gran masa de los casos), o si digo: los contratos
deben cumplirse “en virtud del Derecho”, pues está claro, los hechos nos hablan de la realidad
concreta, y el derecho de normas , de este modo su objeto [el del Derecho] no es lo que es o lo
que sucede, sino un complejo de normas. Y es sobre estas normas, sobre el deber ser es que
Kelsen escribe la teoría pura del Derecho, la cual no se ocupa de los contenidos [de las normas]
sino de su estructura lógica: examina el sentido, la posibilidad.

5
Esto es relevante sólo en tanto sirve para comprender contra qué se revela Kelsen.
Las normas de la moral y el Derecho, si bien ambas son producidas por la costumbre y creador
consciente, se diferencian en tanto el Derecho es coactivo y la moral no. Al no existir una moral,
ni una valoración sobre lo bueno o lo malo de carácter universal, el Derecho, en tanto Ciencia
no se puede hacer cargo de ella, de esta manera una norma no vale porque tiene un contenido
determinado [es decir por ser buena], sino porque ha sido creada de un modo determinado, en
último término, por una norma fundamental presupuesta. De esta norma fundamental
presupuesta de la cual se desprende la unidad, es decir, la coherencia formal de todas las
normas del Derecho positivo, se basa en que todas ellas pueden ser referidas a una norma
única como último fundamento de su validez, es fundamental, puesto que representa el último
fundamento de validez objetiva, la cualidad de deber ser de un orden jurídico positivo, no
puede ella misma ser a su vez establecida por una autoridad “cuya competencia tendría que
basarse en una norma todavía superior, de este modo esta norma no es establecida, sino que es
necesariamente presupuesta por la Ciencia del Derecho, norma que es admitida cuando
estamos ante un “orden coactivo eficaz en general”, luego Larenz se ríe de esta paradoja -¡El
“deber ser resulta así de hecho indirectamente postulado teórico-cognoscitivo de la “Norma
fundamental”, del ser, que como tal es para Kelsen ajeno al sentido y al valor de la (mera)
facticidad!-

Para Kelsen:

El derecho subjetivo aparece, como el reflejo de un deber jurídico de otro existente con
respecto a este individuo, o bien como un “poder jurídico”

La persona no es un hombre, sino “la unidad personificada de las normas jurídicas, que obligan
y autorizan a un mismo hombre” no es “una realidad natural”, sino “una construcción
jurídica creada por la Ciencia del Derecho, un concepto auxiliar en la exposición de los
supuestos de hecho jurídicamente relevantes”.

La constitución se produce al aplicar la norma fundamental y “al aplicar la Constitución se


producen las normas jurídicas generales por medio de la legislación y la costumbre: y, al
aplicar estas normas generales, se producen las normas individuales por medio de resoluciones
judiciales y decisiones administrativas”

La ley aplicada a un caso concreto, sólo puede proporcionar siempre una resolución recta, y
que la rectitud jurídico-positiva de esta resolución está fundada en la misma ley, luego Larenz
lo critica.

Posteriormente en el Capítulo IV : se discute sobre el valor del valor, de cómo el positivismo


queda relegado de la filosofía del Derecho, etc. Discusiones que me saltaré, pues para pasar de
lleno a la conceptualización del mismo Larenz. Los primeros tres capítulos de la parte
sistemática serán abordados al final del texto, el capítulo IV no será abordado, por hablar
básicamente de los conceptos vistos en el Engish (y ya haber una síntesis excelente de este
libro), del Capitulo V sólo se atenderá lo concerniente a la naturaleza de la cosa. El capítulo VI
será analizado a fin de entender desde donde habla Larenz.

El desarrollo del Derecho atendiendo a la “naturaleza de la cosa”: Se trata de la relación


entre ser y deber ser, material y espiritual, realidad y valor. Consideremos que en primer lugar,
que ciertos datos fundamentales pertinentes a la naturaleza corporal o a la anímica y espiritual
del hombre, que no son variables o lo son difícilmente y en amplios periodos, tienen que ser
tenidos en cuenta por el Derecho […] No se quiere decir que de ello resulte ya un orden
jurídico acabado . Por cierto este concepto excluye lo ajeno a la cosa, esto permite distinguir
por su naturaleza la responsabilidad civil, de la penal, de aquí se desprende la natural necesidad
de ayuda que tiene el niño, en especial el niño pequeño, otro ejemplo, Vladimir le presta papel
higiénico a León, dada la naturaleza del papel higiénico, nadie esperaría que León le devolviera
el mismo papel al bueno de Vladimir, sino mas bien otro papel tissue equivalente al consumido,
atendiendo a otra cosa de naturaleza parecida analicemos el caso del dinero el deudor de dinero
está obligado a proporcionar un valor en dinero expresado en cifras, no a la entrega de una
determinada mercancía. Nadie llegará a pensar en “alquilar” billetes de banco, es decir, en
obligarse a devolver los mismos billetes después del uso.

La naturaleza de la cosa es un criterio teleológico-objetivo de interpretación, siempre que no se


pueda suponer que el legislador haya querido desdeñarla. Esto porque la naturaleza de la cosa
es un objeto que trasciende al legislador, al menos a corto plazo, y que es inmutable por una
cantidad amplia de años, de esta manera la naturaleza de la compraventa, como relación se ha
mantenido más o menos inmanente en el tiempo. Entiéndase así mismo que cuando Larenz
habla de inmanencia no habla de algo inmóvil en el tiempo sino de algo que no es variable en
grandes periodos de tiempo, y al menos por par de respiraciones de la naturaleza otorga una
teleología a la norma.

(el resto de los casos de derecho superador de la norma contradicen el código civil)

De un concepto en sentido estricto sólo puede hablarse cuando es posible definirlo claramente
indicando todas las notas distintivas que lo caracterizan.

La formación del concepto y del Sistema en la jurisprudencia6

Sistema externo: Se basa en que se han de separar y generalizar, de los supuestos de hecho
que son objetos de una regulación jurídica. determinados elementos. De ellos se formarán
conceptos genéricos que serán ordenados de modo que, añadiendo o sustrayendo notas
distintivas especificas particulares, pueden alcanzarse distintos grados de abstracción. Al ser
subsumidos los conceptos “inferiores” respectivos, que son los de menor grado de abstracción,
bajo los conceptos “superiores” correspondientes, se consigue, finalmente, reconducir la masa
de materia jurídica a algunos pocos conceptos “supremos”. Un tal sistema garantiza la
ausencia de contradicción lógica de todas las consecuencias de él derivadas y, con ello, así
aparece la cientificidad de la jurisprudencia. De esta manera animal se subsume
(lamentablemente) en cosa mueble, un contrato bien realizado en buena fe, es decir lo menos
abstracto y más cercano a la cosa, se subsume en lo más abstracto, si este sistema fuera perfecto,
existiría un gran ideal en el cual podríamos subsumir todo, ideal inalcanzable.

Excurso: La distinción de Hegel7 de concepto abstracto y concreto:

El principio jurídico precisa ser llenado de contenido y con el concepto abstracto determinado
por la función.

6
Capitulo IV , esto no lo vimos directamente en clases, pero en mi opinión ayuda a comprender
cabalmente el texto.
7
Se trae el pensamiento del “concepto concreto” de Hegel, no el dialectico, del mismo modo desde una
lectura idealista del pensamiento de Hegel, excluyendo por tanto las lecturas materialistas y dialécticas

Entiéndase que el concepto procura también en verdad ser definido como una idea general. De
acuerdo con esto se habla del concepto de color, de planta, de animal, etc. Ahora Lo
“verdaderamente general o universal” que alude al concepto concreto-general, no se presenta
al pensamiento como una mera adición de notas distintivas aisladamente pensadas, sino
como un todo, pleno de sentido, de “momentos” relacionados entre sí, que sólo en esta su
vinculabilidad reciproca constituyen el concepto. De este modo el hombre “concretamente”
sería no un determinado hombre en particular sino el tipo de hombre en la plenitud de todas sus
posibilidades, entonces se le ve al propio tiempo como un ser corporal, anímico y espiritual,
que se realiza de modo diverso en estas tres dimensiones y que se abre a nuevas posibilidades
[…] Hegel observa, además, que el concepto concreto, a diferencia del concepto abstracto, no
lo formamos más o menos arbitrariamente que el concepto “es más bien lo verdaderamente
primero” que “lo que las cosas son”, lo son “por la actividad del concepto inherente a ellas y
que en ellas ha de revelarse”. El concepto de sentido de Hegel, no es, por tanto únicamente
un producto del pensamiento sino un principio que actúa, forma y configura, esto claramente
tropieza con una contradicción en la naturaleza, y seguramente no es demostrable. Pero, en el
campo de las creaciones del espíritu, a las que pertenece el Derecho, es exacto que aquí
precede una idea, una concepción, un pensamiento directriz, y al igual que en el Derecho
comprendido como sistema el concepto concreto plantea que “los momentos del concepto no
pueden ser separados” que mas bien “cada uno de sus momentos solo puede ser entendido
desde el otro y con el otro” así como en el Derecho, los principios, los conceptos, los tipos y las
normas deben entenderse como un conjunto lleno de sentido.

Tipos de tipos:

Cuando el concepto abstracto-general y el sistema lógico de estos conceptos no son suficientes


por si solos para aprehender un fenómeno vital o una conexión de sentido en la plenitud del ser
o del sentido, entonces se ofrece el “tipo” como forma de pensamiento, el tipo es más concreto
que el concepto, y está en contacto con el concepto concreto.

Tipo de medio o frecuencia: En este caso la palabra “típico” quiere decir tanto como “lo que
es de esperar según el curso normal”, “normalmente”, como por ejemplo, la situación
atmosférica “típica” de esta comarca y estación del año.

Tipo de totalidad o de figura: en este caso aludimos a un numero más o menos grande, de
propiedades, de rasgos característicos, que caracterizan una tal figura en su totalidad, sin que
por ello, tengan que estar todos presentes. Los rasgos pueden aparecer de diversos modos, es
decir, un tipo no es un molde al cual todo lo entre en él tiene que calzar perfectamente, de esta
manera cuando hablamos de un típico bar de Bellavista y enunciamos sus rasgos, no estamos
diciendo que todos los bares son exactamente iguales

Tanto los tipos de medios o frecuencia como los de totalidad o figura son tipos empíricos, es
decir, que las reacciones o desarrollos respectivos son confirmados con experiencias.

Tipo imaginado: el tipo figura-empírico aplicando lo ordinario como modelo lo puedo


representar intuitivamente, intuición que consiste en separar, de las formas concretas de que
se trate, ciertas propiedades generales, relaciones y proporciones, y en designarlas con un
nombre.

Tipo ideal lógico: es un tipo que si bien se desprende de la experiencia, no precisa presentarse
en toda su pureza, es más bien, una representación de modelo, que es conseguida sublimando
algunos rasgos particulares observados en la realidad y eliminando otros […] un “producto de
pensamiento” que se consigue destacando unilateralmente alguno o algunos puntos de vista.
Tales tipos ideales, como por ejemplo, el de la “Economía de mercado libre” [ ]y el de una
“Economía totalmente dirigida” [  ] . Si a estos tipos ideales va unida ciertamente una
opnion […] de que a un tal tipo ideal corresponde una preeminencia de valor frente al otro y
frente a las diferentes formas mixtas, entonces el tipo ideal lógico asume el carácter de un tipo
ideal axiológico, de un tipo normativo.

El tipo ideal normativo no quiere ser “imagen” de la realidad, sino “modelo” o también
“arquetipo” […]. Aquí se trata de un modelo perfecto a que se debe aspirar, aunque no pueda
ser realizado plenamente.

La importancia del tipo en la Ciencia del Derecho: Nos encontramos a tipos de frecuencia
empírico, por ejemplo en los usos del trafico, que se configuran en formas de comportamiento
social típico, y que finalmente se convierten en “normas” porque la ley o, en el caso particular
el contrato, remiten a ellas. En concepciones como “moral social dominante”, “buenas
costumbres se trata en cambio, de reglas que tienen ya un carácter normativo en la conciencia
de aquellos que las cumplen o que juzgan según ellas. No obstante, sólo se convierten en
normas jurídicas debido a que el orden jurídico remite a ellas y sólo en cuanto concuerdan
con los principios y bases de valoración del orden jurídico vigente. Las costumbres del
trafico, los usos comerciales y la “Moral social”, en cuanto tales tienen para los juristas el
significado de “standars”, es decir, “de pautas normales de comportamiento social concreto,
aceptadas en la realidad social”.

El tipo de totalidad o figura, se nos presenta como algo relevante puesto que a él pertenecen
como hemos visto antes, el “poseedor del animal”, el “encargado de un asunto”, el “servidor
de la posesión” […] se trata en ellos designaciones de tipo y no de conceptos, porque las notas
distintivas dadas en orden a la concretización

En la formación del tipo y, por ello, también en la asociación concreta al tipo, entran tanto
elementos empíricos como normativos: la unión de estos dos elementos constituye precisamente
la esencia de este tipo, que yo quisiera, por ello, denominar “tipo real normativo”

Con tipos de derechos subjetivos se alude aquí más bien a aquellos tipos, como derechos de la
personalidad, derechos de dominio, derechos potestativos, derechos de cooperación y derechos
en expectativa, que no pueden definirse en sentido estricto.

La aprehensión del tipo jurídico-estructural: los tipos jurídico estructurales deben tener una
relación de sentido, es decir, deben ser compatibles entre sí. Así mismo se debe entender que no
todos los resultados serán típicos, sino que existen además casos atípicos, que no presentan
claramente manifestadas todas las notas distintivas.

La importancia de los tipos jurídicos estructurales para la formación del sistema (series de
tipos) : Los tipos jurídicos estructurales contribuyen pues se trata, en estos tipos, de complejos
regulativos que están relacionados entre si, cuyos elementos son contenidos normativos
juntamente con las relaciones de vida en ellos tenidos en cuenta.

El sistema “interno”

La importancia de los principios jurídicos: Los principios jurídicos no tienen el carácter de


reglas concebidas de forma muy general, bajo las cuales pudieran subsumirse hechos,
asimismo de índole muy general. Más bien precisan, sin excepción ser concretizados. […] En el
grado más elevado, el principio no contiene todavía especificación alguna de supuesto de
hecho y consecuencia jurídica sino sólo una “idea jurídica general”. Por la que se orienta la
concretización ulterior como por un hilo conductor.

Los subrpincipios están muy lejos de representar reglas de las que pudiera resultar
inmediatamente la resolución de un caso particular. Más bien son precisas aquí ulteriores
concretizaciones que, en primer lugar, he llevado a cabo el legislador.

Si tales principios y subprincipios deben, en cierto modo, servirnos como materiales de un


sistema, entonces está claro sin más que no se puede tratar al efecto de un sistema deductivo.
En un tal sistema se pasa de un enunciado más general, añadiendo un nuevo predicado, a un
enunciado más especial. Tomemos el principio de Estado de Derecho. En él se contienen, sin
duda, toda una serie de subprincipios, como, por ejemplo, el sometimiento de la Adminsitracion
a la Ley […] Pero estos subprincipios (y las normas jurídicas ulteriormente derivadas de ellos)
no son predicados enunciativos, con cuya adicion al principio de Estado de Derecho, éste fuera
en cierto modo dividido en clases y subclases. Más bien el principio de Estado de Derecho es
la idea directiva que sirve de base a todos estos subprincipios y les indica la dirección, no
pudiendo explicarse de otro modo esta idea directiva que aduciendo sus subprincipios
jurídicos concretizadores y principios jurídicos generales justamente en su perfecta unión,
debida a la idea de Estado de Derecho. Es además decisivo aquí que el pensamiento no
transcurre “linealmente”, sólo en una dirección, sino siempre en doble dirección: el principio
se aclara por sus concretizaciones y estas por su unión perfecta con el principio. La
formación del “sistema interno” se logra mediante un proceso de “esclarecimiento
reciproco”.

Existen asimismo principios en forma de norma jurídica, entre los que destacan (además de los
principios de rango constitucional), por ejemplo el nulla poena sine lege.

Existen principios de forma, es decir, en un caso concreto, bajando de lo abstracto y


considerando la relación entre principios, tipos, etc. Existiría sólo un medio más idóneo, de por
ejemplo cuidar el auto de juanito.

El sistema interno es abierto, es decir, ningún principio es absolutamente inmutable, no obstante


son de larga duración.

En síntesis, (está demás decir que en mi opinión), el sistema se construye de la relación


existente entre el ser y el deber ser (es decir, el derecho rige sobre la materia), sin embargo
comprende que no son la misma cosa, es decir, el derecho busca que el ser, la materia tienda a
algo.

El Derecho es un sistema, en que todos sus componentes deben estar interrelacionados, debe
existir una coherencia entre estos, de esta manera la norma se aplica siendo coherente con el
sistema en su conjunto, el orden de esta Sistema va de particular a general, siendo los conceptos
generales los más abstractos.

La “Estructura circular” del comprender y la importancia de la precomprension.

Circulo hermenéutico. Con ello, dicho sencillamente, se quiere decir lo siguiente: puesto que el
significado de las palabras en cado caso sólo pueden inferirse de la conexión de sentido del
texto y éste a su vez, definitivamente sólo del significado- aquí pertinente- de las palabras que
lo forman y de la combinación de palabras, el interprete- y eb absoluto quien quiere
comprender un texto coherente o un discurso- tiene ya en cada una de las palabras, que volver
antes la mirada previamente al sentido de la frase por él esperado y al sentido del texto
conjunto.

Luego la precomprension (que no debe ser mirada de forma negativa), siendo fruto de un
periodo de largo aprendizaje, ayuda ciertamente a la comprensión de un determinado contenido.
Un ejemplo, al leer un libro de un jurista X, el saber desde antes que estás ante un libro de
Derecho (y por ello sus conceptos) , y asimismo tener luces sobre lo que el autor plantea ayuda
ciertamente a la posterior comprensión del contenido del libro como conjunto.

El jurista debe valerse en primer lugar de su experiencia para interpretar un texto y luego debe
buscar la coherencia entre cada una de las palabras de la disposición.
8
Las normas son interpretadas para su aplicación en casos concretos, una regla debe ser aplicada
de la misma forma en casos semejantes, no constante en determinados momentos existan
cambios sociales que hagan variar su aplicación, asimismo, comprender que la aplicación de la
norma puede ser extensiva o restrictiva, comprender que a las normas subyace un objeto, que
está imbuido de una cierta valoración por el legislador, y asimismo pueden tener ciertas cosas
una naturaleza de la cosa a analizar. Las normas tienen pretensión de validez para todos los
casos. Existe una relación entre jurisprudencia y praxis jurídica, de esta manera la
jurisprudencia de los tribunales adopta la culpa in contrahendo que deviene de la doctrina, y sin
intervención del legislativo, interfiere la praxis jurídica , los juristas transforman el Derecho al
aplicarlo, siendo el Derecho una ciencia del espíritu de este modo la meta cognoscitiva de la
Jurisprudencia es el descubrimiento del Derecho vigente aquí y ahora (en sentido normativo) y,
por cierto, no de un contenido de regulación simplemente “dado” sino que ha de ser
desarrollado cada vez más directamente de una materia previamente dada […] Para ello
presupone- como he subrayado muchas veces-, al menos en el sentido de una hipótesis de
trabajo, que a esta a manera inherente, hasta cierto punto un orden interno, que en conjunto
puede ser entendido como intento de respuestas concordantes entre sí a problemas jurídicos
en cuanto tales. Es en este proceso donde el jurista interactúa con la ley.

La doctrina de la norma jurídica (visto con Bullemore)

La regla norma, pretende ser válida, es decir exige ser cumplida, por todos los que se encuentren
bajo ella. La norma jurídica, en virtud del sentido normativo que le corresponde ha de
distinguirse de una proposición enunciativa, que contiene una afirmación de hecho o una
afirmación. Por ejemplo, yendo al ejemplo del Engish cuando se decía que el hijo ilegitimo no
se consideraba hijo, no estaban constatando una realidad, sino mas bien, una consideración en
tanto la norma.

La norma jurídica enlaza el supuesto de hecho, con una consecuencia jurídica (quien mate a su
padre, será puesto en una bolsa con un perro, un mono y una gallina y luego arronjado a un rio) ,
como bien constató Kelsen, no es lo mismo decir que algo es a decir que algo debe ser.

La norma jurídica como dispositiva (no imperativa) (Hare).

La propiedad ¿reside únicamente en su función de exclusión?, según Larenz. No. La exclusión


de todos los demás de actuar sobre el objeto de la propiedad es sólo el reverso de que el orden

8
Desde aquí es una panorámica de lo que queda de capítulo I de la parte sistemática.
jurídico ha adjudicado este objeto al propietario para su exclusiva disposición fáctica y
jurídica. De este modo: Una norma jurídica según la cual A pierde la propiedad de una cosa
determinada y B la adquiere, no sólo tiene como consecuencia que todos los demás están ahora
obligados a no perturbar la propiedad actual de B sobre la cosa, sino, ante todo, que B puede
hacer ahora por Derecho todo aquello que al propietario como tal le está permitido hacer con
la cosa. Es decir, la ley no sólo prohíbe, sino que dispone, pudiendo mandar y prohibir, pero
ciertamente también permitir.

Normas jurídicas incompletas: Algunas normas son completas, es decir contienen tanto
supuesto de hecho, y consecuencias en sí mismas, asimismo existen normas incompletas.

Normas jurídicas aclaratorias: aclaran el contenido de otra norma, delimitando más


concretamente un concepto o tipo aplicado en otra norma jurídica. Pueden aclarar también el
supuesto de hecho y las mas de las veces la consecuencia jurídica de una determinada norma
(Entiéndase dolo como la intención positiva de…)

Normas jurídicas restrictiva: restringen otras normas, en muchos casos excepciones, hechos
para los cuales una norma jurídica no debe valer, contienen en si una orden negativa de validez
“no vale” .

Normas jurídicas remisivas: remiten a otra norma, “la misma obligación incumbe a aquel que
infringe una ley que tiene como finalidad la protección de un tercero”, “como dice en el art. X
de este código”, la remisión es un medio técnico-legal para evitar incomodas repeticiones.

Ficciones legales como remisiones: Consiste en la equiparación voluntaria de algo que se sabe
es desigual. Más bien la ley quiere ordenar mediante la equiparación del error sobre las
propiedades a un error sobre el contenido en los casos más concretamente señalados, que para
estos casos vale la misma regulación que para el error cometido. La ficción, en virtud del
efecto sujgestivo de la formulación comporta el peligro de ignorar la diferencia efectiva entre
S1 y S2 .

“como consecuencias consumibles valen también” (y se introducen cosas que no son


consumibles, pero en virtud de la ley se consideran como tales) […] según todo esto, la ficción
legal es un medio de expresión que cumple la función ya de una restricción o de una
aclaración. El sentido y alcance de la remisión o restricción se ha de inferir cada vez del
contexto y el fin de la ley, y delimitarse de acuerdo con estas.

*con respecto a las ficciones en particular, no estoy absolutamente seguro de haber


comprendido bien el concepto.

*cualquier corrección es bienvenida.