Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 1741366

OPINIÓN Nº 124-2012/DTN

Entidad: SEDAPAL

Asunto: Requisitos para la suscripción de un contrato complementario

Referencia: Carta Nº 358-2012-EAL

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe del Equipo de Asuntos Legales de SEDAPAL

consulta si, habiéndose declarado desierto el proceso de selección convocado (concurso
público), para suscribir un contrato complementario es necesario que se convoque el nuevo
proceso de selección (Adjudicación de Menor Cuantía), considerando que, de acuerdo al
artículo 22 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el proceso de selección no
ha culminado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“¿Si un proceso de selección, concurso público que fue convocado y declarado desierto, es
necesario u obligatorio por mandato imperativo que, para contratar complementariamente
se tenga que tener el nuevo proceso de selección, Adjudicación de Menor Cuantía
convocado? o es suficiente haber convocado el concurso público, en el entendido que el
proceso de selección no ha culminado de acuerdo al artículo 22 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado?” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 De acuerdo con el artículo 1821 del Reglamento, dentro de los tres (3) meses posteriores
1
Artículo vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de setiembre entró en vigencia la Ley Nº 29873,
que lo modificó.
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a la culminación del contrato, la Entidad puede contratar, complementariamente, bienes

y servicios con el mismo contratista, por única vez y en tanto culmine el proceso de
selección convocado, hasta por un máximo del treinta por ciento (30%) del monto del
contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista
preserve las condiciones que dieron lugar a la contratación original.

Sobre el particular, cabe precisar que la posibilidad de contratar complementariamente

constituye un supuesto de excepción a la obligación de las Entidades de convocar
procesos de selección para contratar, con fondos públicos, a los proveedores que les
prestarán los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
toda vez que su realización implica la inobservancia de la obligación que tienen las
Entidades de contratar conforme al procedimiento establecido en la normativa de
contrataciones del Estado.

En esa medida, el artículo 182 del Reglamento debe aplicarse únicamente cuando se
cumplan las condiciones previstas en éste; es decir, que la contratación complementaria
se efectúe: (i) dentro de los tres (3) meses posteriores a la culminación del contrato 2; (ii)
por un monto no mayor al treinta por ciento (30%) del monto del contrato original; (iii)
con el contratista original; (iv) por única vez; (v) en tanto culmine el proceso de
selección convocado3; (vi) que se celebre para obtener el mismo bien o servicio del
contrato original; (vii) que se preserven las condiciones del contrato original4.

Dicho vínculo se materializará a través de la celebración de un nuevo contrato, que dará

lugar al nacimiento de una relación jurídica distinta a aquella inicialmente entablada
entre el contratista y la Entidad (contrato original), pero sujeto a las mismas condiciones
que dieron origen al contrato original.

En tal sentido, a efectos de determinar si puede celebrarse un contrato complementario,

corresponderá a la Entidad, en cada caso concreto, verificar el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el artículo 182 del Reglamento; entre estos, que se haya
convocado el proceso de selección para contratar los bienes o servicios requeridos por la
Entidad.

2.2 De otro lado, debe indicarse que, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 22 y 515

2
Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación y el pago
correspondiente.

3
Considerando que la contratación complementaria permite que la Entidad satisfaga la necesidad de abastecerse
de los bienes y servicios entre una contratación culminada y otra contratación en curso, dicho requisito supone la
existencia de un proceso de selección convocado de forma previa a la suscripción del contrato complementario,
con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la
Entidad tiene a su cargo, en tanto se seleccione al proveedor que cubrirá dicho requerimiento.

4
Esto es, que el contratista cumpla con todos aquellos aspectos que constituyen requerimientos técnicos
mínimos, aquellos aspectos que fueron materia de calificación mediante los factores de evaluación –incluyendo
las mejoras ofrecidas al momento de presentar su propuesta técnica–, y cualquier otra condición prevista en las
Bases.

5
Artículo vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de setiembre entró en vigencia el Decreto
Supremo N° 138-2012-EF, que lo modificó.
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del Reglamento, los procesos de selección se inician con la publicación de la respectiva

convocatoria en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).

Asimismo, los procesos de selección culminan cuando se produce alguno de los

siguientes eventos:

1. Se suscribe el contrato respectivo o se perfecciona éste.

2. Se cancela el proceso.
3. Se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por causa imputable a la Entidad.
4. No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artículo 137.

Como se aprecia, los procesos de selección se inician con la convocatoria y culminan,

normalmente, con la celebración del contrato, oportunidad en la cual también se inicia
la etapa de ejecución contractual6.

2.3 Adicionalmente, debe indicarse que el segundo párrafo del artículo 32 de la Ley señala
que “El proceso de selección será declarado desierto cuando no quede válida ninguna
oferta; y, parcialmente desierto cuando no quede válida ninguna oferta en alguno de
los ítems identificados particularmente”; precisando en su cuarto párrafo que “En el
supuesto que una licitación pública, concurso público o adjudicación directa sean
declaradas desiertas, se convocará a un proceso de adjudicación de menor cuantía.”

De acuerdo con las disposiciones citadas, la declaratoria de desierto de un proceso de

selección se genera cuando no queda oferta válida alguna, ya sea porque no se
presentaron propuestas, porque las ofertas presentadas no cumplen con los requisitos
establecidos en las Bases o cuando luego del otorgamiento de la Buena Pro no se llegó a
celebrar el contrato, debido a que tanto el postor que obtuvo la Buena Pro como el
postor que ocupó el segundo lugar en el proceso de selección, no acudieron al llamado
de la Entidad para la suscripción del contrato.

Asimismo, debe indicarse que, de conformidad con el último párrafo del artículo 24 de
la Ley y el primer párrafo del artículo 30 del Reglamento, declarado desierto un proceso
de selección –Licitación Pública, Concurso Público o una Adjudicación Directa–, la
siguiente convocatoria debe realizarse mediante un proceso de Adjudicación de Menor
Cuantía, que debe ser conducido por el mismo Comité Especial designado inicialmente
para convocar el proceso original.

En consecuencia, una vez declarado desierto un proceso de selección, corresponde al

Comité Especial que convocó el proceso original, realizar la siguiente convocatoria a

6
Sobre el perfeccionamiento del contrato administrativo y el inicio de la ejecución contractual resulta pertinente
hacer referencia a lo señalado por el especialista Juan Carlos Cassagne: “Como regla general, el contrato se
perfecciona con el acuerdo o fusión de voluntades, aunque esta regla va a tener una aplicación en el derecho
administrativo que, por lo común, acota el margen de libertad formal de los contratantes no sólo en el proceso
de selección sino en el perfeccionamiento del vínculo contractual (…) La cuestión cobra trascendencia en la
medida en que –como ya vimos-, hasta ocurrir el perfeccionamiento del contrato, la Administración puede dejar
sin efecto el proceso de selección, sin perjuicio de la responsabilidad precontractual que se le pudiera llegar a
imputar en el supuesto de revocación por ilegitimidad. Recién a partir del perfeccionamiento del acuerdo de
voluntades es que nacen propiamente los derechos y obligaciones del contrato y de la Administración y, por
ende, la responsabilidad contractual en caso de incumplimiento.” CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato
Administrativo, 2ª edición, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2005, p.111.
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través de una Adjudicación de Menor Cuantía.

2.4 De conformidad con lo expuesto, una vez convocado el proceso de selección,

independientemente del tipo de proceso –Licitación Pública, Concurso Público,
Adjudicación Directa (Pública o Selectiva) o Adjudicación de Menor Cuantía–, este
culmina cuando ocurra uno de los supuestos señalados en el último párrafo del artículo
22 del Reglamento, supuestos que no comprenden la declaratoria de desierto de un
proceso de selección; esta, en cambio, no implica la culminación del proceso, sino que
obliga a la Entidad a convocar una Adjudicación de Menor Cuantía.

En tal sentido, para la celebración de un contrato complementario a un contrato

previamente culminado, el requisito establecido en el artículo 182 del Reglamento,
referido a que la contratación complementaria se efectuará “en tanto culmine el proceso
de selección”, bastará que la Entidad haya convocado el respectivo proceso de selección
para contratar los bienes o servicios requeridos, aun cuando dicho proceso haya sido
declarado desierto, e independientemente de la nueva convocatoria que lleve a cabo la
Entidad, a través de un proceso de Adjudicación de Menor Cuantía.

3. CONCLUSIONES

Para la celebración de un contrato complementario, corresponde a la Entidad, en cada caso

concreto, verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 182 del
Reglamento; entre estos, que se haya convocado el proceso de selección para contratar los
bienes o servicios requeridos, aun cuando dicho proceso haya sido declarado desierto, e
independientemente de la nueva convocatoria que lleve a cabo a la Entidad, a través de un
proceso de Adjudicación de Menor Cuantía.

Jesús María, 28 de diciembre de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo

WVM/.