LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL.

DEFINICIÓN. CARACTERÍSTICAS. VENTAJAS. CONCILIACIÓN JUDICIAL Y

EXTRAJUDICIAL: VENTAJAS Y DESVENTAJAS.
PRINCIPIOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

LA CONCILIACIÓN - DEFINICION

La conciliación es una forma de solucionar un problema entre dos o mas partes

imparciales-conciliador o conciliadores, quienes asisten a
personas, organizaciones y comunidades en conflicto a trabajar hacia el logro de
una variedad de objetivos. Por tanto, las partes realizan todos los esfuerzos con la
asistencia del tercero para:

a) Lograr su propia solución.

b) Mejorar la comunicación entendimiento y empatía.
c) Mejorar sus relaciones.
d) Minimizar evitar y mejorar la participación del sistema judicial.
e) Trabajar conjuntamente hacia el logro de un entendimiento mismo para resolver
un problema o conflicto.
f) Resolver conflictos subyacentes.

CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN

La conciliación como toda institución posee ciertas características que definen

su lógica operacional. Entre las características principales tenemos:

1.- Vinculación Consensual:

Es aquella por la cual las partes adoptan libremente un comportamiento (acuerdo),
determinado. El acuerdo es vinculante y obligatorio, solo si las partes lo han
aceptado libremente.

2.- Voluntariedad:
Las partes voluntariamente deciden participar en proceso de conciliación buscando
diversas alternativas en la solución de su conflicto. Sufre variaciones dependiendo
del tipo de modelo conciliatorio por el que haya optado el legislador.
El Código Procesal Civil tiene prevista la audiencia de conciliación como fase
obligatoria del proceso. La ley de conciliación Nº26872 (extrajudicial), ha establecido
que la conciliación extrajudicial deberá agotarse necesariamente porque será
requisito de procedibilidad desde el 14 de enero del año 2000.

3.- Terceros:
El acuerdo conciliador es elegido libremente por las partes que necesitan la
intervención del mismo para hacer fluida la comunicación.

4.- Conocimiento del Fenómeno Conflictivo de Parte del Tercero:

Dentro de la conciliación el conciliador es una persona especializada en técnicas de
conciliación y resolución de conflicto.

5.- Informalidad:
No requiere de mayor formalidad para el logro de un acuerdo. La conciliación quiere
justamente evitar que el procedimiento sea rígido y lento.

6.- Naturaleza del Procedimiento:

El procedimiento conciliatorio es muy libre en cuanto a la presentación de pruebas,
argumentos e interés. No hay fases ni momento definido que impidan usar cualquier
tipo de información. En algunos casos las pruebas no son necesarias.
7.- Resultado:
El conciliador o tercero debe buscar un acuerdo mutuamente satisfactorio a las
partes proponiendo formulas de solución.

8.- Privado:
Se encuentra estrechamente vinculado con la confidencialidad de modo tal que sean
las partes directamente implicadas las que tomen parte en la audiencia.
Entendiéndose con ello que los participes de la audiencia están obligados a
mantener absolutamente reserva en esa sesión.

9.- Control del Proceso:

Es de competencia del conciliador motivar la comunicación entre las partes siendo
estas, las únicas que tienen la facultad de solucionar el conflicto a través de un
acuerdo; con lo que queremos decir que tanto partes, como el conciliador intervienen
en el control de la conciliación.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA CONCILIACIÓN

a) Ventajas.- exploración de interés, intereses objetivos, brevedad

del proceso, economía, informalidad, confidencialidad, mantenimiento de los
derechos, preservación de las relaciones útiles, control del proceso y resultado,
solución creativa.

b) Desventajas.- voluntariedad, incertidumbre, revelación de información.

DIFERENCIAS ENTRE LA LÓGICA DEL PROCESO JUDICIAL Y LA

CONCILIACIÓN

En cuanto a la forma como administrar los conflictos, lo que entendemos como

lógica, la conciliación y el proceso judicial se diferencia por el nivel de solución, el
criterio de solución a emplearse, la atmósfera particular de cada mecanismo, la
orientación hacia el conflicto y el tipo del control del tercero.

1.- Nivel de Solución: el proceso judicial la solución en las pretensiones se plantean

e la demanda, contestación de la demanda y la reconvención que viene a constituir
el petitorio, que se sustenta en hechos pasados.

2.- La Conciliación: apunta a resolver problemas presentes o no presentes en

estos documentos con el fin de explorar posibles soluciones que satisfagan los
intereses y necesidades de las partes.
3.- Criterio de Solución: la solución en el proceso judicial esta basado en la norma,
en cambio en la conciliación se utiliza criterios imaginativos promovidos por las
partes y el conciliador.

4.- Atmósfera: en el proceso judicial se desarrolla en una atmósfera de confrontación

a diferencias de la conciliación en el que se desarrolla en forma cooperativa para
solucionar conflicto.

5.- Orientación hacia el conflicto: los hechos pasados que se discuten desembocan a
una consecuencia jurídica. La conciliación si bien discute hechos pasados desplaza
el conflicto al presente para enrumbarlos a discusión de soluciones futuras.

6.- Control de Proceso: en la vía judicial es el juez quien controla el proceso; en la

conciliación existe una relación horizontal entre el conciliador y las partes.

PRINCIPIOS DE LA CONCILIACIÓN

Contenidos en la ley de conciliación Nº26872 y estos son:

1.- Equidad y Legalidad:

El objetivo de la conciliación es lograr un acuerdo que sea justo equitativo y
duradero para la sapotes y que no afecte a terceros. La legalidad esta dentro de la
dimensión del principio de equidad por lo cual los acuerdos conciliatorios deben
respetar el marco jurídico existente.

2.- Neutralidad:
Se refiere a la no existencia de vínculo alguno entre el conciliador y uno de las
partes que solicita sus servicios.En Latinoamérica sin embargo suele suceder que a
menudo se busca un tercero que existe un grado de vinculación o confianza –
padrinos, compadres, padres sacerdotes, dirigentes, jueces de paz, etc. Y no, a un
desconocido ajeno a ellos.

3.- Imparcialidad:
A diferencia de la neutralidad la imparcialidad es un estado mental que exige que el
conciliador durante el desarrollo de su gestión se mantenga al margen de prejuicios
o favoritismo hacia las partes en conflictos a través de acciones o palabras.

4.- Buena Fe y Veracidad:

Se entiende como la obligación que tienen las partes representantes, asesores y
todos que participen en una audiencia de conciliación a actuar de tal forma que este
mecanismo no se utilice como un instrumento de beneficio personal. La veracidad
tiene que ver con la necesidad de contar con información fidedigna durante la
audiencia conciliatoria y por lo tanto es una de las dimensiones del principio de
buena fe.

5.- Confidencialidad:
Se entienden por la absoluta reserva que se mantendrá durante la audiencia de
conciliación incluyendo las reuniones por separado que de ningún modo podrán ser
divulgadas ni por las partes ni por el conciliador; es decir que no deberá trascender
mas allá del recinto donde se realiza la audiencia. En consecuencia el conciliador no
podrá revelar nada de lo tratado, no podrá ser llamado a un proceso adjudicatario,
juicio, arbitraje, porque goza de esta protección. Sin embargo, la confidencialidad no
es un principio absoluto, en tanto que pudiera haber situaciones límite que exigirán
que el conciliador rompa su deber de confidencialidad y acuda a las autoridades
competentes a denunciar casos por Ej. de violencia sexual contra menores, acciones
o terceros en general, o si el conciliador descubriera en el proceso que se va a
producir un atentado a la integridad física o psicológica de una persona.

6.- Empoderamiento:
El conciliador debe intervenir creando las condiciones para que las partes en
conflicto sientan que participan en iguales términos en la discusión, expresan sus
intereses y necesidades, influyen en la toma de decisiones, presentan alternativas,
evalúan las consecuencias de las posibles soluciones y participan en el logro de la
solución. Esto debido a que frecuentemente las partes no cuentan con la misma
cantidad de recurso. Estas intervenciones tienen como limites éticos los principios de
neutralidad e imparcialidad. Si bien este principio no ha sido reconocido dentro de la
ley Nº26872, es imprescindible tomarlo en cuenta para promover un procedimiento y
solución equitativa para las partes.

7.- Voluntariedad:
Significa que las partes son las únicas que tienen la potestad de tomar una decisión
final a favor de alguna alternativa de solución

8.- Celeridad y Economía:

Tiene que ver con el procedimiento conciliatorio señalado en la ley de conciliación y
su reglamento. A pesar de esta realidad, estos principios son pertinentes únicamente
a la parte procesal del procedimiento conciliatorio señalado por la ley de conciliación,

DIFERENCIAS ENTRE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL

La Conciliación Extrajudicial, a diferencia de aquella realizada dentro de un proceso,

es mucho más flexible; genera características propias; fomenta la creatividad entre
las partes, y sobre todo tiene bien definido su marco de acción en cuanto a la
orientación que se le debe dar al conflicto.

Entre las diferencias que se pueden presentar están:

Nivel de solución

En el Proceso Judicial se busca enfocar cuáles son las pretensiones o exigencias

planteadas en la demanda, contestación o en su caso en la reconvención.

La Conciliación Extrajudicial, se centra en resolver problemas manifestados en la

solicitud de conciliación o que surjan durante la respectiva Audiencia, conforme al
tercer párrafo del artículo 9 del Decreto Supremo N° 001-98-JUS, con la finalidad de
dar posibles soluciones que satisfagan los intereses y necesidades de ambas partes.
Criterio de Solución.
En el Proceso Judicial se busca interpretar y aplicar la norma correcta para
solucionar el conflicto.

En la Conciliación Extrajudicial existe un marco amplio que garantiza la legalidad de

los acuerdos sin la necesidad que sea la norma la que respalde en estos casos.

Contexto

En el Proceso Judicial se sigue una Orientación Adversarial -Confrontacional.

En la Conciliación Extrajudicial se persigue una Orientación Negocial o Estratégico –
Racional, es decir un ambiente de cooperación para lograr la solución del problema.

Personajes

En el Proceso Judicial quien interviene es el Juez

En la Conciliación Extrajudicial intervienen el conciliador y las partes
 CONVENIO ARBITRAL

Presentación

El arbitraje, tal como se ha planteado en el anterior tema, es un medio consensual y

voluntario para la solución de un conflicto; son las partes las que libre y
voluntariamente recurren a un tercero para dar por terminada una controversia.

Pero, ¿cómo sabemos que estamos ante dos partes que quieren someterse a
arbitraje? ¿Cómo saber si debemos recurrir o no a un arbitraje? Estas preguntas
tienen una respuesta: el convenio arbitral. Efectivamente, sin este acuerdo arbitral, el
arbitraje no tendría aplicación práctica y sería una técnica estudiada pero poco
seguida. El convenio arbitral es la llave que abre las puertas al proceso arbitral, que
materializa las intenciones y voluntades de dos personas que quieren solucionar
definitivamente su conflicto mediante la intervención de un tercero imparcial y
neutral.

Desarrollo del tema

Dada la importancia del convenio arbitral desarrollaremos de manera extensa el

concepto mismo de este acuerdo, su forma, contenido y oportunidad, así como los
elementos que debe contener a fin de hacer eficiente y eficaz el arbitraje.

1. Concepto y característica
1.1 Suficiencia
1.2 Oportunidad
1.3 Forma

2. Contenido
2.1 Elementos esenciales
2.2 Elementos complementarios
2.2.1 Número y designación de árbitros
2.2.2 Idioma y lugar del arbitraje
2.2.3 Leyes aplicables
2.2.4 Procedimiento
2.2.5 Costos

3. Autonomía del Convenio Arbitral

4. Renuncia al arbitraje y excepción de convenio arbitral.

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
En términos del Dr. Luis Felipe Cantuarias Salaverry:

"en muy simples palabras, el término convenio arbitral no hace más que reconocer la
suscripción de un acuerdo de arbitraje celebrado tanto antes como después de que
surja la controversia; es suficiente para que las partes puedan recurrir al arbitraje
directamente sin necesidad de otorgar ningún otro contrato. "
En otras palabras, si hemos dicho antes que el arbitraje es una institución, por
naturaleza voluntaria y consensual, el convenio arbitral es, en ese sentido, la
materialización de dicha voluntad. Pero, además, el concepto de Cantuarias nos
permite analizar otras características del convenio arbitral, su suficiencia,
oportunidad y forma.

Suficiencia

El convenio arbitral es de por sí suficiente para apartar a las partes de la instancia

judicial y someterlas al arbitraje. Sin embargo, no siempre esta suficiencia fue tan
absoluta. De hecho, es fácil reconocer en la doctrina los términos de cláusula
compromisoria, acuerdo arbitral y compromiso arbitral; y esto es así porque
responden a una teoría de sometimiento indirecto al arbitraje. De hecho, para
quienes defienden esta posición, en especial la doctrina francesa, es necesario,
además de un acuerdo arbitral o cláusula compromisoria, un compromiso arbitral,
siendo este último el que definía el sometimiento al arbitraje. Si pudiéramos
graficarlo, tendríamos el siguiente diagrama:

Cláusula
compromisoria + Compromiso
arbitral = Sometimiento
Acuerdo arbitral al arbitraje
En otras palabras, podríamos pactar con una parte en nuestro contrato que nos
someteremos al arbitraje para solucionar cualquier diferencia relativa al contrato, o
incluso podríamos, ya presentada la controversia, suscribir dicho acuerdo arbitral e
indicar en él la forma de arbitraje, el número de árbitro, la ley aplicable, etc. Pero, en
ambos casos, además deberemos, conjuntamente con la contraparte, preparar un
documento, compromiso arbitral, donde se declare nuestra intención de apartamos
del Poder Judicial para sometemos a la instancia arbitral. Sin éste último, bastaba
que alguna de las partes presente su demanda ante un juez para que quede sin
efecto el acuerdo primero y se deba seguir un proceso judicial. Como dijimos, esta
teoría de sometimiento doble o indirecto aún se mantiene en algunas legislaciones,
incluso en nuestro país fue así antes de la dación de la Ley General de Arbitraje,
cuando el arbitraje estaba regulado por el Código Civil.

Actualmente, por el contrario, se acepta el sometimiento directo, es decir, basta una

sola declaración expresa e indubitable, el convenio arbitral, para que se cumpla un
doble efecto: renuncio al proceso judicial y me atengo al arbitraje como forma de
resolver la controversia planteada. Nuevamente, si lo graficamos, tendremos la
siguiente figura:

=
En cuanto a los términos de compromiso arbitral, cláusula compromisoria, acuerdo
arbitral, todos se entienden referidos y sinónimos al convenio arbitral, siendo este
último el más aceptado. De manera expresa, así lo señala nuestra legislación en el
Art. 10° de la LGA.

Oportunidad
El convenio arbitral puede ser dado antes o después de presentada la controversia.
En un claro ejemplo de ello, el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado señala que, como cláusula obligatoria en los contratos
firmados con el Estado para la prestación de un servicio o la ejecución de una obra,
debe considerarse una de Solución de Controversias, sea de arbitraje o conciliación,
cláusula que por lo demás es muy común en la contratación privada.

En otras palabras, dos contratantes diligentes podrían querer evitarse procesos

judiciales y decidir someterse al arbitraje sin tener ninguna controversia y, mejor aún,
cuando los ánimos y la relación comercial o personal son buenos, de tal manera que
permita además fijar consensual mente las características del proceso arbitral. Es,
ciertamente, lo más recomendable y saludable.

Pero puede pasar que ya se haya presentado el problema, el incumplimiento, el

daño, etc. Entonces, recurro a mi contrato y éste no dice nada respecto a la solución
de diferencias. ¿Qué hacer si ya se agotaron las negociaciones directas? ¿Podré
someterme al arbitraje? Sí, pero deberé adoptar un convenio arbitral en común
acuerdo con mi contraparte. En algunos casos, puede ser difícil si acaso las
relaciones se han desgastado, sin embargo, siempre un arbitraje resulta más eficaz
y eficiente que un juicio. En este caso, y dado que ya se ha presentado el conflicto,
es mejor además regular al mínimo todo el procedimiento y características del
arbitraje o someterme a las reglas de un Centro de Arbitraje.

Y, si ya se ha iniciado el proceso judicial, digamos que ya se han presentado la

demanda y su contestación, ¿podré someterme al arbitraje todavía? Claro que podré
hacerlo. Recuerden que hemos sostenido que el arbitraje es un medio de solución
de conflictos consensual y voluntario; luego, si aún no se ha resuelto nada
judicialmente (no hay sentencia), podré apartarme de la sede judicial y someterme a
una arbitral, siempre mediante un convenio arbitral. De hecho, es más difícil que, en
esos momentos (ya iniciado el juicio), las partes quieran convenir en algo, dado el
grado de enfrentamiento que deben tener. Efectivamente la posibilidad existe y es en
esos momentos cuando el convenio arbitral demuestra mejor su efecto de apartar a
las partes de la jurisdicción de los tribunales.

Forma

Hemos hablado del convenio arbitral como un documento, casi como un contrato. De
hecho, lo es. ¿Pero tiene que existir un documento llamado "convenio arbitral"? No
necesariamente. Si atendemos a los otros nombres con los que se le conoce, como
son cláusula compromisoria o acuerdo arbitral, veremos que existen diferentes
formas de convenio (Art. 9, 10 Y 11 LGA):

 Cláusula compromisoria. Está incluida dentro de un contrato, es decir, forma

parte de las estipulaciones del mismo; sin embargo y como veremos luego, la
nulidad del contrato no necesariamente acarrea la nulidad de esta cláusula.
Es lo que se ha llamado autonomía del convenio arbitral. Esta cláusula no
tiene una extensión determinada y puede tan sólo indicar la voluntad de
acudir al arbitraje o describir paso a paso el procedimiento a seguir.
En el caso de los Centros de Arbitraje e instituciones
similares, existen modelos tipos de cláusulas arbitrales que
pueden ser adoptados libremente por las partes e
insertadas en sus contratos. A manera de ejemplo,
reseñamos la cláusula arbitral de nuestro Centro.
 Convenio o acuerdo arbitral. Significa el esfuerzo de redactar un documento
adicional relacionado a un contrato en particular o si dicho convenio es
suscrito en un caso en el cual ya se ha presentado las controversias. No
estamos, pues, ante una cláusula compromisoria, sino ante un documento
relativo exclusivamente al sometimiento arbitral.
 Intercambio de documentaciones. Otra posibilidad de que exista un
convenio arbitral es acreditando el intercambio de comunicaciones (cartas,
faxes, etc.) en las cuales las partes, de manera clara e inobjetable,
manifiestan su intención de someterse al proceso arbitral. Dichas
comunicaciones tienen que ser escritas de tal manera que exista un cargo o
prueba de su existencia y del conocimiento de la otra parte.
 Si una de las partes, sin existir una cláusula, convenio o comunicaciones,
somete a su petición la materia a un arbitraje ante uno o más árbitros,
estos aceptan y, luego de ello, la otra parte manifiesta su asentimiento o, sin
hacerlo, expresamente se presenta al procedimiento arbitral (por ejemplo,
designa su árbitro, acude e instala el Tribunal Arbitral con la otra parte y los
árbitros designados, o contesta la demanda arbitral). En todos estos casos, se
entenderá que el convenio se ha formalizado por escrito.

Como vemos, en todos los casos estamos ante la autonomía de la voluntad como
principio fundamental para estipular el convenio, teniendo en común que se realiza
mediante formas escritas. Esto está regulado así en nuestra norma (Art. LGA) bajo
sanción de nulidad, esto es, si no está por escrito, no podrá hablarse de un convenio
arbitral y, por ende, no estaríamos en condiciones de sometemos al arbitraje,
pudiendo cualquiera de las partes solicitar la jurisdicción estatal.

CONTENIDO DEL CONVENIO ARBITRAL

La pregunta que surge a continuación es cuáles son los elementos que componen
un convenio arbitral. Podemos indicar que son de dos tipos: esenciales y no
esenciales o complementarios.

ELEMENTOS ESENCIALES

a. Sometimiento al arbitraje
b. Delimitación de la materia a arbitrarse
ELEMENTOS COMPLEMENTARIOS

a. Número y designación de los árbitros

b. El idioma y lugar del arbitraje
c. Tipo de arbitraje
d. Ley aplicable
e. Procedimiento arbitral
f. Costos del proceso

ELEMENTOS ESENCIALES

a. Sometimiento al arbitraje. Es decir, el compromiso inequívoco, indubitable y

expreso de que las partes desean arbitrar sus diferencias.

b. Delimitación de la materia a arbitrarse, es decir, la materia o tema a que habrá de

referirse el arbitraje, sobre qué deberán pronunciarse los árbitros. Es muy importante

ser lo más explícito y claro posible, delimitando de manera precisa qué debe resolver

el árbitro. También es importante desarrollar aquello que puede ser o no arbitrable: la

materia arbitral.

Como regla general, tendremos que se podrá arbitrar todo aquello que sea de libre
disposición para las partes, en otras palabras, se podrán arbitrar los derechos
disponibles, a los cuales podremos renunciar, gravar, ceder, etc. Atendiendo a la
regla general antes señalada y a lo dispuesto por el artículo 10 de la LGA, no se
podrá arbitrar:

 Materias que contravengan normas de orden público. Para poder entenderlo

mejor, nos referimos a aquellas normas legales que sean de carácter
imperativo, de obligatorio cumplimiento. En esos casos, no es disponible el
derecho, sino que es interés del Estado el que se cumplan sin ninguna
excepción.
 Materias que correspondan al ius imperium del Estado. Se dice que el Estado
puede comportarse, en términos generales, de dos maneras: como
administración pública o como un particular más. Así, por ejemplo, cuando
crea e impone un tributo o una sanción, estaremos ante el Estado en relación
vertical sobre el administrado, es decir, aplicando su ius imperium, en cuyo
supuesto no podremos arbitrar.
 Pero el Estado puede renunciar a ese estatus de administración y adoptar
 una postura horizontal con el particular, volviéndose uno más de ellos. Por
ejemplo, en la contratación de bienes y servicios. En esos casos, sí podremos
arbitrar. Está de más decir que el mismo Estado prefiere arbitrar estos casos
a someterlos a la jurisdicción de sus tribunales.
 Delitos o faltas. La acción penal es, en todo momento, potestad del Estado y
es así porque el interés del Estado es reprimir severa y efectivamente
conductas que, si las permite, pueden ser imitadas, desestabilizando el orden
social. Por ello, la pena de un delito no se arbitra. La norma sí permite que se
arbitre la reparación civil que haya lugar en cada caso y si no ha sido fijada
previamente por resolución firme.
 Tampoco se arbitrarán los supuestos en los que se discuta el estado o la
capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de
incapaces sin la previa autorización judicial. Esto es para proteger a dichos
incapaces de ilícitas disposiciones de sus bienes.
 En los casos que existan resoluciones judiciales firmes, tampoco se podrá
revisar dichas resoluciones mediante arbitraje sino sólo en lo referente a las
cuestiones patrimoniales de su ejecución (es decir, si hay que pagar, se
puede arbitrar cómo se va a pagar).

Es importante que tengamos presente siempre el objeto del arbitraje, porque de ser
materia no arbitrable puede acarrear la nulidad del convenio y del proceso arbitral si
este ya se ha iniciado.

ELEMENTOS COMPLEMENTARIOS
Estos elementos, como su nombre lo dice, no son esenciales sino complementarios;
porque, en general, pueden ser supletoriamente cubiertos por la ley de la materia, en
nuestro caso por la Ley General de Arbitraje, o, si acaso existe un sometimiento a
una institución arbitral nacional o internacional, se encuentran regulados por los
reglamentos de dichos Centros de Arbitraje.

Pese a lo antes descrito, es importante que, si vamos algún día a redactar un

convenio arbitral, consideremos y estipulemos estos elementos; porque, de esta
manera, el proceso será realmente conforme a la voluntad de las partes. Y, si acaso
vamos a sometemos a una institución o Centro de Arbitraje, debemos tener cuidado
de que se nos permita pactar diferente a lo señalado por sus reglamentos para
poder adaptar el proceso a nuestros requerimientos.

NÚMERO Y DESIGNACIÓN DEL (LOS) ÁRBITRO(S)

Dado que es el árbitro el que va a decidir sobre la controversia, es importantísimo
que se indique cuántos son los que se considerarán necesarios. Puede ser un
árbitro único o un tribunal con tres o más árbitros. De hecho, lo usual es que sea uno
o no más de tres. En el caso de arbitraje de equidad, es recomendable que sea
árbitro único por la naturaleza misma de un arbitraje de conciencia, que ya hemos
desarrollado anteriormente.

Sea uno o tres, otro dato importante es cómo se van a designar, cuál va a ser el
proceso de designación. Ya sea que remitamos esa decisión a un tercero (Centro de
Arbitraje o similar) o que lo hagamos nosotros, no debemos olvidar que debe ser de
la manera más objetiva, equitativa y trasparente posible. De hecho, será nula
legalmente cualquier estipulación que, referida al nombramiento de las partes, se
realice y que termine favoreciendo a una de ellas por sobre la otra. Por ejemplo, si
siendo árbitro único, una de las partes sea la encargada de designarlo o que, siendo
tres, una parte designe dos árbitros.

En nuestra ley de arbitraje, si las partes no han pactado un número de árbitros, se

entenderá que serán tres (Tribunal Arbitral)(Art. 24° LGA). En cambio, en el
Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, se entenderá que es árbitro único (Art. 6°). Salvo en
cada caso, como hemos visto, disposición distinta de las partes.

EL IDIOMA LUGAR DEL ARBITRAJE

Esta estipulación será importante, sobre todo, si estamos ante un arbitraje
internacional, ya sea porque las partes o incluso los árbitros hablan diferentes
idiomas o porque se resuelve someter el arbitraje a una institución arbitral
internacional: la Cámara de Comercio Internacional, la Corte de Arbitraje de la
UNCITRAL, etc. En ese caso, debe precisarse si será en un idioma o en más de
uno, y si es así, se ha de tener el cuidado de contar con traductores especializados
en el tema arbitrado.

En el caso de los arbitrajes nacionales, el lenguaje suele siempre ser el del país
donde las partes se encuentren al momento del proceso; y decimos "suele" porque
pueden las partes pactar, por autonomía de la voluntad, un idioma diferente.

En cuanto al lugar del arbitraje, las partes quedarán libres de determinarlo y, si no lo

hacen, se entenderá, en cualquier caso, que es en el lugar donde suscriben el
convenio arbitral. En este punto, debemos tener siempre presente que lo importante
es tener en cuenta que, el lugar donde se realice, será el lugar donde deberán
ejecutarlo, siendo más engorroso tener que ejecutarlo en un país diferente. Es decir,
recomendamos que, si acaso se prevé la necesidad de ejecutar medidas cautelares
o para la ejecución del laudo, mejor realizar el arbitraje en el país donde se
ejecutarán dichas medidas; esto en el caso de un arbitraje internacional.

TIPO DE ARBITRAJE
El tipo de arbitraje se refiere básicamente a que, si estamos ante un arbitraje de
conciencia o uno de derecho, sabemos y, en todo caso, recordemos que el que sea
de conciencia o de equidad implica que el árbitro resolverá según su leal y honesto
parecer, es decir, según su experiencia y criterio. Sin embargo, si estipulamos un
arbitraje de derecho, estaremos entendiendo que deberán aplicar una motivación
jurídico-normativo para su decisión.

En algunos supuestos, como el del ya comentado arbitraje en contrataciones y

adquisiciones del Estado, se ha considerado que siempre debe ser derecho. En el
caso general y si las partes o una ley en particular lo señalaran, se presume que el
arbitraje será de equidad o de conciencia (Art. 3 LGA).
Ley aplicable
Lo que las partes deben hacer es, pues, determinar qué ley aplicarán, sobre todo,
respecto a la decisión final y de fondo de los árbitros; pero también sobre qué
normas se observarán respecto del procedimiento. Esto si no se ha pactado ninguna
en el procedimiento arbitral.

Efectivamente, sobre el fondo, las partes y los árbitros deben delimitar qué normas
deberán sustentar la decisión final de los árbitros. He aquí una gran diferencia de los
árbitros con los jueces: los segundos pueden aplicar el llamado principio del "juez
conoce el derecho", por el cual, incluso si una parte no lo ha citado correctamente, el
juez debe aplicar el derecho debido. El árbitro no puede hacer eso; debe limitarse a
observar, interpretar, analizar y aplicar la ley que ha convenido con las partes.

Esta ley podrá ser no sólo nacional sino también internacional, en cuyo caso deberá
tener cuidado si acaso no vulnera normas nacionales de orden público, porque
podría volver nulo e ineficaz el laudo. Sobre la forma, es decir, el procedimiento
también las partes podrán fijar la norma o el reglamento de arbitraje -de alguna
institución arbitral- a la cual se someterán.

PROCEDIMIENTO ARBITRAL

El convenio debe regular de la forma más precisa el procedimiento arbitral. Es lo

más recomendable en cualquier caso; al menos indicar plazos, tanto el plazo
máximo de duración del proceso como los que tendrá cada parte para presentar
documentos y los que existirán entre audiencias, así como el número y tipo de éstas.
Pueden también remitirse a procedimientos de un Centro, pero el riesgo que existirá
es si dicho procedimiento es flexible y se acomoda a las exigencias que nosotros
necesitemos. Todo el tema del procedimiento será desarrollado con más
detenimiento en el próximo capítulo. Sin embargo, sí queremos recalcar que, si no lo
regulamos, el procedimiento se aplicará supletoriamente la LGA, la cual, en los
puntos en los cuales las partes no se ponen de acuerdo, los remite al Poder Judicial,
desvirtuando así la calidad del proceso arbitral.

COSTOS DEL PROCESO

Si bien es un aspecto muy particular de cada proceso, deberán tenerse en cuenta
las repercusiones de conocer los costos del proceso. Es bueno determinarlo de
manera objetiva, ya sea mediante porcentajes de la cuantía a discutir o mediante
una tabla o tarifa previamente fijada. Esto porque a veces, si no conocemos el costo
total exacto o aproximado del proceso, lo más probable es que no podamos
afrontarlo, con lo cual frustramos nuestro proceso arbitral.

De hecho, el arbitraje puede, para algunos, ser oneroso; pero deben verse sus
ventajas en comparación con el proceso judicial, donde además de los costos
directos, existen otros que, como el tiempo y la atención requerida, hacen que su
costo sea mucho más pesado que el del arbitraje.

AUTONOMÍA DEL CONVENIO ARBITRAL

La norma que reseñamos en la figura anexa es muestra clara de la gran importancia
e independencia que el ordenamiento jurídico nacional le da al convenio arbitral. Se
quiere de esa manera motivar e incentivar a las partes a que acudan a la instancia
arbitral. Cualquier discusión al respecto será resuelta por los propios árbitros.

" La inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato o

de un acto juridico que contenga el convenio arbitral no implica necesariamente la
inexistencia, ineficacia o invalidez de éste."

Art. 14 LGA

RENUNCIA AL ARBITRAJE Y EXCEPCIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL

Si una de las partes decide someter una controversia que está contenida en un
convenio arbitral a una instancia judicial, la otra podrá interponer una excepción de
convenio arbitral, con lo cual se deberá dejar de lado el proceso judicial e iniciar uno
arbitral. Es obligación del juez amparar una excepción en ese sentido (Art. 16 LGA).

Si, por el contrario, las partes han considerado no acudir al proceso arbitral sino a
uno judicial, entonces deberán renunciar de manera expresa a dicha instancia o, de
no ser expreso, se entenderá dicha renuncia si una de ellas interpone la demanda y
el demandado no invoca la excepción arbitral dentro de los plazos previstos en cada
proceso (Art. 15°).

CONCLUSIONES

1. El Convenio Arbitral es la forma de plasmar, en forma y procedimiento, la

voluntad y anuencia de dos partes que se someten al arbitraje.

2. Lo único que nunca podrá suplir una norma (salvo arbitraje obligatorio) es la
voluntad de dos partes de arbitrar su controversia. Y, por eso, dicha voluntad
tiene que estar claramente estipulada.

3. El convenio arbitral es la herramienta y el momento para definir cuestiones

relativas a procedimientos trascendentes para un proceso arbitral. De su
contenido y redacción dependerá la eficacia del proceso arbitral.
 DECIMA CUARTA Y DECIMA QUINTA SEMANA:

LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LA ESPECIALIDAD DE

FAMILIA Y LABORAL

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL ESPECIALIZADA EN FAMILIA.-

Hoy en el Perú del siglo XXI existen los Centros de Conciliación

Extrajudicial donde pueden acudir cónyuges, concubinos, padres e hijos
para auto sentenciarse y de esta manera solucionar sus conflictos
familiares, en tan solo horas, ahorrándose dinero y tiempo. Así es, La
conciliación extrajudicial especializada en familia también esta regulada
por Ley Nº 26871, denominada Ley de conciliación extrajudicial, la cual
transformo radicalmente la forma de solucionar los conflictos de las
familias. A diferencia de lo ocurría en el siglo XX donde la familia tenía
que esperar años para solucionar sus conflicto familiares.

En cuestión de conflictos familiares ha diferencia del proceso judicial

donde al final del túnel las familias salen virtualmente destrozadas y
desintegradas totalmente, la Conciliación extrajudicial realizada ante los
Centros de Conciliación Extrajudicial ha mostrado ser más humana,
coexistencial, saludable y convivencial a la hora de solucionar los
conflictos acaecidos al interior de la familia, siendo las principales
razones las siguientes:

- Las soluciones arribadas en los Centros de Conciliación Extrajudicial

satisfacen plenamente las necesidades genuinas de los hijos menores,
cónyuges o padres de familia, por que, estás han sido diseñadas y
construidas por los propios padres y cónyuges o convivientes quienes
saben perfectamente que necesitan realmente sus hijos, cónyuges o
convivientes al momento de acordar una pensión de alimentos, tenencia
o régimen de visitas, pues nadie mas que ellos conocen a profundidad
las necesidades a ser satisfechas, a diferencia que en el Poder Judicial
donde la solución es impuesta por un tercero que desconoce totalmente
las verdaderas necesidades de la familia, generando a su vez más
encono.

- En la conciliación extrajudicial no se mira el pasado, ni se busca

culpables del incumplimiento de los deberes que emanan del
matrimonio, como cuando uno de los cónyuges no cumple con su deber
de fidelidad o de pasar una pensión de alimentos a sus hijos, cónyuges,
o por que no se permite ver a los hijos que se encuentran en poder del
otro cónyuge, sino todo lo contrario, se busca soluciones generadas por
las mismas partes en conflicto que satisfaga los intereses genuinos de
los integrantes de la familia, sobre todo de los menores de edad.

- A diferencia de las relaciones de orden patrimonial que pueden

ponerse termino en cualquier momento, las relaciones familiares entre
sus integrantes están destinadas a continuar en el tiempo desde el
nacimiento y a un después de la muerte, la conciliación extrajudicial se
centra en relaciones futuras y continuas en el tiempo entre sus
integrantes, en este sentido las soluciones alcanzadas por los padres de
familia o cónyuges y convivientes en los Centros de Conciliación
extrajudicial permiten la preservación de la continuidad y mantenimiento
saludable de las relaciones familiares entre padres, hijos, cónyuges y
convivientes, sucediendo todo lo contrario en el proceso judicial donde
las familias terminan destrozadas.

- La Conciliación Extrajudicial proporciona a la familia la posibilidad de

autodeterminarse teniendo como limite del interés superior del niño, la
familia tiene un mayor control en el proceso y en el resultado del mismo,
asumiendo una participación activa en la solución de sus conflictos, así
son los propios padres de familia o cónyuges quienes diseñan y
construyen la solución a sus divergencias ante el incumplimiento de los
deberes que nacen del matrimonio.

- Ya sea que se fije, varié una pensión de alimentos para los hijos o
cónyuges, se establezca una tenencia o un régimen de visitas para hijos
menores de edad, como en la Conciliación Extrajudicial las soluciones
nacen por el acuerdo de los propios padres de familia o cónyuges en
conflicto, a la hora de cumplir con las acuerdos estas adquieren un
mayor compromiso con los resultados, dando como resultado el
cumplimento a cabalidad de las soluciones, que cuando ha sido
impuesta por un tercero como el Juez en un procesos judicial.

- Otro factor que aboga a favor de la conciliación extrajudicial llevada a

cabo en los Centros de Conciliación Extrajudicial esta referido a la
confidencialidad del proceso, en virtud de la cual toda la información que
se recaudé como consecuencia del mismo es totalmente confidencial,
permitiendo a así los padres de familia y cónyuges una mayor libertad
para la creación de una solución ideal a sus conflictos familiares, a
diferencia que en el proceso judicial donde se ventilan públicamente la
vida de todos los integrantes de la familia, pues cada una se encarga de
desnudar públicamente a su adversario, con el consiguiente perjuicio
emocional a los hijos y al otro cónyuge, generando muchas veces a un
más encono enemistad y deseos de venganza entre sus integrantes.

ES FACULTATIVA.-

La conciliación especializada en familia es facultativa, esto es, las partes

conciliantes deciden libremente por mutuo propio participar en un
proceso de conciliación extrajudicial ante un Centro de Conciliación
Extrajudicial, sino quieren participar, simplemente no participan, las
partes gozan de plena libertad para someter sus conflictos a un proceso
de conciliación extrajudicial, nadie los puede obligar, ni coaccionar a
llevar sus conflictos a un proceso de conciliación.

Cuando emerge un conflicto de carácter familiar no es obligatorio acudir

a un Centro de Conciliación extrajudicial para intentar solucionar la
divergencia al interior de la familia, pues no constituye un requisito de
admisibilidad, como lo es la conciliación patrimonial. Las partes tienen
plena libertad de elegir el carril que satisfaga realmente sus verdaderos
intereses o bien acuden a un Centro de Conciliación Extrajudicial o de lo
contrario directamente van al proceso judicial.

Sin embargo se ha notado que cuando las partes están de acuerdo ya

sea en el monto de la pensión de alimentos, la tenencia, el régimen de
visitas u otros que son susceptibles de conciliar acuden directamente a
un Centro de Conciliación extrajudicial y ese mismo día solucionan sus
problemas familiares, sin embargo cuando el encono, el resentimiento,
es tan intenso y profundo o se ha perdido la comunicación, lo que único
que se desea es venganza, o hay daño emocional intenso en los
cónyuges, es mejor a pedir al juez que solucione el conflicto.

MATERIAS CONCILIABLES.-

Para determinar los conflictos familiares que pueden ser objeto de un

proceso de conciliación extrajudicial ante un Centro de Conciliación
Extrajudicial la Ley de Conciliación Extrajudicial 26872 ha optado por un
sistema hibrido que contempla por una lado una enumeración taxativa
(numerus clausus) de las materias que pueden ser objeto de un proceso
de conciliación extrajudicial, pues señala que son materias conciliables:
Alimentos, Régimen de visitas, Tenencia y Liquidación de sociedad de
gananciales y por otro lado uno abierto, pues señala que pueden ser
materia de conciliación “otras que deriven de la relación familiar”, todo lo
cual en interés del menor de edad.
Los cónyuges, concubinos o otras personas obligadas legalmente a
proveerse alimentos entre si, pueden ponerse de acuerdo para fijar,
variar o extinguir la obligación de pasar alimentos.

Igualmente ante una situación de separación de los padres, estos

pueden ponerse de acuerdo para establecer y variar la tenencia o un
régimen de visitas a sus hijos.

Los cónyuges cuando deciden separarse pueden también ponerse de

acuerdo para liquidar la sociedad de gananciales, si este hubiera sido el
régimen que hubiera optado el matrimonio caso contrario no será
necesario.

DEL CONCILIADOR ESPECIALIZADO EN FAMILIA.-

La persona que ayuda a los integrantes de una familia en crisis a

encontrar una solución mutuamente satisfactoria a un conflicto, se le
denomina Conciliador extrajudicial especializado en asuntos de carácter
familiar, que es aquella persona que previamente tiene la calidad de
conciliador extrajudicial debidamente acreditado ante el Ministerio de
Justicia y adscrito un Centro de Conciliación extrajudicial donde cumple
función conciliadora y que posteriormente han aprobado un curso de
especialización en asuntos de carácter familiar con un minino de 60
horas lectivas y una fase de afianzamiento de habilidades conciliatorias
que imparte la Escuela Nacional de Conciliación Extrajudicial o los
Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores Extrajudiciales y
posteriormente se acredita ante el Ministerio de Justicia como
Conciliador Especializado en Familia y se adscribe a un Centro de
Conciliación Extrajudicial para ejercer la función de conciliador
extrajudicial.

Caso: Pedido de Alimentos

Eva tiene 46 años de edad. Es cosmetóloga, casada con Esteban de 48

años, maestro de obras de construcción civil. Ellos son padres de cuatro
hijos: Faviana (17), Camilo (16), Danielita (15) y Marlon (11). La señora
Eva se acercó al Centro de Conciliación presentando una solicitud de
conciliación sobre alimentos. Sucede que su esposo hace siete meses
que se fue de su casa. Ella no lo denunció por abandono de hogar
porque pensaba que él estaba trabajando en provincia. Hace un mes su
esposo regresó fugazmente sólo para llevarse sus cosas, sin importarle
la suerte de sus hijos, pues no dejo nada de dinero para su sostén.
Eva se ha enterado que su esposo tiene otro compromiso, está con otra
mujer. Esta es la razón por la que Esteban se ha despreocupado de los
gastos del hogar. Eva ha asumido el total de los gastos familiares, como
son el pago de la luz, el agua, la alimentación de sus hijos y los estudios
de Marlon, el último de ellos. Los dos mayores, Rafito y Rahisa, en
cambio, al haber terminado la secundaria desean postular a la
universidad, pero les falta apoyo económico. Cuando se han acercado a
su padre a pedirle este apoyo él les ha contestado con enfado.

La mamá trabaja como cosmetóloga en la peluquería de una amiga del

barrio. El trabajo le gusta, pero la dueña le ha dicho que piensa cerrar el
negocio porque no le sale a cuenta. Eva nunca antes ha reclamado
nada a su esposo, por temor a que le grite o insulte, pero dado la
necesidad de sus hijos y una dolencia que no le permite trabajar
tranquilamente se ve obligada a ello. Incluso, Esteban ha vendido
muebles de la casa y recibido 1,500 nuevo soles, pero en su casa nunca
se vio ese dinero.

¿QUÉ ASPECTOS ÉTICOS- LEGALES DEBE CONSIDERAR EL

CONCILIADOR PARA CONDUCIR ESTE CASO EN ARAS DE UN
ACUERDO CONCILIATORIO EFICAZ DONDE SE RESPETE EL
INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES?

Antes que nada el conciliador extrajudicial deberá reparar seriamente en

la naturaleza jurídica del asunto conciliable, alimentos. Entendiendo por
tal la obligación de los padres de prestar alimentos a sus menores hijos.
Es decir, todo lo necesario para el sustento, habitación, vestido,
educación, instrucción y capacitación, asistencia médica y recreación del
niño y adolescentes. También se considera como alimentos, los gastos
de embarazo de la madre desde la etapa de concepción hasta el post
parto (según los Arts. 101 al 107 del Código de los Niños y
Adolescentes, y los Arts. 472 al 487 del Código Civil)[15]. De suerte que el
pedido de una pensión de alimentos por la madre consiste en la
exigencia de una suma mensual que deberá abonar el padre (en este
caso) a favor de sus hijos para cubrir los gastos de las necesidades
mencionadas.

¿QUIÉNES TIENEN LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR ALIMENTOS?

Los padres y las madres tienen la obligación de proveer a sus hijos de

una pensión de alimentos. Si bien es cierto que los obligados a dar una
pensión alimenticia son los padres y las madres, en el caso de la
ausencia de estos, según el Art.102 del Código de los Niños y
Adolescentes, los responsables serán:

- Los hermanos mayores de edad

- Los abuelos
- Los parientes colaterales hasta el tercer grado
- Otros responsables del niño o adolescentes.

¿A QUIÉNES PRESTAR PENSIÓN DE ALIMENTOS?

A los menores de edad o los mayores de 18 cuando no puedan atender

su subsistencia o se encuentran estudiando una profesión y un oficio
exitosamente. Asimismo, se deben alimentos los cónyuges y los hijos a
sus padres ancianos.

¿QUÉ ASPECTOS CONSIDERAR PARA PASAR LA PENSIÓN

ALIMENTICIA?

El número de hijos a favor de los cuales se reclaman los alimentos

La necesidad de los niños y adolescentes

La capacidad económica del padre o la madre que reclama los

alimentos y la del padre o madre obligado(a).

La edad de los hijos a favor de los cuales se reclama la pensión

alimenticia.

¿QUÉ ASPECTOS CONSIDERAR EN EL CASO PARTICULAR?

Que ambos cónyuges tienen derechos sobre los bienes adquiridos en el

matrimonio, correspondiéndoles por igual.

Recordar al esposo su obligación para con sus hijos y su esposa ya que

ella se encuentra mal de salud.

Sugerir un trato respetuoso y la erradicación de cualquier maltrato

psicológico entre los cónyuges y de estos hacia sus hijos. Fomentar el
buen ejemplo y la conversación privada de los asuntos familiares, con la
asistencia eventual de un especialista.
Especificar, de establecerse una pensión alimenticia, el modo, tiempo y
lugar en que se cumplirá dicha obligación.

Focalizar el asunto de alimentos fuera del contexto emocional que

genere indisposición o conflicto entre las partes; por ejemplo, las
relaciones sentimentales extra conyugales.

Plantear, una vez solucionado el tema de alimentos, la posibilidad de

conciliar sobre otros aspectos potencialmente conflictivos; por ejemplo,

tenencia y/o régimen de visitas.

En el caso de prosperar una conciliación sobre los temas antes

mencionados, considerar el aporte positivo de los menores para el logro
del acuerdo, en el que caso que ellos voluntariamente manifiesten su
opinión.

Si se discutiera también el tema de tenencia en la audiencia de

conciliación se deberá considerar lo que el artículo 89 del Código de los
Niños y Adolescentes señala: cuando los padres están separados de
hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determinará de común
acuerdo con ellos. De no existir acuerdo de los padres, o si estando de
acuerdo ésta resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el
juez especializado dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento.
¿CON QUIÉNES Y CUÁNDO CONCILIAR?

Cuando los padres están separados deberán acordar cuál de ellos se

encargará de cuidar al menor de edad, velando por su desarrollo integral
y persiguiendo el resultado más beneficioso para éste.

Este derecho también lo pueden reclamar quien tenga legítimo interés

en el niño, niña o adolescente. (Art.91 del Código de los Niños y
Adolescentes)

¿QUÉ ASPECTOS DEBE CONSIDERAR EL CONCILIADOR

EXTRAJUDICIAL ESPECIALIZADO EN FAMILIA?

La edad del menor. Cuando éste es menor de dos años, se considera

que es mejor para él permanecer con la madre.

Con cuál de los padres el niño se relaciona mejor.

Escuchar la opinión del niño o adolescente y, según el caso, tomarla en
cuenta.

Recibir, si fuera factible, testimonios de terceras personas (amigos,

vecinos, familiares, etc), que puedan manifestar cómo el padre o la
madre cuida o cuidaba a sus hijos.

Evaluar el apoyo de un equipo multidisciplinario (integrado por

psicólogos, enfermeras, asistentes sociales, abogados, etc.), ellos se
encargarían de evaluar cuál es la situación emocional, material y cuál es
el grado de desarrollo integral del niño o adolescente.

Eventualmente, evaluar el estado emocional de los padres.

Y si las partes conciliantes dialogarán en torno al tema de régimen de

visitas se debe observar el artículo 96 del Código de los Niños y
Adolescentes, que establece lo siguiente: Los padres que no ejerzan la
patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos.

¿QUIÉNES TIENE EL DERECHO A VISITAR A LOS HIJOS?

El padre o la madre que no vive con sus hijos. También pueden solicitar
este derecho los abuelos del niño, niña o adolescentes, si: uno de los
padres hubiera fallecido, se desconociera su paradero o si estos vivieran
fuera del domicilio del menor de edad. Este derecho puede extenderse a
los parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad y segundo de
afinidad. También alcanza a terceros no parientes si así lo justifica el
interés superior del menor.

¿En qué consiste dialogar sobre régimen de visitas?

En ponerse de acuerdo en los días y horas en que la madre o el padre o

quienes tengan derecho, podrá visitar a sus hijos o parientes y, de ser el
caso, llevarlos a pasear.

Se recomienda que las visitas no se realizan en horas de la noche que

interrumpa las horas de sueño del menor, ni mucho menos en estado de
embriaguez u otro que ponga en peligro la integridad y salud física,
emocional y moral del menor. Para reclamar este derecho se necesita:
acreditar que se cumple con la pensión alimenticia (Art. 96 del Código
de los Niños y Adolescentes). De no ser así habrá que conciliar sobre
este punto y, luego conciliar sobre el asunto de régimen de visitas.
Y si, finalmente, las partes decidieran tratar el tema de liquidación de
sociedades de gananciales se deberá considerar estos aspectos:

- La conciliación extrajudicial sobre la liquidación de bienes

matrimoniales es un proceso de ponerse de acuerdo entre las partes
conciliantes, basados en datos suficientes, en los aspectos
patrimoniales derivados de la disolución del régimen de bienes.

- La conciliación familiar espera que las mismas partes en desacuerdo

sean quienes resuelvan concertadamente la pugna de intereses
pecuniarios que los oponen. Organizando el futuro económico de cada
uno de ellos en función de sus urgencias

- Incluso, si el asunto a conciliar es el cambio de régimen de bienes, de

ocurrir discrepancias entre los conciliantes sobre la forma o el modo de
efectuar la liquidación del régimen de bienes, que será sustituido por el
nuevo régimen matrimonial aplicable para el futuro, la labor del
conciliador especializado en familia es de ayudarlos a superar esos
contratiempos. Asistiéndolos para que logren un entendimiento
mutuamente complaciente.

LA CONCILIACIÓN EN LA ESPECIALIDAD LABORAL.

MATERIAS CONCILIABLES.

La complejidad como característica de la formación en conciliación en

asuntos laborales La conciliación laboral se enmarca dentro de un
espacio determinado por dos factores preponderantes, el primero
referido al conocimiento y manejo de la normativa laboral a ser aplicada
durante los procedimientos y, el segundo, que tiene que ver con el
vínculo existente entre las partes en conflicto, vínculo caracterizado por
la desigualdad de poderes entre trabajador y empleador.

MANEJO NORMATIVO

El derecho laboral es, en esencia, protector respecto al trabajador. Las

normas laborales siempre han buscado equilibrar las relaciones que
vinculan a trabajador y empleador, teniendo como punto de partida
considerar al trabajador en posición desventajosa frente a su empleador.
Como resultado de este tipo de relación, la legislación nacional ha
establecido una serie de normas, de distinto rango, las cuales regulan
las diversas relaciones laborales existentes tendiendo a la equiparación
de los poderes de uno y otro, o cuando menos, a preservar la libertad
del trabajador frente al poder privado empresarial.

Lamentablemente, en nuestro país la legislación laboral, tiene como

característica el ser muy dispersa, ya que no existe una codificación que
ayude a su mejor conocimiento y manejo, por parte de los operadores.
Además, las constantes modificaciones operadas por el legislador al
compás de las variables y políticas socio-laborales, terminan por hacer
difícil su comprensión por parte de trabajadores y empleadores, lo que
se manifiesta, por ejemplo, al momento de realizar determinados
cálculos y estimaciones sobre la extensión de determinados derechos y
beneficios laborales.

Esta situación origina que los trabajadores en muchos casos

desconozcan sus derechos y sus
obligaciones en materia laboral, debido a que en muchas ocasiones la
normativa no es del todo clara o se percibe como compleja, lo que
puede hacerla difícil de comprender para una persona que no sea
especialista en la materia.

Para el caso de los conciliadores especializados en temas aborales,

esta dispersión influye en su accionar, ya que genera dos situaciones
que complejizan su labor de facilitador:

a. El desconocimiento de las partes involucradas en el conflicto,

respecto a sus derechos y obligaciones, especialmente, el trabajador, lo
que implica que el conciliador deba tener un amplio dominio del derecho
laboral, en todos los niveles normativos, ya que solo de esta manera,
podría detectar las falencias respecto al conocimiento de los derechos y
obligaciones de las partes en conflicto y utilizar criterios objetivos que le
permitan corregir dicha situación.

b. La poca certeza respecto a la aplicación o vigencia de determinados

beneficios laborales en los diversos regímenes sectoriales ó el difícil
conocimiento actualizado de las tendencias jurisprudenciales que a
diario interpretan dichas instituciones determina que la preparación del
conciliador laboral debe superar el mero conocimiento de la normativa
laboral vigente, pues más que eso en realidad requiere comprender las
instituciones y principios que inspiran al ordenamiento laboral peruano e
internacional.

Estas dos situaciones, no solo ameritan la necesidad de generar nuevas

habilidades a nivel cognitivo (básicamente el manejo de instituciones del
derecho del trabajo y normativa aplicable), sino redefinir y generar
nuevas habilidades a nivel procedimental (como el manejo de
herramientas para empoderar o reconocer, técnicas evaluativas, entre
otras) y actitudinal (una concepción dinámica de la imparcialidad que
permita hacer frente adecuadamente a los casos donde se aplica el
principio de irrenunciabilidad de ciertos derechos del trabajador.

Esta complejidad producto de la multiplicidad de fuentes del derecho

laboral, las técnicas de interpretación y aplicación de principios laborales
a los conflictos normativos laborales, la dispersión normativa al no existir
un corpus jurídico-laboral, la existencia de diversos regímenes laborales
especializados y las instituciones del Derecho Laboral, es percibida por
los operadores entrevistados durante la realización de esta consultoría,
la cual se constituye como la principal preocupación no solo para los
procesos de formación de conciliadores especializados en temas
laborales, sino para la aplicación de la conciliación en conflictos surgidos
entre trabajador y empleador.

Desigualdad de poderes entre el trabajador y el empleador

La conciliación laboral se produce dentro de un contexto de desigualdad

de poder entre las partes en conflicto, sea por la subordinación o
dependencia en el caso de conflictos donde el vínculo laboral está
vigente y lo pone en una situación pasible a una represalia (por ejemplo:
el despido); por el desconocimiento de los derechos del trabajador o por
las capacidades económicas que permiten una adecuada asesoría, para
el caso de conflictos producto del cese de la relación laboral.

La conciliación laboral debería ser entendida entonces, como una

herramienta adecuada para enfrentar la desigualdad y generar procesos
simétricos, simetría que no solo guarda relación con el conocimiento
normativo, sino con las capacidades personales del individuo en
conflicto para tomar decisiones racionales en función a criterios
objetivos.

El conciliador deberá entonces estar en la capacidad de intervenir de

forma activa en la construcción de una nueva realidad donde las partes
estén posicionadas de forma simétrica, poniendo mayor atención en
aquella parte (normalmente el trabajador) en desventaja. Esta
intervención de empoderamiento no debe rebasar el delgado límite que
la separa de la vocación natural de evitar el abuso contra el más débil y
por consiguiente, no puede devenir en la generación de dos bloques en
la conciliación; el empleador, versus el conciliador y el trabajador.
Se requiere de una firmeza ética para que el conciliador laboral no deje
de realizar su función de tercero imparcial y neutral, que facilita una
negociación y no pase a convertirse en asesor o defensor del trabajador.
Si bien resulta un gran desafío, creemos que es posible que el
conciliado laboral preserve su imparcialidad y neutralidad redirigiendo el
proceso hacia una relación mínimamente simétrica con el empleador a
través de diversas estrategias como referir al trabajador a que se haga
asesorar legalmente en un tema en el que no esté bien informado sobre
la extensión de sus derechos, al igual que constatar con el empleador
sobre la importancia de asegurar que los acuerdos se basen en el
respeto a los derechos laborales como forma de asegurar una solución
justa, equitativa y duradera.

Podremos concluir respecto a este punto, que el proceso de enseñanza-

aprendizaje de la conciliación laboral deberá ser capaz de construir
procesos reflexivos que delimiten lo más claro posible como aplicar el
principio de irrenunciabilidad de derechos del trabajador sin contravenir
los principios éticos de imparcialidad, neutralidad y equidad, propios de
la conciliación extrajudicial.