Derecho de daños – Unidad I

Antecedentes históricos. ¿Por qué daños y no responsabilidad civil?

Hace años se daba responsabilidad civil, mirándose al responsable, al que había cometido el
daño. (Como en penal). Eso no está bien en el derecho civil, porque en el derecho civil hay
que paliar el daño. Entonces no interesa tanto el responsable, sino la víctima. Hay que tratar
de que la victima vuelva al estado anterior a antes de experimentar el daño. Restablecer el
equilibrio.

Lo mismo en el incumplimiento contractual.

Esto no se dio en toda la época. Etapas.

1. Época de la venganza irrestricta. Una persona dañaba a otra., y por el solo hecho de
haberlo dañado, el dañado podía infringirle al victimario daño de forma ilimitado. Si me
mataba una vaca, podía matarle las vacas, la mujer...

Acá no había derecho. Todo estaba justificado por el daño que había ocasionado.

2. Con el tiempo la venganza se limito a causar el mismo daño que me habían causado. Ley
del Talión, ojo por ojo.

El cogido de Hammurabi, el arquitecto que construía mal una casa, podía padecer que le
tiraran abajo su casa.

3. Composición voluntaria. Recomponer. Muchas veces el damnificado decía que no le

convenía vengarse sino recomponer el patrimonio. El damnificado podía obtener el bien o
vengarse limitadamente (se ve un atisbo de la indemnización de daños). Esto por imperio del
estado se transforma en una cuarta etapa.

4. Composición legal u obligatoria. El estado impide la venganza. Lo que busca la

comunidad es no sacrificar más bienes. Si me mata un toro y le mato un toro, hay dos toros
muertos.

5. Época agraria. Época más extensa en la historia de la humanidad. Se tiene en cuenta la

labor agrícola, no existe la maquinaria, las sociedades importantes, sino pequeñas aldeas que
se relacionan a través de permutas o el comercio.

Es la época codificada. Romano, influye en el francés, después sale el alemán, y todos se

codifican. Lo que importa es la intencionalidad.

Derecho romano habla de la voluntariedad en el obrar, de lo que se obraba con culpa, o dolo,
o por causa fortuita.

Se sanciona a aquel que obra con culpa. De acuerdo al derecho canónico, al que peco.

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Después el derecho canónico empieza a hablar del vicio de lesión. En el francés no se le
daba bola.

Nuestro derecho miraba nada más al responsable, para castigarlo.

En comunidades pequeñas todos se conocían.

Si no había culpa se perjudicaba el damnificado, y no se tenía en cuenta el daño provocado

al damnificado.

En la época agraria (hasta mediados del siglo xix) aparece el código Napoleón. No hay
responsabilidad sin culpa. Ni noticias del riesgo creado. También se establece el pacta sunt
servanda. Estos dos principios son tomados por los códigos modernos. Principio de
autonomía de la voluntad, eso hace a la seguridad jurídica 1197cc. Muchas veces no es
justo. Tiene que ser libre el consentimiento, no puede estar viciado.

Principio de libertad, igualdad, fraternidad. Como en la época de la monarquía habían estado

mal, dictaron un código que preservase el patrimonio, un código seguro, por eso el pacta
sunt servanda.

Libertad de obligarse con quien yo quisiera. Libertad de pactar las cláusulas, se llegaba a un
consentimiento consciente.

Pero esto no se daba, no se puede pactar con el que quiera y tampoco fijar las cláusulas que
quiera (libertad contractual), lo que hay es contrato por adhesión, se firman las cláusulas
como están.

Ley 17711. Se puede invocar la teoría de la imprevisión. 1198, las partes pueden pedir
rescisión e indemnización equitativa.

Abuso de derecho. Estado de necesidad. Reducción de cláusula penal.

Todo esto indica que ahora se ve al damnificado, y que el daño sea reparado.

El principio del pacta sunt servanda se transforma en justo.

El código de Vélez no es justo, es seguro, pero no justo, y la revolución francesa tampoco

era fraterna, libre e igualitaria.

El articulo de no hay responsabilidad sin culpa paso a ser letra muerta. Puede haber
responsabilidad sin culpa. Riesgo creado.

Se crean los factores de riesgo. Quien se compraba un auto responde por él.

Antes de Borda, si no había culpa, no había responsabilidad.

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Antes ley 17.711, los códigos de minería, la convención de Viena sobre daños nucleares y la
ley de accidentes de tránsito, introducen ideas de factores de responsabilidad objetiva.

Después de ley se facilita la prueba al damnificado, ya no tiene que probar culpa, sino que se
invierte carga de la prueba. Es el victimario quien tiene que probar que obro sin culpa. Tiene
que probar que hay responsabilidad de la víctima, de un tercero o hubo caso fortuito.

Si es subjetiva la responsabilidad, hay que demostrar que no hubo culpa. Si es objetiva, hay
que probar que la culpa la tuvo otro, o la víctima o caso fortuito. Con esto se destruye la
relación de causalidad, se desplaza la relación de causalidad, la autoría.

RESPONSABILIDAD CIVIL

A- La responsabilidad en general.

1- Concepto

La responsabilidad puede ser entendida en distintos sentidos:

1. En una concepción amplia: se puede entender por responsable a todo el que debe
cumplir.

2. También se puede calificar como responsable al deudor que no ha cumplido con

su obligación y está sujeto a las acciones del acreedor (ejecución forzosa, por otro, o
reclamo de indemnización).

3. sentido estricto: se dice responsable a quien, por no haber cumplido se le reclama

indemnización por los daños ocasionados por el incumplimiento de la obligación.
Esta es la acepción que comúnmente se da al concepto, en cuanto concierne al deber
de reparar el daño jurídicamente atribuible causado por el incumplimiento.

Por lo general, el responsable del incumplimiento es el deudor, pero

excepcionalmente puede serlo un tercero (obligación natural garantizada por un
tercero).

Sanción*: Consecuencia de índole jurídica que corresponde a la infracción de un deber y

que implica un disvalor para el que es sancionado.

En las dos últimas concepciones la responsabilidad tiene alcance de “sanción”*, ya que el

responsable (como consecuencia de índole jurídica que corresponde a la infracción de un
deber) esta precisado a reparar el daño sufrido por otro sujeto.

Responsabilidad e imputabilidad: La responsabilidad moral.

Una acción es imputable cuando se la puede referir a la actividad de una persona, pero tal
imputación no adelanta criterio acerca de la responsabilidad del sujeto.

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Un obrar es imputable a alguien cuando puede ser referido a su conducta: ese sujeto es
moralmente imputable, si obro voluntariamente, y solo es jurídicamente responsable cuando
lo ha hecho transgrediendo el ordenamiento jurídico.

La diferencia de estos tres órdenes de imputación fue realizado por Carrara quien sostiene
que:

Cuando el juez encuentra en un individuo la causa material del acto le dice, “tú lo hiciste”:
imputación física que, lógicamente, presupone tener la certeza de aquel acto. Cuando
encuentra que el sujeto realizó el acto con voluntad inteligente, le dice, “tu lo hiciste
voluntariamente”: imputación moral. Si halla que el hecho era legalmente prohibido, le
dice “tu obraste contra la ley”: imputación legal. Y solo después que tenga el resultado de
estas tres proposiciones podrá el juez decir al ciudadano:”Te imputo este hecho como
delito”, o en la órbita del derecho civil “Te imputo este hecho como generador de
responsabilidad.

Es decir, se es responsable cuando el hecho ha sido ejecutado voluntariamente

(responsabilidad moral) y trasgrede el orden jurídico (responsabilidad jurídica). Allí
entonces corresponde la sanción que será represiva en materia penal (reclusión o prisión) o
resarcitoria en materia civil.

La responsabilidad moral, derivada del obrar voluntario sólo ingresa en la órbita jurídica
cuando existe una exteriorización de la voluntad pues cualquiera sea el pensamiento del
deudor, al Derecho le interesa primordialmente la forma externa.

RESPONSABILIDAD Y CARGA

El deber de un sujeto que es correlativo al derecho subjetivo de otro, consiste en una

conducta impuesta a un sujeto (pasivo) que otro sujeto (activo) tiene derecho a exigir
coactivamente y cuyo incumplimiento da lugar a una sanción.

La obligación genera deberes, que consisten concretamente en satisfacer una prestación de

contenido patrimonial.

LA RESPONSABILIDAD en el ámbito del Derecho Civil implica el deber de reparar, de

satisfacer una prestación (patrimonial) a favor de la víctima de una infracción.

LA CARGA no impone ninguna conducta (a diferencia del deber) pero si no se cumple tal
carga no se adquiere determinado derecho.

Ejemplificando: La carga de probar en el proceso judicial incumbe a quien afirma un hecho

como fundamento de su derecho. No tiene el deber de probar lo que afirma, pero si no lo
prueba, el juez no tiene por existente el hecho que invocó.

ÁMBITOS de la Responsabilidad Jurídica

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El derecho tiene organizado todo un sistema de sanciones, algunas de las cuales son
retributivas o represivas y otras resarcitorias.

1. La sanción resarcitoria supone un principio de equivalencia entre el daño y la

indemnización con el cual se lo enjuga. El responsable debe indemnizar y el monto
de la indemnización estará dado por la cuantía del daño causado.

2. La sanción represiva, es típica del derecho penal, hay pues una órbita propia de la
responsabilidad penal. No hay equivalencia material entre la infracción y el mal
inferido al autor; late la idea de retribución: se infiere un mal al sujeto, se lo afecta en
sus derechos subjetivos, como retribución por un hecho sancionable; pero el término
de comparación no se da entre cosas, sino que se atribuye un valor al bien jurídico
perjudicado.

3. Hay además una esfera de responsabilidad civil generadora de indemnización. En

materia de obligaciones, la reparación civil consiste en una prestación que se impone
al responsable de un daño injusto.

Esta prestación es establecida en consideración a la cuantía del daño, que constituye

su tope, aun en los supuestos de agravación del monto indemnizatorio en función del
dolo, ese plus no se debe de manera independiente de la medida exacta del perjuicio,
sino como reparación del daño inferido. Tiene pues, una concreta finalidad de
satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación patrimonial
que se impone al victimario en favor de la víctima.

¿Responsabilidad civil o derecho de daños?: En la actualidad se hace referencia a derecho

de daños en lugar de responsabilidad civil. Esta denominación se corresponde con la idea de
Accident law del derecho Angloamericano. Alterini prefiere el término responsabilidad civil
porque tiene que ver con lo que le corresponde quien debe cumplir lo debido.

2- Los principios en la responsabilidad civil

Los principios son ciertas preposiciones básicas que sirven como primeras premisas del
sistema, o como reglas que permiten elaborarlo. Estas proposiciones son evidentes o son
convencionales y dan un punto de arranque para construir determinado sistema.

Para encontrar los principios en la responsabilidad civil, podemos andar dos caminos:

1) Un camino es deducirlos por la noción de justicia, basándose en el sentido común o

en la conciencia jurídica.

En derecho más bien que la racionalidad es determinante la razonabilidad, porque la

razonabilidad presupone circunstancias que son significativas en la órbita jurídica.

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 La conciencia jurídica es la versión del sentido común en el ámbito del derecho y es
propia, pero no exclusiva de los juristas, es decir de quienes dedican sus afanes al
estudio de la ciencia del derecho.

2) Otro camino hacia los principios es inducirlos. Consiste en partir de un elemento

existente (ejemplo: derecho comparado), para crear o extender algo que no está
previsto. Este elemento puede resultar de una ley particular (analogía legis) o de los
principios de todo el derecho positivo (analogía juris).

Virtualidad

El previo hallazgo de ciertos principios que rigen la responsabilidad civil resulta fruto de
una exigencia lógica pues la virtualidad de tales principios es realmente provechosa:

Sirve (1) para armar el sistema, (2) para juzgar al sistema elaborado cuando se trata de
analizarlo y (3) para interpretarlo congruentemente en sus lagunas o silencios y desentrañar
su sentido

Enunciado - Principios de la responsabilidad civil: Se señalan aquí algunos principios de

la responsabilidad civil en sentido lato (no todos), pero que resultan relevantes para
interpretar el sistema:

1. Relatividad de los derechos subjetivos: Ningún derecho es ilimitado. El Código

Civil en el Art 2611 y siguientes estableció una serie de restricciones y limites al
dominio como emanación de la relatividad de los derechos subjetivos.

Conclusión: Todos los derechos pueden estar limitados por las leyes que
reglamenten su ejercicio (art 14 de la C.N.).

2. Principio de reserva: no hay deber ni trasgresión sin norma que así lo establezca:
principio que deriva directamente de la noción de seguridad, puesto que es preciso
saber a qué atenerse. Surge del art. 19 de la CN “ningún habitante de la nación será
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

A su vez, nuestro Código expresa que “a las personas les están permitidos todos los
actos y todos los derechos que no le sean expresamente prohibidos” (art 53), exige la
transgresión normativa en sentido lato para que haya cuasidelito o delito (art. 1066) y
regula lo mismo para el caso de las omisiones ilícitas (art. 1074)

3. Neminem laedere; Alterum non laedere: corresponde del derecho romano, (no dañar
a nadie; no dañar a otro). Es norma implícita de los sistemas que incriminan el daño
injusto y es consecuencia de la relatividad de los derechos subjetivos.

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 4. Se debe responder por actos propios, no ajenos: El principio rige en los casos de
responsabilidad directa, e incluso en los de responsabilidad indirecta, porque en estos
hay generalmente omisión del responsable.

5. Imputabilidad subjetiva: no hay responsabilidad sin culpabilidad a la vez que no

puede haber culpabilidad sin que el acto principie por ser voluntario en sentido
jurídico, esto es, obrado con discernimiento, intención y libertad.

No obstante, entro en nuestro código (a través de la Ley 17.711) la tendencia a

admitir en algunos casos la responsabilidad objetiva, es decir, la responsabilidad del
sujeto aún cuando de su parte no haya habido dolo o culpa.

6. Agravación del tratamiento para el dolo: tanto en el derecho romano, como en el

antiguo derecho francés y el código Napoleón, establecieron un máximo reproche
para el autor de dolo. Ihering lo concibió con mayor amplitud: el doloso debe
responder de manera absoluta por todo el daño

Según las bases del derecho, es distinto ser injusto que malvado, ya que el culposo es
injusto, pero cuando se obra "por elección deliberada, se es injusto y malvado".

De ello se sigue que el derecho no puede tratar igualmente a quien comete un

entuerto por descuido que a quien lo comete con la conciencia del mal que quiere
causar.

7. Pacta Sunt Servanda - Rebus Sic Stantibus: Significa que “los pactos se hacen para
ser cumplidos por las partes” y deben someterse a ellos como la ley misma (se ve
reflejado en el art. 1197).

Este principio tiene un límite en otro principio: Rebus Sic Stantibus que significa
“siempre que las condiciones en que se celebraron no hayan cambiado”.

Esto principio tiene su germen en el derecho romano, e implican el trastorno de la

situación que por ser distinta merece un tratamiento especifico.

8. Buena fe: la buena fe puede ser

a. Buena fe – creencia: cuando versa justificadamente acerca de la titularidad de

un derecho.

b. Buena fe – probidad: importa el comportamiento leal, el comportamiento

honesto en la celebración y cumplimiento del acto, es decir, desde otro
enfoque, es el presupuesto del reconocimiento de ciertas facultades o
derechos subjetivos.

3- CRITERIOS MODERNOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

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Manifestación

La responsabilidad civil evoluciona de una deuda de responsabilidad a un crédito de

indemnización. Hoy importa la injusticia del daño antes bien que la injusticia de la conducta
generadora, por lo cual el victimario debe reparar el daño injustamente sufrido por la
víctima. La nueva concepción tiene diversas manifestaciones, dentro de las cuales se
destacan:

1. Se diluye el requisito de antijuricidad: No se requiere un acto ilícito para que haya

responsabilidad.

2. Se desnaturaliza el elemento voluntarista de la culpa al suprimir la exigencia de que

provenga de un obrar con discernimiento, intención y libertad tal es el mecanismo de
la culpa objetiva

3. Basta para asignar responsabilidad la menor negligencia, la culpa levísima. De esta

forma, el deudor, se libera sólo en los hechos de caso fortuito.

4. A veces, se establece la presunción legal de culpa por razones de política legislativa

“connaturales con la vigencia misma del derecho, que instan al legislador a
consagrar determinadas soluciones”. Ejemplo: Cuando se presume la culpa del
demandado, este deberá probar que actuó bien; si no lo logra se lo responsabiliza. Es
lo que se llama responsabilidad semiobjetiva.

5. Se conceden indemnizaciones de equidad, que comprometen a sujetos, que, por

carecer de voluntad jurídica, no tienen aptitud para obrar culposamente.

6. Rigen también los principios de prevención y precaución, cuya aplicación procura

una solución ex ante que evite la producción de daños.

Los principios de prevención del daño y de precaución: de un ex post a un ex ante

Principio de prevención: Este principio establece básicamente que “los daños deben ser
evitados, tanto deriven de actos ilícitos como de infracciones contractuales”.

Es por este motivo que en el derecho moderno de daños se hace gran hincapié en el
desarrollo de sistemas para prevenir los daños y se autoricen mecanismos jurisdiccionales de
anticipación de ellos, esto es, de tutela preventiva, dirigidos a impedir la “realización del
posible daño”.

Se procura de esta manera dar una solución ex ante (evitar el daño), en vez de confinar el
remedio de una solución ex post (la indemnización).

Principio de Precaución: La aplicación del principio de precaución requiere que, ante la

probabilidad de que una hipótesis de daño sea exacta, se comparen de distintos enfoques las

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consecuencias de actuar para evitarlo, con las consecuencias de no hacerlo y que se actúe
positivamente para evitar ciertos daños.

En otras palabras, podríamos decir que consiste en tomar las mejores medidas para evitar el
mayor daño posible.

B- Orbitas Contractual y Extracontractual o Aquiliana

1- Deslinde da ambas

La responsabilidad jurídica juega dos esferas distintas: la responsabilidad penal y la

responsabilidad civil.

1. La responsabilidad civil: existen las órbitas contractual y extracontractual, que

tienen génesis distintas, las cuales condicionan regulaciones más o menos diversas,
con diferencia en todo caso apreciables.

a. La responsabilidad contractual: Se da cuando las partes pactan algo a

través del juego de la voluntad: Se cuando hay un deber preexistente que es
especifico y determinado, tanto en relación al sujeto como al objeto
determinado; cuando hay obligación concreta de dar, hacer o no hacer algo.

(Ej: cuando D venda a A un equipo de video, queda obligado a entregárselo, y

si no cumple, la transgresión de ese deber de entrega genera su
responsabilidad contractual).

b. La responsabilidad extracontractual: se da cuando hay un deber

preexistente que es genérico (deber general de no dañar), e indeterminado en
cuanto a los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley y que rige por el
mero hecho de la convivencia social. (Ej. Accidente).

Es decir, la sola circunstancia de que el hombre viva en sociedad hace que

esté sometido a un deber general. La violación de ese deber genera
responsabilidad extracontractual.

Casos comprendidos en una y otra

La responsabilidad contractual abarca, el incumplimiento de las obligaciones nacidas de un

contrato (1137), que es una especie de acto jurídico (944).

Es necesario destacar también que dentro de la responsabilidad contractual se encuentran

también los llamados cuasicontratos, que reciben semejante regulación, como por ejemplo,
la gestión de negocios y el acto unilateral entre vivos de contenido patrimonial.

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Es decir, la responsabilidad contractual rige también supuestos en los cuales no hay contrato
y sus normas deben serles aplicadas por argumento extraído del Art 16cc.
Consiguientemente para denominar contractual a esa responsabilidad, se debe tener presente
que se trata de responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones que tienen
fuente en un acto lícito.

La responsabilidad extracontractual

(Etimológicamente: fuera del contrato) no cubre todas las hipótesis que no resultan
contractuales. Son sin embargo, propias de la responsabilidad extracontractual, las siguientes
situaciones: la anulación del acto jurídico (1056), la responsabilidad post-contractual, la
emergente del daño a terceros respecto del contrato, o la del tercero que causa su inejecución

2- Diferencias de régimen

1. Génesis: el origen de la responsabilidad contractual es una obligación preexistente

que es incumplida; el de la responsabilidad extracontractual, es la violación de un
mero deber no obligacional.

2. Estructura: en tanto la responsabilidad contractual sustituye o se adiciona a la

obligación preexistente, el deber de resarcír daños y perjuicios a causa de un hecho
ilícito aquiliano implica una obligación nueva.

3. Extensión de la responsabilidad: la responsabilidad extracontractual es más amplia

que la contractual. En un hecho ilícito se responde de las consecuencias inmediatas y
mediatas y en ciertos casos, de las casuales, ante el incumplimiento contractual, solo
de las consecuencias inmediatas-necesarias si hay culpa y de las mediatas si hay
dolo.

4. Plazos de prescripción liberatoria: en responsabilidad contractual el plazo general

es de 10 años y en extracontractual de 2 años.

5. Edad del discernimiento: Para los actos lícitos (obligaciones contractuales) el

discernimiento se adquiere desde los 14 años; para los ilícitos se adquiere a los 10
años.

6. Carga de la prueba de la culpa: En la responsabilidad contractual, por lo general

no es necesario probar la culpa del deudor (este es quien debe demostrar que obro
diligentemente), basta demostrar con que hubo incumplimiento (salvo que sea
obligación de resultados).

En la responsabilidad Aquiliana la regla es que el acreedor (víctima) pruebe la culpa

del deudor (Art. 1109), excepto en los casos de daños con intervención de cosas (Art.
1113).

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 7. Producción de la mora: mientras en el hecho ilícito la mora se produce
automáticamente, en el contrato solo hay mora automática en algunas hipótesis.

8. Juez competente en razón del lugar: En las responsabilidades contractuales, es

juez competente el del lugar convenido para el pago, o en su defecto, a elección del
actor, el domicilio del demandado o el del lugar de celebración del contrato, siempre
que el demandado se encuentre en él al ser notificado de la demanda.

En las derivadas de un hecho ilícito, lo es el del lugar del hecho o el del domicilio
del demandado, a elección del actor. O el del domicilio del asegurador, si la víctima
lo cita en garantía.

9. Juez competente por razón de la materia: La responsabilidad emergente de ciertos

contratos debe ser ventilada ante fueros especiales, ej: trasporte, ante el fuero federal
- contrato de trabajo, ante el fuero laboral- Las acciones por responsabilidad
Extracontractual se plantean ante el fuero civil.

3- Opción Aquiliana ante el incumplimiento contractual

ARTÍCULO 1107: Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones
convencionales, no están comprendidas en los artículos de este título si no degeneran en
delitos del derecho criminal.

Queda marcada entonces una frontera entre los ámbitos contractuales y extracontractuales
de la responsabilidad civil.

No obstante se da un pasaporte, para transitar del primero hacia el segundo, cuando el

incumplimiento del contrato implica un delito penal. Por ej: la venta de una cosa gravada
que implica incumplimiento contractual y configura defraudación penal.

Discusión doctrinaria sobre el cúmulo y la opción:

Se trata de establecer si el incumplimiento de un contrato, puede dar lugar a la aplicación de

las normas propias de la responsabilidad extracontractual, concebidas como se sabe, para el
caso de violación del deber general de no dañar ajeno a la existencia de un contrato.

Por cierto que ello es dable únicamente por vía de opción en bloque, es decir, aplicando el
sistema propio de la responsabilidad contractual, o el de la extracontractual, pero no por vía
de cúmulo; es inadmisible pretender acumular, en un reclamo de responsabilidad, lo mejor
de uno y de otro sistema.

Es decir, en los supuestos de incumplimiento contractual que implican también

responsabilidad extracontractual, el sistema argentino da al acreedor una opción: reclama
por responsabilidad contractual o reclama por responsabilidad extracontractual, pero no
puede acumular ambos reclamos.

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Distintas posiciones Para algunos las responsabilidades contractual y extracontractual son
incompatibles, para otros son compatibles.

LA TESIS DE LA COMPATIBILIDAD:

1. OPCIÓN AMPLIA admiten la opción en todos los casos de incumplimiento

contractual.

2. RESTRINGIDA sostiene ciertos límites como 1- la existencia de un

incumplimiento contractual doloso o 2- que sea a la vez delito de derecho civil y
de derecho criminal.

3. FORZADA impone exclusivamente la responsabilidad aquiliana.

Sistema Argentino.

El sistema argentino enrola en el grupo que admite la opción con restricciones a través de la
exigencia de que el incumplimiento implique delito penal.

En tal situación el acreedor puede optar, a su arbitrio, por la vía contractual o la aquiliana.

El delito criminal puede ser doloso o culposo, y si el juez criminal no se ha pronunciado

sobre la existencia o no de delito, el juez civil puede calificar el hecho a los fines de habilitar
la opción; excepto cuando el acusado penalmente falleció (Art. 59 CP) o está ausente (Art.
1107 CC) que se limita a tener por configurado el presupuesto de la opción.

Últimos proyectos de reformas

Tienden a unificar las esferas contractual y extracontractual, la cual existe por una división
que derivó de la regulación de la órbita contractual por la Ley de las XII Tablas y la
extracontractual por la Ley Aquilea en la época del derecho romano.

Se fundamentan en que las diferencias de régimen son poco auténticas ya que no tienen una
verdadera justificación racional además de que en la realidad jurídica moderna han quedado
diluidas.

La unificación no pretende eliminar la diferencia entre obligación contractual y

extracontractual sino el tratamiento distinto entre unas y otras.

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UNIDAD II. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD
A. ENUNCIADO, NOCIÓN Y VIRTUALIDADES.
La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos:
• El incumplimiento objetivo, o material, consistente en la infracción al deber, sea por el
incumplimiento de un contrato, o por la violación al deber general de no dañar.
• Un factor de atribución de responsabilidad, es decir, una razón suficiente para asignar el deber de
reparar al sujeto. El mismo puede ser subjetivo (culpabilidad) u objetivo.
• El daño, consistente en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento
jurídicamente atribuible.
• Una relación de causalidad entre el hecho y el daño.
Sin la concurrencia de estos cuatro elementos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización.
Para la ejecución forzada o por un tercero bastan el incumplimiento objetivo y un factor de atribución
suficiente, pues no se trata de reparar el daño, sino de remedios distintos.

B. INCUMPLIMIENTO OBJETIVO
1. CONCEPTO.
El incumplimiento objetivo o material consiste en la infracción de un deber: su carácter objetivo
deriva de que se trata de una observación previa y primaria del acto, ajena a toda consideración de la
subjetividad del agente.
CONDUCTAS TRASCENDENTES E INTRASCENDENTES , ACTOS DISCONFORMES .
Si se relacionan los actos con las consecuencias jurídicas se advierte que algunas conductas
son indiferentes para el Derecho, como las relativas a las reglas de cortesía; tales conductas
son intrascendentes. Otras, son trascendentes. La trascendencia puede ser:
• Positiva: Si adecua a las pautas del ordenamiento jurídico (ej: cumplir un contrato).
• Negativa: Si transgrede dichas pautas (ej no cumplir un contrato). Estos actos son
disconformes con el derecho.
ILICITUD OBJETIVA CONTRACTUAL .
Quien incumple un contrato procede ilícitamente (art 1197: “deben someterse como a la ley
misma”), de alguna manera, viola la norma legal.
ILICITUD OBJETIVA EXTRACONTRACTUAL.
"Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por
las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía y a ningún acto ilícito se le podrá
aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese
impuesto” (art 1066). En este caso:
• La ilicitud objetiva surge de la confrontación de la conducta obrada con la ley en sentido
material.
• Se reafirma el principio de reserva (art 19CN), pues se exige la ley previa a la transgresión.
• El análisis de la ilicitud, es realizado mediante la confrontación total del ordenamiento
jurídico.
• Para Alterini son también ilícitas las conductas contrarias a los fines de la norma jurídica, o
adversas a la buena fe, la moral y las buenas costumbres, en cuanto importan un ejercicio
irregular del derecho subjetivo y configuran así un acto abusivo (art 1071).
RELEVANCIA DE LA CONSIDERACIÓN OBJETIVA DE LA ILICITUD.
La ilicitud objetiva es un presupuesto de la responsabilidad, pero tiene otras virtualidades:

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• La legítima defensa procede ante la simple agresión, aunque no provenga de un sujeto
jurídicamente imputable.
• El acto del menor de 10 años o del demente, no puede ser ilícito en sentido subjetivo, pero
únicamente proyecta responsabilidad al padre, tutor o curador, si es objetivamente ilícito.
• El incumplimiento contractual objetivamente considerado autoriza por si solo la adopción
de medidas cautelares y da derecho a quien lo padece para promover demanda contra el
incumplidor, sin que la demostración de la culpabilidad de éste sea presupuesto de esa
promoción.

2. MODOS DE OBRAR. ACTOS DE COMISIÓN, DE OMISIÓN Y DE COMISIÓN POR OMISIÓN.

• ACTOS DE COMISIÓN: La infracción puede ser llevada a cabo mediante un acto positivo (ej:
matar). En tal supuesto se obra por comisión o ejecución.
• ACTOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN: Hay hechos negativos que en sí mismos no constituyen
infracción, pero cuyo resultado es ilícito. (ej: madre que no alimenta al hijo -esta omisión no
es ilícita- quien, a consecuencia de ello. muere -este resultado si es ilícito-). Para Orgaz, se
trata de una distinción interna dentro de los actos de comisión.
• ACTOS DE OMISIÓN: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un
perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la
obligación de cumplir el hecho omitido” (art 1074).
En la órbita extracontractual, la omisión sólo es ilícita cuando la acción omitida estaba
impuesta (ej: omisión de ayuda, art 108CP); mientras que en los incumplimientos
contractuales es común que se obre por omisión: la acción tendiente al cumplimiento está
impuesta en el art 1197.

3. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN:
A) CONCEPTO.
Son ciertas circunstancias que justifican una conducta que, de no haber mediado ellas, seria
ilícita. Las causas de justificación excluyen la ilicitud de la conducta.
DIFERENCIAS CON LAS CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD Y LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS.
• Con las causas de inimputabilidad: Éstas excluyen la culpabilidad, sea porque el sujeto
carece de discernimiento, o porque obro víctima de error o de coacción. El acto inimputable
es objetivamente ilícito, aunque no acarrea responsabilidad, el acto justificado es,
objetivamente lícito.
• Con las excusas absolutorias: Éstas excluyen la sanción. El acto es objetivamente ilícito e
imputable, pero no genera responsabilidad íntegra para el autor, es el caso de las cláusulas
limitativas de responsabilidad.
B) CASOS. LEGÍTIMA DEFENSA: CONCEPTO, REQUISITOS, VIRTUALIDADES.
JURISPRUDENCIA.
• Ejercicio regular de un derecho: Es frecuente que los sujetos perjudiquen a otros con su
obrar (ej, en el mercado, quien aumenta su clientela generalmente lo hace a expensas de otro
que la pierde). El Derecho no puede reprochar estas ventajas en tanto no resulten de una
violación de la ley, o de una conducta irregular; en consecuencia, el daño causado en
ejercicio regular de un derecho está justificado y no da lugar a resarcimiento a favor de
quien lo sufre.
• Legitima defensa: "El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que
concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegitima; b) Necesidad racional del

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medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del
que se defiende" (art 34 inc 6CP). No aparece en el Código Civil, pero se contempla en el
art 2470 como defensa de la posesión.
• Estado de necesidad: Justifica la conducta de quien causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extraño" (art 34 inc 3CP). Si alguien se viere constreñido a causar a
otro un daño para evitar otro mayor que no tuviere la obligación de soportar, inminente, al
que hubiera sido extraño, le estará permitido en la medida de lo indispensable. No aparece
en el Código Civil pero su vigencia es indudable por el principio de conservación de los
bienes jurídicos.
OTROS SUPUESTOS.
• Facultad publica o privada para atacar un derecho subjetivo (poder de los padres para
corregir o hacer corregir a sus hijos, art 278).
• El consentimiento de la lesión por el damnificado, ej: paciente que admite ser operado
• Intromisión en la facultad ajena realizada en interés del tercero y en atención a su voluntad
real o presumible (ej, quien gestiona un negocio ajeno, aun contra su expresa prohibición,
con tal que lo haga útilmente).
• El derecho de resistir la orden injusta, por parte del subordinado (derecho de
desobediencia) (ej, policía federal no puede ser utilizada para finalidades políticas
partidarias).

4. CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO ABSOLUTO Y RELATIVO.

El incumplimiento puede ser:
• Absoluto: Cuando la conducta obrada es inversa a la debida.
• Relativo: Cuando hay un defecto en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo o lugar de
cumplimiento. Este cumplimiento defectuoso, es en realidad, una especie del
incumplimiento y genera también la responsabilidad del deudor que solo se libera mediante
su cumplimiento exacto (art 505 in fine y 758).
ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL ACREEDOR, VIRTUALIDADES DE CADA UNA.
Frente a un intento del deudor de pagar defectuosamente, el acreedor puede:
• Rechazar el pago por carencia del requisito de identidad.
• Aceptar el pago defectuoso, con lo cual la deuda queda extinguida por dación en pago.
• Aceptar el pago defectuoso, pero con reserva del derecho a reclamar que se lo adecue
debidamente, o la correspondiente indemnización por el defecto.
CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO IGNORADO: RÉGIMEN LEGAL.
Ocurre a veces que el defecto no es ostensible, de manera que la recepción del pago en tales
circunstancias, aunque no hayan sido formuladas reservas, no extingue el derecho del
acreedor a reclamar ulteriormente, pues falta el requisito de haber recibido "voluntariamente
por pago de la deuda" algo distinto de lo debido en los términos del art 779.
Se trata de un supuesto asimilable al vicio redhibitorio

5. INCUMPLIMIENTO OBJETIVO RELEVANTE: MORA DEL DEUDOR

I. CONCEPTO. ELEMENTOS.
Mora es el estado en el cual el incumplimiento material se hace jurídicamente relevante.
Para ello deben concurrir tres requisitos: 1) Dicho incumplimiento; 2) Que sea imputable al
deudor; 3) Que el deudor este constituido en mora.

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La demora o retardo del deudor, es así, un elemento material de la mora, pero no la mora
misma.
La constitución en mora puede derivar, según el caso, de un acto del acreedor (la
interpelación) o del transcurso del tiempo.
DIVERSOS SISTEMAS DE CONSTITUCIÓN EN MORA: EL ADOPTADO POR EL CÓDIGO DE VÉLEZ.
1. En el Derecho Romano el tiempo interpela en lugar del hombre, es decir, que la constitución en
mora se produce automáticamente sin necesidad de que el acreedor requiera el pago al deudor, esto
es sin que lo interpele
2. El Código francés, exige la interpelación para que se produzca la mora del deudor y este es el
criterio del art 509.
A favor de esta solución se encuentran los siguientes fundamentos: 1) La gravedad de los efectos de
la mora del deudor; 2) El principio del favor debitoris; 3) La presunción de que, al no exigir el pago,
el acreedor consiente el retardo del deudor.
LA INTERPELACIÓN Y SUS REQUISITOS INTRÍNSECOS Y EXTRÍNSECOS.
Es un requerimiento formal de pago con condiciones intrínsecas y extrínsecas que emana del
acreedor. Las formas de interpelar son:
• Judicialmente: Cuando interviene el órgano jurisdiccional; es el caso de la intimación de
pago hecha por el oficial de justicia (art 531CPCC).
• Extrajudicialmente: Como no es un acto formal, no esta sometida a requisito especifico
alguno. Claro esta que por razones de prueba conviene llevarla a cabo por un medio
susceptible de acreditación ulterior (ej: acta notarial, participación de testigos, telegrama
colacionado).
La interpelación es un acto jurídico unilateral y recepticio:
1. Es un acto jurídico: En razón de que con ella se persiguen consecuencias jurídicas (art
944).
2. Es unilateral: Pues “basta para formarlo la voluntad de una sola persona”: el acreedor.
3. Es recepticio: La declaración está destinada a ser recibida por un destinatario concreto: el
deudor interpelado.
Sus requisitos son:
• Requisitos intrínsecos: Son los relativos a la interpelación misma que consiste en la
exigencia del pago.
1. Exigencia categórica: La interpelación es un requerimiento categórico e indudable,
concebido en el modo verbal imperativo.
2. Requerimiento apropiado: La exigencia del pago debe estar referida a la prestación
debida (no es apropiado si el acreedor pide lo que no se le debe).
3. Requerimiento coercitivo: Es una derivación de que la interpelación comporte una
exigencia de pago.
4. Exigencia de cumplimiento factible: Es decir, que permita al deudor realizar el
cumplimiento.
5. Requerimiento circunstanciado: La interpelación finalmente debe indicar precisamente
las circunstancias del pago (tiempo y lugar), si ellas no fueron establecidas de antemano o
no surgen de la ley.
• Requisitos extrínsecos
1. Cooperación del acreedor: En las obligaciones en las cuales es preciso que el acreedor
coopere para que la prestación del deudor sea factible, aquel no puede requerir útilmente el
pago si no ofrece brindar su colaboración.

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2. Ausencia de incumplimiento del acreedor: Este recaudo rige en las obligaciones
correlativas, pues en eso casos “uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple
o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva (art 510). (ej: si el comprador C
no podrá exigir al vendedor V la entrega de la cosa vendida, si por su parte no ha pagado).

II. CASUÍSTICA DEL ART 509, TEXTO ANTERIOR. TEXTO ACTUAL.

El viejo art 509 trazaba un principio general: la interpelación, judicial o extrajudicial. Había
dos excepciones expresas:
• Inc. 1: Mora convencional-automática, cuando era voluntad expresa de las partes que el
solo cumplimiento del plazo dejara al deudor en mora.
• Inc. 2: En caso de mora ex re, cuando de la naturaleza y circunstancia de la obligación
surgía que el tiempo en que debía ser cumplida había sido un factor determinante para que el
acreedor la contrajera (esto se da en aquellas obligaciones de plazo esencial que solo tienen
sentido cuando son cumplidas en cierto termino, pues si no son cumplidas en su fecha
carecen de interés o de utilidad para el acreedor).
• Hechos ilícitos. Que el deudor confiese estar en mora o que dice que no va a pagar, o torna
imposible la interpelación.
La Ley 17.711 suprimió la regla general de la interpelación, limitándose a un
apilamiento casuístico de diversos supuestos, en el cual incide la clasificación de los
plazos.
A) OBLIGACIONES CON PLAZO EXPRESAMENTE DETERMINADO; INCIDENCIA DEL LUGAR DE PAGO.
JURISPRUDENCIA PLENARIA.
“En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento” (art 509 1er
párrafo). Se trata de un plazo determinado expresamente. El plazo determinado puede ser
cierto o incierto:
a. Cierto: Es cierto “cuando fuese fijado para terminar en designado año, mes o día o
cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación o de otra fecha cierta (art 567).
Obligaciones con plazo cierto: Cuando el plazo determinado es cierto, resulta que la mora
se produce automáticamente por el “solo vencimiento”.
b. Incierto: Es incierto “si fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario, para
terminar el día en que ese hecho necesario se realice “(art 568).
Obligaciones con plazo incierto: La postura dominante sostiene que no es necesario
interpelar al deudor, pero la interpelación, produce los mismos efectos.
El primer párrafo del 509 se refiere a toda obligación con plazo determinado de manera
expresa, sea cierto o incierto; pero si es incierto el acreedor debe advertir (no es necesario
interpelar) al deudor que ha vencido su plazo. Esta es la postura del plenario de la Cámara
Nacional en lo comercial “Banco de Entre Ríos c/ Genética Porcina SA”. Así, queda
también notificado cuando se le corre traslado de la demanda del cumplimiento de la
obligación, y al preentable una letra de cambio o pagaré a la vista.
INCIDENCIA DEL LUGAR DE PAGO: Aun cuando la obligación tenga plazo expresamente
determinado y cierto, la mora no debiera producirse automáticamente cuando el lugar de
pago es el domicilio del deudor. Porque si el deudor tiene que pagar allí le bastaría al
acreedor con no concurrir para dejarlo en mora.
B) CON PLAZO TÁCITAMENTE DETERMINADO.

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”Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para
constituirlo en mora” (art 509 2do párrafo).
En estos casos se exige la interpelación del acreedor.
C) CON PLAZO INDETERMINADO. CASO DE LAS OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES. FACTORES
IMPEDITIVOS DE LA MORA.
“Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos
que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en
cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para
el cumplimiento de la obligación” (art 509 3er párrafo).
De dicho precepto se pueden extraer estas conclusiones:
1. La acción por fijación de plazo tramita por proceso de conocimiento sumario.
2. Cuando el acreedor pretende la fijación de plazo puede reclamar simultáneamente el
cumplimiento de la obligación. Es una facultad con la cual se evita el inútil desgaste de dos
juicios, uno para que sea fijado el plazo, y otro para que una vez fijado el plazo el deudor
cumpla.
3. El deudor queda en mora en la fecha indicada por la sentencia (no en la fecha de la
sentencia misma).
CASO DE LAS OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES: El 3er párrafo del art. 509 no incluye las
obligaciones puras y simples que son exigibles en la primera oportunidad que su índole
consiente.
FACTORES IMPEDITIVOS DE LA MORA: “Para eximirse de las responsabilidades derivadas
de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable” (art 509 4to párrafo).
Esto implica que al deudor demorado en el cumplimiento se lo presume culpable, pero puede
igualmente probar que el retardo “no le es imputable”; se excluye la responsabilidad cuando la
demora “fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor” (art 513). Tampoco le es imputable la
mora si hay una mora del acreedor.

III. OTROS SUPUESTOS DE MORA SIN INTERPELACIÓN: ENUNCIADO Y ANÁLISIS.

1. Obligaciones a plazo cierto (ya analizado).
2. Mora legal. En esos casos se produce ministerio legis, como en el caso del socio que distrae
fondos sociales, del empleador que hace lo propio con las remuneraciones laborales.
3. Obligaciones con plazo esencial (ya analizado).
4. Obligaciones derivadas de hechos ilícitos (a continuación).
5. Los casos en que el deudor confiesa estar en mora. En este caso brinda la prueba de su estado de
mora.
6. Cuando el deudor ha manifestado su voluntad de no cumplir la prestación. Es inútil interpelar a
quien ya expresó que no va a pagar.
7. Cuando el deudor ha incurrido en inejecución absoluta definitiva. Es decir, si el pago resulta
imposible por su culpa y la obligación se convierte en la de pagar daños e intereses.
8. Si la interpelación resulta imposible a causa del deudor. Como cuando provoca la imposibilidad
ocultándose o suprimiendo las chapas indicadoras de su domicilio, etc.
RÉGIMEN DE LAS OBLIGACIONES CON "PLAZO ESENCIAL".
No obstante que el plazo es un elemento accidental de las obligaciones –puede o no existir– en
ciertas relaciones obligacionales es un motivo determinante para el acreedor que el cumplimiento sea

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oportuno (ej, catering para un cumpleaños). Si el deudor no cumple en tiempo, su retardo equivale a
la inejecución definitiva y hace completamente inútil al pago pretendido, y el deudor ha quedado
automáticamente en mora.
HECHOS ILÍCITOS. PLENARIOS. ALCANCE REAL DE LA REFORMA INTRODUCIDA POR EL ART. 509.
Luego del plenario “Gómez c/Empresa Nacional de Transportes” de 1958, los tribunales vienen
diciendo que en materia de hechos ilícitos, la mora se configura automáticamente “desde el día en
que se produce cada perjuicio objeto de reparación”. Adviértase que no se lo computa el día del
hecho, sino la fecha de cada rubro de la cuenta indemnizatoria (ej: la víctima sufre la fractura de un
miembro, los intereses correrán desde la fecha de cada uno de los rubros: los gastos médicos,
farmacéuticos o kinesiológicos, desde la fecha de cada pago; el lucro cesante, desde la fecha en que
debió haber percibido la ganancia), que no coincide necesariamente con la fecha del hecho; en caso
contrario, si se cobraran intereses desde el mismo día del accidente por gastos no realizados o
ganancias no perdidas todavía, habría enriquecimiento sin causa.

IV. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR. ENUNCIADO Y ANÁLISIS.

1. Apertura de las acciones por responsabilidad: Ante la mora del deudor, el acreedor
tiene derecho a: 1) Pretender su ejecución forzada; 2) Obtener la ejecución por otro; 3)
Reclamar indemnización.
2. Indemnización del daño moratorio: “El deudor es igualmente responsable por los daños
e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación” (art.
508). La indemnización del daño derivado del retardo puede ser acumulada: 1) Al
cumplimiento espontáneo tardío; 2) A la ejecución específica, aunque tardía; 3) A la
indemnización por el daño compensatorio que deriva de la inejecución absoluta y definitiva.
3. Imputación del caso fortuito: El moroso soporta el caso fortuito (art 513), a menos que
la mora sea irrelevante (art 892), pero no puede prevalerse de esta irrelevancia el poseedor
de mala fe.
4. Inhabilidad para constituir en mora: En las obligaciones correlativas la parte morosa,
no tiene derecho a constituir en mora a la otra (art 510).
5. Operatividad de la cláusula resolutoria: En los contratos con prestaciones reciprocas el
contratante inocente puede pedir la disolución del vínculo con los daños y perjuicios a cargo
del moroso (arts 1203 y 1204).
6. Perdida de la facultad de arrepentirse: El art 1202 dice que se puede pactar una seña
mediante la cual cualquiera de los contratantes puede arrepentirse del contrato y dejar así de
cumplirlo, con lo cual se lo disuelve. Tal facultad puede usarla quien no esta en mora. El
contrato quedaría firme, y no se pierde la seña.
7. Facultad de exigir la prestación o la pena: Cuando existe una cláusula penal, el
acreedor puede demandar el cumplimiento de la prestación o el pago de la pena (art 659). La
mora del deudor autoriza al acreedor a ejercitar esa opción.
8. Imposibilidad de invocar la teoría de la imprevisión: No puede argüir la rescisión del
contrato cuya obligación se ha hecho "exclusivamente onerosa" la parte que estuviese en
mora (art 1198).
9. Indexación de la deuda dineraria: En caso de mora corresponde indexar la deuda
dineraria; esto es, tratarla como una deuda de valor y actualizarla en función de la
depreciación monetaria (no figura en Alterini).
10. Translación de los riesgos que pesaban sobre la prestación del acreedor al deudor
(no figura en Alterini).

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EL DERECHO DE PAGAR DURANTE EL ESTADO DE MORA: PRINCIPIO Y EXCEPCIONES.
JURISPRUDENCIA PLENARIA. LA PURGA DE LA MORA.
El deudor moroso tiene derecho de pagar, con tal que anexe la prestación debida los
accesorios derivados de la |mora (ej, intereses moratorios, art 744). Esto ha sido resuelto en
el plenario “Balzerek c/Macchi” de 1961. La jurisprudencia también admitió que el deudor
moroso pudiera constituir en mora al acreedor, en materia de alquileres, en el plenario Äzize
c/Piris Tuculet de Hayes” de 1963, aunque en realidad, según el Código Civil el único
remedio es el pago por consignación.
Pero hay excepciones en las cuales el deudor moroso carece del derecho de pagar y son:
1. Si el acreedor, fundándose en la mora del deudor, hizo uso de la cláusula resolutoria, con
lo cual la pretensión de pagar la deuda emergente del contrato resuelto carecería de causa.
2. Si la prestación ofrecida por el moroso carece de utilidad para el acreedor (ej, casos de
obligaciones con plazo esencial).

V. QUID DE LA DEMORA O SIMPLE RETARDO.

La demora, que no se identifica con el estado de mora, tiene una trascendencia que se
evidencia en la calidad y la cantidad de efectos que por si sola produce. Efectos de la simple
demora: 1) Da derecho al acreedor a pagar por consignación; 2) El comienzo del computo
del plazo de prescripción liberatoria; 3) La puesta en marcha de los plazos de caducidad; 4)
El facultamiento para oponer la excepción de contrato incumplido; 5) La falta de
legitimación para constituir en mora; 6) La aptitud para requerir la resolución del contrato;
7) Constituir recaudo suficiente para pedir la quiebra del deudor o la concesión de medios
cautelares, etc.

VI. CESACIÓN DE LA MORA: DISTINTAS CAUSAS. RÉGIMEN LEGAL.

El estado de mora cesa y concluyen sus efectos, en los siguientes casos:
1. Si el acreedor renuncia a prevalerse de los efectos de la mora del deudor. Esta renuncia
puede ser expresa o tácita, como en el caso que brinda el deudor una nueva oportunidad de
cumplir reiterando la interpelación o interpelándolo cuando aquel ya estaba
automáticamente en mora.
Para evitar los efectos de esta renuncia tácita es preciso, al interpelar al moroso, hacer
reserva expresa de no renunciar a los efectos ya generados por su mora (art 918).
2. Si el deudor paga o consigna: Cuando paga o consigna se libera, inclusive de los
accesorios, como el daño moratorio, a menos que el acreedor haga reserva respecto de este.
3. Se discute si la perención de instancia provoca la cesación de la mora del deudor.
Alterini, Borda y Llambías piensan que dicha perención no borra los efectos de la mora.
Porque no es extensivo.

Mora del Acreedor (mora accipiendi)

Concepto: Consiste en que la obligación no se cumpla a su debido tiempo por causa imputable al
acreedor, es decir, debido a una falta de cooperación del acreedor en la recepción del pago. (Ej: no
cooperando o impidiendo la ejecución de la obligación, como el caso de no concurrir al lugar
convenido, rehusarse a recibir lo que se debe, etc.).

Velez menciona la mora del acreedor en la nota al art. 509*; sin embargo, en el Código no se regula
expresamente, por lo que, en general, se le aplican los mismos principios que rigen para la mora del

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deudor. Esto es lo que se estableció en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, en el cual se
estableció que lo dispuesto acerca de la mora del deudor era extensivo a la mora del acreedor.

Nota art. 509: “El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o por una omisión
culpable, hace imposible o impide la ejecución de la obligación….”

Discusión acerca de su entidad:

Su entidad como institución autónoma es materia de discusión. Para algunos es lo mismo que el pago
por consignación (Borda). Para otros no, porque sólo el hecho de que el acreedor esté en mora no
produce la extinción de la obligación (Alterini), en cambio el pago por consignación extingue la
deuda, (conf. Art. 759).

Requisitos para la constitución en mora:

a) Falta de cooperación del acreedor, que obstaculice el cumplimiento de la obligación.

b) Esa falta de cooperación debe ser imputable al acreedor a título de culpa o de dolo.
c) Debe mediar ofrecimiento real de pago por parte del deudor, rechazado injustamente por el
acreedor.

Este ofrecimiento no es necesario para constituir en mora al acreedor cuándo: 1) No es posible

efectuarlo por culpa del acreedor, 2) Cuando las partes convinieron que la no cooperación del
acreedor lo constituía en mora sin necesidad de oferta de pago, 3) cuando el pago se tornó
imposible por culpa del acreedor; 4) Cuando el acreedor ha manifestado que rechazará cualquier
ofrecimiento de pago; 5) Cuando el acreedor confiesa estar constituido en mora.

Efectos: Los efectos de la mora del acreedor son:

a) Responsabilidad del acreedor por los daños moratorios sufridos por el deudor.
b) Traslación al acreedor de los riesgos que soportaba el deudor (queda a su cargo la pérdida o
deterioro del objeto debido).
c) Cese del curso de los intereses moratorios o punitorios a cargo del deudor. No ocurre lo
mismo con los compensatorios, que deben ser abonados por el obligado que conserva en su
poder el capital debido.
d) Liberación del deudor, si el cumplimiento, ante la mora del acreedor resulta imposible.
e) Impedimento para la constitución en mora del deudor.

Cesación de la mora del acreedor: Puede ocurrir por:

1) Aceptación del acreedor: Quien deberá resarcir al deudor por los daños moratorios que su
proceder ocasiono.
2) Renuncia expresa o tácita del deudor: A lo que le corresponde como consecuencia de la
mora del acreedor.
3) Imposibilidad de pago de la prestación: Esto no obsta al deudor a pedir por los daños
moratorios.
4) Extinción de la obligación: Que dio lugar al estado de mora del acreedor.

C. FACTORES DE ATRIBUCIÓN
6. LA NOCIÓN DE CULPABILIDAD.

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Los factores de atribución pueden ser subjetivos u objetivos. La culpabilidad, con sus versiones
-culpa en sentido estricto y el dolo-, constituye el sustento subjetivo de la responsabilidad.
EL PREVIO ANÁLISIS DE LA VOLUNTARIEDAD DEL ACTO: RAZONES.
La culpabilidad importa una situación psicológica del sujeto que se traduce en la omisión de cierta
actitud que el Derecho impone a la conducta social. La conducta culpable merece reproche, pero es
previo saber si el sujeto en razón de haber actuado voluntariamente, es reprochable.
EL ACTO VOLUNTARIO COMO PRESUPUESTO DE LA CULPABILIDAD .
Los actos voluntarios tienen como componentes el discernimiento, la intención y la libertad.
Correlativamente, el deber humano puede estar fallando en:
• Obstan el discernimiento la minoridad y la enfermedad mental. El sujeto está dotado del mismo,
para los actos ilícitos a los 10 años y para lícitos a los 14 (art 921 y 127), en tanto no lo afecte
enfermedad mental permanente o pérdida accidental de la razón. Los actos ilícitos practicados en
estado de embriaguez son considerados voluntarios "si no se probare que esta fue involuntaria" (art
1070).
• Obstan la intención el error o la ignorancia que recaigan sobre "el hecho principal", sin culpa del
autor (art 929 y 930), así como el error provocado por dolo-engaño (art 931).
• Obstan la libertad la fuerza irresistible (arts 936 y 937) o el temor fundado de sufrir un mal grave e
inminente derivado de injustas amenazas (art 937), que configuran el vicio de violencia. Cabe
también la violencia de un tercero que genera responsabilidad para quien la realiza (art 941 y 943) e
inclusive para quien fue sabedor de la fuerza impuesta (art 942).
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL FUNDAMENTO SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD .
Cuarenta siglos atrás, el Código de Hammurabi cayó en la más rigurosa imputación objetiva al no
distinguir autor de autor culpable. El mismo criterio adoptó, para los hechos ilícitos, las leyes de
Manú.
En Roma, la La ley de las XII Tablas (siglo VaC) consagró la Ley del Talión, incorporando
variación en las sanciones según el autor tuviera o no voluntad jurídica. En la Ley Aquilia (siglo
IIIaC) se plasmó la idea del dammun injuria datum, que presuponía un obrar ilegítimo y dañoso,
atribuible a la culpa.
Estos hitos, y el proceso posterior, denotan un largo camino que desemboca en la exigencia de
culpabilidad para que pueda atribuirse responsabilidad a un sujeto.
FILIACIÓN SUBJETIVA DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO.
En nuestro Código, la responsabilidad se asentaba en la culpabilidad. La mora presuponía la culpa
del deudor demorado; no había hecho ilícito sin culpa o dolo; era más grave la responsabilidad del
deudor doloso que la del culposo; etc. Algunas disposiciones, como la del daño causado por los
animales, en cuanto podían inducir criterios de atribución objetiva, fisuraron la hermeticidad del
sistema, que se terminó de resquebrajar con la ley 17.711.
LA DENOMINADA CULPA OBJETIVA.
En Francia ha sido desarrollada la idea de culpa objetiva admitiéndose que pueda haberla aun en los
casos en que el agente no obra con voluntad jurídica. Por lo tanto pueden incurrir en ella los locos o
infantes.
La culpa objetiva no se identifica con la responsabilidad objetiva: en la responsabilidad objetiva rige
la simple causalidad material, aunque la conducta del responsable haya sido correcta; en cambio, la
culpa objetiva supone algún descarrío de conducta del autor material.
FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN.

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Cuando la atribución de la consecuencia del hecho dañoso no es imputable moralmente al autor del
hecho, el factor de responsabilidad es objetivo.
Hay una notable expansión de la atribución objetiva del deber de reparar el daño. Se trata de la teoría
del riesgo que pone el resarcimiento a cargo de quien emplea una cosa, o desarrolla una actividad
apta para causar daños: la idea básica es que quien introduce en la sociedad algo que puede provocar
un perjuicio, cuando este se produce, debe soportarlo. El eje del problema, por lo tanto, se desplaza
de la culpabilidad del autor a la causalidad, esto es, a la determinación de cual hecho fue,
materialmente, causa del daño; y de su aplicación resulta que, cuando no se puede determinar quien
causó el daño (autor no identificado), el deber de reparar a la víctima pesa sobre el titular de la cosa
o de la actividad.
Los factores objetivos exceden a la teoría del riesgo (ej, noción de garantía; la idea de solidaridad
que nutre la seguridad social; etc).

7. CULPA.
A) CONCEPTO. DEFINICIÓN LEGAL.
"La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de
las personas del tiempo y del lugar (art 512).
CULPA, NEGLIGENCIA E IMPRUDENCIA.
La culpa proviene de un acto voluntario (realizado con los necesarios elementos internos:
discernimiento, intención y libertad). Pero en el acto culposo, la voluntad del sujeto va dirigida hacía
su realización y no a la consecuencia nociva.
La culpa se presenta en dos versiones:
• Como negligencia: Caso en el cual el sujeto omite cierta actividad que habría evitado el resultado
dañoso (hace menos de lo que debe).
• Como imprudencia: Caso en el cual el sujeto obra precipitadamente o sin prever por entero las
consecuencias en las que podía desembocar su acción irreflexiva (hace más de lo que debe).
ELEMENTOS DE LA CULPA.
Ambos elementos de la culpa son negativos:
• Carencia de la diligencia debida (art 512).
• Carencia de malicia. Porque si el sujeto obro con intención de no cumplir una obligación
contractual, o de dañar extracontractualmente, esos procederes maliciosos configuran dolo (categoría
distinta de la culpa y mas grave que ella.)
CULPA CIVIL Y CULPA PENAL.
En el Código Penal la culpa aparece caracterizada como "imprudencia, negligencia, impericia en su
arte o profesión, o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo" (art 84 y 94CP).
De ello se desprende que la culpa penal tiene iguales elementos que la culpa civil.
B) ANTECEDENTES HISTÓRICOS ; Y C) CLASIFICACIÓN Y GRADUACIÓN. CRITERIOS DE
APRECIACIÓN.
En el sistema del Derecho Romano fueron distinguidas tres especies de culpa:
• Culpa grave: Implica no comprender lo que cualquiera habría comprendido (enorme disaprensión).
• Culpa leve (dos versiones):
a. En abstracto: Que tomaba como modelo al buen padre de familia y;
b. En concreto: Cuyo paradigma era la diligencia del propio deudor en sus demás relaciones.

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• Culpa levísima (incorporada como categoría por los glosadores): Tomaba como arquetipo a un
superhombre, el muy buen padre de familia, de manera que la más mínima desatención significaba
culpa.
PRESTACIÓN DE LA CULPA.
Vélez en la nota al art 512 explica:
a. Si la utilidad era común para el deudor y el acreedor se respondía por la culpa leve y grave.
b. Si la utilidad era exclusiva para el acreedor el deudor respondía únicamente de la culpa grave.
c. Si la utilidad solo existía para el deudor, este respondía inclusive de la culpa levísima.
LA GRADUACIÓN DE LA CULPA EN EL DERECHO MODERNO.
a. Algunos códigos (chileno, ecuatoriano, colombiano) siguen el sistema de clasificación de la culpa
del Derecho Romano.
b. Otros abandonan la graduación de la culpa, pero conservan el tipo abstracto del buen padre de
familia o buen ciudadano.
SISTEMA ARGENTINO.
El Código Civil no adopta una definición en concreto. Pero existe un término de comparación entre
la conducta real y la conducta debida: no se compara la conducta obrada frente a la obligación con la
actitud general del mismo agente, pues si éste es torpe o inhábil o poco inteligente, su acto también
lo será y en consecuencia, esto significaría, de admitirse la excusa, crear una nueva fuente de
inimputabilidad.
El art 909 establece que para “la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta
la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos
que suponen una confianza especial entre las partes”; y el art 902 prevé que “cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte
de las consecuencias posibles de los hechos”.
En el sistema argentino rigen en sus respectivos sectores las nociones de culpa grave, leve y
levísima:
• La culpa grave es aplicable, por ejemplo, a la responsabilidad del tutor y del curador; en materia de
seguros, para excluir al beneficiario o asegurado de de indemnización; etc.
• La culpa leve en abstracto es aplicable en materia de tutela y curatela (arts 413 y 475) y de
sociedades comerciales (obrar como buen hombre de negocios).
• La culpa leve en concreto rige en materia de sociedad civil, de depósito regular y de gestión de
negocios.
• La culpa levísima rige en materia de hechos ilícitos.
D) LAS LLAMADAS CULPAS "PRECONTRACTUAL" E "INCONTRAHENDO", Y POSTCONTRACTUAL .
Se trata de establecer si la culpa que genera responsabilidad contractual es o no la misma culpa que
constituye elemento del acto ilícito.
Una teoría sostiene la dualidad y se funda en el distinto origen de la norma que regula las relaciones
jurídicas: el previo acuerdo de partes en el contrato, el poder público o la voluntad general en el
hecho ilícito. Este criterio fue abandonado.
Hoy domina la teoría de la unidad: la esencia de la culpa civil es idéntica; pero tal unidad no excluye
los dos regímenes de responsabilidad civil, contractual y extracontractual que derivan de la distinta
génesis y de la diferencia de estructura de una y otra.
En el proceso de formación del contrato pueden surgir deberes para las partes, distintos de los
emergentes del contrato mismo. Cuando se trata de un negocio complejo, es común un previo

24
acercamiento de partes, un cambio de ideas acerca de un contrato que se piensa formalizar, pero
respecto del cual no existe otra base que dicho acercamiento: no hay todavía oferta, a persona
determinada, “con todos los antecedente constitutivos” de los contratos como exige el art 1148 CC.
Después se emite la oferta. Hay entonces una promesa de contrato, que en determinados casos puede
comprometer la responsabilidad del proponente.
Existe, también la posibilidad de que sea concluido un contrato viciado de nulidad cuya falla sea in
contrahendo. Como consecuencia, lo priva de sus efectos propios, aunque ello no significa que el
acto con vicio de nulidad no produzca efectos de ningún género, pues el art 1056 le adjudica los
efectos de los actos ilícitos. Asimismo, y siempre antes perfeccionarse el contrato, pueden suceder
diversos accidentes (ej, prueba antes de comprar un auto). En estos casos habría una culpa
precontractual o in contrahendo.
Inversamente, después de que el contrato ha agotado sus efectos jurídicos, algunos deberes que
subsisten pueden ser transgredidos actuando con la culpa que es denominada postcontractual (ej,
violación de los secretos de fábrica).
E) PRUEBA DE LA CULPA: PRINCIPIO Y EXCEPCIONES. CASOS DE LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS
Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (REMISIÓN ).

En principio, el acreedor de la indemnización proveniente de un hecho ilícito debe probar la culpa de

aquel a quien le asigne responsabilidad. La razón de ser de que la víctima de un hecho ilícito deba
probar la culpa del autor deriva del deber general de no dañar.
En la esfera contractual, el acreedor estaría eximido de esa prueba, pues para liberarse el deudor
estaría precisado a demostrar su diligencia o la ruptura de la relación causal. En este caso, al
acreedor le basta con acreditar la existencia del contrato, y el deudor sólo se libera demostrando caso
fortuito, o que obró sin culpa.
EXCEPCIONES: La necesidad de probar la culpa, en materia de responsabilidad extracontractual,
queda de lado cuando el daño se produce con intervención de cosas, pues en algunos casos (daños
causados con ellas), se presume la culpa del dueño o guardián y en otros se prescinde de la noción de
culpa como factor de atribución (daños causados por ellas).
En la esfera contractual, aquella presunción tiene vigencia en las obligaciones de resultado (basta
probar el incumplimiento, la culpa se presume), pero no rige en las obligaciones de medios (por las
características de la obligación, hay que probar la culpa para demostrar el incumplimiento).

OBLIGACIONES DE RESULTADO, RÉGIMEN: La doctrina actual distingue entre obligaciones de

resultados ordinarias, obligaciones de resultados atenuadas, y obligaciones de resultado agravadas.
• Obligaciones de resultado ordinarias. El deudor contractual se libera si prueba la interrupción del
nexo causal. Quien demanda tiene únicamente a su cargo la prueba de su título y de la causa física
del daño; pesa sobre el demandado una presunción de causalidad a nivel de autoría, que sólo es
destruible mediante la prueba de la interrupción del nexo causal.
• Obligaciones de resultado atenuadas. La prueba de no haber incurrido en culpa (conducta
diligente) es suficiente para la liberación del deudor.
• Obligaciones de resultado agravadas. La ley describe con puntualidad los únicos hechos
relevantes para la liberación del deudor, a cuyo efecto es insuficiente el caso fortuito genérico. El
deudor tiene la carga de probar una causa extraña específica y determinada.

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OBLIGACIONES DE MEDIOS. RÉGIMEN: Las obligaciones de medios ordinarias obligan al deudor a
obrar con diligencia (sin culpa). La carga de la prueba de que el deudor incurrió en culpa incumbe al
acreedor.
Las obligaciones de medios reforzadas obligan a una diligencia particular (caso de culpa levísima).
La carga de la prueba de que el deudor incurrió en esa especie de culpa, también incumbe al acreedor
(la carga la tienen los dos).

F) DISPENSA DE LA CULPA: CONCEPTO.

Hay dispensa de la culpa cuando se conviene eximir el deudor de responsabilidad, total o parcial, por
su incumplimiento culposo. Cuestión distinta es la renuncia a la indemnización, por parte del
acreedor con posterioridad a dicho incumplimiento.
ALCANCES, CLÁUSULAS LIMITATIVAS Y EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD .
La eximición convenida de la responsabilidad por culpa puede ser total o parcial.
• Total: Se trata de una cláusula eximente de responsabilidad, que no puede ser admitida porque le
quita seriedad al vínculo obligatorio en la medida en que el deudor podría desentenderse de toda
diligencia sin incurrir en responsabilidad.
• Parcial: Se trata de una cláusula limitativa de responsabilidad. En principio estas cláusulas son
validas, pues su operatividad se limita a eximir al deudor de alguna culpa concreta que pueda
cometer o a marcar un tope para su responsabilidad; ello en tanto bajo la apariencia de una limitación
no haya, en realidad, una eximición total de responsabilidad (ej, si D vendedor de un camión limita
su responsabilidad por culpa a la suma ínfima de $10). Sin embargo en ciertos casos las cláusulas
limitativas están prohibidas (ej, relación a la responsabilidad del hotelero por los efectos
introducidos por los viajeros).
SANCIÓN QUE RECAE : DISCUSIÓN .
En el caso en que se pacte una cláusula eximiente de responsabilidad prohibida:
a. Para algunos, corresponde la nulidad total de la cláusula y del contrato en virtud de que la
nulidad de un acto es total.
b. Para otros, sólo corresponde la nulidad de la cláusula de irresponsabilidad, ya que si no se llega
al resultado querido por el deudor al incluirla, que es desentenderse del cumplimiento de su
obligación, el acreedor no se perjudica.
c. Llambias sostiene que si el deudor que estableció la cláusula a su favor da comienzo a la
ejecución del contrato tal actitud debe entenderse como una renuncia al derecho de prevalerse
de la misma con el efecto de dejar incólume el contrato una vez expurgada de ella.
d. Alterini sostiene que corresponde, antes del principio de ejecución, únicamente la nulidad de la
cláusula para no hacer el juego a la desaprensión del deudor
COMPRENSIÓN ACTUAL: La eficacia de las cláusulas limitativas de responsabilidad esta sometidas a
estas directivas:
• En materia extracontractual la regla es la validez.
• En contratos discrecionales (con plena libertad negocial de ambas partes) tales cláusulas son
consideradas válidas.
• En especial y para toda especie de contratos, se predica la invalidez de las cláusulas que afectan
la libertad contractual, desnaturalizan la esencia del vinculo obligacional, dispensan el dolo o la
culpa grave, son lesivas o reducen la responsabilidad a un monto irrisorio.

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• En los contratos con cláusulas predispuestas, o celebradas por adhesión, son nulas las cláusulas
que, en desmedro de la relación de equivalencia, afectan los derechos del adherente o amplían los
derechos del predisponente que resultan de normas legales supletorias.
• La nulidad es parcial y circunscripta a la cláusula limitativa (a menos que estén afectados
elementos esenciales del contrato, o la obligación sea indivisible) y en principio absoluta.
G ) C ULPA DE LA VÍCTIMA : CONCEPTO , VIRTUALIDADES .
El Código Civil se refiere a la culpa de la víctima en materia de responsabilidad extracontractual en
el art 1111: “el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre sino por una falta imputable a ella,
no impone responsabilidad alguna”; la solución de irresponsabilidad se reitera en el art 1113.
Es decir: la víctima debe soportar el daño sufrido por ella misma en razón de su culpa. Esta culpa
opera como una causa extraña al hecho del autor (concausa) que suprime o desvía el curso de los
sucesos y genera una relación causal propia que resulta ajena a la responsabilidad de dicho autor.
Q UID DEL MERO HECHO DE LA VÍCTIMA .
En materia contractual el art 513, sienta la regla de que el caso fortuito libera al deudor. En la órbita
extracontractual no provee una norma genérica que regule la virtualidad del caso fortuito, pero su art
1128 dispone (en materia de daños causados por animales) que cesa la responsabilidad en caso en
que el daño causado hubiese provenido de fuerza mayor.
Es problemático si, cuando la ley admite a la culpa de la víctima como circunstancia eficiente para la
ruptura de la relación de causalidad jurídica, ello implica que también pueda ser argüido útilmente el
mero hecho de la víctima o de un tercero en los casos en que la ley carga a determinado sujeto con
una presunción de causalidad a nivel de autoría: tal es el del dueño de la cosa con riesgo o vicio (art
1113 2ª parte, parr 2º ). Va de suyo que si se entendiera que en estas situaciones el sistema legal
otorga virtualidad para romper la relación causal al hecho de la víctima, o al de un tercero, no habría
responsabilidad cuando el daño proviniera de un hecho voluntario no culposo, o de un hecho
involuntario como el de un menor impúber o el de un demente (art 897, 921).
A LTRUISMO Y ACEPTACIÓN DE RIESGOS .
• Actos de altruismo: En ciertas circunstancias el sujeto realiza actos de altruismo, por los cuales
sufre un daño. En principio no corresponde considerar que tales actos signifiquen culpa de la
víctima, de manera que cabe la resarcibilidad del daño a cargo del beneficiario de ellos. Pero en
cambio hay un acto imprudente (culposo) si se afronta un peligro desproporcionado con el fin
perseguido (ej, si alguien se arroja a las aguas de una catarata para rescatar a un perro ajeno).
• Actos de aceptación de riesgos: En ciertas circunstancias la aceptación de riesgos por parte de
la víctima incide sobre su derecho a la indemnización:
1. Hay aceptación impropia de riesgos cuando una persona asume un peligro del que nadie es
particularmente responsable: ej, una operación quirúrgica, un partido de rugby. En estos casos, el
someterse a tal riesgo impropio no configura culpa, y si el cirujano o jugador de rugby causan un
daño por culpa, no cabrá limitar la responsabilidad que les compete.
2. Hay aceptación propiamente dicha de riesgos cuando la víctima asume el peligro inherente a la
cosa o actividad que le produce el daño (ej: si se somete a una operación quirúrgica innecesaria y
riesgosa o se sube a un auto conducido por un ebrio. En esos casos hay una dosis de culpa de parte
del aceptante del riesgo que excluye o disminuye su derecho a indemnización.
H ) C ULPA CONCURRENTE . CONCEPTO.
Hay culpa concurrente cuando se conecta la culpa del damnificado con la del autor del hecho.

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No debe confundir la concurrencia de causas, con la concurrencia de culpas (ej: en un choque de
vehículos, si uno solo de los conductores es culpable habrá concurrencia de causas pero no de culpa).
Habiendo culpa tanto del autor como de la víctima, una de esas culpas puede haber sido indiferente
(ej, si alguien embiste por torpeza propia un automóvil mal estacionado, solo es relevante la culpa
del embistente).
Si ambas culpas derivan una de la otra (no son autónomas) tampoco habría concurrencia de culpa (ej,
si el pasajero de un automóvil que aterrorizado por la velocidad y se arroja a la calle, el daño que
sufre el pasajero está determinado exclusivamente por la culpa del conductor, su propia culpa es
irrelevante).
ATRIBUCIÓN: DERECHO ROMANO, OTRAS POSICIONES, SOLUCIONES ACTUALES.
Si hay culpa del autor que genera un daño y ulteriormente, se agrava ese daño a causa de la culpa del
acreedor (víctima), solo se asigna la responsabilidad de aquel el saldo resultante de descontar de la
masa total de daños los causados por el acreedor (ej, si la masa total es 100 y el acreedor causó 30 de
ellos, el deudor solo responde por 70).
Es más problemático el supuesto en que ambas culpas concurren cuando se produce el daño.
• El criterio del Derecho Romano era que cada uno debía soportar su propio daño (la concurrencia
impedía reclamar indemnización).
• Otra opinión: el daño debe ser distribuido por partes iguales (cada uno soporta así la mitad del
daño sufrido por el otro).
• Otra opinión: distribuye el daño según la gravedad de la culpa.
• El criterio apropiado asigna responsabilidad según la gravitación de cada culpa, es decir
ateniéndose a la teoría de la relación de causalidad: una culpa mínima puede gravitar máximamente
y viceversa (Llambias).
En síntesis: habrá que atenerse a la influencia causal de cada culpa. Si no se la puede establecer, es
dable presumir que cada culpa ha gravitado en la medida de su gravedad. Y finalmente, si nada de
eso puede ser establecido, corresponde dividir por mitades la masa total de daños.
I) PROYECCIÓN DE LA CULPA AJENA . NOCIONES DE REPRESENTACIÓN Y DEPENDENCIA:
VIRTUALIDADES.
Cuando actúa un representante, legal o voluntario, su obrar culposo, en materia contractual perjudica
al representado. Pero en materia extracontractual, como no hay representación para los actos ilícitos,
la culpa del representante lo compromete a él mismo, no al representado.
Cuando actúan dependientes, éstos constituyen la longa manu del principal, y su obrar lo
compromete personalmente.

8. DOLO.
A) DISTINTAS ACEPCIONES.
El dolo es otro factor subjetivo de atribución. Tiene distintas acepciones:
• Como vicio de la voluntad se trata del dolo o engaño a: “la acción dolosa para conseguir la
ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso, disimulación de lo verdadero, cualquier
artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin” (art 931). Se trata de la acción de un
sujeto que provoca error en el otro y destruye así su voluntad jurídica.
• Como elemento del delito civil: El delito civil es el hecho ilícito cometido a “sabiendas y con
intención de dañar” (art 1072).

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• Como causa de incumplimiento contractual: Consiste en la intención deliberada de no cumplir. El
querer jurídicamente relevante se endereza hacia no cumplir, pudiendo hacerlo.
QUID DE LA MALICIA: El art 521 reformado, introduce la idea de inejecución maliciosa. La malicia
en el incumplimiento contractual, dentro del género de la mala fe, consiste en la inejecución
deliberada de la deuda (es decir, la misma inejecución deliberada, configurativa del dolo en el
incumplimiento contractual).
ESPECIES DE DOLO.
• Hay dolo directo cuando existe la voluntad concreta de dañar (art 1072). Este dolo es cierto con
relación al daño concretamente querido, e incierto respecto de aquellos daños hipotéticamente
inseparables de la inconducta (ej, la muerte de todos los ocupantes de un auto si se arroja una bomba
queriendo mata solamente al conductor).
• Hay dolo indirecto o eventual cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de dañar, pero no
descarta que se pueda producir daño y a pesar de ello continua adelante (ej, el caso del
colectivero que conduce con exceso de velocidad y se despreocupa de la circunstancia de que algún
peatón se cruce en su camino, y sigue haciendo lo mismo).
CULPA CON REPRESENTACIÓN: El sujeto culpable actúa con la esperanza de que el daño no se
producirá: confía en su pericia, persigue una finalidad licita y si se representa el resultado dañoso
concreto como efectivamente realizado deja de obrar (ej, el conductor de un coche de carrera, con la
intención de ganarla confía en que no atropellara a nadie en la recta de llegada, pero si ese daño se le
representara como cierto, disminuiría la velocidad).
En síntesis: La actitud del sujeto frente a la perspectiva del daño es la siguiente: 1A. En el dolo
directo quiere el daño; 1B. En el dolo eventual no lo quiere; 2. En la culpa con representación, en
definitiva no lo quiere.
En nuestro sistema no hay delito civil sin dolo directo (art 1072), de manera que los demás supuestos
engloban genéricamente en la noción de culpa extracontractual.
CULPA GRAVE Y DOLO.
El Código Civil se desentiende de la clasificación y graduación de la culpa. No obstante hay ciertas
culpas que son graves porque demuestran una máxima desaprensión. La culpa grave
tradicionalmente ha sido asimilada al dolo.
Esto rige en la responsabilidad contractual; en la extracontractual sólo hay delito mediante el dolo
directo cierto.
B) PRUEBA.
La prueba del dolo incumbe al acreedor por aplicación de las reglas generales en materia de prueba.
Para ello se puede acudir a cualquier medio de prueba de los hechos. El dolo no es presumido.
EFECTOS: Por art 506, el deudor “es responsable al acreedor de los daños e intereses que a este
resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación”.
C) DISPENSA: CONCEPTO, ALCANCES DE LA PROHIBICIÓN.
La cláusula de dispensa de dolo es aquella por la cual el deudor se reserva la facultad de incumplir
dolosamente sin cargar, total o parcialmente con responsabilidad: el art 507 prohíbe tal dispensa “el
dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación”. Lo que el art 507 prohíbe es la
dispensa anticipada del dolo. Nada impide sin embargo, que con ulterioridad a la inejecución
dolosa, el acreedor renuncie a obtener indemnización. La prohibición de dispensa anticipada abarca:
1) La dispensa total y la parcial de responsabilidad; 2) La dispensa del dolo propio y la del dolo del
subordinado.

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SANCIÓN QUE RECAE: DISCUSIÓN.
Se tienen por no convenidas las estipulaciones que, por si solas o combinadas con otras: a)
Desnaturalizan las obligaciones de las partes; b) Limitan la responsabilidad del predisponente por
daños al proyecto de vida; c) Limitan la responsabilidad del predisponente por daños patrimoniales
sin una adecuada equivalencia económica; d) Importan renuncia o restricción a los derechos del no
predisponente, o ampliación de los derechos del predisponente, que resultan de normas supletorias;
e) Obligan al no predisponente a pagar intereses, si su tasa excede sin justificación y
desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones similares.

9. TEORÍA DEL RIESGO.

A) CONCEPTO. VERSIONES. LEGISLACIÓN COMPARADA.
La teoría del riesgo constituye el soporte fundamental de la atribución objetiva de responsabilidad en
el momento actual.
Una postura, la del riesgo provecho pone los daños a cargo de quien obtiene ventajas de la
realización de cierta actividad. Otra, la del riesgo creado, va mas allá: se independiza de la idea de
aprovechamiento económico y considera bastante la introducción del elemento con aptitud para
dañar a los fines de asignar el deber de resarcir a quien con el creo el riesgo.
COEXISTENCIA DE LA CULPA: Igualmente, la culpa no deja de tener importancia:
Para algunos la culpa sigue siendo el factor de atribución sustancial, en tanto incumbe al riesgo un
papel limitado y secundario. Para otros, el eje del sistema corresponde a la teoría riesgo reservando a
la culpa una significación de menor entidad. Para otro punto de vista, cada factor de atribución tiene
zonas de influencia distintas.
B) PENETRACIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO: DISTINTOS DISPOSITIVOS LEGALES.
La teoría del riesgo penetró en el Derecho argentino a través de varias leyes:
• El art 58 del Código de Minería de 1886 consagró la teoría del riesgo minero (responsabiliza al
dueño de la mina).
• La Ley de Accidentes de Trabajo de 1915 (responsabilizaba al principal por el daño sufrido por su
dependiente aunque demostrara que no había culpa propia).
• El Código Aeronáutico de 1954 (responsabiliza al dueño del avión).
• La Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares (responsabiliza al
explotador de la instalación nuclear).
• La ley 17.711 introdujo genéricamente esta teoría en el Derecho común.
• La Ley de Defensa del Consumidor consagró un deber de seguridad al decir que las cosas deben ser
suministradas en forma tal que, utilizadas en condiciones previsibles, no presenten peligro
(responsabiliza a su productor).
• La Ley de Residuos Peligrosos presume que todo residuo peligroso es cosa riesgosa (responsabiliza
a su generador).
La responsabilidad objetiva en el Código Civil: Si bien el Código Civil en el art 1067 requiere “dolo,
culpa o negligencia” como antecedente de la indemnización, también contiene algunas soluciones de
responsabilidad independizadas de la culpabilidad que –aunque antes no- actualmente son
consideradas como casos de responsabilidad objetiva: daños causados por animal feroz;
responsabilidad colectiva del hotelero, del locador de cosas y del empresario de obra; garantías por
evicción y por vicios redhibitorios.
C) JUICIO CRÍTICO.

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Requisitos a que debería ser sometida la incorporación de esta teoría:
a. Por lo pronto la teoría del riesgo solo debería regir para cosas o actividades peligrosas (daños
aeronáuticos, nucleares, automovilísticos); la reforma Argentina del 68, no contemplo las actividades
peligrosas sino tan sólo el “riesgo de la cosa”.
b. No parece admisible un deber de reparar fundado en la teoría del riesgo sin un tope cuantitativo
(ej, 55.000 U$S en la ley 24.028 de Accidentes de Trabajo) sin perjuicio de que si el acreedor (la
víctima) quiere y puede probar el dolo o la culpa del responsable, obtenga una reparación plena, pero
ya no por aplicación de la teoría del riesgo sino en virtud de esos factores subjetivos de
responsabilidad.
c. Sólo se atribuye el daño en razón del riesgo en tanto no haya una concausa que desplace o desvíe
la relación de los sucesos. La reforma de 1968 se ha limitado sobre esto a tomar en cuenta como
concausas la culpa de la víctima y la culpa de un tercero extraño; nada dijo del caso fortuito
genérico, aunque se interprete que igualmente incide para liberar al dueño o guardián de la cosa.
D) LA NOCIÓN DE GARANTÍA.
Se trata de otro factor objetivo de responsabilidad.
En materia contractual hay garantía por evicción. Se refiere a la privación o la turbación de los
derechos trasmitidos y genera responsabilidad del enajenante aunque la turbación o la privación del
derecho tengan “causa anterior a la adquisición”. A su vez la garantía por vicios redhibitorios
(defectos ocultos de la cosa que la hacen impropia para su destino), compromete al sindicado como
responsable “aunque los ignore”.
En materia extracontractual hay garantía del principal por los daños que causen quienes se hallan
“bajo su dependencia” (art 1113 1ª parte), caso en el cual la prueba de haber obrado con diligencia,
esto es sin culpa, no libera al deudor. La víctima tiene derecho de accionar indistintamente contra el
principal o el dependiente, y si aquel paga, puede repetir contra el principal.
E) LA NOCIÓN DE SOLIDARIDAD: SEGURO, FONDOS DE GARANTÍA, SEGURIDAD SOCIAL, ASUNCIÓN
DE DAÑOS POR EL ESTADO.
El criterio solidarista se creó como mecanismo idóneo para posibilitar la realización individual en el
contorno social. Desentenderse de la desgracia ajena, traduce egoísmo.
a. El seguro es un instituto adecuado a la idea solidarista; el asegurado, mediante el pago de una
prima, obtiene que el asegurador cubra el daño que sufre.
b. La importancia del seguro ha sido encomiada reiteradamente sosteniéndose la necesidad de
seguros obligatorios para el desarrollo de múltiples actividades, como los que existen para el caso de
muerte de trabajadores en relación de dependencia.
c. Cuando quien resulta demandable no está asegurado, o lo está insuficientemente (caso de
infraseguro), o el autor es indeterminado o insolvente, la creación de un fondo de garantía permite a
la víctima acceder a un arbitrio de pronto pago. Los operadores jurídicos argentinos han coincidido
en la necesidad de crear fondos de garantía para casos de actividades o cosas riesgosas.
d. La seguridad social tiende a extenderse para la generalidad del Derecho de daños.
e. Cuando se trata de daños derivados de circunstancias excepcionales (ej, catástrofes), suele
intervenir el Estado, que los asume y “reparte entre los contribuyente y los distribuye”, porque “las
desgracias de los particulares deben sobrellevadas solidariamente por el grupo.
MECANISMOS DE PRONTO PAGO: La indemnización, para no agregar nuevas afecciones a los intereses
de la victima, debe serle liquidada rápidamente.
F) LEY 17.711. LOS NUEVOS PROYECTOS DE REFORMA.

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Conforme al art 1113, tras la reforma de 1968, cuando el daño es causado “por el riesgo o vicio” de
la cosa, la responsabilidad es objetiva: como se prescinde de la noción de culpabilidad, el “dueño o
guardián” no se pueden liberar del deber de reparar que se les asigna mediante la prueba de no haber
sido culpa de ellos.
La ley no habla de cosas riesgosas, sino de riesgo de la cosa. Es que resulta diabólico encontrar que
cosas son riesgosas.
Para interpretar el régimen del Código, a través del art 1113, hay que tener presente estas directivas:
a. No ha sido formulada una categoría rígida de cosas riesgosas, debiéndose ponderar en cada caso,
si en razón de haber quedado la cosa fuera del control, del guardián (por su riesgo o vicio)
desempañando un papel activo, causó un daño en violación del deber de no causarlo.
b. Hay vicio en la cosa cuando tiene un defecto –ostensible u oculto– que la hace impropia para el
destino que se le da. Es decir, el daño deriva directamente del defecto.
c. En todos estos casos el daño es causado por la cosa, la acción humana aparece solo de manera
mediata. Por el contrario, cuando el daño se origina con la cosa, ella tiene una relación mayor con la
acción humana, y no rige la teoría del riesgo sino que hay una simple inversión de la carga de la
prueba de la culpa. La teoría del riesgo prescinde de la noción de culpa; en el daño con la cosa la
culpa solo se presume.
d. El art 1113 vigente no menciona a la actividad riesgosa: una actividad puede ser riesgosa en si
misma, o por las circunstancias en que se desarrolla, sin que sea menester que el daño resultante
derive de la intervención de cosas (ej, ciertas actividades laborales que provocan enfermedades
profesionales por posiciones forzadas del cuerpo del trabajador).
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL OBJETIVA: El art 1113 esta emplazado en el título de los hechos
ilícitos, lo cual técnicamente obstaculiza su aplicación a los cumplimientos contractuales. No
obstante en doctrina propicia su extensión a la materia contractual, en especial para los daños
provocados por productos de consumo.
FUNDAMENTOS DE LA ASIGNACIÓN DEL RIESGO: El sistema de atribución de responsabilidad objetiva
del CC, aplica según los casos, la teoría del riesgo en sus dos versiones: la de riesgo creado y la de
riesgo provecho. En términos generales, las distintas situaciones pueden ser agrupadas así:
a. Cuando se trata de daños causados por la cosa: la responsabilidad del dueño o el guardián resulta
combinadamente: 1) de la creación del riesgo, porque cuando es usada una cosa con riesgo o vicio se
incrementa el peligro potencial de que se produzcan daños; 2) del provecho que se obtiene de la cosa
al servirse de ella.
b. La creación del riesgo resulta de la mera introducción de una cosa en la comunidad y se
independiza de la situación actual en cuanto al dominio o la guarda de ella. El fabricante responde
por los daños causados por un producto del cual es dueño el propio consumidor que los sufre
c. En la actividad riesgosa, la creación del riesgo deriva de la realización de esa actividad.
d. En la responsabilidad contractual objetiva pueden influir tanto la creación del riesgo como el
provecho que obtiene de su actividad.
e. La responsabilidad del productor aparente proviene del riesgo provecho.

10. LA “INDEMNIZACIÓN DE EQUIDAD”.

ANTECEDENTES.
En materia de los actos involuntarios, el art. 921 establece que son tales los actos ilícitos
obrados por le menor de 10 años o el demente. Por el art. 907, no hay responsabilidad sin deuda,

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salvo el enriquecimiento sin causa. Sin voluntad jurídica, no podía haber culpabilidad, y sin
culpabilidad no había responsabilidad.
SOLUCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL.
La ley 17.711 no establece la responsabilidad del loco o menor de 10 años, sino que admite una
equitativa indemnización (reparación) de equidad. Una persona es responsable de las
consecuencias inmediatas, mediatas y causales en la medida que corresponda; en cambio, el
deudor de una “indemnización” de equidad se desentiende de estas pautas y es fijada según otros
criterios circunstanciales con independencia de las relaciones jurídicas causales. La justicia no
se realiza dándole a todos lo mismo, sino al dar a la víctima lo suyo en razón de su necesidad (se
mira el patrimonio de la víctima, acreedor), ponderada con la óptica puesta en el patrimonio del
sujeto que debe esa indemnización.

11. “QUID” DE OTROS SUPUESTOS FACTORES OBJETIVOS.

A) ABUSO DEL DERECHO .
En la teoría del abuso del derecho, existe un acto ilícito que da lugar a una indemnización si hay
daño y si concurren los demás presupuestos de la responsabilidad civil. No se trata de un acto
ilícito típico, sino de un acto ilícito abusivo, que es una especie dentro del género, porque en el
acto ilícito común, la transgresión es franca, nunca hubo un derecho; en cambio, en el ejercicio
abusivo de los derechos, la transgresión es solapada, bajo la apariencia de una facultad, se la
exorbita y se va más allá de ella. Por el principio de reserva, no hay ilicitud sin deber legal, por
lo que el art 1071 establece el deber legal de ejercer los derechos de forma regular, y es
antijurídico no respetar esto. Es un presupuesto de responsabilidad objetiva porque una vez
demostrado el obrar abusivo (contraríe los fines, la buena fe o moral y buenas costumbres), es
inútil la prueba de que se actuó sin culpa. La ineficacia de la prueba de que se actuó
diligentemente, hace concluir que la responsabilidad es objetiva.
B) EXCESO EN LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS.
Art 2618: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o
daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa
para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la
cesación de tales molestias.” Por razones semejantes al abuso del derecho, la responsabilidad es
objetiva.
C) AUXILIO BENÉVOLO.
El acto de solidaridad o de colaboración benévola es fuente de obligaciones, en virtud de motivos de
carácter ético y de equidad, y por los principios generales del derecho. Es un supuesto asimilable a los
actos de altruismo (que no generan una responsabilidad objetiva), y es una derivación de la idea de
enriquecimiento sin causa, que se limita a restablecer el equilibrio previo. “Quien concurre a prestar
auxilio a un automovilista accidentado y, con ese motivo, también se accidenta y sufre deterioros en
su vehículo, debe ser indemnizado por la persona a quien pretendió ayudar, en la medida de los
perjuicios que se le ocasionaran a raíz de su gesto de solidaridad” (Cám. 2° Apelaciones Mercedes).
D) INVASIÓN DE LA INTIMIDAD.
Derecho personalísimo de la intimidad o privacidad. Art 1071 bis: “El que arbitrariamente se
entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros

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en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere
un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una
indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá
éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar,
si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.”
El invasor de la intimidad ajena es responsable cuando ha actuado arbitrariamente. El requisito de que
la invasión a la intimidad no sea un delito penal es inoperante, al contrario, tendría una mayor razón
de ser para proteger ese derecho. La responsabilidad rige cuando existe “cualquier modo” de
perturbación, debiendo el juez fijar una indemnización equitativa de acuerdo a las circunstancias.

12. LA TEORÍA DEL COSTO DE LOS ACCIDENTES. ECONOMÍA Y DERECHO.

La Economía, bien concebida, debe estar al servicio del hombre. En contraste, los economicistas,
sostienen que la economía es un valor supremo. Así, se replantea la relación que debe haber entre
Economía, Derecho, Estado y Hombre, con el nuevo surgimiento de las economías de mercado del
liberalismo. Los economicistas sostienen que el Derecho debe estar al servicio de la Economía, y
siempre lo vieron como un estorbo.
La interpretación jurídica está precisada a aplicar el modelo ético y de justicia. El análisis económico
del Derecho debe estar sometido a los principios morales del derecho que lo fundan: humanidad,
dignidad, justicia, equidad, seguridad, orden y paz social. Economía y derecho se relacionan e
interpenetran. Es necesario recurrir a los principios del derecho para dar una solución adecuada a la
tensión de intereses económicos, mientras que el economista se conforma con describir los hechos,
sin una valoración moral.
MANIFESTACIONES DE LA TEORÍA DE LOS COSTOS DE LOS ACCIDENTES EN EL DERECHO DE DAÑOS:
Todo daño incide sobre alguien. A su vez, el derecho de la víctima para trasladar el costo del
accidente esta sujeto a varios criterios: atribuirlo al causante únicamente si es culpable; o cuando es
dueño o guardián de la cosa; o derivarlo sobre quien garantiza por daños.
El daño en definitiva es, un costo del accidente que soporta la víctima o que debe asumir quien esta
precisado a repararlo.
Distribución de los daños: La distribución de los daños conforme al principio de eficiencia
determina, por ejemplo que sea atribuido al dueño o guardián el daño causado por el vicio o riesgo
de la cosa porque ellos “están en condiciones de prevenirlo mejor, a un costo menor que las posibles
víctimas”.
En el caso de daños derivados de la actividad empresaria es preciso ponderar diferenciadamente el
costo comercial y el costo social del producto. Así cuando se tolera que un productor contamine el
medioambiente, su producto “se encuentra indebidamente subsidiado” y se produce una “ineficiente
asignación de los recursos sociales a través de un mercado falseado”, porque al no haber asumido el
costo social de prevenir el daño ecológico, compite en el mercado con un precio menor que el de los
otros fabricantes que se atuvieron a esa prevención.
Aunque en definitiva, cuando el empresario incluye en sus costos los gastos derivados de las
indemnizaciones que debe soportar, de las primas de los seguros mediante los cuales cubre la
eventualidad del siniestro, o de las medidas necesarias para prevenir el daño, los traslada a los
precios e indirectamente, los descarga sobre un numero indeterminado de adquirentes de sus
productos o servicios. La CEE explico que “el fabricante puede incluir los gastos que derivan de esta
responsabilidad, a titulo de costos de producción, en él calculo de sus precios y repartirlos así entre

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todos los consumidores de productos idénticos, pero desprovistos de defectos”. Vale decir, esta en
juego la solidaridad.

D. DAÑO
13. CONCEPTO. SENTIDOS AMPLIO Y ESTRICTO.
En sentido amplio, hay daño cuando se lesiona cualquier derecho subjetivo.
En sentido estricto, la lesión debe recaer sobre derechos subjetivos patrimoniales o
extrapatrimoniales, cuyo menoscabo genera, en determinadas circunstancias, una sanción patrimonial.
Este significado es el relevante en la responsabilidad civil. La nota al art 2312 dice que la violación de
los derechos personalísimos, como la libertad, puede dar lugar a una reparación que constituye un
bien, jurídicamente hablando.

14. ESPECIES: A) ACTUAL Y FUTURO; B) PATRIMONIAL Y EXTRAPATRIMONIAL ; DAÑO

EMERGENTE Y LUCRO CESANTE . DAÑO A LA PERSONA, C) COMÚN Y PROPIO; D) INTRÍNSECO Y
EXTRÍNSECO; E) MORATORIO Y COMPENSATORIO; F) INMEDIATO, MEDIATO Y REMOTO; G)
PREVISIBLE E IMPREVISIBLE, PREVISTO E IMPREVISTO; H) AL INTERÉS POSITIVO Y AL INTERÉS
NEGATIVO.
A) A CTUAL Y FUTURO : El daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la
sentencia. El daño futuro es aquel que todavía no ha sucedido, aunque su causa generadora ya
existe, por lo que puede evidenciarse después de la sentencia; o bien puede tratarse de un daño
continuado o sucesivo, como prolongación de un daño actual. El daño futuro puede ser: cierto
(casi indudablemente sucederá, como el lucro cesante de un colectivero al que le cortan la
mano); o incierto (hipotético).
B) P ATRIMONIAL Y EXTRAPATRIMONIAL ; DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE : El daño es
patrimonial cuando repercute en el patrimonio de manera directa (daño emergente) o indirecta
(lucro cesante). “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente
por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades” (art 1068). En contraste, el daño es
extrapatrimonial o moral cuando repercute en lo moral.
DAÑO A LA PERSONA: Ej, la lesión deformante del rostro en una modelo genera daño moral (la
lesión a sus sentimiento estéticos) y daño patrimonial indirecto (lucro cesante).
C. COMÚN Y PROPIO : El daño es común cuando lo habría sufrido cualquier persona a causa del
incumplimiento. Es propio cuando lo sufre un acreedor determinado. En principio, sólo es
reparable el daño común, salvo que el daño propio haya sido conocido o conocible por el deudor
(ej, el daño común de la pérdida de un libro es el valor del libro; el daño propio puede ser si
estaba dedicado por el autor).
D. INTRÍNSECO Y EXTRÍNSECO : El daño intrínseco se proyecta en el bien sobre el que recae la
prestación. El daño extrínseco se refleja en otros bienes del acreedor. (ej, si se vende la vaca
enferma, el daño intrínseco es que se muera la vaca; pero si ésta contagia a las otras vacas del
comprador, el daño es extrínseco).
E. MORATORIO Y COMPENSATORIO : El daño derivado del cumplimiento tardío es el moratorio, por
la insatisfacción temporal del acreedor. El daño compensatorio es el que corresponde a la
inejecución definitiva. El daño moratorio puede ser anexado al cumplimiento tardío de la
prestación, a su ejecución específica o a la indemnización del daño compensatorio.

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F. INMEDIATO, MEDIATO Y REMOTO: El daño inmediato (primer grado) es el que deriva del
incumplimiento en sí mismo, siendo el incumplimiento la causa próxima (lógica, no cronológica) del
daño. El daño mediato (segundo grado) es el que resulta solamente de la conexión de un hecho con
un acontecimiento distinto. El daño remoto (tercer grado), es el que tiene una conexión más lejana
que esa con el hecho generador.
G. PREVISIBLE E IMPREVISIBLE, PREVISTO E IMPREVISTO: El daño es previsible cuando empleando la
debida atención y conocimiento de la cosa se haya podido preverlo (art 904). Es imprevisible cuando
no ha podido ser previsto. Que un daño sea previsto, significa que hubo previsión, se tuvo en cuenta
al generar el hecho productor. En cambio, el daño es imprevisto cuando no se tuvo en cuenta. Si un
daño es imprevisto, pero previsible, hay negligencia.
H. AL INTERÉS POSITIVO Y AL INTERÉS NEGATIVO: El daño al interés positivo involucra aquello con
que contaba el acreedor para el caso de que el deudor cumpliera (si A vende una casa a B, pero no se
la entrega, hay daño positivo por el lucro cesante de no poder alquilarla a otro). El daño de interés
negativo versa sobre lo que el acreedor no habría sufrido si la obligación se hubiese constituido
(como cuando el contrato no se concretó, porque quedó en tratativas, el daño negativo es el viaje que
tuvo que hacer una de las partes para firmar, y no se hizo).

E. CAUSALIDAD
15. LA CAUSA EFICIENTE : CONCEPTO , ANTECEDENTES , MODOS DE ACTUACIÓN . SUCESIÓN Y
RELACIÓN DE HECHOS . C AUSA , CONDICIÓN Y OCASIÓN.
Causa eficiente es lo que provoca un efecto. Es la relación que existe entre un hecho (el
incumplimiento) y los resultados que de él derivan. No todas las derivaciones de un hecho son
atribuibles al sujeto, sino sólo algunas imputadas con la perspectiva de la justicia.
ANTECEDENTES
La incorporación de la relación de causalidad al terreno jurídico en materia de la responsabilidad es del
siglo XX, basándose en el desarrollo de los penalistas. Influyó el concepto francés de faute, que es
equívoco, e involucra a la culpa, el incumplimiento e inclusive la relación causal.
MODOS DE ACTUACIÓN
Una causa física puede actuar en la generación del efecto de distintas formas:
• Por impulsión: La cantidad y cualidad de la causa hace variar la cantidad y cualidad del efecto (ej,
bola de billar).
• Por disparo: La cantidad y cualidad de la causa no hacen variar ni la cantidad ni la cualidad de la
causa (ej, que la chispa sea más grande no quiere decir que la bomba explote más).
• Por desenvolvimiento: La cantidad del efecto influye sobre la causa, pero no en la calidad de aquel
(ej, juguete a cuerda que se le da mucha cuerda).
Cualquiera sea el modo de actuación de la causa física, el Derecho la atribuye a determinado sujeto
en la medida en que estime que su obrar ha sido jurídicamente eficiente, que tiene virtualidad. El
estallido de la bomba es causado por el que enciende la chispa, no importa la diferencia entre una y
otra.
Por otro lado, hay que distinguir la autoría del hecho, que es ser el autor material del hecho, de la
adecuación de los daños causados por el autor material de hecho, es decir, las consecuencias de las
que es responsable.
SUCESIÓN Y RELACIÓN DE HECHOS

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La sucesión es que un hecho ocurra en un tiempo distinto, inmediatamente después de otro hecho.
Pero la causalidad importa una relación entre el hecho antecedente y el consecuente, de manera que
se pueda afirmar que el efecto (hecho consecuente) es atribuible a una causa (hecho antecedente).
CAUSA, CONDICIÓN Y OCASIÓN
• La causa produce el efecto (ej, semilla).
• La condición no produce por sí el efecto, pero de alguna manera lo permite o descarta un obstáculo
(ej, sol y lluvia). La condición es inactiva, es un estado inerte de cuya presencia o ausencia depende
la capacidad operativa de la causa, pero sola no produce efecto alguno.
• La ocasión se limita a favorecer la operatividad de la causa eficiente (ej, alguien echó fertilizante).

16. TEORÍAS QUE NO DISTINGUEN ENTRE LAS CONDICIONES: VERSIÓN ORIGINAL Y

CORRECCIONES.
Mill ponía en tela de juicio la noción de causa, considerando que es solo la suma de condiciones. En
el plano jurídico, apareció la teoría de la condictio sine qua non, o de equivalencia de las condiciones:
todas y cada una de las condiciones provocan el efecto, de manera que cada una de ellas tiene función
de causa del resultado. Si uno lastima a otro, y la ambulancia choca y muere, es culpable. Como era
absurdo, surgen algunas teorías correctoras:
• Von Liszt: No es causa la condición que suprimida mentalmente, no altera la producción del
resultado. Si A hiere de muerte a B, pero le cae un helicóptero encima y lo mata antes, A no es
responsable de homicidio.
• Thirén: Computó sólo las condiciones positivas: si alguien trata de cortar con el cuchillo, y otro le
pega en la mano, para que yerre, causando sólo un rasguño a la víctima, la acción del tercero, aún
siendo condición del rasguño, es jurídicamente una condición negativa, por la que no es responsable.
• Frank: Hay que cortar la cadena de condiciones cuando interfiere en ella la acción dolosa de un
tercero. Si alguien deja un arma cargada y viene otro y la usa, el dueño del arma no es responsable.

17. TEORÍAS INDIVIDUALIZADORAS: ENUNCIADO Y ANÁLISIS CRÍTICO DE ELLAS, A) CAUSA

PRÓXIMA, B) CONDICIÓN MAS EFICAZ, C) CAUSA EFICIENTE, D) CAUSA ADECUADA, E) OTRAS
TEORÍAS. SOLUCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL, APLICACIONES DE ESTAS TEORÍAS.
Estas teorías dejan de atribuir el efecto a todas las condiciones colocadas en pie de igualdad. El
Derecho puede ser concebido como hecho (igualdad de las condiciones), como norma (causa
eficiente: es causa lo que estableció el ordenamiento jurídico), o como valor (teoría de la causalidad
adecuada, que es la más justa porque toma en cuenta la condición humana, una de las cuales es la
aptitud de prever los sucesos cuando ellos se dan con cierta regularidad).
A. CAUSA PRÓXIMA: Atribuye el efecto al último suceso, con el cual aparece conectado de manera
inmediata. Condena a la enfermera que aplica la inyección, cuando fue el médico el que puso el
veneno.
B. CONDICIÓN MÁS EFICAZ: El resultado es atribuible a la más activa de las condiciones. Se puede dar
de dos formas: cuantitativamente (pero si una persona encierra a otra en una jaula con un león, y
muere, quedaría libre, porque la condición más activa fue el león); y cualitativamente (pero la causa
de una herida sería la propia víctima, porque la calidad de la consecuencia no depende del golpe sino
por aquello que lo recibe, el cuerpo de la víctima).
C. CAUSA EFICIENTE: Se trata de ver a cuál de los hechos relacionados se le asigna la categoría causal.

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D. CAUSA ADECUADA: Niega la equivalencia de las condiciones. Orgaz dice que hay que llamarlo
condición adecuada, porque una causa no puede no ser adecuada. Criterio: el acto humano debe haber
sido, conforme a la experiencia, propio para el resultado, el efecto que “acostumbra suceder según el
curso natural y ordinario de las cosas”. Se distingue entre:
• Saber ontológico: Consiste en determinar cuáles condiciones son observables, para luego realizar el
análisis. Hay tres versiones sobre el saber ontológico:
- Subjetiva: Hace un juicio de previsibilidad respecto de las condiciones que el agente conocía o podía
conocer.
- Objetiva: Toma en cuenta las condiciones que el sujeto normal (en abstracto –bonus paterfamilias-)
debe prever.
- Objetiva pero con el diligentísimus paterfamilias, el hombre perfecto.
• Saber gnomológico: Consiste en determinar la probabilidad o posibilidad de un efecto según el
desenvolvimiento de las leyes de la naturaleza. Se toman en cuenta las leyes de la naturaleza que
integran el acervo común de la sociedad. Pero subjetivamente, se agrava la responsabilidad si
conociere el juego de las leyes naturales que la generalidad no conoce, como por ser un científico.
E. SOLUCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y APLICACIÓN DE ESTAS TEORÍAS: Recoge tres de las teorías
indicadas.
• Equivalencia de las condiciones: Para establecer si un hecho tiene incidencia en el resultado, se
utiliza el método de supresión hipotética de las condiciones, descartando las irrelevantes.
• Causa próxima: Se imputan las consecuencias inmediatas del hecho. La inmediatez de la
consecuencia sirve para que se presuma adecuada el hecho generador próximo, de modo que el autor
debe probar, si quiere liberarse, que no sucedió según el curso natural y ordinario de las cosas. Art
520: “En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia
inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación.” Art 903: “Las consecuencias
inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos.”
• Causalidad adecuada: Es la base de la imputación de las consecuencias, como configura el art 906
(nadie es responsable por las consecuencias remotas). Salvo excepciones muy circunscriptas (art 905:
casuales imprevisibles tenidas en mira), se imputan al autor las consecuencias previsibles, según un
patrón objetivo (arts 903 -inmediatas: son previsibles-, 904 -mediatas: son previsibles-, y 909 -no se
tiene en cuenta la calidad de la persona, salvo los contratos de confianza especial-), basado en el
hombre normal, y no del perfecto. Aunque en otros casos se acude a la teoría en la versión subjetiva
(arts 904 y 909 in fine -calidad especial del agente en contrato de confianza, responde por culpa
levísima-).
• Los daños en relación causal jurídicamente relevantes pueden no ser resarcidos íntegramente cuando
la indemnización tiene un tope legal, o cuando es atenuada por razones de equidad.

18. PRESUNCIONES DE CAUSALIDAD; ENUNCIADO Y ANÁLISIS.

Quien demanda tiene a su cargo demostrar su título (cualquiera de las causas de las obligaciones)
que es apto para generar un crédito a su favor. Además, debe demostrar la causa física del daño, que
consiste en el contacto físico o material entre la conducta y un resultado (ej, que sufrió lesiones en el
curso de un contrato de transporte ya probado). Una vez probado el título y la causa física del daño,
rigen las presunciones, que aligeran la prueba al damnificado:

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• Presunción de causalidad a nivel de autoría: Se presume que el autor material del hecho es el autor
jurídico, y por lo tanto responsable, a menos que pruebe la ruptura de la relación causal, por culpa de
la víctima, de un tercero o por caso fortuito.
• Presunción de la causa a nivel de adecuación: Se presume que cierto resultado, que ocurre
conforme al curso natural y ordinario de las cosas, es previsible, salvo que se pruebe que no fueron
adecuadas, o sea, que resultaron imprevisibles.
Estas presunciones de causalidad son distintas de las presunciones de culpabilidad (destruibles
probando el obrar diligente), y de las presunciones de responsabilidad o de la magnitud del daño, que
descargan al acreedor de la prueba respectiva (ej, cuando la ley imputa al deudor moroso el pago de
intereses, sin que el acreedor deba probar que hubiera colocado el capital a renta; o en la cláusula
penal, donde ésta se debe aunque el deudor pruebe que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno).

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Bolilla 3: EJECUCION
A Vías de ejecución y liquidación:
Cuando el deudor no cumple, el acreedor puede recurrir a los medios legales (art 505) para
obtener el cumplimiento forzado o la indemnización. Esto significa que puede recurrir a la
vía judicial para ejecutar el patrimonio del deudor, cobrar y ver satisfecha su pretensión. La
ejecución del deudor consiste en el ejercicio de los poderes del acreedor o acreedores,
respecto de su patrimonio para obtener forzadamente el objeto debido o la indemnización.
La ejecución puede ser individual o colectiva.
1. Ejecución individual. Concepto: Se da cuando el acreedor actúa solo y en su propio
interés.
Procedencia: La ejecución individual procede cuando:
a) Hay una sentencia que condena al deudor a cumplir y ya ha vencido el plazo para
hacerlo;
b) Cuando hay un titulo que trae aparejada ejecución. Art. 520 Código procesal. Ej: letra
de cambio, cheque, pagaré, etc. son deudas de dar dinero, por lo que obviamente queda
excluida la idea de indemnización, salvo los intereses moratorios.
Etapas: En la ejecución individual el trámite procesal consiste en:
1) Trabar un embargo: Es la individualización de los bienes propiedad del deudor, que
queda afectado a la ejecución. Efectos: El bien embargado puede ser enajenado, pero la
enajenación es inoponible al embargante (arts. 736, 1174, 1179 del Código Civil).
El embargante tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con
preferencia a otros acreedores, salvo en el caso del concurso (art 218 cod procesal). Los
embargos posteriores afectaran únicamente el sobrante que quedare después de pagados los
créditos que hayan obtenido embargos anteriores.
Forma de trabarlo: Si es una cosa inmueble o mueble registrable, basta con comunicar el
embargo al Registro respectivo de la propiedad inmueble. Si son cosas que se hallan en
poder de terceros o de un crédito a favor del deudor, basta también con la comunicación al
tenedor de aquellas o al deudor de este. En los demás casos es preciso diligenciar un
mandamiento por medio del oficial de justicia.
Alcances: La Cámara Nacional Civil en pleno entendió que no obstante que el embargo haya
sido trabado por un monto determinado, incluye los accesorios del crédito, por lo que el
deudor no se libera del embargo (Czertok, Oscar c/ Asistencia Médica Personalizada SA) si
no paga también los accesorios. Pero la Cámara Nacional en lo Comercial en pleno dice que
si se paga el monto del embargo, éste se levanta (Banco de Italia y Río de la Plata c/
Corbeira Rey, Teresa).
2) Subasta, Liquidación: Luego del embargo, viene la etapa de realización de bienes y
corresponde venderlos en remate judicial (subasta pública) por un martillero designado de
oficio.

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La subasta pública consiste en la venta de los bienes al mejor postor, venta que será con base
si de trata de inmuebles y sin base si se trata de muebles. En ambos casos se publican
edictos en el Boletín Oficial.
Realizada la subasta, el acreedor debe practicar la liquidación de lo que se adeuda (por
capital, intereses y costas); de ella se corre traslado al ejecutado (para que manifieste
conformidad u objeción; y si hay objeción decide el juez). Aprobada la liquidación, se
pagará de inmediato al acreedor.
Cuando lo embargado es dinero, no hay subasta, porque el acreedor se limita a presentar la
liquidación de lo que se debe y aprobada ésta, cobra su crédito.
Pero cuando lo debido es una cosa, y no una deuda de dinero, se libra “mandamiento para
desapoderarlo de ella” (art. 515 Código Procesal). También interviene el oficial de justicia
para hacer efectiva una obligación de no hacer (art. 514) o la destrucción de lo mal hecho
(513), siempre que cuadre la ejecución forzada. Incumbe a dicho funcionario todo lo relativo
a las modalidades de la ejecución (512 del Código procesal), es decir, al cumplimiento de la
sentencia dictada. Conforme al art. 588 bis del Código Procesal, el juez puede proveer lo
conducente a “establecer la forma más rápida y eficaz de satisfacer el crédito, procurando
evitar perjuicios innecesarios”. Los poderes del acreedor no pueden ser usados solo como
medios de agresión.
3) Cuestiones incidentales: Puede suceder que trabado el embargo, se afecten derechos de
terceros. En estos casos el tercero debe presentarse al juicio y promover una “tercería”.
Las tercerías pueden ser:
1) Tercerías de dominio: Cuando el tercero alega tener el dominio (ser el dueño) de los
bienes embargados. Esta tercería debe promoverse antes de que se entreguen los bienes al
que los compró en el remate.
2) Tercería de mejor derecho: Cuando el tercero alega tener mejor derecho que el
embargante para quedarse con el producido de la venta del bien embargado, sea porque tiene
un privilegio, o porque es acreedor de una obligación de dar el inmueble embargado con
título suficiente más antiguo. Esta tercería debe promoverse antes de que se pague al
acreedor embargante.
2. Ejecución colectiva. Régimen concursal:
Cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para cumplir con todas sus obligaciones se
abre el régimen concursal durante el cual el deudor será desapoderado de su patrimonio, se
liquidarán sus bienes y se pagará a los acreedores, cobrando primero los acreedores
privilegiados y luego a prorrata los quirografarios. Los saldos que queden impagos ya no
serán exigibles, pero subsistirán como obligaciones naturales.
El concurso de los acreedores del deudor, está regulado por la Ley de Concursos (ley
24.522).

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A quienes comprende: Puede alcanzar a las personas de existencia visible, las de existencia
de ideal de carácter privado y las sociedades en las que el Estado sea parte (art 2 ley
24.522).
Principios orientadores:
1) El carácter universal del patrimonio, como garantía común para los acreedores.
2) La concurrencia de todos ellos al proceso concursal, manteniéndose en un pie de
igualdad sin perjuicio de que se considere la existencia de diversas categorías de
acreedores.
3) La protección adecuada del crédito.
4) La conservación de la empresa en marcha, en cuanto se supone una organización
destinada a la producción de bienes o la prestación de servicios, con el consiguiente interés
general en la preservación de la fuente de trabajo que ella significa.
5) La protección del comercio en general, a través de la inhabilitación del concursado.
6) La unidad del régimen de los concursos comerciales y civiles.
Presupuestos del concurso: Para la apertura del concurso el presupuesto es “el estado de
cesación de pagos” del deudor, es decir, que el deudor se encuentre en un estado de
impotencia patrimonial tal, que no pueda cumplir en forma normal y regular las obligaciones
contraídas. Ello se demuestra por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra
imposibilitado de cumplir regularmente con sus obligaciones, como su mora o demora, la
realización de actos fraudulentos, el empleo de medios ruinosos para obtener recursos,
etcétera.
Etapas: hay dos etapas posibles:
1) Concurso preventivo: Se inicia a pedido del propio deudor insolvente, el cual con el
fin de prevenir o evitar la quiebra hará a sus acreedores “una propuesta de acuerdo
preventivo” (ej: hacer quitas, plazos más largos para cumplir, etc).
El trámite se inicia a pedido del deudor al juez. Si este considera que están reunidos los
requisitos declara abierto el concurso y designa a un síndico para administrar los bienes, y
un comité provisorio de acreedores, formado por los 3 acreedores quirografarios de mayor
monto; y se publican edictos comunicando a los acreedores que deben presentarse ante el
síndico a verificar sus créditos (inclusión en la nómina de acreedores). El concursado tiene
un período de exclusividad en el cual puede procurar un acuerdo con los acreedores,
agrupados en distintas categorías, teniendo el acuerdo las mismas cláusulas dentro de cada
categoría, pero pueden ser diferentes entre categorías. Presentada la propuesta de acuerdo
preventivo, si los acreedores aceptan (mayoría absoluta de acreedores y 2/3 de capital de
cada categoría, y conformidad de todos los acreedores con privilegio especial alcanzados
por ella) y el juez homologa el acuerdo, se paga a los acreedores de conformidad a lo
convenido y se evita la declaración de quiebra del deudor. Si no se acepta el acuerdo, el
deudor es declarado en quiebra.

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2) Quiebra: La declaración de quiebra puede proceder: a pedido del deudor, a pedido del
acreedor, o en diversos casos previstos en la ley, como ser: Si el deudor no presentó acuerdo
durante el concurso preventivo, si el acuerdo no fue aceptado por los acreedores o si no fue
homologado por el juez, etc.
Declarada la quiebra, el deudor será desapoderado de su patrimonio, se designará un síndico
para que administre los bienes, se decreta la inhibición general, se prohíbe hacer pagos al
deudor, el deudor ya no podrá salir del país, etc. Posteriormente se liquidarán los bienes y se
pagará a los acreedores cobrando primero los acreedores privilegiados y luego a prorrata los
quirografarios. Es un procedimiento de ejecución del deudor por parte de la masa de
acreedores.
Efectos personales: Declarada la quiebra, el deudor fallido y sus administradores no pueden
ausentarse del país, salvo con autorización judicial, la cual se otorgará sólo en caso de
necesidad y urgencia evidente.
Además el fallido ya no podrá ejercer el comercio (inhabilitado desde la fecha de la
quiebra) por sí o por interpósita persona, ni integrar sociedades, participar en la
administración de personas jurídicas, o ser factor o apoderado de sociedades con facultades
generales, hasta su rehabilitación. “Sólo podrá desempeñar tareas artesanales, profesionales
o en relación de dependencia” Conf. Art 104 Ley de Concursos.
Desapoderamiento: El fallido queda desapoderado de pleno derecho de todos sus bienes
existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiera hasta su
rehabilitación, incluso los recibidos por herencia, legado o donación. El desapoderamiento
impide realizar actos de disposición y administración, incluyendo la legitimación procesal
para actuar en los litigios referentes a los bienes desapoderados, la cual corresponde al
síndico. Los bienes son administrados por el sindico (Conf. arts. 107, 109, 111 Ley de
Concursos). El desapoderamiento no afecta los derechos extrapatrimoniales, los bienes
inembargables, las indemnizaciones por daños inmateriales o morales a su persona, por lo
que el fallido puede actuar por su cuenta en juicios relacionados a ellos.
Continuación de la empresa: El síndico puede decidir continuar con la explotación de la
empresa o con alguno de sus establecimientos, si de la interrupción pudiera resultar con
evidencia un grave daño al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio, y
emanar una grave disminución del valor de realización o frustrarse un ciclo de producción
que puede concluirse. Las obligaciones contraídas durante ese período están privilegiadas.
Si decide la continuación de la empresa, debe ponerlo en conocimiento del juez dentro de las
24 horas (Conf. Art 189 Ley de Concursos).
Efectos de la quiebra sobre las relaciones jurídicas creditorias: La regla surge del Art. 125 de
la Ley de Concursos: “Declarada la quiebra, todos los acreedores quedan sometidos a las
disposiciones de esta ley y sólo pueden ejercitar sus derechos sobre los bienes
desapoderados en la forma prevista de la misma”.
Los efectos específicos son:
 Caducan los plazos pendientes para las deudas del fallido.
 Se suspende el curso de los intereses de todo tipo.

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  Son inaplicables las disposiciones relativas a la resolución de los contratos por
incumplimiento del deudor, y cuando hay prestaciones recíprocamente pendientes, el
no fallido puede peticionar tal resolución, aunque el síndico puede optar por cumplir
y salvar así las virtualidades del contrato.
 En casos de boletos de compraventa de inmuebles, si el comprador pagó al fallido el
25% del precio o más, tiene derecho a obtener la escrituración.
 En general, cada caso no contemplado, debe ser resuelto mediante la analogía.
Conclusión: ver 1578. Además el procedimiento puede ser clausurado por falta de activo (no
hay suficiente activo para afrontar el juicio), y por distribución final (se practica la
liquidación). Si los acreedores no son completamente satisfechos, se deja en suspenso el
trámite hasta que se conozca la existencia de bienes susceptibles de desapoderamiento.
Liquidación: La realización de los bienes se hace por el síndico en subasta judicial (en
principio) y debe tenerse en cuenta este orden de preferencia: (art 204 Ley de Concursos)
1) Enajenación de la empresa como unidad;
2) Enajenación en conjunto de los bienes que integran el establecimiento del fallido;
3) Enajenación singular de todos o parte de los bienes;
Se puede recurrir a más de una forma de realización cuando lo requiera el interés del
concurso o circunstancias especiales.
Realizados los bienes, se pagará a los acreedores, cobrando primero los acreedores
privilegiados y luego a prorrata los quirografarios.
Rehabilitación: La quiebra trae aparejado el desapoderamiento de los bienes y la
inhabilitación para ejercer el comercio, pero esta situación termina si el fallido es
rehabilitado. La rehabilitación hace cesar los efectos personales de la quiebra y libera al
fallido de tener que responder por los saldos impagos del concurso con los bienes que
adquiera después de la rehabilitación.
3. Acciones Directas. Concepto: Es la que tienen determinados acreedores para obtener de
un tercero lo que éste le debe a su deudor, hasta el importe de su propio crédito. Ej: Los que
han trabajado o puesto materiales para una obra tienen acción directa contra el propietario de
la obra (tercero), hasta el monto de lo que éste adeude al contratista. Esta acción es
excepcional, y siempre va a haber 3 sujetos: el acreedor, el deudor y el deudor del deudor.
Fundamento: Evitar el enriquecimiento sin causa. En el ejemplo anterior, seria evitar el
enriquecimiento sin causa del constructor, que cobra pero no paga.
Caracteres:
 Medio de ejecución: Lo que se obtiene ingresa directamente al patrimonio del que
ejerce la acción directa, sin pasar por el patrimonio del deudor (esto marca la
diferencia con la acción subrogatoria).
 De carácter excepcional: Restringe el efecto relativo de las relaciones
obligacionales. Sólo existe acción directa en los casos cuando la ley la concede

44
 expresamente y ello ocurre en los casos excepcionales. No hace falta citar al deudor
en el proceso.
Condiciones de ejercicio:
1) Crédito exigible del titular de la acción contra su deudor (ej: que el inquilino le deba
al locador);
2) Deuda del tercero demandado con el deudor (ej: que el subinquilino le deba al
inquilino);
3) Homogeneidad entre ambas (ej: en ambas el objeto es dinero), y que sea disponible.
Efectos:
Respecto del acreedor: El titular de la acción obtiene un bien para sí (para su patrimonio)
sin que pase por el patrimonio del deudor. Su reclamo tiene un doble tope: no puede
reclamar más de lo que el deudor le debe a él, ni más de lo que el tercero deba a su propio
acreedor. La acción directa produce el embargo del crédito a favor del acreedor
accionante, y éste obtiene para sí el bien debido.
Respecto del deudor: El pago efectuado por el tercero libera al deudor respecto del
acreedor en la medida que corresponda: íntegramente o parcialmente.
Respecto del tercero: Puede oponerle al titular de la acción todas las defensas que podía
oponerle a su propio acreedor. Hecho el pago, queda liberado por compensación, ya que
al pagar se subroga en los derechos del acreedor.
Casos:
Acciones derivadas de subcontratos: El subcontrato (contrato hijo) deriva de otro contrato
(contrato madre). Dan lugar a múltiples acciones directas:
1) Acción de los que ponen trabajo o materiales en una obra contra el dueño de ésta
(sublocación de obra).
2) Acción del locador contra el subinquilino; y del subinquilino contra el locadora.
(sublocación de cosa).
3) Acción del mandante contra el sustituido y viceversa, en los casos de sustitución
del mandato.
4) Acción del trabajador accidentado contra el asegurador de su empleador.
5) Acción del abogado o procurador contra la parte contraria vencida en costas.
Caso de citación en garantía del asegurador: Fue muy discutido si la victima de un
accidente tenía genéricamente, acción directa contra el asegurador del causante del daño. En
tanto la doctrina mayoritaria se la concedía, la jurisprudencia se pronunciaba negativamente.
La cuestión ha sido zanjada por la legislación de seguros (Ley 17.418) cuyo artículo 118
dice “El damnificado puede citar en garantía al asegurador del causante del daño y la
sentencia que se dicte se hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra
él en la medida del seguro”.

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Es una acción directa, porque la citación la puede hacer el damnificado, con carácter de
intervención forzosa y con el alcance de poder hacer efectiva contra el asegurador la
sentencia que establezca la existencia de su crédito contra el causante del daño. Se trata de
una verdadera acción directa pero atípica, pues es preciso que sea practicada en un
proceso seguido contra dicho causante y no autónomamente, ya que en la acción directa
típica, no es necesario citar al deudor.
Paralelo con la acción subrogatoria:
1. El subrogante carece de preferencia frente a los otros acreedores del subrogado; en
la acción directa, toma para sí lo obtenido al ejercerla.
2. La utilidad de la acción directa va directamente a su patrimonio por ser un medio de
ejecución; en la acción subrogatoria, va al patrimonio del subrogado.
3. En la subrogatoria, de no mediar embargo, el deudor puede seguir disponiendo
de su crédito, mientras que la acción directa supone el embargo del crédito a favor
del accionante.
4. En la subrogatoria, el derecho del deudor es ejercido a nombre de éste, en la
directa, a nombre propio y por derecho propio.
5. La subrogatoria procede por el monto íntegro del crédito del subrogado, la
directa, con el doble tope del monto de ambos créditos.
B Ejercicio de las acciones indemnizatorias:
4. Legitimación activa. A) Principio: (quien puede reclamar la indemnización). La acción
de indemnización corresponde al damnificado directo, es decir, a la víctima del daño.
También puede corresponder a los damnificados indirectos: personas distintas de la victima
que a raíz del hecho sufre un daño en un interés legítimo.
Casos de muerte: En el caso en que el daño ocasionado sea la muerte de una persona, la
acción para reclamar la indemnización corresponde a los herederos forzosos del muerto, es
decir, a los ascendientes, descendientes y cónyuge.
Pero también existen damnificados indirectos en el sentido que no siendo herederos
forzosos, reciben de rebote el daño derivado de dicha muerte, por ejemplo, la concubina.
Casos de daños materiales: La acción indemnizatoria por daños materiales puede ser
planteada por el dueño, poseedor, usufructuario, usuario o tenedor de la cosa dañada. (Art
1110 cc).
b) Renuncia o transacción : La acción por indemnización se extingue por la renuncia de las
personas interesadas. Pero la renuncia de la persona directamente damnificada no impide el
ejercicio de la acción que pueda corresponder al esposo o a sus padres (conf art 1110 cc).
Esta renuncia no se induce de la circunstancia de que el damnificado no haya promovido
acción criminal, o la haya desistido, salvo el caso de desistimiento de la acción pública
cuando el reclamo indemnizatorio fue planteado en sede penal.

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Cuando la víctima hace una transacción respecto de la acción civil queda renunciada la
acción criminal. Se entiende que se trata de delitos criminales de acción privada.
c) Sucesión mortis causa: El derecho de reclamar la indemnización se transmite a los
herederos por sucesión mortis causa. El derecho a reclamar daño moral no pasa a los
herederos, salvo que el difunto hubiese presentado la demanda antes de morir.
Otros casos: el derecho a reclamar indemnización también se puede transmitir por cesión de
derechos.
Subrogación: el derecho de subrogarse que corresponde a ciertos terceros que pagan
involucra la facultad de demandar en juicio. Ej: Cuando una compañía de seguros paga a la
víctima, se subroga en los derechos de ésta y puede reclamar al autor de los daños.
Saldo de la cobertura del seguro: Aunque la victima del daño haya cobrado la
indemnización de manos de la compañía de seguros, está también legitimada para accionar
contra el responsable por la diferencia entre el monto del daño y lo que haya percibido.
Principal del dependiente: El causante del daño debe pagar al empleador los salarios que
éste debió abonar a la víctima durante el periodo de inactividad derivado del accidente.
d) Titulares de intereses simples, colectivos y difusos:
Se entiende por interés colectivo al que corresponde a quienes forman un grupo asociativo
no ocasional, integrado en razón de bienes jurídicos comunes, y que cuenta con un ente
representativo. Las acciones emergentes son denominadas “colectivas” o “de clase”. Por
ejemplo, una asociación de consumidores, que cuentan con un interés común, pero no actúan
personalmente por el escaso valor del interés individual, o no pueden formar un
litisconsorcio por tratarse de una clase demasiado numerosa.
Se considera interés difuso al que corresponde a personas indeterminadas, que no forman
un grupo unido por un vínculo o nexo común previo, pero convienen en una situación
común y reclaman un bien indivisible. Ej: interés de cualquier persona en preservar el medio
ambiente. La Constitución manda al Defensor del Pueblo a defender estos intereses.
El derecho subjetivo, es un interés jurídicamente protegido, teniendo su titular una facultad
de reclamación. Distinto, es el interés legítimo, reconocido por el ordenamiento jurídico a
quien tiene una protección especial en razón de su interés personal y directo, sin tener un
derecho subjetivo (como para pedir la nulidad absoluta de un acto jurídico, o un tío que
acciona por alimentos a favor de un hijo abandonado).
Finalmente, el simple interés, es el que tiene cualquier persona. Como la concubina que le
matan al concubino. El plenario Fernández c/ el Puente, consagra los intereses simples,
colectivos y difusos, además del legítimo. Siempre que no haya impedimento de ligamen,
puede haber un daño.
5. Legitimación pasiva (a quien se le puede reclamar la indemnización)
Pueden ser demandados por indemnización:

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 1) El responsable directo, o sea, el autor o autores del hecho que causó el daño.
También sus cómplices o encubridores. ¿Y los instigadores?
2) Los responsables indirectos, es decir, los que deben responder por el hecho ajeno
(ej: los padres por los hechos de sus hijos menores) o por el daño causado por
cosas suyas o que tienen a su cuidado.
Sucesión mortis causa: Conforme al artículo 1098 cc la victima tiene acción contra los
sucesores universales, salvo el beneficio de inventario.
Otros casos:
El asegurador: La compañía de seguros puede ser demandada por la victima del daño en las
siguientes situaciones: 1 Si ella es la aseguradora en virtud del contrato de seguro 2 Si se
trata de la aseguradora del causante del daño, por medio de la citación en garantía.
La línea de transporte: Se planteaba un problema cuando se causaba un daño con un
vehículo perteneciente a una línea de transporte. ¿Tiene la victima acción contra la línea? El
problema quedo solucionado cuando las líneas de transporte funcionan como sociedades,
porque éstas son las legitimadas pasivas, cualquiera sea el vehículo con el que fue causado
el daño.
Hecho con pluralidad de intervinientes: La jurisprudencia dominante sostiene que la
víctima del daño en el cual intervino una pluralidad de sujetos no tiene por qué investigar su
mecánica y puede demandar a cualquiera de aquellos.
6. Relaciones entre la acción civil y criminal.
Distintos sistemas:
1) Independencia: Es el sistema adoptado por el art 1096 cc, según el cual la
indemnización “solo puede ser demandada por acción civil independiente de la
acción criminal”.
2) Unidad: Supone que la indemnización, en caso de delito penal, solo puede ser
reclamada ante el juez en lo criminal. La unidad puede ser forzosa o voluntaria.
3) Interdependencia: Admite la interrelación de las acciones civil y criminal.
Sistema actual: Velez Sarsfield siguió el sistema de la independencia de ambas acciones a
través del articulo 1096 “La indemnización del daño causado por el delito sólo puede ser
demandada por la acción civil independientemente de la acción criminal”. O sea, debían ser
ventiladas en sede separada.
El código penal en el art 29 establece que la sentencia condenatoria podrá ordenar: “La
indemnización del daño material y moral causado a la víctima o a su familia o a un tercero,
fijándose prudencialmente el monto por el juez en defecto de plena prueba…”.
De esta forma, actualmente resulta modificado el criterio del art 1096 cc y se admite el
criterio de la interdependencia de ambas acciones, ya que es admisible que en sede penal se
reclame indemnización. En la práctica, sin embargo, las víctimas de un delito prefieren
plantear en sede civil lo relacionado con la indemnización de los daños sufridos por un
delito.

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Ley 23.984 contempla el régimen de la acción civil sustanciada ante el juez en lo penal, que
la sujeta a estas directivas:
1) La acción civil tendiente a la restitución de la cosa obtenida por medio del delito y
la pretensión resarcitoria civil puede ser ejercida ante el juez en lo criminal, en
cualquier estado del proceso hasta la clausura de la instrucción y en tanto esté
pendiente la acción penal.
2) Tienen legitimación activa el titular de la pretensión resarcitoria civil, sus herederos
en relación a su cuota hereditaria, representantes legales o mandatarios. Para ejercer
la acción es necesario que se constituyan en actor civil.
3) Son legitimados pasivos los participes del delito y el civilmente responsable.
4) La constitución como actor civil procede aun cuando no estuviere individualizado el
imputado.
5) Las facultades de actuación del actor civil en el proceso penal son amplias: se le
reconoce la intervención necesaria para acreditar la existencia del hecho delictuoso y
los daños que le haya causado y reclamar las medias cautelares y restituciones,
reparaciones e indemnizaciones correspondientes.
6) Cuando el juez en lo criminal ha decretado el procesamiento del imputado, y luego
resuelve absolverlo, en la sentencia absolutoria debe pronunciarse sobre la
pretensión civil.
7) El actor civil no tiene derecho a plantear recurso contra el autor de sobreseimiento o
la sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones que pudieren corresponderle en
sede civil
8) El actor civil puede desistir de su acción en cualquier estado del proceso.

7. Acción criminal que precede a la civil. Régimen del art 1101 cc. Principio y
excepciones.
Art 1101: “Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada
pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del
acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes:
1) Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso
la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos.
2) En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o
continuada.
3) ¿Plenario?: siempre que haya paralización temporaria o definitiva del proceso penal,
como por amnistía, prescripción, renuncia, etcétera.
8. Influencia recíproca de las sentencias civil y criminal.
a) Incidencia de la acción civil: El art 1105 es el principio: “Con excepción de los dos
casos anteriores, o de otros que sean exceptuados expresamente, la sentencia del juicio
civil sobre el hecho no influirá en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción
criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga
relación”.

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 Cuestiones perjudiciales: Son cuestiones que se deben resolver antes de dictar
sentencia. A ellas se refiere el art 1104: “Si la acción criminal dependiese de cuestiones
perjudiciales cuya decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá
condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa
juzgada. Las cuestiones perjudiciales serán únicamente las siguientes:
1) Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios.
2) Las que versaren sobre la calificación de las quiebras de los comerciantes. Este
inciso ha perdido vigencia por la actual ley de concursos.
Incidencia de la acción criminal:
a) Caso de condena en sede penal: Después de la condenación del acusado en el juicio
criminal, no se podrá discutir en el juicio civil la existencia del hecho principal que
constituya el delito ni impugnar la culpa del condenado (conf art 1102). Hace cosa
juzgada en cuanto a la existencia del hecho y en cuanto a la culpa del condenado,
más allá de la posibilidad de culpa concurrente de la víctima. El juez civil tiene plena
libertad para fijar las indemnizaciones.
b) Caso de absolución en sede penal: Después de la absolución del acusado, no se
podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual
hubiese recaído la absolución (art 1103). Hace cosa juzgada en cuanto a la
inexistencia del hecho, pero no en cuanto a la culpa del absuelto, ya que la
inexistencia de culpa penal no indica que haya necesariamente una inexistencia de
culpa civil (plenario Amorouso c/ Casella), incluso, la culpa puede ser irrelevante en
la responsabilidad objetiva.
c) Caso de sobreseimiento: El sobreseimiento (que hoy solo puede ser definitivo)
dictado en sede penal, no impide al juez decidir acerca de la existencia del hecho y
de la culpa del sobreseído. La jurisprudencia indica que causa una presunción de
inocencia que debe ser desvirtuada por el actor con nuevas pruebas a las presentadas
en el proceso penal.
Jurisprudencia plenaria: El fallo plenario de la Cámara Civil “Amoruso c/Casella” se
decidió que el sobreseimiento definitivo dictado a favor del denunciado no hace cosa
juzgada en el juicio civil en absoluto, y que la sentencia absolutoria del procesado recaída en
el juicio criminal tampoco hace cosa juzgada con respecto a la culpa del autor del hecho ni
en cuanto a su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados, pero sí sobre la
existencia o no del hecho. Aclaremos que conforme al nuevo Código Procesal Penal, la
distinción entre el sobreseimiento definitivo y provisorio ya no tiene vigencia, pues
actualmente el sobreseimiento solo puede ser definitivo.
Supuestos especiales:
Demencia: Es causa de inimputabilidad penal. Sin embargo, la sentencia civil de
interdicción y la de rehabilitación del interdicto, no hacen cosa juzgada “en juicio
criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones”. Tampoco
constituye cosa juzgada en el juicio civil para los efectos de que se trata en los artículos
precedentes, cualquier sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la

50
acusación por motivo de demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no
fuese demente el procesado.
La razón de esto es porque para que haya demencia a los efectos civiles es menester “el
estado habitual” mientras que a los efectos de la inimputabilidad penal basta con que el reo
no haya podido en el momento del acto, comprender su criminalidad o dirigir sus acciones.
Indignidad: Conforme al art 3291 cc el autor del delito del homicidio o de su tentativa, y su
cómplice son indignos para suceder. ¿Qué ocurre si con ulterioridad a la condena criminal
de la que deriva la causal de indignidad, esa condena es revista? Según el Art 1106 del
Código Civil, el que fue declarado indigno no recupera su aptitud para heredar.
Ley de propiedad intelectual: se aplica el sistema de independencia de las acciones,
conforme al art. 77 de la ley 11.723.
C. Reparación del daño
9. Indemnización. Concepto: Consiste en la reparación de los daños causados por el
incumplimiento. Para concretarla, se valúan los daños en una suma de dinero que será
entregada al damnificado, tratando de esta forma colocarlo en la misma situación que se
encontraría si hubiese habido cumplimiento.
Sistemas sobre la extensión de la reparación:
1) Sistema objetivo: Se toma en cuenta el daño y no la culpabilidad. No interesa que el
autor haya obrado con culpa o con dolo, lo que importa es que si hay daño este sea
reparado integralmente, por completo. Así, en materia contractual, la indemnización
debe colocar al damnificado en la situación que se encontraría si el incumplimiento
no hubiese ocurrido. Y en materia extracontractual, consiste en reparar el daño
causado.
2) Sistema subjetivo: La extensión de la reparación se basa en la culpabilidad. A
mayor culpabilidad, mayor reparación, por lo tanto, será más extensa cuando hay
dolo y menos extensa cuando hay culpa.
3) Sistema mixto: Encabezado por el Código Civil Francés que trata una línea
demarcatoria nítida entre la responsabilidad culposa o dolosa en el incumplimiento
contractual. No subsiste en la responsabilidad extracontractual. Este es el sistema
argentino.
Fundamento: La indemnización se funda en la idea de justicia. No se debe dañar a los
demás. Se debe dar a cada uno lo suyo. Con la indemnización se repara el daño, y,
dentro de lo posible, se le da al acreedor lo que le corresponde. Su fundamento es
resarcir el daño, volver al status quo ante, o las mismas condiciones que si hubiera
cumplido (contractual, sinalagma prestacional), y borrando los efectos del delito, aunque
es utópico.
Ilícito lucrativo: Con el art. 52 bis de la ley 24.240 de defensa del consumidor,
incluida por la ley 26.361, que dice: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el
juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función

51
de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras
indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del
incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de
las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá
superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta
ley.” (5.000.000)
La doctrina dice que la reparación es integral, pero Ameal dice que no lo es. En la
reparación integral, se le paga tanto como para borrar los hechos ilícitos, pero es ilógico,
ya que siempre queda algo, incluso un auto bien reparado tiene algo residual del choque.
Pero legalmente tampoco, ya que la ley pone límites cualitativos y cuantitativos. Los
cualitativos son que en la culpa, se responde sólo por las consecuencias inmediatas, y
por dolo, se suman las inmediatas, e incluso las casuales en materia extracontractual,
pero no se resarcen nunca las remotas, por lo que hay un límite cualitativo. O cuando
las hace un menor y no responde el padre. Ver arts. 521 y 905. Cuantitativamente, está
el tope en la ley de accidentes laborales, transporte aéreo y marítimo, además de la
atenuación de las indemnizaciones por razones de equidad (1069). Si nadie repara el
daño, se dice que la víctima carga con el perjuicio.
Finalidad: La indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la victima por el
victimario, a través de una prestación patrimonial que se impone a este último a favor de
aquélla. Debe tenerse en cuenta que esta prestación se impone en consideración a la
cuantía del daño, que constituye su tope. Aun en los supuestos de agravación del
monto indemnizatorio en razón del dolo, ese plus no es debido de manera independiente
de la medida exacta del perjuicio, sino como reparación del daño inferido.
Caracteres:
1) Patrimonial: Recayendo en una obligación de dar dinero, o de dar otra cosa o de
hacer. La mayoría son en dinero.
2) Subsidiaria: Porque va en reemplazo del cumplimiento en especie.
3) Resarcitoria y no punitoria: Porque tiende a reparar el daño, no a castigar al autor
del hecho.
4) Definitiva.
5) Condicional.
6) Accesoria.
7) Obligación de origen legal.
8) tiene en cuenta al damnificado.
9) Pecuniaria.
10) Es de valor.
Rubros en la cuenta indemnizatoria: Cuando se reclama judicialmente la
indemnización, por lo general las pretensiones son agrupadas en tres rubros
fundamentales:
1) Capital: Comprende los diversos daños: daño emergente y lucro cesante.
2) Intereses: Se deben desde la mora del deudor y en la órbita extracontractual (en la
cual la mora es automática) aunque no hayan sido reclamados.

52
 3) Costas: Los gastos causados para la tramitación del pleito y para evitarlo, tasa de
justicia, honorarios de los profesionales, etc.
B Compensación del daño con el lucro de la víctima: Puede ocurrir que el mismo
hecho que genera la responsabilidad de alguien y que causa daño, también genere algún
beneficio al damnificado. En estos casos, corresponde realizar una compensación: de la
indemnización debe descontarse el monto del beneficio.
Procedencia: Para que proceda esta compensación se requiere:
a) Que el daño y el beneficio provengan del mismo hecho.
b) Que ese hecho haya sido la causa de ambos
c) Que la compensación no esté prohibida, como el art. 2440 en que se priva al
hurtador del derecho a ser indemnizado por las mejoras hechas por él en la cosa
hurtada.
Casos:
1) Si la victima cobró igualmente sus salarios durante el periodo de incapacidad
derivado del accidente, no tiene derecho a reclamárselos al autor, aunque
ulteriormente el empleador puede demandar al autor por su importe.
2) Si el comprador de un inmueble tuvo su posesión, el vendedor moroso no le debe
indemnización, máxime si el precio de compra, en moneda depreciada, no fue
reajustado voluntariamente, etc.
Tal compensación ha sido juzgada improcedente en casos como cuando el automóvil dañado
en un accidente, luego de su reparación, obtiene un valor mayor que el que tenía antes del
hecho.
C Conversión del derecho a la prestación en derecho a la indemnización: En principio,
el deudor debe cumplir en especie y el acreedor tiene la obligación de aceptar. Pero, en
ciertos casos, el acreedor puede desistir del cumplimiento en especie, y reclamar
directamente la indemnización. Ello sucede en los siguientes supuestos:
1) Cuando ejercita un pacto comisorio o cláusula resolutoria, que pueden ser expresos
o tácitos.
2) Cuando exista una seña penitencial.
3) Cuando la prestación se hace imposible por culpa del deudor.
4) Cuando la prestación aun siendo posible, carece de interés para el acreedor.
5) Cuando existe una cláusula penal compensatoria, que lo autoriza a exigir
directamente lo debido como pena.
6) Cuando no proceda la ejecución forzada, ni tampoco la ejecución por otro.
Pacto comisorio: Se entiende por este o por cláusula resolutoria, a la facultad que tiene el
acreedor para resolver el contrato si la otra parte no lo cumpliere. Puede ser expreso cuando
se lo conviene en el contrato, o tácito como facultad implícita.
Antes de la reforma del art 1024 por la ley 17.711 el pacto comisorio solo podía ser
expreso. De tal manera que el acreedor quedaba, a falta de previsión expresa, en una

53
situación desventajosa: no podía pedir a la contraparte que cumpliera lo que aquella debía en
tanto que él mismo no hubiera cumplido u ofrecido cumplir y no podía desligarse del
contrato.
El código de comercio, en cambio, admitía la cláusula resolutoria tacita en su art. 216, y la
modificación del Código Civil adecua ambos sistemas en un régimen común.
En la actualidad esta cláusula se entiende implícita en los contratos con prestaciones
correlativas y para resolverlos, el acreedor debe requerir el cumplimiento de su
obligación en un plazo no inferior a 15 días, salvo que los usos o un pacto expreso
establezcan un plazo menor. La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la
incumplidora la ejecución específica de sus obligaciones con daños y perjuicios, o la
resolución del contrato. Ver 1204 Código Civil.
Cuando el pacto comisorio es expreso, la resolución se producirá de pleno derecho y
surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la parte incumplidora, su
voluntad de resolver en forma fehaciente.
Seña: Puede ser penitencial o confirmatoria. Es penitencial en el sistema del Código Civil,
pues permite el arrepentimiento del contrato: cuando se pacta una seña, no hay un contrato
en firme. Si se arrepiente quien dio la seña, la pierde, y si lo hace quien la recibió, debe
devolverla con una suma adicional igual a su valor. En el Código civil, se encuentra en los
arts. 1189 y 1202. En el derecho comercial, es un signo de ratificación de un contrato, sin
derecho al arrepentimiento.
Hasta cuándo cabe el arrepentimiento: plenario de la Cámara Nacional Civil “Méndez c/
Perrupato de Ferrara”: el arrepentimiento puede ser ejercitado sólo hasta dos momentos: 1-
el de principio de ejecución del contrato; y 2- hasta la constitución en mora de quien
pretende arrepentirse. En cuanto a las señas que también funcionan como a cuenta del
precio, o sea, como parte del precio a pagar, según el plenario, tiene una doble función
sucesiva, como seña y como precio, por lo que se deja de lado el efecto confirmatorio de esa
seña a cuenta del precio. Esto aplica a los contratos, conforme al principio de buena fe del
art. 1198, cuando se incluye una cláusula de una seña a cuenta de precio y como principio de
ejecución, debido a su manifiesta contradicción.
D Reparación integral: Este principio es enunciado con esta expresión: Debe repararse
todo el daño, no más allá del daño, pero todo el daño. Significados de esta fórmula:
1) Puede implicar el conjunto de daños que merecen indemnización con arreglo a la ley.
2) La resarcibilidad de todo el daño. Esta reparación total, de todo el daño no resulta
posible, pues no habría patrimonio capaz de soportar semejante catarata
indemnizatoria derivada de cualquier lesión a un derecho subjetivo ajeno.
3) Puede propugnar que se prescinda de computar la subjetividad del victimario o de su
grado (dolo o culpa), para ponderar la existencia y extensión del deber de reparar.
4) La reparación integral no significa que todo lo que la victima pretende merezca
reparación, pues el principio no expresa más que un deseo.
5) La responsabilidad civil tiene por fin procurar volver al status quo del daño, esto es
la reposición de las cosas a su estado anterior.

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 6) El derecho controla a la causalidad material. Las reglas de esta causalidad permiten
investigar si un hecho es causa de un resultado o no lo es, conforme a las leyes de la
física. Pero esto no alcanza para concluir que sea también su causa jurídica.
7) Además, si bien el damnificado sufre los daños idénticamente, cualquiera sea la
subjetividad del responsable, según los casos el Derecho niega la reparación, o se los
asigna al responsable en una medida mayor o menor
Excepción a la reparación plena: A veces, la víctima no obtiene la reparación plena. Ello
ocurre cuando se la disminuye computando la situación patrimonial del deudor (art. 1069 del
Código Civil). Ameal sostiene que la reparación es plena, no integral, ya que no se responde
nunca por las consecuencias remotas, y si hay culpa, tampoco se responde por las casuales
tenidas en mira.
E Quid de los daños punitivos: Los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales
mandan a pagar a la victima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por
daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves
inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. Así lo dice
PIZARRO.
La idea de imponer tales penas privadas ha tenido expansión porque se entiende que ciertos
comportamientos no deberían quedar sin consecuencias patrimoniales para el autor,
como en los casos en que no median daños, o su prueba es dificultosa o imposible y que
en ciertas situaciones particulares no es suficiente el resarcimiento pleno del daño. Ej:
invasión a la intimidad, daños al medio ambiente, etc.
Para la cuantificación de los daños punitivos han sido empleadas muy variadas pautas de
valoración: La gravedad de la falta, la fortuna personal del dañador, los beneficios que el
ilícito le procuró, la posición de mercado o de mayor poder del dañador, etc. En el derecho
argentino la regla es la equivalencia de la indemnización con el daño, en la medida de la
relación causal jurídicamente relevante. En términos generales, se considera que una
indemnización mayor que el daño causado implicaría el enriquecimiento sin causa de la
víctima, pero nuestro sistema no es ajeno a esto, tal como en las astreintes, o en la cláusula
penal, en la que se enriquece el damnificado. Caso de Grimshaw c/ Ford Motor C, en que
habían calculado q el costo de cambiar el auto que explotaba cuando lo chocabas de atrás era
menor al de reparar los daños sufridos por muertes, los jueces le hicieron pagar 2 millones
por daños compensatorios, y 125 millones por daños punitivos.
10. Requisitos del daño resarcible.
1) El daño debe ser cierto (actual o futuro): Debe resultar objetivamente probable.
No debe ser eventual, en el que puede producirse como no.
También es resarcible, la pérdida de una “chance” o probabilidad de ganar, aunque
tenga mucho de eventual (Ej: abogado que por no presentar una prueba fundamental
pierde la posibilidad de ganar el pleito). El monto de la reparación no se identificará
con el beneficio frustrado, sino que consistirá en cierta proporción que se ponderará
según las circunstancias de cada caso.

55
 2) El daño debe subsistir al momento de ser computado: O sea no debe haber sido
reparado por el responsable. Si hubiese sido reparado por el damnificado o un
tercero, el daño subsiste jurídicamente.
3) Debe ser un daño propio o personal de quien reclama la reparación. El accionante
debe haber sufrido el daño o ser destinatario posible de una acción futura de quien lo
recibió directamente por quedar obligado a repararlo (tal como el empleador que
resarce el daño causado por su empleado, pudiendo reclamarle el monto de la
indemnización).
4) Debe afectar un interés legitimo de la víctima: Es decir, un interés protegido por el
derecho. El fallo Fernández c/ el Puente consagró los intereses simples, difusos y
colectivos.
5) Daño significativo: Es materia de discusión doctrinaria y de jurisprudencia
controvertida, la cuestión acerca de si un daño insignificante debe ser o no
indemnizado. (el art. 1346 del Código Civil dice que en una compraventa de
inmueble, no se puede alterar el precio si la variación del área total es menor al 5%).
La exigencia del daño significativo está hoy cuestionada, especialmente en las
acciones de clase
6) Debe haber relación causal jurídicamente relevante entre el daño y el hecho del
agente.
7) Encuadramiento del daño en una categoría resarcible: así, el daño moral no es
resarcible en algunas situaciones (cuando se obra por culpa); el daño propio sólo es
resarcible cuando el victimario sabía o debía conocerlo, y en algunos supuestos, la
indemnización queda limitada al daño al interés negativo.
11. Modo de reparar el daño.
A) Sistema romano y germánico: En el derecho romano, el sistema de reparación era el de
la indemnización pecuniaria (en dinero). En el derecho Alemán, se seguía el sistema de
reparación en especie.
Nuestro código civil, hasta la reforma de 1968, siguió el sistema de indemnización en
dinero (en art 1083). Aunque algunos decían que en los cuasidelitos se podía reparar en
especie. Las reglas de interpretación comunes eran que la reparación era pecuniaria;
correspondía la restitución del objeto que hubiera constituido materia de la infracción;
cabía el desmantelamiento de los efectos del acto ilícito, como publicación de las sentencias
en las calumnias e injurias o la destrucción de la obra nueva efectuada sin derecho.
B) Antecedentes de la Ley 17.711: El proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954
previeron el sistema de la reparación en especie. El 3° congreso nacional de Derecho Civil
recomendó también que ese principio fuera incorporado a nuestra legislación. Así la ley
17.711 lo hizo al modificar el art 1083 cc.
Principio: sienta ahora en materia de responsabilidad extracontractual: “El
resarcimiento de los daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior”
de manera que se consagra el sistema de reparación en especie.

56
Cabe agregar que en la orbita contractual, el acreedor también tiene derecho a obtener
la satisfacción especifica, es decir, el bien debido como prestación por el deudor, ya sea por
ejecución forzada o por un tercero, salvo derecho a indemnizaciones.
Excepciones: El principio de reparación en especie del art 1083 tiene ciertas excepciones:
1) Si lo debido no es una cosa en el sentido del art. 2311, según lo que expresamente
dispone el art. 1083 del Código Civil.
2) Si la reposición al estado anterior es imposible (total o parcialmente).
3) Si la pretensión de reparación en especie es abusiva (abuso de derecho).
4) Si es de aplicación la facultad judicial de atenuar la indemnización por razones de
equidad.

La reparación en especie es optativa para el acreedor, quien siempre puede

optar por una indemnización en dinero, conforme al art. 1083. Además, siempre
se debe anexar el daño moratorio.
Comparación con el sistema alemán: La opción es más amplia que en el sistema alemán,
en el cual el acreedor sólo puede optar por dinero cuando ocurre “la lesión de una persona”
o el “deterioro de una cosa”. En Alemania no se puede reclamar una cosa equivalente de otra
destruida o perdida.
12. Existencia y cuantía del daño.
A) Prueba de la existencia: Incumbe al damnificado, pues la indemnización carece de
sentido si el daño no es demostrado.
Presunciones del daño: En algunos casos no hace falta prueba porque el daño se presume.
Se trata de casos de daños que son consecuencia inmediata del hecho generador, de la
cláusula penal, de la seña, intereses en las obligaciones de dar dinero, etc. Se presume la
relación de causalidad adecuada (por la relación de causalidad próxima).
B) Prueba de la cuantía: Facultad judicial: Una vez que ha sido acreditado que existe el
daño,” la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que
su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto” (art
165 3 parte c procesal). Es decir, si no se prueba el monto de los daños, los fijará el juez
al dictar la sentencia, tal como el monto de la abolladura de un auto pero no se pasa el
presupuesto. Siempre le conviene al damnificado probar la cuantía del daño, salvo en los
casos en que no debe, como la cláusula penal, seña, o intereses moratorios.
C) Agravación del daño por el acreedor: Cuando el acreedor agrava el daño causado por
el responsable, se da un caso de concurrencia de culpa, de manera que éste sólo responde
de la masa de daños atribuible a su responsabilidad, pero no de los generados por el hecho
del acreedor.
13. Evaluación del daño.
Concepto: evaluar tiene el significado de cuantificar monetariamente, de medir un valor
expresándolo en cierta moneda. Es necesario precisar en qué moneda se evalúa, y en qué

57
tiempo, ya que sus valores fluctúan, y todas las indemnizaciones de daños
extracontractuales son deudas de valor.
Modos de evaluarlo:
1) Convencional: Cuando las partes convienen el monto anticipadamente (ej: clausula
penal) o posteriormente (por transacción, art. 849).
2) Legal: Cuando el monto de la indemnización es fijado por la ley (ej: accidentes de
trabajo),
3) Judicial: A falta de indemnización convencional o legal, será el juez el que fije el
monto de la indemnización al dictar la sentencia.
4) Arbitral: Sea por medio de árbitros, de amigables componedores o de peritos
árbitros.
B) Fecha de valuación: Principio: La doctrina y la jurisprudencia sostienen que el daño
debe ser valorado a la fecha de la sentencia, o a la fecha más próxima a ella. Esto, tiene
importancia fundamentalmente en épocas de inflación monetaria en la cual el dinero pierde
valor día a día.
Excepción: En algunos casos el daño puede ser valorado en otro momento, así sucede:
1) Si el deudor debe cosas inciertas fungibles, pues la evaluación, en su caso, es hecha
al tiempo del incumplimiento.
2) Si el daño representó un valor mayor en tiempo anterior al de la sentencia.
3) Cuando se trata del incumplimiento de la obligación de escriturar un inmueble, si
se entregó la posesión a otro, el daño se evalúa al tiempo de esa entrega.
4) Cuando por culpa del propio damnificado no se lo indemnizó con anterioridad.
C) Limites de la pretensión: La suma reclamada por el demandante actúa como tope
máximo de la indemnización a fijarse en la sentencia, ya que el juez debe pronunciarse de
conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio.
Es muy frecuente, que el actor reclame en la demanda una suma determinada en forma
provisional y luego agregue la formula “o lo que en más o menos resulte de la prueba”,
abriendo la posibilidad de que el juez fije como indemnización una suma mayor a la
reclamada.
La jurisprudencia actual la admite y se adecua por lo tanto al distingo entre los aspectos
intrínsecos y extrínsecos del daño. Los extrínsecos no pueden ser modificados en el
curso del proceso (como incluir el lucro cesante cuando originalmente no estaba en la
pretensión), pero los intrínsecos, tal como la inflación, pueden incidir para que el juez
fije una suma mayor a la estimada, de manera provisional, en la demanda.
Por otro lado, por la ley sancionada por Martínez Raymonda, el tope de la
indemnización es el valor del bien debido (salvo otro título, como daño moral, etc.).
Está vigente.
Distingo entre los rubros de la cuenta indemnizatoria y su valuación: Quien demanda
debe precisar qué pretende, qué daños quiere que le sean indemnizados. Mas nada obsta que

58
su valuación sea hecha con montos distintos a los que indicó en su reclamo. Si se limitó a
demandar por una suma X, rígida e inflexible, la sentencia no puede darle más que la
cantidad que solicitó.
D) Liquidación de los daños: Régimen: El sistema procesal prevé distintos mecanismos
para la liquidación de los daños.
1. Si está acreditando el daño pero no su cuantía, la fija el juez.
2. Si la cantidad no resulta líquida, el juez establece las bases sobre las que haya que
hacerse la liquidación. Ej: Que se reclamen intereses moratorios por falta de restitución de
un capital, al cual debieron ser adicionados otros intereses lucrativos, el juez establece las
bases, esto es, desde cuando habrán de ser computados los intereses moratorios y cuál es su
tasa, cuyos cálculos serán realizados en la etapa de liquidación.
3. Y en el caso de que no surja cantidad líquida ni hayan hecho las partes la estimación
de los frutos e intereses, el juez condena a pagar lo que resulte determinado
ulteriormente en proceso sumarísimo.
14. Extensión del resarcimiento en la responsabilidad extracontractual.
A) Delitos. Daños comprendidos: En el delito civil, el autor responde:
1) Por las consecuencias inmediatas (art 903).
2) Por las consecuencias mediatas, previstas o previsibles: O sea cuando las previó o
cuando empleando la debida diligencia haya podido preverlas (art 904).
3) Por las consecuencias casuales, sólo si las previó (art 905).
4) No responde por las consecuencias remotas (art 906 conf ley 17.711).
Ley 17.711: Luego de la reforma de 1968 el delincuente no responde por las consecuencias
casuales (como no sea el caso del art 905 que se vio recién), en virtud de la modificación del
art 906 cc, que ahora se refiere a otra categoría: las consecuencias remotas. En el sistema
originario del cc, el autor de un delito civil respondía de las consecuencias casuales causadas
por el delito. Y en los delitos preterintencionales del derecho penal (ej: aborto seguido de
muerte), generaba también responsabilidad por el resultado final, aunque no hubiera sido
decisivo para el obrar. Pero se sigue respondiendo por las consecuencias casuales en los
delitos de hurto, o en la posesión de mala fe.
B) Cuasidelitos: La responsabilidad es menor, pues se excluyen las consecuencias casuales.
El autor del cuasidelito responde:
1) De las consecuencias inmediatas (art 903)
2) De las consecuencias mediatas (art 904)
No responde de las consecuencias casuales ni de las remotas.
Caso en que la responsabilidad es objetiva: Esta teoría determina que el juicio de
reproche no presuponga, en ciertos casos, la culpabilidad del obligado a reparar. La culpa
exige previsibilidad en concreto, y la previsibilidad típica de la causalidad adecuada es
juzgada en abstracto, ésta juega su propio papel, indiferente a que se prescinda de la

59
culpabilidad. De allí, entonces, que en todos los casos el metro del deber de reparar sea la
relación causal que el Derecho le atribuye como relevante, tanto cuando se lo atribuye
a titulo de culpa, como cuando se lo asigna por atribución objetiva. Tiene vigencia
general en la órbita de los hechos ilícitos que no son delitos (cuasidelitos).
1. Equidad (97).
2. Riesgo creado.
3. Riesgo Provecho.
4. Inobservancia de las normas de buena convivencia entre vecinos.
5. Deber de seguridad (1198).
6. Garantía Legal (principal por el dependiente).
7. Abuso del derecho.
8. Violación de la intimidad.

15. Extensión del resarcimiento en la responsabilidad contractual.

Los arts. 520 y 521 regulan el incumplimiento contractual en las obligaciones cuyo objeto
no es el dinero, como ser: obligaciones de hacer, de no hacer o de dar cosas (que no sean
dinero).

520: Se refiere al incumplimiento culposo y establece que se responderá por las

consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligación.
521: Se refiere al incumplimiento doloso (malicioso, dice la ley) y de él surge que se
responde no solo por las consecuencias inmediatas y necesarias sino también de las
mediatas.

Cuestiones que plantean:

1. Juego reciproco: 520 se refiere al incumplimiento culposo y 521 al doloso.

2. El viejo art. 521 determinaba que la responsabilidad del incumplidor doloso
(Tratándose de obligaciones que no consistieran en dar dinero) abarcaba los daños
sufridos por el acreedor en sus otros bienes (los extrínsecos).
3. Fuente de ambos: Idea de ambos es común en el pensamiento jurídico universal, en
cuanto se agravaba la responsabilidad del incumplidor doloso.

Órbita de vigencia: 520 y 521 regulan el incumplimiento de las obligaciones que tienen
otro objeto que el de dar dinero: de las obligaciones de fuente contractual, con una
prestación distinta de la entrega de dinero: obligaciones de dar cosas ciertas, o de dar cosas
inciertas que no sean dinero, de hacer, o de no hacer.

Incumplimiento culposo:

 Consecuencia Inmediata: 901, la que deriva del hecho del incumplimiento, en una
relación de primer grado.
 Consecuencia necesaria: Acontecimiento que infaliblemente debe existir; es la
determinada por el incumplimiento; se refiere a la teoría de la conditio sine qua non;
concierne al daño intrínseco (distintos criterios)

60
  Cátedra: 520: No alude a dos categorías distintas sino a una única categoría con un
doble adjetivo: consecuencias inmediatas – necesarias. Se considera tales, de acuerdo
a la buena fe, las que resultan conocidas o conocibles por el deudor y que abarcan de
tal manera a todo lo que expresa o tácitamente forma la trama obligacional del
convenio.

Incumplimiento doloso: Consecuencias comprendidas: Las consecuencias resarcibles son

más extendidas porque la responsabilidad abarca:
1) Las consecuencias inmediatas
2) Las consecuencias mediatas, previstas o previsibles. No se responde de las mediatas
imprevisibles o casuales.

Consecuencias excluidas: El doloso no responde:

1) De las consecuencias casuales, salvo la aplicación del art.1107 (acreedor opte por
ejercer su acción en la esfera de responsabilidad aquilina)
2) De las consecuencias remotas.

B) Obligaciones dinerarias.

Texto original: Artículo 622: “El deudor moroso debe los intereses que estuviesen
convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos,
debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere
fijado el interés legal, los jueces determinaran el interés que debe abonar”.

Ley 17.711
“Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal
maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de
dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción
la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y
moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en
operaciones de descuentos ordinarios.”

Agrega un párrafo más en el cual prevé una sobretasa para el caso de inconducta procesal
maliciosa del deudor de dar dinero, pero supedita su aplicación a la inexistencia de
sanciones para esa inconducta procesal en las leyes procesales locales, lo cual genera
dos cuestiones:
1. El indebido ceñimiento a la inconducta procesal
2. La invalidez constitucional de una norma de fondo que no puede quedar supeditada
en su aplicación a la inexistencia de disposiciones locales.
LLAMBIAS: hubiese sido preferible un plus indemnizatorio para cualquier
inconducta dolosa del deudor de dinero.

Además, la inconducta procesal maliciosa le impide valerse del tope para el total de las
costas del juicio.

61
Nuevos proyectos de reforma: el de 1998, decía que si el deudor de una obligación de dar
dinero actúa con dolo, se aplica el resarcimiento de los daños en relación de causalidad
adecuada, pero el acreedor tiene derecho, como mínimo, a los intereses moratorios
calculados al doble de su tasa.

Intereses moratorios: Los intereses moratorios constituyen la indemnización debida por el

deudor de dinero. Este es responsable por los daños e intereses que su morosidad causare al
acreedor en el cumplimiento de la obligación y el pago de interés se anexa como accesorio a
la prestación debida de dar el capital. Los intereses moratorios son debidos en razón de la
ley pero nada obsta a que se los establezca convencionalmente; caso en que se llaman
punitorios.

Tasa: 622 art.: Esta puede ser convencional, legal o judicial (o arbitral).

Indemnización suplementaria: En algunos casos hay –aparte de los intereses- una

indemnización suplementaria. Así sucede en el caso de la inconducta procesal para dilatar el
cumplimiento (art 622 seg párrafo) o en casos en que la ley establece expresamente otra
indemnización aparte de los intereses, como el caso de la mora del asegurador que
impone además de los intereses, el resarcimiento de los daños que cause.
Fuera de estos casos, la tendencia en general es admitir una indemnización suplementaria a
los intereses en caso de incumplimiento doloso, pero no cuando el cumplimiento es
culposo.
Para fundamentar el agravamiento en caso de dolo, los que lo sostienen plantean: Si el art
521 agrava la responsabilidad del deudor doloso en las obligaciones que no tienen objeto
dinero, ¿por qué no agravarlo cuando la obligación tiene por objeto dinero?

Criterio francés: La mala fe del deudor habilita al acreedor para reclamar la indemnización
de los perjuicios causados por aquel, que sean distintos de los intereses moratorios.

Criterio alemán: Admite la posibilidad de hacer valer un daño mayor. Le da lugar a la

indemnización supletoria en cualquier momento, en cambio, el sistema francés, sólo cuando
promedia mala fe.

Discusión en el derecho argentino: quid de la obtención de una indemnización distinta:

Los intereses moratorios constituyen la indemnización impuesta por la ley, que faculta a las
partes para fijar su tasa. Pero nada obsta a que éstas, convencionalmente, prevean el pago
de una indemnización distinta para el caso del incumplimiento de la obligación de dar
dinero.
Algunos autores sostienen la posibilidad de que el acreedor obtenga una indemnización
diversa de los intereses en todos los casos de mora del deudor de dinero. Alterini por su
parte sostiene que ello es improcedente cuando solo promedia culpa del deudor, pues
únicamente es viable en el caso de incumplimiento doloso, hasta el límite del art. 521 del
Código Civil (según las XVIII JNDCivil)

Incumplimiento culposo. Solución legal:

62
Cuando promedia culpa del deudor de dinero, la atribución exclusiva de los intereses sobre
el capital, funciona adecuadamente. Según el art.622:
1. El acreedor está liberado de producir la prueba del perjuicio, pues la ley
presume la relación casual relevante con el incumplimiento, también se excluye la
demostración de haber existido tal perjuicio; presupone su responsabilidad: “el
deudor moroso debe sus intereses”.
2. La tasa del interés representa la inversión que debe hacer el acreedor para proveerse
del capital que el deudor no le pagó en el tiempo, o el lucro cesante que sufre por no
haber dispuesto de dicho capital fructífero.

Razones: El pago de intereses viene a resultar consecuencia inmediata-necesaria del

incumplimiento del deudor de dinero. El deudor sabe que si no paga la suma adecuada su
acreedor tiene que conseguirla, pagando o perdiendo intereses. El interés corresponde a los
perjuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso.
El acreedor está facultado para fijar convencionalmente la tasa de interés, o establecer otro
tipo de indemnización distinta.

Quid de la tasa aplicable: La tasa del interés es una variable sumamente relevante en la
responsabilidad del deudor de dar dinero. La tasa puede ser ACTIVA o PASIVA: tasa activa
es la que cobra un banco por prestar dinero, tasa pasiva la que paga un banco a quien
deposita dinero en el. La tasa activa es mayor que la pasiva porque en ella inciden la
depreciación de la moneda, el costo operativo del banco, su utilidad, etc.
Las XVIII JNDC consideraron que se debe aplicar la tasa activa, y para las XIX, la tasa
activa de los Bancos Oficiales en sus operaciones de descuento.
En el fuero civil, anteriormente se aplicaba la tasa pasiva, ¿Qué pasaba? Estaba en torno a
un 6 u 8% y la inflación está entre un 20 y un 30%. Si se mantenía la tasa pasiva, para el
deudor era mejor no pagar a pagar; iba a deber cada vez más dinero pero este iba a ser
menos representativo.
La CSJN, en el fallo YPF c/ Provincia de Corrientes, consideró que la consecuencia
inmediata del incumplimiento del deudor de dinero consistiría en el lucro cesante del
acreedor, representado por la tasa pasiva; y que su consecuencia mediata sería el daño
emergente (tasa activa), estando el deudor obligado a soportarla sólo en casos especiales y
siempre que sea concretamente alegada y demostrada. Así, el deudor culposo respondería
con tasa pasiva. Como crítica, Ameal sostiene que el daño emergente y lucro cesante pueden
ser mediatos o inmediatos, mezclándose con temas de causalidad. En la causa López c/
Explotación Pesquera de la Patagonia SA, la CSJN asignó carácter de cuestión federal a
la determinación de la cuantía de la tasa, ateniéndose a la tasa pasiva. Pero ulteriormente, en
el fallo Banco Sudameris c Belcam SA, abandonó ese criterio y defirió la cuestión a la
razonable discreción interpretativa de los jueces de la causa. La CSJN también interviene en
cuestiones de provincias entre sí o contra la nación, casos de competencia originaria, para
los cuales tiene establecida la tasa pasiva.
La tasa activa es aplicada por la jurisprudencia del fuero comercial (plenario La Razón s/
quiebra) y a los créditos laborales.
Jurisprudencia Plenaria:
Fallo Vázquez: la consecuencia del incumplimiento es el lucro cesante y se debe
cobrar la tasa pasiva por no poder llevarla al Banco. (Vs. No es justo porque si necesito

63
sacar un crédito, tengo que pagar la tasa activa; además, me están obligando a depositar mi
dinero en el Banco Oficial.)
Fallo Alaniz c/ transporte: aplica la tasa pasiva.
Fallo Amulio: Por tal razón, hace dos años se dictó un plenario y se estableció la
tasa de interés activa, pero con un cierto límite. Los jueces dijeron que se iba a aplicar la
tasa activa, siempre que no involucre un enriquecimiento indebido para el acreedor. Este se
puede enriquecer, por ejemplo, en el caso de que a alguien le chocan el auto, inicia un juicio
para que le paguen la reparación 5 años atrás, y la sentencia es hoy en día, el valor se va a
establecer según lo que corresponda al día de hoy (las indemnizaciones se fijan a valores
actuales). Si se fija a valores actuales la indemnización, no tiene sentido tener en cuenta la
desvalorización. En el hecho ilícito la mora se da al momento que se produce cada daño, los
intereses se deben desde la mora. En ciertos casos los jueces establecen la tasa activa, salvo
los supuestos en que produzcan un enriquecimiento indebido para el acreedor. Entonces,
algunos juzgados aplican una tasa de interés entre el 6 y 8% hasta el momento de la
sentencia, y a partir de la sentencia hasta el momento del pago, la tasa activa. La
indemnización se fija en la sentencia, pero si el deudor sigue sin pagar ahí hay que seguir
pagando por la desvalorización.
La Suprema Corte de la Provincia de Bs As, aplica la tasa pasiva. Lo cual es una
verdadera injusticia. La aplica porque la ley de convertibilidad, sancionada en épocas de
Cavallo, estableció la prohibición de actualizar o indexar deudas en las obligaciones de
valor. No significa cobrar intereses por esas deudas, sino modificar el capital, en función de
la desvalorización monetaria

Incumplimiento doloso:
Agravación de la responsabilidad: La agravación de la responsabilidad del
incumplimiento doloso de la deuda de dinero es admitida no sólo por quienes aceptan la
indemnización complementaria en todos los casos, sino también por aquellas autores
(LLAMBIAS) que sólo le dan lugar en caso de dolo, no en el de culpa.

Razones:

1. Pensamiento universal respecto del deudor doloso, que generalmente responde con
mayor extensión que el culposo.
2. Si el deudor doloso pudiera incumplir la obligación de dar dinero sin otra
responsabilidad que el pago de intereses, vendría a resultar dispensado su dolo.
3. Implicaría una condición puramente potestativa, prohibida por el art. 542, desde
que pagaría si quisiera, pues no pesaría sobre él ninguna amenaza de sanción
patrimonial.
4. 521 agrava la responsabilidad del deudor doloso en las obligaciones que no consistan
en dar dinero. Y se impone llegar a la misma solución cuando la deuda es de dar
dinero.

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Extensión del deber de reparar: El deudor que incumple dolosamente una obligación de
dar dinero responde en iguales alcances que los previstos en el 521: consecuencias
inmediatas-necesarias y consecuencias mediatas. Para obtener esta extensión de
responsabilidad del deudor, el acreedor debe probar el dolo de aquél y el daño sufrido.

16. Régimen de reparación de ciertas especies de daños.

A) El daño a la persona:
Daño moral: ver luego.
Daño a la persona o daño al proyecto de vida. El daño a la persona también es llamado
daño no patrimonial, biológico, a la salud, a la vida en relación, a la integridad sicosomática,
no material. La doctrina sostiene que el daño más grave que se puede causar a la persona es
aquel que repercute de modo radical en su proyecto de vida, que impide que se realice de
conformidad a dicho proyecto elegido. Que le corten los dedos a un pianista, no acarrea
solamente un daño psicosomático, sino que es peor, porque anula todo su proyecto de vida
a futuro, y nada puede restituir esa autoestima perdida. Antes se tenía en cuenta solo el
patrimonio, hoy, la persona en sí. La salud tiene un valor en sí misma, e incluye el daño
estético, psicológico, a la vida en relación, el daño sexual. Se discute si el daño moral está
dentro del daño a la persona: si se lo toma como sólo el dolor o sufrimiento, son distintos,
pero si se lo identifica con la lesión genérica de las afecciones, se pueden confundir.
Daño estético: Toda alteración en la armonía, expresión o esquema corporal de la víctima,
que resulte disvaliosa, debe ser indemnizada.
El daño relativo a las circunstancias estéticas de la víctima es indemnizable. Por un lado,
puede tener proyección moral (daño moral) y por el otro, proyección material, como daño
patrimonial indirecto.
Enfermedad: Cuando la víctima sufre enfermedad a causa de otra persona, tiene derecho a
que se le indemnice en razón de ella. No se puede coartar su derecho a obtener la asistencia
médica que considere más conveniente para lograr el restablecimiento de su salud, por lo
que es improcedente el argumento que dice que podría haber sido atendida en un hospital
gratuito. La enfermedad deriva de lesiones que, en ciertas circunstancias, generan
incapacidad, corresponde indemnizar a la víctima aunque ésta no realizara tarea remunerada
alguna.
Muerte: Ésta priva a la víctima de su derecho a la vida. Naturalmente la indemnización
corresponde a ciertos terceros, porque el muerto no es víctima jurídica del homicidio, sino
solamente la víctima material. Pautas: la indemnización procede si se cumplen los
presupuestos de resarcibilidad; corresponde sea el muerto menor o mayor de edad; el juez
determina el monto a partir de ciertas variables, con mucha libertad; se ha de tener en cuenta
la frustración económica que sufren los damnificados a causa de la muerte de la víctima; se
deben agregar los gastos de asistencia médica y de funeral; la reparación comprende el daño
moral; los herederos forzosos están legitimados para accionar beneficiados por las
presunciones legales de existencia de un daño y de causalidad adecuada, el resto, debe
probarlo.

65
B) Daños materiales: El deudor debe indemnizar los daños ocasionados por su
incumplimiento:
1) Daño emergente: Es la pérdida sufrida por el acreedor a causa del incumplimiento
(509, 1069).
2) Lucro cesante: Consiste en las ganancias dejadas de percibir (arts 519 y 1069). El
acreedor de dinero tiene derecho a percibir los intereses correspondientes al capital:
los intereses moratorios, que presuponen la mora del deudor, pueden representar el
lucro cesante que sufre el acreedor que, al no haber dispuesto de ese capital, se vio
privado de invertirlo. La víctima debe ser resarcida no solo a través del valor de la
cosa dañada, sino también en la cuantía del interés suyo (id quod interest) afectado
por el acto del responsable.
Beneficio industrial y costos organizativos: Este rubro es invocado cuando demanda un
ente estatal, que ha reparado en los talleres oficiales una cosa suya dañada: Se trata de lo que
habría debido ganar, si fuera empresario y del costo de la organización necesaria para
montar ese taller. Responsabilidad: el responsable se beneficiará de la actividad
organizativa de la víctima en tanto, si el trabajo hubiera sido realizado en un taller particular,
habría debido pagar tal beneficio industrial al empresario.
C) Daños vinculados con el reclamo indemnizatorio (Daños vinculados con el reclamo
judicial):
1) GASTOS JUDICIALES: Las costas integran la indemnización, pues en caso
contrario se reduciría lo que debe recibir el damnificado. La ley 24432 introdujo
reformas al 505 y al 521 que inciden en materia de costas, resultando estas
directivas:
1. En el caso de contienda judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago
de las costas, no excederá del 25% del monto de la sentencia,
transacción u otros modos extintivos de la contienda.
2. En este porcentaje no son incluidos los honorarios de la parte
condenada en costas.
3. Si el total de las regulaciones que corresponde practicar excede dicho
porcentaje el juez procederá a prorratear los montos entre los
beneficiarios.
4. Agrega al 521: que no será aplicable el tope porcentual cuando el
condenado en costas haya obrado con inconducta procesal maliciosa.
2) GASTOS EXTRAJUDICIALES: son, también, reparables en cuanto ocasionados
por el proceso.

17. Reparabilidad del daño moral: Concepto: Tanto el incumplimiento de una obligación
como la comisión de un hecho ilícito pueden lesionar moralmente al damnificado y ello
debe ser indemnizado.
El daño moral es una lesión en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece la
persona, que no es susceptible de apreciación pecuniaria. En general, el daño moral es un
perjuicio de orden espiritual; un sentimiento lastimado, un dolor sufrido, conforme al atr.
1078 del Código Civil.

66
Viabilidad de la reparación:

Ésta ha sido objetada en razón de tres argumentos:

1. El daño moral seria inconmensurable: no podría ser medido.
2. No podría ser compensada pues el equivalente del dolor es de otro dolor. Ihering
decía que el dinero, medida común de los valores económicos, sirve para compensar
un daño patrimonial (función de equivalencia), y para penar o sancionar. Si bien el
dinero no equivale al dolor inferido, su pago puede constituir una sanción para quien
causó daño moral.
3. Se daría lugar a poner precio al dolor, situación inmoral: el dolor no puede ser
fuente de lucro.
b) Fundamento:

1. TEORÍA DEL RESARCIMIENTO: El daño moral es resarcible: el responsable debe

su indemnización como un equivalente del daño moral inferido, de modo que el
dinero es dado para la víctima se procure satisfacer semejantes en intensidad al
sufrimiento recibido. LLAMBIAS: cae en un grosero materialismo.
2. TESIS DE SANCIÓN EJEMPLAR: No se trata de resarcir a la víctima del daño
moral sino de sancionar a quien lo causó. Algunas sanciones, que tienen carácter
retributivo: se independizan de la cuantía del daño y no cumplen función de
equivalencia con éste.

Consecuencias que se siguen de la adopción de uno y otro criterio :

Teoría del Resarcimiento Tesis de la Sanción Ejemplar
Hechos generadores Cualquier incumplimiento. Solo ciertos hechos.
Titular de la reparación: Cualquier damnificado. Solo ciertos damnificados
legitimados al efecto.
Cuantía de la reparación: Determinada por la magnitud Como se trata de sancionar, se
del sufrimiento: a mayor daño computa la situación del
moral, mayor indemnización. responsable, no de la víctima.
Transmisibilidad de la Transmisible. Solo acepta tal transmisión si
acción: la víctima antes de morir ya
promovió demanda.
Acción subrogatoria: Habilitada. Descartada.

Daño y agravio moral: LLAMBIAS ha sostenido un distingo entre daño y el agravio moral.
El primero constituye un género y el segundo una especie. Hay daño moral cuando se causa
en la persona una molestia en su seguridad personal o en el goce de sus bienes, hiriendo sus
afecciones legitimas y agravio moral solo si tal daño es causado intencionalmente con
dolo. LLAMBIAS opina que solo seria reparable la especie (agravio moral)

Criterio actual: La doctrina nacional predica el carácter resarcitorio (no represivo) de la

indemnización del daño moral.

C) Casos en que procede. Sistemas:

67
Derecho comparado: Se alinean de distintos sistemas en torno de la procedencia de la
reparación del daño moral:
1. El más amplio lo acepta en todo incumplimiento. Respaldado por la mayoría
de la doctrina, y la jurisprudencia de la SCPBA y Francia.
2. Solo lo admite en la órbita de responsabilidad extracontractual.
3. Procede únicamente cuando el hecho ilícito es a la vez, delito de derecho
penal. Era el sentido del art. 1078 del Código Civil según el plenario de la
Cámara Nacional Civil en el fallo Iribarren c/ Sáenz Briones.
4. Llambías, Salvat: exigió que hubiera simultáneamente delito civil (no
cualquier hecho ilícito civil) y delito penal, para que tuviera lugar la
reparación del daño moral.
5. Ciertos códigos, italiano y suizo, limitan la reparabilidad de ese daño
exclusivamente a los casos particulares en que la ley determina.

Solución originaria del Código Civil: Viejo art. 1.078: la reparación del daño moral
procedía solo si el hecho fuese un delito del derecho criminal - Procedía en la
responsabilidad extracontractual con el delito o cuasidelito civil, era, a la vez, delito penal.
Conforme al plenario Iribarren c/ Sáenz Briones, sólo procedía si había un delito o
cuasidelito civil y una condena criminal. Además, quedaba excluida en la responsabilidad
contractual, salvo que se opte por la opción aquileana.

Régimen actual: Ley 17.711

Art. 522: “En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá
condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiera causado, de acuerdo
con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.”
Art. 1078: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende,
además de la indemnización de perdidas e intereses, la reparación del agravio moral
ocasionado a la víctima.
La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del
hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos
forzosos.”

De manera que, actualmente procede la indemnización del daño moral, se trate de

responsabilidad contractual o extracontractual. En la responsabilidad contractual, la
indemnización del daño moral es discrecional para el juez (art 522 “podrá”). En cambio,
la responsabilidad por un hecho ilícito –sea delito o cuasidelito- siempre comprende el
daño moral, si el damnificado lo solicita. Además, la ley 17.711 utiliza los términos de
daño y agravio moral indistintamente.
Legitimados para accionar: damnificado directo; si se produce la muerte por el mismo
hecho, sus herederos forzosos; si el damnificado muere por otra causa distinta, pasa a sus
sucesores sólo si ya había sido iniciada la acción, salvo que no haya habido tiempo para
entablar la acción, conforme al plenario de la Cámara Nacional Civil en fallos Lanzillo c/
Fernández Narvaja.
Las sociedades comerciales pueden ser sujetos pasivos de daño moral.

68
Inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil: se discute la inconstitucionalidad,
porque establece que en caso de muerte sólo pueden accionar los herederos forzosos. La
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó en pleno, conforme al fallo Ruiz c/
Russo, que debía entenderse en un sentido amplio. El típico caso es el de la concubina que
quiere reclamar daños. La SCPBA aplicó el 1079, para damnificados indirectos.

18. Cláusula penal. Concepto: Es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no
ejecutar la obligación (conf art 652). Esta pena de multa entra en lugar de la indemnización
de perjuicios e intereses cuando el deudor se hubiese constituido en mora (art. 655).

Antecedentes, la cláusula penal impropia: Tiene su origen en la “stipulatio poenae” del

derecho romano, que era un medio de obligar al deudor a cumplir su obligación.
Configuraba una pena independiente o cláusula penal impropia, pues se trataba de una
obligación sujeta a condición suspensiva, estando el acreedor solamente legitimado para
reclamar la pena, y no la ejecución de alguna obligación principal. La promesa de dar
100 si no daba el fundo no significa que se haya asumido la obligación de entregarlo.

Funciones:

1) FUNCIÓN COMPULSIVA O ESTIMULATIVA: Surge de la definición del 652.

Esta prevista para asegurar el cumplimiento. El primer deber del deudor frente a la
obligación es cumplirla. Esta función sobresale cuando la cuantía de la pena es
mayor que la de la prestación principal debida, con lo cual se incita a deudor a
cumplir.
2) FUNCIÓN INDEMNIZATORIA: Se superpone a la anterior o la desplaza, y rige
aunque no haya perjuicio para el acreedor. Cuando la cláusula penal es pactada a
favor de un tercero subsiste la función indemnizatoria, pues si el acreedor desvía
hacia ese tercero el pago de la indemnización tarifada al estipularse la pena, una vez
satisfecha no hay ya daño subsistente que sea pasible de reparación. Para el caso de
incumplimiento, puede ser definitivo (cláusula penal compensatoria) o temporario
(cláusula penal moratoria).

Método del Código Civil. La trata como un aspecto de la clasificación de las obligaciones,
en el Libro II, Sección 1°, 1° Parte, Título XI, en los arts. 652 a 666. Su lugar apropiado
debió haber sido el relativo a los efectos de las obligaciones, vecinos al art. 505.

Clasificación: Art. 652 dos especias de cláusula penal:

1. Compensatoria: Para el caso de incumplimiento definitivo.
2. Moratoria: Para el caso de incumplimiento temporal.

Caracteres:
1) Accesoria de la obligación principal.
2) Subsidiaria: pues el objeto sigue siendo la obligación incumplida.
3) Condicional: porque funciona sólo si hay mora o incumplimiento definitivo.
4) Estipulable a favor del acreedor o de un tercero.
5) Relativamente inmutable.

69
B) Circunstancias de su estipulación:

SUJETOS: Se puede estipular a favor del acreedor principal o de un tercero.

OBJETO: Generalmente, la cláusula penal consiste en pagar una suma de dinero, pero
también puede tener por objeto “cualquier otra prestación que pueda ser objeto de las
obligaciones”, conforme al art. 653 del Código Civil.
TIEMPO Y FORMA: La cláusula penal, por lo general, se estipula junto con la obligación
principal, pero también puede pactarse posteriormente. Puede hacerse por escrito o
verbalmente.

Funcionamiento: Siempre es debida desde la demora del deudor. Puede estipularse como
compensación, para el caso de que la obligación principal no se cumpla: en este
supuesto, reemplaza a la obligación principal y pagada la cláusula penal se extingue la
obligación principal. Es el acreedor quien puede a su arbitrio demandar la ejecución
específica o la cláusula penal, sin tener que acreditar un elemento subjetivo en el
incumplimiento del deudor.

Puede estipularse como un resarcimiento, para el caso de demora en cumplir la

obligación principal: en este supuesto, el deudor debe pagar la cláusula penal y además,
cumplir la obligación principal.

Extinción de la pena: La obligación de pagar la cláusula penal se extingue por vía directa:
cuando lo debido como pena es de cumplimiento imposible por caso fortuito. Se extingue
por vía de consecuencia: cuando la obligación principal de la que depende se extingue o
es inválida.

C) Comparaciones:

1. CON EL SEGURO: la pena convencional implica una suerte de seguro

proporcionado por el deudor, o por un 3° que es asimilable entonces al fiador
Pero ambos institutos difieren porque el seguro cubre exclusivamente el monto del
daño, cuestión que se independiza al ser pactada una cláusula penal y en tanto el
seguro absorbe las virtualidades del caso fortuito la cláusula penal compensatoria
se extingue cuando la obligación principal no puede ser cumplida por caso fortuito.
2. CON LOS DAÑOS: la cláusula penal lleva como una de sus finalidades la de
enjugar los daños. Sirve así a los intereses del acreedor pues al ser presumida la
relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el monto tarifado para
la pena se le ahorra la prueba correspondiente y sirve también a los intereses del
deudor ya que se incurre solamente en culpa y no en dolo en el incumplimiento la
pena pactada limita su deber resarcitorio al monto de la prestación prevista para
ella. Cuando no ha sido pactada una cláusula penal el acreedor tiene que probar
cuales daños están en relación causal significativa con el incumplimiento y el
deudor debe satisfacer todos los daños que se hallen en esta relación.
3. CON LOS INTERESES PUNITORIOS: los intereses moratorios estipulados en las
obligaciones de dar sumas de dinero representan una cláusula penal moratoria y tiene
carácter entonces de punitorios. Se distinguen en la proporción cuantitativa y en la

70
 proporción temporal de las sumas fijas de dinero en las cláusulas penales
moratorias típicas, ya que cuantitativamente no son fijos, y temporalmente,
aumentan a través del tiempo.
4. CON LAS CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD: el acreedor
no puede pretender más que el monto de la pena en concepto de indemnización por
lo cual la cláusula penal opera como una cláusula limitativa de responsabilidad. No
obstante mientras la cláusula penal determina una indemnización rígida e invariable,
la cláusula limitativa fija tan solo un máximo a indemnizar de modo que el deudor
puede ser condenado a pagar menos que ese máximo.
5. CON LA OBLIGACIÓN ALTERNATIVA: en la obligación alternativa el deudor
debe una de entre muchas prestaciones independientes y distintas cuya elección
le compete y en caso de pérdida de una de aquellas debe la otra. La cláusula
penal en cambio es accesoria. El deudor no puede pretender pagar la pena en vez
de cumplir la obligación principal, y la pérdida de lo debido como pena no afecta
a esta última.
6. CON LA OBLIGACIÓN FACULTATIVA: en ambos casos se trata de
prestaciones accesorias, pero en tanto el deudor de una obligación facultativa
tiene derecho a sustituir la prestación debida por otra el obligado con cláusula
penal no dispone de ese derecho.
7. CON LA OBLIGACIÓN CONDICIONAL: la deuda de la cláusula penal esta
supeditada a un hecho condicionante concreto: el incumplimiento del deudor. Pero
esto no significa que la obligación principal esta sujete a condición alguna a
menos que ella misma sea condicional.
8. RELACIÓN CON LA SEÑA: la seña es penitencial según el 1202, porque faculta el
arrepentimiento de las partes, teniendo una función resolutoria del contrato. No
corresponde limitar la indemnización al monto de la seña si el contrato es
resuelto por culpa del deudor, pero establece el mínimo de la indemnización. La
seña sirve para determinar un mínimo indemnizatorio y en dicha función se
aproxima a la cláusula penal.
9. RELACIÓN CON EL PACTO DE DISPLICENCIA: se trata de la venta con
cláusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor. Tiene similar efecto
resolutorio que la seña pero solo genera derecho a la restitución de la cosa y el
precio, funcionando para el vendedor como un pacto de retroventa, y para el
comprador como un pacto de reventa.
10. RELACIONES CON EL PACTO COMISORIO: según el 650 el acreedor puede
pedir a su arbitrio el cumplimiento de la obligación principal o la pena
compensatoria. Una de las funciones de la cláusula penal es asegurar el
cumplimiento de la facultad que tiene el acreedor de elegir directamente el cobro de
la pena, que la aproxima al pacto comisorio que es aquel por el cual el contratante se
reserva la facultad de no cumplir el contrato por su parte si la otra no lo
cumpliere. La cláusula penal encierra un pacto comisorio, pero no se limita a él.
El art. 1204 prevé el pacto comisorio tácito en los contratos con prestaciones
recíprocas, sin perjuicio de la cláusula penal, por lo que el acreedor no puede
prescindir de la cláusula penal sin la conformidad del deudor, ya que configura una
novación objetiva.

d) Caracteres:

71
1) Accesoriedad: principio, excepciones, seudoexcepciones:
Principio: la cláusula penal es accesoria, por lo que sigue la suerte de la obligación
principal.

Art. 524: Las obligaciones son principales o accesorias con relación a su objeto, o con
relación a las personas obligadas. Las obligaciones son accesorias respecto del objeto de
ellas, cuando son contraídas para asegurar el cumplimiento de una obligación principal;
COMO SON LAS CLÁUSULAS PENALES. Las obligaciones son accesorias a las
personas obligadas, cuando éstas las contrajeren como garantes o fiadores. Accesorios de la
obligación vienen a ser, no sólo todas las obligaciones accesorias, sino también los derechos
accesorios del acreedor, como la prenda o hipoteca.

La nulidad de la obligación principal implica la invalidez de la pena y la extensión de

aquella arrastra la de esta, aunque no viceversa.

Excepciones:

1. Si la pena garantiza a una obligación natural, caso en el cual la obligación

principal (natural) es inexigible, pero se puede ejecutar la cláusula penal, que tiene
mayor energía que la obligación natural.
2. En el caso de acceder a contratos de objeto inexistente, o al de compraventa civil
de la cosa ajena. Tales contratos son inválidos pero el acreedor tiene derecho a
reclamar la cláusula penal a manera de indemnización, claro está, si no opta por
sostener la nulidad del acto, que invalidaría también la cláusula penal.

Seudoexcepciones:

Son excepciones aparentes, falsas, de dicho principio:

1. Las cláusulas penales en contratos por terceros, que son exigibles pese a la
invalidez del contrato. No hay aquí una supuesta accesoriedad sino una
obligación condicional, cuyo hecho condicionante es la falta de ratificación por
parte de un tercero. Si D promete que N, de quien no es representante, realizará
cierto hecho a favor de A, y se compromete a pagar una pena en caso contrario, la
pena es debida en realidad bajo la condición de que N no ratifique esa promesa. Es
una cláusula penal impropia.
2. Las cláusulas penales en contratos a favor de terceros. También hay aquí una
obligación condicional: el deudor debe la pena a favor del estipulante de tal contrato
si, por su parte, no cumple en beneficio del tercero lo que le prometió a aquél.

2) Subsidiariedad: principio y excepciones:

En principio la cláusula penal es subsidiaria del cumplimiento de la obligación principal

pues entra en juego en lugar de ésta. Así lo dispone con relación a la pena compensatoria el
Art. 659.

Excepciones:

72
 1. Si las partes convinieron que el pago de la pena no extinguiría la obligación
principal.
2. Si se trata de una pena moratoria.
La pena moratoria es susceptible de ser acumulada:
 Al cumplimiento o a la ejecución especifica de la obligación principal.
 A la cláusula penal compensatoria que se haya pactado.
 A la indemnización del daño compensatorio que sea fijada, en caso de no
haberse previsto una pena compensatoria.
La razón de ser de la pena moratoria es indemnizar al acreedor por la demora en
que ha incurrido el deudor, por lo que tiene una causa distinta que las demás
pretensiones.

3) Inmutabilidad: Uno de los caracteres que define a la cláusula penal es la inmutabilidad:

en principio el acreedor no puede alegar que la pena es insuficiente ni el deudor se puede
liberar de pagarla arguyendo que excede el efectivo daño irrogado por su incumplimiento.
En el derecho comparado pueden ser alineados los siguientes criterios
1. Inmutabilidad absoluta
2. Mutabilidad absoluta
3. Inmutabilidad relativa. Se deja a la prudencia del juez
moderarla cuando atendiendo a las circunstancias, pareciere enorme. La
posibilidad de reducirla no tiene como correlato la posibilidad de aumentarla.

Sistema del código. Ley 17711: Antes de 1968, regía la inmutabilidad absoluta. Al
principio, la jurisprudencia acataba este principio, pero luego empezaron a morigerarla,
siendo el tema de discusión si se debía declarar nula toda la cláusula penal o si se debía
reducir a sus justos límites. Se impuso este último criterio. Rige el sistema de
inmutabilidad relativa a través de un agregado al 656 “Los jueces podrán, sin embargo,
reducir las penas cuando por su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que
sancionan, habida cuenta del valor de las pretensiones y demás circunstancias del caso,
configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”

Ley 17.711: presupuesto de reducibilidad de la cláusula penal: análisis, caracteres de la

sanción legal
1. LA PENA DEBE SER DE MONTO DESPROPORCIONADO: la
desproporción debe ser de acuerdo a:
a. La gravedad de la falta, y la gravedad de su culpa.
b. El valor de las pretensiones: interés legítimo que tenga el acreedor en el
cumplimiento de la obligación por el deudor, sea patrimonial o
extrapatrimonial.
c. Demás circunstancias del caso: implica la noción de equidad, por
ejemplo: las ventajas que supone para el deudor el incumplimiento en que
incurre.
d. La ley no trae directivas expresas en cuanto al monto del daño
efectivamente irrogado por el incumplimiento. La amplitud del
precepto que manda a tomar en consideración, genéricamente, las
circunstancias del caso, autoriza a concluir que la desproporción puede

73
 surgir asimismo de la grosera diferencia entre el monto de la pena y en
daño patrimonial causado por el incumplimiento.
2. LA LESIÓN SUBJETIVA: La desproporción del monto de la pena no basta por
si para justificar su reducción judicial. Debe configurar un abusivo
aprovechamiento de la situación del deudor. Esto tiene contacto con la figura
de la lesión subjetiva como vicio del acto jurídico en el art. 954, hay lesión
cuando la parte acreedora explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de
la otra parte obtiene una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación. En el caso de la cláusula penal está
descartada la nulidad total y, consiguientemente, no hay ocasión de que el
acreedor ofrezca transformar la acción de nulidad en otra de reajuste. Se presume
la lesión en caso de notable desproporción entre las prestaciones.
3. DESPROPORCIÓN SIN QUE HAYA LESIÓN SUBJETIVA: No hay
explotación cuando el deudor no esta en una situación de subordinación respecto
del acreedor y le es indiferente el monto exorbitante de la cláusula penal porque
piensa cumplir la obligación principal. Pero si incumple, la carencia de efectivo
aprovechamiento por parte del acreedor no puede obstar al reajuste de la
pena. Por un lado, porque tal desproporción hace presumir el aprovechamiento,
y por otro, porque en todo caso subsiste la inmoralidad o la ilicitud del objeto
de la cláusula penal excesiva (arts. 653 y 953 del Código Civil).
La reducción del monto de la pena se da exclusivamente a pedido de parte, y queda
descartada cuando el deudor la paga voluntariamente. Para determinar el monto al cual se
reduce, la legislación comparada tiene en cuenta que nunca debe ser menor al monto que
obtendría por la reparación plena del daño, para mantener su función compulsiva.

Caracteres de la sanción legal

La lesión está estructurada como un vicio del acto jurídico, y la reducibilidad de la cláusula
penal como un caso de lesión. Consiguientemente, la sanción que corresponde es la
nulidad, pues se trata de un vicio que incide en la formación del acto.
La nulidad de la cláusula penal es sólo parcial, en la medida del exceso . La ley 17711,
ha facultado a los jueces para reducir ciertas penas convencionales.
Desde otro enfoque la nulidad es relativa. El Derecho no puede proteger más ampliamente
a la víctima de un aprovechamiento ajeno que a quien sufre dolo o violencia, extremos que
provocan una nulidad meramente relativa. El carácter relativo de la nulidad determina que
sólo pueda ser declarado a pedido de parte y que el acto pueda ser expurgado del vicio a
través de la confirmación. Se puede pedir la reducción de la pena por vía de acción o de
excepción. En el caso de los intereses punitorios excesivos, hay nulidad relativa si no hay
usura, pero si se constituye el delito de usura, la nulidad es absoluta.

Caso de cumplimiento parcial o irregular:

Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la cumple de un modo irregular, o

fuera del lugar del tiempo a que se obligó, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse
proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen.
La reducción queda descartada si se ha pactado que se debe la pena íntegramente aunque
haya incumplimiento parcial o irregular. Tampoco corresponde la disminución

74
proporcional cuando el cumplimiento parcial o irregular carezca de toda utilidad para el
acreedor.

Ampliación de ciertas cláusulas penales: procedencia o improcedencia

Se trata de un supuesto inverso al anterior: el de la posibilidad de obtener una indemnización
suplementaria, más allá de la pena.
1. Convención de las partes. Daños distintos. La indemnización suplementaria es
admisible si las partes lo han convenido así, o si se producen daños distintos de los
contemplados al fijar la pena (cláusula penal moratoria, a la que se le suman los
daños compensatorios). Procede, por ejemplo, cuando convienen que la cláusula penal
sea una suma a cuenta del monto efectivo de la indemnización, o cuando han estipulado
que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal (conf. art. In
fine Código Civil), lo que implica la posibilidad de reclamar aparte de la cláusula penal
compensatoria, los daños por el incumplimiento de aquélla. También procede en los
casos en que la cláusula penal es por el simple retardo, por lo que se puede
reclamar también la obligación principal.
2. Pena ínfima: Es la que no guarda ninguna relación con el daño. La cláusula penal tiene
función limitativa de la responsabilidad, de manera que la pena ínfima está sometida a
igual régimen que la cláusula de irresponsabilidad, que es nula.
3. Dolo del deudor: Cuando el incumplimiento es doloso deja regir el impedimento
consagrado en el art. 655 al reclamo de un daño superior al fijado en la cláusula penal.

Improcedencia de la ampliación:

La ampliación de la cláusula penal no procede:

1. Principio: la inmutabilidad: la regla es la inmutabilidad de la pena, pues el

acreedor no tendrá derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena
no es indemnización suficiente. Art. 655. Se explica porque la cláusula penal
integra un contrato y, en principio, corresponde atenerse a los términos convenidos,
y porque la pena convencional también satisface los intereses del deudor.
2. Quid de la aplicabilidad de la teoría de las obligaciones de valor: Se ha
discutido si la cláusula penal importa una obligación de valor, esto es, si puede
pasar por alto la inmutabilidad de la pena y reajustar, según las oscilaciones del
poder adquisitivo de la moneda, la cantidad tarifada como indemnización
convencional. La solución negativa tiene apoyo actualmente.

e) Pluralidad de sujetos obligacionales:

1) OBLIGACIONES DIVISIBLES: cuando la obligación es divisible, cada uno de

los deudores solo queda obligado en proporción de su parte siempre que sea
divisible la obligación de la cláusula penal. La división se produce también con la
pluralidad de acreedores. Si la cláusula penal es indivisible, se deberá pagar a
cualquiera de los acreedores de la cláusula penal el total de la deuda.
2) OBLIGACIONES INDIVISIBLES: rige igual solución.
3) OBLIGACIONES SOLIDARIAS: si la obligación principal es solidaria, la pena
(que puede ser solidaria sin que la obligación principal lo sea) es debida

75
 solidariamente por todos los codeudores y a favor de cualquiera de los
acreedores por entero.
4) RECURSO: cuando uno de los codeudores de la cláusula penal paga más de lo que
le corresponde se abre una acción de recurso. Como cuando la cláusula penal es
divisible, y el deudor le paga todo, o cuando un acreedor cobra más de lo que le
corresponde. Está regido por el art. 689 de Código Civil.

76
Unidad IV:
Incumplimiento inimputable:
Cuando el deudor no cumple con su obligación, el acreedor puede recurrir a los medios
legales para forzarlo a cumplir o para que un tercero cumpla a costa del deudor. Y más aún,
si eso no fue posible puede reemplazar el cumplimiento por la correspondiente
indemnización.

Todo esto tiene lugar en el supuesto de que el incumplimiento sea imputable al deudor, es
decir, que sea atribuible a un acto voluntario suyo, doloso o culposo. Pero en ocasiones, el
incumplimiento no es imputable al deudor, sino que se debe a causas ajenas a la voluntad de
éste (ej: caso fortuito), y en estos casos, el deudor se libera o exime de responsabilidad por
incumplimiento.

A. Caso fortuito. 1) Concepto

Definición legal: El art 514 del Código Civil argentino establece que “caso fortuito es el
que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”; pero no brinda una
definición de la fuerza mayor, aunque se refiere a ella en la extensa nota del mismo articulo
514.

Acerca de la distinción entre el caso fortuito y la fuerza mayor, han sido elaboradas varias posturas
doctrinarias:

Caso fortuito Fuerza mayor Efectos

Hecho de la naturaleza Hecho del hombre Idénticos.
Hecho de menor Hecho extraordinario. Idénticos.
significación.
Hecho imprevisible. Hecho irresistible. Idénticos.
Imprevisible e inevitable Imprevisible e inevitable Idénticos.
para el deudor común para el deudor más
diligente.
Interno a la relación Externo a la relación Caso fortuito: no es
obligacional. obligacional. eximente de
responsabilidad.
Fuerza mayor: es eximente.

La doctrina y la jurisprudencia argentinas, no obstante las distinciones apuntadas,

consideran a ambos conceptos como sinónimos y dotados de idénticos efectos jurídicos.

Así mismo, es manifiesta la asimilación legal, pues el Código Civil alude indistintamente
tanto al caso fortuito como a la fuerza mayor.

77
Virtualidad en las órbitas contractual y extracontractual:

Campo contractual: Hay una obligación preexistente cuyo incumplimiento puede generar
responsabilidad. Pero cuando la responsabilidad se asienta en la culpa, el caso fortuito la
excluye: la causa del incumplimiento es el hecho fortuito y no la negligencia del deudor.

Campo extracontractual: (Sólo mencionado por el art 1128 del Código) obsta a la
configuración del acto ilícito, la causa del daño no es el hecho del demandado, sino el caso
fortuito, por lo cual falla uno de los elementos del acto ilícito: la relación de causalidad.

Pero en ciertos casos, la liberación exige requisitos más graves. En estos casos no basta
la incidencia del caso fortuito genérico.

Prueba: Se encuentra a cargo del deudor, que lo alega para eximirse de responder. Al
acreedor sólo le incumbe probar el incumplimiento de la obligación contractual.

Probada la existencia de un caso fortuito, el acreedor que pretenda hacer igualmente

responsable al deudor deberá probar la irrelevancia del caso, ya sea por existencia de un
pacto de asunción de él, o porque el deudor estaba constituido en mora antes del
acontecimiento.

2. Caracteres. Quid de la generalidad. Imposibilidades absoluta y relativa; total y

parcial; definitiva y temporaria; física y moral. Caso fortuito ordinario y
extraordinario, c) Teoría de Exner. Requisitos que exige. Consideración critica.
Relaciones con la noción del riesgo.

Caracteres: Del art 514 surge que para ser considerado fortuito o fuerza mayor el hecho
debe ser:

1) Imprevisible: Es cuando resulta imposible prever el hecho configurativo del caso

fortuito, pues no hay razón para suponer que sucederá.
La imprevisibilidad es juzgada en materia extracontractual al momento del hecho
dañoso; y en materia contractual al momento de nacer la obligación, y no al del
incumplimiento.
2) Irresistible o inevitable: Se da cuando aunque haya sido efectivamente previsto, no
puede ser evitado, a pesar de la diligencia que haya sido puesta para ello. Para
evaluar esta diligencia, el derecho no requiere que el deudor sea un superhombre,
pues no exige la vis máxima sino la vis mayor.
3) Extraneidad: El hecho debe ser extraño al deudor, es decir, que no haya tenido
participación en la producción del hecho.
4) Actualidad: El hecho debe tener incidencia actual; se trata de actualidad lógica antes
bien que cronológica.

78
 Ej: Si la cosa cierta vendida se pierde por un hecho fortuito antes de la fecha prevista
para la entrega, el vendedor queda liberado de su obligación, porque ese hecho
provoca el incumplimiento aunque éste se consume con posterioridad.

5) Sobreviniencia: Es decir que debe ser posterior al nacimiento de la obligación, dado

que si ya existía era previsible y no configuraría caso fortuito.
6) Insuperabilidad: En el sentido que al deudor le sea imposible cumplir con la
obligación.

Quid de la generalidad: La generalidad no es un requisito del caso fortuito. Es decir: el

evento no tiene por qué afectar a un grupo indeterminado de personas, siendo bastante que
incida sobre el deudor de que se trata, de manera que cualquier deudor en su misma
situación, se habría visto impedido de cumplir.

Tipos de imposibilidad:

Absoluta y relativa: La imposibilidad es absoluta, cuando a raíz del caso fortuito la

obligación no puede ser cumplida por nadie. Es relativa, cuando el cumplimiento es
imposible sólo para el deudor de la obligación.

Total y parcial: Es total, cuando a raíz del caso fortuito el deudor no puede cumplir en nada
con su obligación. Es parcial, cuando sólo se ve imposibilitado de cumplir parte de la
obligación.

Definitiva y temporal: Es definitiva, cuando a raíz del caso fortuito, la obligación nunca
podrá ser cumplida. Es temporal cuando no es posible cumplirla por un periodo, pero luego
sí.

Física, jurídica y moral: Es física, en los casos en que es físicamente imposible cumplir (ej:
se debe entregar una cosa determinada y ella fue destruida por un rayo). Es jurídica, cuando
la imposibilidad proviene de lo que disponen las leyes o la autoridad pública; esto se suele
denominar “hecho del príncipe”. Es moral, cuando si bien física o jurídicamente es posible
cumplir, hay razones de orden moral que lo impiden. Alterini da como ejemplo el cantante
que deja de actuar debido a la muerte de su hijo.

Caso fortuito ordinario y extraordinario: El código civil en a nota al artículo 514 hace
una distinción entre los acontecimientos que son resultado del curso ordinario y regular de la
naturaleza (ordinarios) y aquellos que superan cualquier posible previsión
(extraordinarios) y estos configuran el caso fortuito.

Existe otra acepción del caso fortuito ordinario y extraordinario en la parte final a la nota al
artículo 514: expresa que cuando el deudor asume los casos fortuitos que pudieran suceder
en una herencia de labranza, se entiende por tales a los que ordinariamente acontecen:
granizo, hielo o sequía y no a los extraordinarios como terremotos, guerra, etc.

79
Teoría de Exner (caso fortuito extraño a la actividad): Sostenía que la fuerza mayor para
exonerar de responsabilidad debía reunir los siguientes caracteres:

a) Debe tratarse de un hecho de cierta magnitud y ser notorio o público.

b) Además debe ser de orden excepcional, saliendo por lo tanto de lo ordinario.
c) La imposibilidad debe derivar de una circunstancia externa o ajena a la
actividad comprometida. Así un incendio en el establecimiento, o una huelga de su
personal, no serian invocables por el empresario deudor, por ser internos y no
externos a dicha actividad

En general esta teoría fue evaluada negativamente, porque adolece del defecto general a
todas las escuelas que mecanizan las relaciones jurídicas y se alejan de la realidad (Lafaille).
Es muy difícil probar el caso fortuito, pero parte de la doctrina toma su idea de la
extraneidad del hecho, receptada por ejemplo en la convención de Viena sobre accidentes
nucleares. Está relacionada con la teoría del riesgo.

3. Efectos

Como principio general exime al deudor de responder, lo libera del cumplimiento de la

obligación como así también del deber de indemnizar los daños

El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta
de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor.
(art. 513 primera parte)

Excepciones (art. 513 segunda parte): Aún existiendo caso fortuito, el deudor será
responsable en los siguientes supuestos:

1. Cuando el deudor hubiese tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito,
mediante un pacto de garantía o una cláusula de responsabilidad lo que únicamente
acontece en el campo contractual.

2. Cuando el caso fortuito fue provocado por culpa del deudor. Esta es una excepción
impropia ya que en este supuesto existe culpa del deudor que excluye la existencia del
caso fortuito, el deudor responde por haber actuado culposamente.

Igual cuando el obligado provoco el caso fortuito actuando dolosamente.

3. Cuando el deudor ya estaba en mora al producirse el caso fortuito: Si el deudor es

moroso debe asumir todos los riesgos, ya que si él hubiera cumplido a término el caso
fortuito posterior no tendría importancia. De manera que es responsable si ya estaba en
mora, salvo que la mora también hubiese sido motivada por caso fortuito. Entre la mora
y el caso fortuito debe existir un nexo causal: aquella debe ser la causa de este, de lo
contrario consagra una contra excepción por cuanto si la cosa igualmente hubiera
perecido en manos del acreedor, la mora del deudor carecería de relevancia y por lo

80
 tanto el obligado se eximiría de responder (salvo que fuese poseedor vicioso), conf. Art.
892.

4. Cuando la ley pone a cargo del deudor el caso fortuito: Ejemplo: En la ley de
accidentes de trabajo (24.028) se establece que el patrón responde por el caso fortuito
inherente al trabajo.

La cláusula de responsabilidad y el pacto de garantía

Se habla de cláusula de responsabilidad cuando el deudor manifiesta en el contrato que

será responsable aún cuando ocurra un determinado hecho fortuito (inundación, helada,
guerra, etc.) que impida cumplir. Si se produce el hecho contemplado en la cláusula, será
responsable, pero si se producen otros hechos fortuitos no responderá.

Se habla de Pacto de Garantía cuando el deudor garantiza el cumplimiento de la obligación

manifestando en el contrato que asume responsabilidad por todos los casos fortuitos que
pudieran acontecer.

La causa extraña calificada

En obligaciones de resultado agravadas, la causa extraña calificada útilmente invocable es

calificada, porque la ley describe con puntualidad los únicos hechos relevantes para la
liberación del deudor: caso fortuito genérico es insuficiente.

Relación causal del caso fortuito en el incumplimiento

Para que el deudor se libere de responder por caso fortuito debe existir relación causal entre
éste y el incumplimiento. El caso fortuito debe ser realmente la causa que provocó el
incumplimiento. Si ésta relación se viera coartada por alguna otra circunstancia (como la
culpa o dolo del deudor), la ley establece que el debe responder.

4. CASUÍSTICA: fallos de tribunales donde aplicaron conceptos de caso fortuito:

1. Hechos naturales: los hechos de la naturaleza deben ser apreciados de acuerdo a las
circunstancias en que se acontecen. Por ej., un temblor en Mendoza no puede ser
tenido como caso fortuito, salvo que sea de una intensidad desusada, pero el temblor
en B.A. sí es un caso fortuito.

El fenómeno natural debe ser extraordinario, no ocurrir regularmente, sino

excepcionalmente.

2. Hechos del príncipe: El deudor está impedido de cumplir con la obligación debido a
un acto de autoridad pública. El acto del soberano que impide cumplir puede ser una

81
 ley o en un acto del poder administrador. Las resoluciones judiciales en principio no
son caso fortuito.

3. Guerra: debe ser sobreviniente a la constitución de la obligación, y debe ser

imprevisible para el deudor. Debe causar la imposibilidad material de ejecutar la
obligación

4. Huelgas: Primero se debe determinar si ella es legal o ilegal. Sólo la ilegal es un

caso fortuito. Si es legal, no puede invocarla. La legalidad la determina la autoridad
administrativa. La ilegalidad demuestra que el patrón no fue responsable del
conflicto y que ella se debió a una actitud intempestiva de los obreros.

5. Lock-out: Paro de actividades de la parte patronal (sería “huelga de patrones”). No

se lo admite como caso fortuito.

6. Incendio: en materia de locación de cosas, la sola producción libera de

responsabilidad al inquilino, a menos que el locador demuestre la culpa del locatario.

7. Hecho de un tercero: Puede que este hecho impida el cumplimiento espontáneo de

la obligación siendo imprevisible e irresistible. Ej.: robo de lo que se debía entregar.
El hurto no, si fue provocado por la negligencia de la persona.

Impedimento ajeno a la voluntad del deudor

Dispone que éste no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus

obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su
voluntad. (Convención de Viena). Se da en aquellos casos en los cuales el impedimento no
puede ser evitado, superado o resistido, mediante el empleo de la diligencia exigible en las
circunstancias propias de la relación contractual.

Caso fortuito y carencia de culpa en la responsabilidad contractual

Se puede distinguir el daño inevitable (el caso fortuito) del daño producido a pesar de haber
obrado con una conducta diligente (no culpable)

Caso fortuito determinar que el deudor diligente habría estado en la imposibilidad de

obrar de otra manera.

Para considerar que no hubo culpa basta establecer, que ese deudor diligente no habría
obrado de otra manera en las circunstancias dadas.

Caso fortuito y culpabilidad son términos antinómicos: si hay culpa del deudor, no hay
caso fortuito y si hay caso fortuito no hay culpa. Caso fortuito ha sido considerado como
una prueba de ausencia de culpa. Esto no significa que el caso fortuito sea la única causa de

82
liberación del deudor contractual. El sistema descansa sobre la noción de culpabilidad en
estas hipótesis:

1. En las obligaciones de medios sólo responde el deudor que incurre en culpa; en

principio debe ser probada por el ACREEDOR.

2. En obligaciones de resultado atenuadas: La responsabilidad del deudor es por culpa

también, sin perjuicio de que en principio esté precisado a probar haber actuado con
diligencia.

Hay situaciones donde la ley impone al deudor que quiere liberarse la prueba del caso
fortuito (Obligaciones de resultado ordinarias) o la de una causa extraña calificada
(obligaciones de resultado agravadas)

En el derecho Argentino. En la órbita de la responsabilidad contractual rige el art. 511

ARTÍCULO 511. El deudor de la obligación es también responsable de los daños e

intereses, cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla.

Se habla de cláusula de irresponsabilidad cuando las cláusulas acuerdan que si se produce

un hecho respecto del cual podría haber dudas de si es o no es caso fortuito el deudor se
exonera de responder. La jurisprudencia acepta estas cláusulas mientras que no alteren el
orden público, como derivado del 1197.

5. IMPOSIBILIDAD DE PAGO

Concepto

ART.888 “La obligación se extingue cuando la prestación que forma el objeto de ella, viene
a ser física o legalmente imposible, sin culpa del deudor.”

Es lógico que la obligación se extinga si la prestación se ha tornado imposible de cumplir sin

que medie culpa del deudor. De haber culpa del deudor, éste debería pagar daños y
perjuicios.

Método del Código:

El código en el art. 724 enumera la imposibilidad de pagar como un Modo de extinción de

las obligaciones.

Esto es objeto de críticas, ya que en realidad no sólo es un modo de extinción de los

derechos creditorios, sino de cualquier derecho; por lo tanto, debió tratarse en la parte
general y no en la parte de obligaciones

Comparación con el sistema Francés:

83
En nuestro derecho la imposibilidad de pago rige para cualquier tipo de obligación. En el
sistema Francés, sólo rige para las obligaciones cuyo objeto consiste en un cuerpo cierto y
determinado.

Requisitos

a) Que el cumplimiento de la prestación se haya tornado imposible física o

legalmente: Imposibilidad física (ej: cosa destruida o robada). Imposibilidad legal
(ej: expropiación). Alterini agrega la imposibilidad moral.
b) Que la imposibilidad no se deba a culpa del deudor. De lo contrario se deberá
responder por daños y perjuicios.
c) Que el deudor no haya asumido el caso fortuito o la fuerza mayor que produce
la imposibilidad de pagar.

Prueba: Corresponde al deudor probar el hecho impeditivo del incumplimiento de la

obligación

Aplicaciones legales del principio:

1. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

ARTÍCULO 890. Cuando la prestación consiste en la entrega de una cosa cierta, la

obligación se extingue por la pérdida de ella, y sólo se convierte en la de satisfacer daños e
intereses en los casos del artículo 889.

Consagra la responsabilidad del deudor en los casos en que actúe culposamente o en los que
el caso fortuito no tenga relevancia como causal eximente de inimputabilidad.

ARTÍCULO 891. La cosa que debía darse, sólo se entenderá perdida en el caso que se haya
destruido completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya desaparecido
de un modo que no se sepa de su existencia.

2. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS

En las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, determinadas por su especie, el pago
nunca será imposible, y por lo tanto, si el deudor no cumple, deberá indemnizar (art. 894).
Se aplica a las de cantidad y las de dinero también.

3. OBLIGACIONES DE GENERO LIMITADO

Obligación consistente en la entrega de una cosa incierta determinada entre un número de

cosas ciertas de la misma especie. Es una obligación alternativa. La obligación se considera
extinguida sólo si se pierden todas las cosas comprendidas en ella, por un caso fortuito o de
fuerza mayor (art. 895). Ej: se deben entregar 20 vacas y mueren todas por una gran
inundación.

84
Efectos, distintas situaciones

El caso fortuito puede imposibilitar el cumplimiento de una obligación de manera definitiva

o temporaria: efectos también adecuados a la teoría del caso fortuito:

1. Imposibilidad definitiva: cuando obligaciones se extinguen por imposibilidad de pago,

se extingue para el deudor y ACREEDOR. El deudor debe devolverle todo lo que
hubiese recibido por motivo de la obligación extinguida.

2. Imposibilidad temporaria: la obligación renace en cabeza del deudor, quien podrá

cumplirla útilmente, salvo que el ACREEDOR haya perdido interés que tenía en el pago
de la deuda, o utilizado facultad para disolver la obligación.

3. En obligaciones recíprocas: Aquel cuyo pago es imposible pierde derecho a reclamar la

contraprestación y debe restituir lo recibido de la otra parte.

4. Caso de la indivisibilidad impropia: como es menester la actividad conjunta de todos

los obligados, la imposibilidad para uno de los obligados frustra por completo el
cumplimiento.

Transformación de la obligación en el pago de daños

La imposibilidad de pago no es jurídicamente relevante como causal exonerativa de

responsabilidad en estos casos:

1. Cuando el incumplimiento es imputable al deudor

2. Cuando el deudor asumió el caso fortuito que origina la imposibilidad de pago

3. Cuando el evento fortuito es posterior a la constitución en mora del obligado

Cuando la ley expresamente pone a cargo del deudor el caso fortuito: deudor debe responder
por los daños ocasionados al ACREEDOR. La primitiva obligación perdura,
transformándose en objeto ministerio legis al dejar de consistir en la prestación
originalmente debida, que es suplida por otra que representa el valor de los daños sufridos
por el AC por la falta del pago de la deuda.

En ciertas circunstancias el cumplimiento se torna imposible a pesar de existir buena fe de

parte del deudor debido a que la prestación que es el contenido de la obligación no resulta
factible por caso fortuito o fuerza mayor provocando así la extinción del nexo creditorio al
privarlo de uno de sus elementos esenciales

Así lo estipula la nota al 888 según el cual “nadie está obligado a lo imposible”. La
obligación se extingue dice el 888 cuando la prestación que forma la materia de ella viene a
ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor

85
El tema está íntimamente ligado al caso fortuito, siendo aplicables las pautas legales que
gobiernan dicha figura

B. Imprevisión
6. Concepto. Antecedentes. Fundamentos: diversas opiniones
Toda obligación contraída debe ser cumplida del modo pactado, según el principio de pacta
sunt servanda, y conforme al principio de buena fe, arts. 1197 y 1198. Pero puede ocurrir que
las circunstancias fácticas imperantes al ser contraída la obligación varíen al tiempo de su
cumplimiento de modo imprevisto o imprevisible para las partes, tornando excesivamente
oneroso el pago de la prestación. En esta situación, no es justo que el deudor siga obligado a
pagar idénticamente la prestación debida, que podría llevar a su ruina por haberse equivocado
o no haber previsto lo imprevisible. Así, el principio de pacta sunt servanda es atenuado por
el de sic res stantibus (si las cosas siguen igual). No se trata de imposibilidad de pago como
en el caso fortuito, sino de dificultad de pago por ser desmesuradamente oneroso.
Antecedentes: el principio de res sic stantibus tiene su origen en el Derecho Romano. La
doctrina argentina mayoritaria (Llambías, Spota), apoyaba el principio de res sic stantibus.
Fue receptado por la jurisprudencia y luego por la 17.711, que modificó el art. 1198,
consagrando el principio de buena fe y la teoría de la imprevisión como causal eximente de
imputabilidad. Además, si el deudor no responde por las consecuencias casuales
(imprevisibles de segundo grado) cuando hay culpa, menos debería hacerlo cuando no hay
culpa, ya que el incumplimiento del deudor es ocasionado por circunstancias fortuitas que
tornan excesivamente onerosa la obligación.

Fundamentos: diversas opiniones:

Teoría de la presuposición: Winscheid, Llambías, Orgaz, adoptaron la noción de
presuposición subjetiva, y la concibió como una condición no desarrollada. Además de lo
que las partes ponen en el contrato, está lo que ellas presuponen que, desde luego, no queda
fuera de sus voluntades. Los contratantes exteriorizan lo que puede dar lugar a conflictos,
pero por más precauciones que tomen, es imposible expresar todo lo que se tiene en cuenta al
contratar, por lo que dan algunas circunstancias como presupuestas, como la equivalencia de
las contraprestaciones, por lo que no las incluyen expresamente. Si llega a faltar ese
presupuesto que integra la voluntad contractual, el acto celebrado pierde validez, y las
obligaciones se extinguen por quedar sin causa. Además, si los contratantes hubieran pensado
en la circunstancia imprevisible, la habrían puesto como condición para disolver el acto.
Esta teoría tiene una variante objetiva en la fórmula de la presuposición típica de Pisko, que
no toma en cuenta la voluntad real de las partes, o la voluntad presupuesta en ellas, sino
aquellas circunstancias que deben aparecer en el acto, por ser típicas de la naturaleza o de
éste, o por ser propias de las circunstancias del caso.

Teoría de las bases del negocio jurídico: para la celebración de un contrato, las partes
tienen en cuenta las circunstancias básicas que son propias del negocio jurídico, como la
equivalencia en las contraprestaciones, de manera tal que, si no se dan o resultan
modificadas, cae el acto por haber desaparecido las bases que lo sustentaron. Esta teoría
computa no solo la modificación de las circunstancias que ya existían al momento de la
celebración, sino también la de otras que puedan sobrevenir al acto (que al no poder ser
presupuestas, quedan afuera de la teoría de la presuposición). Existen tres versiones de esta
teoría:

86
 Subjetiva: considera como bases del negocio jurídico las circunstancias en las cuales
las partes realmente apoyan la eficacia del contrato, aunque no las hayan estipulado
expresamente, y cuya aparición y persistencia esperan no como motivo individual, sino como
aspecto del acto bilateral.
Objetiva: considera como bases del negocio jurídico a las circunstancias cuya
existencia o subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato subsista como
regulación dotada de sentido. Por lo tanto, si desaparece la relación de equivalencia entre
las contraprestaciones, se arruina el sentido del acto bilateral, no pudiendo subsistir como tal.
Es objetiva porque para determinar si una circunstancia es base del negocio jurídico, se
prescinde de si ella ha sido o no esperada por las partes.
Ecléctica: para considerar a una circunstancia como base de un negocio jurídico,
sigue un criterio ecléctico, exigiendo tres requisitos: que la importancia de dicha
circunstancia para que una de las partes celebre el contrato, sea conocida por el otro
contratante; que una de las partes tuviera certeza acerca de la existencia, subsistencia o
producción posterior de la circunstancia, ya que de lo contrario, hubiera determinado al
otro contratante a aceptarla como condición de la cual habría dependido la existencia del
acto; y que de no haber certidumbre, el otro contratante hubiera aceptado la imposición
de la condición, o si hubiese tenido que acceder a ella procediendo de buena fe. Este es el
criterio del art. 1198 del Código Civil.
Otros criterios: algunos basados en la equidad y la moral, como Ripert; el principio
de buena fe (Bibiloni); en que habría una situación extracontractual ajena a lo convenido
(Bruzin); en el abuso del derecho (Spota); en la necesidad de mantener el equilibrio
económico del contrato (De Ruggiero).

7. Vigencia: análisis del art. 1198 del Código Civil (ley 17.711). Crítica. Limitaciones a
su vigencia.
Vigencia: análisis del art. 1198 del Código Civil (ley 17.711).
Art. 1.198. “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe
y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión.

En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y

conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de
las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El
mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva
onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos

ya cumplidos.

No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese

en mora.

La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los

efectos del contrato.”

87
Por lo tanto, procede en los contratos bilaterales conmutativos (1138 de Código Civil,
unilaterales onerosos y conmutativos (doctrina agrega los gratuitos), que sean de ejecución
diferida y continuada (doctrina agrega los permanentes), y los contratos aleatorios.

Contratos unilaterales y bilaterales: unilaterales son aquellos en que una sola de las partes
se obliga a la otra, y en los bilaterales, las partes se obligan recíprocamente. Pero como acto
jurídico es bilateral, porque requiere el consentimiento de ambos.
Onerosos y gratuitos: son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una u otra de
las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a
hacerle. Son a título gratuito cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja,
independientemente de toda prestación por su parte (1139). Todos los contratos bilaterales
son onerosos.
Conmutativos o aleatorios: en los conmutativos, el beneficio que cada una de las partes
obtiene es cierto y determinado ab initio, en los aleatorios, el propio objeto de ellos está
constituido por un alea o riesgo.
De ejecución instantánea y de ejecución permanente o de duración: en los de ejecución
instantánea, la ejecución se da en un solo acto. En los de ejecución permanente, la ejecución
perdura en el tiempo, pudiendo ser continuada (sin solución de continuidad) o periódica
(tracto sucesivo, se cumple salteadamente).
De ejecución inmediata y de ejecución diferida: en el de ejecución inmediata, se ejecuta
inmediatamente o en el plazo mínimo que exige la naturaleza de las cosas, en los de
ejecución diferida, la ejecución es postergada por un plazo inicial o una condición
suspensiva.

De los contratos, interesan los contratos unilaterales y bilaterales, onerosos y gratuitos,

conmutativos y aleatorios, y de ejecución diferida y de ejecución permanente. Conforme al
art. 1198, la teoría de la imprevisión solamente es aplicable a los contratos onerosos,
conmutativos y de ejecución diferida o continuada, agregándose los aleatorios sólo cuando la
excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato (tal como
que el acreedor de la renta vitalicia viva 110 años).

Requisitos:
1. El hecho que ocasione la dificultad en el pago reúna los caracteres del caso fortuito
(actual, imprevisible, inevitable, extraño al deudor y sobreviniente a la constitución
de la obligación).
2. Que no haya ni mora ni culpa determinantes de la mayor onerosidad, ni haya
convenido que la soportaría.
3. El evento fortuito provoque una excesiva onerosidad en el cumplimiento.
En general, si no se dan los requisitos, la jurisprudencia aplica la teoría del abuso del derecho
para el reajuste equitativo de las prestaciones.
Crítica.
1. Los contratos gratuitos quedan excluidos, siendo incongruente que se trate con
mayor rigor a quien hace una liberalidad que a quien obtiene una contraprestación.
2. El art. 1198 establece que en los contratos aleatorios, las causas extrañas que tornan
excesivamente oneroso deben ser ajenas al riesgo propio del contrato, cuando se
debió haber utilizado el término “alea” en lugar de “riesgo”, según el III Congreso
Nacional de Derecho Civil de 1961.

88
 3. Según la ley los contratos de ejecución continuada se oponen la los de ejecución
única o instantánea, cuando en realidad son los permanentes o de duración, que
incluyen a los de ejecución continuada (sin solución de continuidad) y los de
ejecución periódica (tracto sucesivo, salteadamente). Habría sido más correcto utilizar
la denominación de contratos de duración o permanentes.

Limitaciones a su vigencia.
1. Porque no puede invocarla el deudor en estado de mora, salvo que la mora sea
irrelevante.
2. Llambías sostuvo que el marco de aplicación de la teoría quedaría circunscripto a los
derechos “fluyentes”, que son los poderes subjetivos que requieren ser fecundados
por la acción del tiempo, que serían los designados de “ejecución continuada” en el
art. 1198. Para él, los contratos de ejecución única, aunque diferidos en el tiempo por
un plazo, no deben ser influidos por esta teoría con relación a los contratos de
ejecución diferida específicamente, consideraba que en ellos el derecho ya ingresó en
el patrimonio del acreedor desde el momento del nacimiento de la obligación, y que
su ejercicio solamente queda suspendido hasta la ocurrencia del plazo, por lo que no
se puede modificar lo pactado sin lesionar la garantía constitucional del derecho a la
propiedad.
3. El deudor puede renunciar anticipadamente al derecho de invocar esta teoría,
siempre que lo haga de forma expresa, lo cual no está prohibido por la ley. Hay que
atender a que esa renuncia sea libremente pactada, y no viciada. En materia de
Defensa del consumidor, se lo considera irrenunciable.

8. Efectos. Paralelo con el caso fortuito y la lesión. Jurisprudencia.

Reunidos los requisitos, el deudor puede invocar la imprevisión, peticionando la rescisión
del contrato cuyo cumplimiento se tornó excesivamente oneroso. (El art. 1198 debería decir
rescisión y no resolución, ya que no hay efecto retroactivo, por no resultar afectados los
efectos del contrato que ya hubiesen sido cumplidos). Solamente puede pedir la rescisión, es
el acreedor el único que puede pedir el reajuste.

Ante el pedido de rescisión, el acreedor puede imponerle la subsistencia del vínculo

creditorio ofreciéndole mejorar equitativamente los efectos del contrato. En caso de no
ponerse de acuerdo, queda librado a decisión judicial, que deberá restablecer la equivalencia
de las prestaciones. La recomposición de la ecuación económica no significa rehacerlo
íntegramente, pues no se trata de convertir un mal negocio en uno bueno, sino evitar la
situación ruinosa para el deudor, eliminando las aristas más agudas de injusticia
resultantes del acontecimiento extraordinario e imprevisible.

Paralelo con el caso fortuito: el caso fortuito implica imposibilidad de pago, la

imprevisión solo la dificultad de pago. En el caso fortuito, la imposibilidad es jurídica, en
la imprevisión, económica. El caso fortuito rige los ámbitos contractual y extracontractual,
pero la imprevisión sólo juega en el campo contractual y en determinados supuestos.

89
Paralelo con la lesión: en ambos, el deudor sufre un perjuicio patrimonial desmesurado e
inicuo. Pero en la imprevisión, el perjuicio se produce al tiempo de cumplimiento y por
circunstancias extrañas al comportamiento de las partes, hay lesión sobreviniente; mientras
que en la lesión, el perjuicio sucede al ser celebrado el acto jurídico, y como consecuencia
del aprovechamiento de una de las partes de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la
otra. La lesión trae aparejada la anulación del acto jurídico, y la imprevisión, la rescisión
del contrato, que no incide sobre los efectos ya cumplidos, el cual incluso podrá seguir
subsistiendo en caso de que se restablezca el equilibrio de las prestaciones.

90
Unidad 6: Hechos ilícitos
1 – Nociones previas
Concepto- Son hechos ilícitos los hechos jurídicos humanos voluntarios ilícitos. Por ser
hechos humanos se los denomina actos que, por su disconformidad con el ordenamiento
jurídico son ilícitos.

Comprenden dos categorías tradicionales:

a) Delitos: actos ilícitos ejecutados con dolo, es decir, acto ilícito ejecutado a sabiendas
y con intención de dañar la persona o derechos de otro (art. 1072)
b) Cuasidelitos: Se presentaban como un elemento subjetivo de la culpa (omisión de
aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, conf. Art. 512). En el
régimen actual son cuasidelitos los hechos imputados con responsabilidad objetiva,
como a título de riesgo creado o por garantía debida a la víctima.

Método del código civil crítica: Nuestro Código, siguiendo la sistematización de Freitas,
ubicó a los hechos ilícitos en el Libro II, Sección II, Títulos VIII y IX, es decir, en la parte
que podría definirse como general, asignándole un tratamiento particular dentro de “los
hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o
extinción de los derechos y obligaciones.

Antecedentes históricos: En el Código de Hammurabi, el Derecho Hebreo y las Leyes de

Manú, cualquier hecho perjudicial generaba objetivamente la responsabilidad de su autor,
sin discriminar los factores subjetivos que hubiesen intervenido en la producción del daño.

La ley Aquilia, reemplazó las penas impuestas en la antigüedad por la reparación pecuniaria
del daño. A su vez, es necesario destacar que ya no bastaba con la comisión del hecho, sino
que se debían reunir condiciones concretas, que, de no aparecer, excluían la responsabilidad
del autor. Debía haber: Daño (destrucción material de la cosa corporal), una injuria
(perjuicio causado sin derecho) y un acto cometido por un hombre.

Importancia: La importancia se refleja por la extensión de la materia de responsabilidad

civil en el Derecho Contemporáneo, donde los daños se han multiplicado fruto de los altos
perjuicios a que estamos expuestos en la sociedad industrial actual.

El respeto por los derechos que le asisten al damnificado y la necesidad de “impedir el abuso
de quienes intentan convertir una indemnización en fuente de enriquecimiento” justifica la
importancia de esta fuente.

2. Efectos – la comisión de hechos ilícitos genera una nueva obligación: la de resarcir los
daños ocasionados.

91
Clasificación: Como ya se dijo, los hechos ilícitos pueden consistir en delitos (si son
ejecutados con dolo), o cuasidelitos (si el obrar del autor obedece a la culpa –negligencia o
imprudencia- o si le es imputado en razón de un factor objetivo).

En Roma no se daba esta clasificación, siendo delitos los previstos en la ley, aunque
estuvieran fundados en la culpa y cuasidelitos, los que no estaban previstos por la ley,
aunque fueran dolosos.

3. Elementos del acto ilícito

A – Enunciado

Elementos – el acto ilícito generador de responsabilidad civil está integrado por:

1. Transgresión legal (incumplimiento objetivo).

2. Su imputación al autor por factor de atribución suficiente:1) subjetivo (dolo o culpa)
o 2) un factor de atribución objetivo.
3. Daño causado.
4. Relación de causalidad entre el hecho y el acto.

B – Papel que cumple el daño

Necesidad – Es un requisito inexcusable, no habrá acto ilícito punible en derecho civil si no

hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar (conf. Art. 1067), lo cual no
excluye la entidad ni las virtualidades propias de la ilicitud objetiva.

Hay daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, indirectamente por el mal
hecho a su persona o a sus derechos o facultades.

Distingo entre daño y dañosidad, crítica:

a) Chironi: La dañosidad es el acto de violación del derecho que es la causa del daño o
la posibilidad de daño y el daño es aquello que no es esencial para la configuración
del cuasidelito aunque lo sea para la indemnización. La víctima tiene derecho a
accionar no bien se comprueba la violación de su derecho, dejando para una etapa
posterior la liquidación del daño y la consiguiente fijación de la indemnización. La
posibilidad del daño basta para que el damnificado obtenga la declaración de la
obligación de resarcir, supeditada a que el daño se produzca efectivamente.

b) Minozzi: diferencia entre el daño que constituye el delito o cuasidelito, y el daño que
constituye el objeto de la obligación. Juicio de posibilidad de daño, y juicio de
liquidación de daño, según Manzoni.

92
 c) Ferrini y Giorgi: los anteriores confunden una cuestión estrictamente procesal con
una de fondo, que hace a la esencia del ilícito. La división en esos dos juicios es por
la imposibilidad de probar todo junto. La víctima primero prueba la existencia del
daño y luego su liquidación, y si no puede justificar su monto, el juez lo determina,
pudiendo determinar su cuantía pero no su existencia.

B) Cuasidelitos

4. Nociones previas

Concepto, denominación: El Código Civil no los define. Se limita a legislar sobre “las
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”. Los califica entonces
por omisión, hay hechos ilícitos que son delitos y los que no son delitos.

El artículo 1072 define al delito por la “intención de dañar”. Todo hecho ilícito que no sea
obrado con dolo es un cuasidelito que presenta como elemento subjetivo la culpa o un
factor objetivo de imputación de responsabilidad.

Elementos: Tiene los elementos de los actos ilícitos.

Diversos casos: Son cuasidelitos los actos ilícitos imputables al autor a título de culpa o por
factores objetivos de atribución de responsabilidad.

Culpa cuasi delictual: Unidad o pluralidad: Se discute si la noción de culpa es una sola, o
por el contrario, la noción de culpa contractual es distinta a la de culpa extracontractual o
aquilina.

Actualmente prevalece la idea de unidad de la culpa: la noción de culpa es la misma, sea

contractual o extracontractual. Hay una sola culpa, pero hay doble régimen de
responsabilidad: contractual y extracontractual.

C) Responsabilidad por el hecho propio

6. Reglas aplicables: ámbito del artículo 1109 – Art. 1.109: “Todo el que ejecuta un
hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la
reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a
los delitos del derecho civil.

Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere
indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de
reintegro”

La reforma 17.711 con el art. 1113 redujo la aplicabilidad del artículo 1109, porque todos
los daños causados con intervención de cosas han quedado excluidos de su ámbito de
operatividad. El 1109 solo se aplica por daños causados sin intervención de las cosas.

93
D) Responsabilidad por el hecho de otro

8. Concepto: Existe cuando la ley asigna a quien, sin haber obrado el acto que causa el
daño, debe indemnizarlo, en atención a su particular vinculación con el victimario.

Esta responsabilidad “refleja o indirecta” está regulada en el artículo 1113 “la obligación
del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su
dependencia”.

De esa manera, extiende la responsabilidad a los hechos de los dependientes, de los

incapaces y aun de extraños.

Fundamento: distintas teorías –

1. Teorías subjetivas: El principal responderá en razón de la culpa in vigilando (por

omisión de la vigilancia- se omite vigilar a quien causa el daño) o in eligendo (por
la elección de quien causó el daño) o ambas; se le adjudica una culpa propia que
consiste en la omisión en la vigilancia o en la equivocada elección de quien causó el
daño.

Sin embargo, no sirve para justificar imputación de responsabilidad en los casos

en que la presunción de culpa del principal es juris et de jure. La cátedra no está
de acuerdo con esta teoría.

2. Teorías objetivas: la justificación objetivista radica en el beneficio que obtiene el

principal con la actividad del dependiente o simplemente en haber introducido en la
sociedad la posibilidad de que el dependiente cause daños. La cátedra adhiere a
esta teoría.

3. Teoría normativa: ve en la responsabilidad indirecta un corolario del distingo entre

deuda y responsabilidad. Y así, mientras el dependiente seria el deudor, el principal
asumiría el carácter de responsable.

La acción contra el autor y contra el civilmente responsable: régimen, recurso

El damnificado:

1. Tiene derecho a demandar al autor del daño en función del artículo 1109.
2. Puede perseguir directamente ante los tribunales civiles a los que son civilmente
responsables, sin estar obligado a llevar a juicio a los autores del hecho, o entablar la
acción contra ambos.

La ley reconoce al principal una acción de repetición contra el autor del daño. “El que
paga el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo que hubiese
pagado, del dependiente o doméstico que lo causó por su culpa o negligencia.

94
9. Dependientes

Fundamento: El fundamento de la responsabilidad es objetivo, se denota por su

inexcusabilidad.

Esto surge del art. 1113 que establece que quien tiene a alguien bajo su dependencia es
responsable de los daños ocasionados por este, siempre que los cometa en ejercicio o con
ocasión de sus funciones.

La responsabilidad por el hecho ilícito del dependiente es inexcusable. El patrón no puede

liberarse de responder demostrando que de su parte no hubo culpa.

Requisitos: enunciado – el principal responde por el hecho del dependiente cuando se

reúnen los siguientes requisitos:

1. Hecho ilícito imputable al dependiente: Carece de relevancia que sea un delito o

cuasidelito.
2. Relación de dependencia (requisito fundamental).
3. Daño en ejercicio (o con ocasión) de las funciones.

¿Qué es el principal y que el dependiente? – El principal es quien tiene a su cargo dar las
órdenes para determinar la actividad, el dependiente es quien recibe las órdenes de realizar
una determinada actividad bajo la instrucciones de otro. Empleado es sinónimo de derecho
laboral y no de derecho civil, es un término erróneo.

Dependencia ocasional o transitoria: Hay dependencia en sentido del artículo 1113,

siempre que el autor al hecho haya dependido, para obrar, de una autorización del
principal, como ocurre cuando cede el volante de su automóvil a un tercero o un amigo.

Concepto de relación de dependencia – la relación de dependencia presupone:

1. Cierta autoridad del principal

2. Cierto deber de obediencia por parte del dependiente.

Daño en ejercicio o con ocasión de las funciones: discusión: Para que nazca la
responsabilidad indirecta exige que el dependiente haya obrado dentro de las funciones
encomendadas.

1. Una posición (SALVAT) exige que el dependiente haya obrado en ejercicio de la

función encomendada aun, tratándose de un ejercicio irregular o abusivo.
2. Otra posición extiende la responsabilidad al principal cuando los hechos dañosos han
sido ejecutados, sea en el ejercicio de las funciones, sea con ocasión de ese ejercicio
y aun cuando el daño resulte de un abuso de tales funciones.

95
 3. La equivocidad conceptual exige precisar que el principal responde cuando el
dependiente a obrado:
a. En ejercicio de las funciones
b. Cuando no se trate del ejercicio stricto sensu de la función, esta haya sido el
medio idóneo para causar el daño como por ejemplo un sereno armado
utiliza irregularmente el arma que está facultado a portar.
c. O si ha promediado un ejercicio aparente de la función, como en el caso de
un capataz ordena a un peón realizar un acto dañoso para tercero.

El problema de la inexcusabilidad. Análisis: La responsabilidad del principal por el hecho

del dependiente es inexcusable porque no puede probar útilmente que ha obrado con
diligencia. Este impedimento de probar la propia diligencia fue explicado por la doctrina
tradicional como un caso de imputación legal de culpa. Hoy se prefiere explicarlo por la
asignación de responsabilidad objetiva al principal.

Un sector de la doctrina fundándose en la remisión de la nota del articulo 1113 ha entendido

que solo promediaría una presunción juris tantum de culpa, susceptible por lo tanto de
prueba libertaria por parte del principal. Pero actualmente esa opinión no tiene sostenedores.

10. Responsabilidad contractual indirecta: En la actualidad, la responsabilidad refleja

resulta del artículo 1113 que está referida literalmente al área de los hechos ilícitos.

Nuevos proyectos de reforma: Los modernos proyectos de reforma prevén responsabilidad

del principal por hechos de terceros de los cuales se sirve para el cumplimiento de un
contrato, o que introduce su ejecución. El proyecto de 1998 responsabiliza al contratante por
los hechos de quienes “autoriza para actuar en el ámbito de su propia incumbencia”.

Art. 1.113: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que
causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su
cuidado.

En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere
sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe
responder.

Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián,
no será responsable.”

11. Menores

Fundamento de la responsabilidad: La responsabilidad que el Código adjudica a los

padres, tutores, curadores, maestros artesanos y propietarios de establecimientos educativos

96
con relación a los daños ocasionados por sus hijos, pupilos, aprendices y alumnos tiene
fundamento subjetivo.

La ley presume la culpa del principal, pero su responsabilidad por dichos daños cesa “si
probaren que les ha sido imposible impedirlos”. Es una presunción juris tantum.

Quienes responden: Art. 1.114: “El padre y la madre son solidariamente responsables de
los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no
convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el
evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor.

Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de
las personas que están a su cargo.”

El sistema funciona así:

1. Menores hasta 10 años de edad: los padres tienen responsabilidad directa; el hijo
no responde porque carece de discernimiento, salvo por razones de equidad. Es
inexcusable.
2. Menores de 10 a 18 años de edad los padres tienen responsabilidad indirecta y los
hijos responsabilidad directa, con una obligación concurrente entre ellos. La victima
tiene acción contra los padres y el hijo pero si los padres pagan la indemnización,
disponen de la acción recursoria contra el patrimonio del hijo.

Responsabilidad de los padres: requisitos

1. Que el hijo sea menor de edad: Que no hubiere cumplido los 18 años

2. Que el hijo se halle bajo patria potestad:

En el caso de los hijos matrimoniales:
a. Al padre y la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o
divorciados o su matrimonio fuese anulado.
b. Si los padres están separados de hecho, se han divorciado o su matrimonio ha
sido declarado nulo, al padre o madre que ejerza legalmente a la tenencia.
Entonces, va a ser responsable él que tenga a su cargo la tenencia definitiva
del menor. Generalmente se discute a favor de la madre, pero no quiere decir
que el padre no pueda obtener la patria potestad.
c. El derecho que le asiste al padre que no tiene la tenencia es el derecho de
visita; que generalmente se da los fines de semana, 15 días de vacaciones en
verano y 1 semana de vacaciones en invierno. En materias de actos
importantes del chico, hay que tratar de que festeje con las dos familias.
d. En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de
fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio, al
otro.

97
 En el caso de los hijos extramatrimoniales:
a. Si fueron reconocidos por un solo padre, a aquel que lo hubiere reconocido.
b. Si ambos lo reconocieron, a los dos siempre que convivieren y en caso
contrario a aquel que tenga la guarda.
c. Si no hubo reconocimiento voluntario, a quien fuese declarado
judicialmente padre o madre del hijo.

No tienen responsabilidad los padres por los hijos emancipados.

3. Que el hijo habite con sus padres: fundada la responsabilidad de los padres en una
culpa in vigilando presumida en principio, es menester que ellos estén en
condiciones de hecho de ejercer la vigilancia. Cuando el hijo no convive
igualmente responden, pero su responsabilidad puede ser excusada cuando ese
alejamiento se debe a un motivo legítimo.

El niño tiene que convivir con el padre o con la madre; pero cuando el hijo vive solo,
por ejemplo en otra ciudad porque está estudiando. Si esta fuera del ámbito de donde
viven los padres, pero con una justificación como el de estudiar, no cae en situación
de responsabilidad; anteriormente era necesario un tutor, puntualmente para la
escuela militar y naval.

4. Que el hecho sea imputable al hijo menor. Sólo si tiene más de 10 años puede
obrar culposamente, pero la atribución de responsabilidad depende en todo caso del
factor que corresponda aplicar al hecho dañoso.

Sustitución del responsable: El artículo 1114 consagra la responsabilidad solidaria de

ambos progenitores, dado que ambos en principio ejercen la patria potestad.

Cuando no conviven sólo es responsable “el que ejerza la tenencia del menor” (esto se
establece por medio de resolución judicial), salvo que al momento de cometer el ilícito
estuviese al cuidado del otro progenitor.

La responsabilidad de los padres puede resultar sustituida por la de quien tiene al menor
bajo vigilancia, como en los casos de los directores de colegios y maestros artesanos.

Causas de eximición de responsabilidad: Los padres pueden exonerarse de responder

cuando:

1. Prueben que les ha sido imposible impedir el daño causado por su hijo. (art.1116)
2. Cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento del cualquier clase y se
encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona
(art. 1115).

Los supuestos aquí se diferencian:

98
 a. Cuando nadie los sustituye como responsables indirectos.
b. Cuando hay una sustitución de ella por quien tiene al menor bajo su
vigilancia y autoridad permanente en el establecimiento. Si el
establecimiento es un colegio, el propietario sustituye a los padres (art. 1117).

El deber de vigilancia: carga de la prueba y casos en que se presume su omisión: Como

el fundamento de esta responsabilidad es la presunción de culpa en la vigilancia, de carácter
juris tantum, los padres tienen a cargo la prueba adversa a la presunción legal.

Pueden excusar su responsabilidad si prueban que les ha sido imposible impedir el daño o
que habiendo sucedido fuera de su presencia, demuestran haber ejercido una vigilancia
activa sobre ellos.

Precisando el concepto de vigilancia activa de los padres sobre sus hijos, se lo ha entendido
como el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores de acuerdo con su edad
y educación recibida (la presencia permanente al lado de ellos es imposible en la práctica).

Responsabilidad de los padres por garantía: Modernamente se asigna a los padres

responsabilidad objetiva fundada en la garantía. Así el proyecto de 1998 establecía que se
debía responder aun si existía la imposibilidad de evitar el daño.

Tutores y curadores, régimen legal: Lo establecido sobre los padres rige respecto de
tutores y curadores, por los hechos de las personas bajo su cargo. El fundamento de esto es
el mismo que en el caso de los padres: responden por los hechos de sus pupilos o curados
por culpa in vigilando.

Para que exista responsabilidad, en estos casos se requiere: a) que el autor del daño sea un
incapaz; b) que se encuentre bajo tutela o curatela; c) que los incapaces habiten con
sus tutores o curadores.

Las causas de exclusión de responsabilidad son las mismas que para los padres.

Establecimientos educativos: régimen legal: Los propietarios de establecimientos

educativos serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores
cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso
fortuito. Además deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. La presente
norma no se aplicara a los establecimientos de nivel terciario o universitario (art. 1117). De
esto resulta que:

1. La aplicación exclusiva en establecimientos primarios y secundarios; y a los alumnos

menores en cuanto se hallen bajo el control de la autoridad educativa.
2. La responsabilidad de los propietarios es objetiva, solo se liberan mediante la
prueba de caso fortuito.
3. La exigencia de que los propietarios contraten un seguro de responsabilidad civil.

99
 4. Abarca a los alumnos menores, inclusive los carentes de discernimiento.
Consideración critica: El anterior articulo 1117 responsabilizaba a los directores de
colegios y maestros artesanos a menos que probaren que no pudieron impedir el daño con la
autoridad que su calidad les confería y con el cuidado que era de su deber poner.

No obstante, esta situación no ha quedado resuelta. Los maestros profesores y directores

siguen siendo pasibles de ser demandados personalmente por aplicación de las reglas
generales del código, según las cuales se responde por culpa o negligencia 1109.

Los maestros, profesores y directores pueden llegar a ser responsabilizados con

fundamento en la culpa:

1. Como obligados por su hecho propio, concurrentemente con el propietario del

establecimiento.
2. Cuando el propietario del establecimiento no se aseguró.
3. Cuando el seguro resulte insuficiente.
4. Cuando la compañía de seguros no responda.
5. Cuando la compañía de seguros se subrogue en los derechos del propietario contra el
maestro, profesor o director por una u otra razón.
6. Cuando el propietario deba reparar el daño y el art. 1123 le permite repetir el pago de
su dependiente lo que haya pagado.

Habría sido adecuado para garantizar una disminución efectiva de las demandas por
responsabilidad civil, que sólo se responda por dolo o culpa grave.

Teniendo en cuenta esto último el proyecto de 1998 preveía lo siguiente:

a) Que la responsabilidad de los padres subsistía aunque los hijos estuvieran en

establecimientos educativos.
b) Quienes tienen a su cargo establecimientos educativos responden por el daño que
sufran en ellos los alumnos menores de edad.
c) Deben constituir y mantener un seguro de responsabilidad civil
d) Todo el personal, sólo responde congruentemente si se prueba su culpa grave o dolo.
e) Los establecimientos que aceptan tener a su cargo personas potencialmente
peligrosas tienen la misma responsabilidad.

12. Otros supuestos

Transporte y hotelería, régimen legal: Art. 1.118: Los dueños de hoteles, casas públicas
de hospedaje y de establecimientos públicos de todo género, son responsables del daño
causado por su personal en los efectos de los que habiten en ellos, o cuando tales efectos
desapareciesen, aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño.

Para que exista esta responsabilidad se requiere:

100
 a) Que el damnificado habite en el hotel, casa pública, etc. (si se encuentra “de visita”,
no funcionaría la responsabilidad).
b) Que se trate de daños ocasionados a los efectos introducidos en el establecimiento.
c) Que el daño haya sido cometido por los dependientes del dueño del establecimiento
o que la cosa haya desaparecido.

Responsabilidad de los agentes de los Capitanes de barco y agentes de transporte.

Art. 1.119: “El artículo anterior es aplicable a los capitanes de buques y patrones de
embarcaciones, respecto del daño causado por la gente de la tripulación en los efectos
embarcados, cuando esos efectos se extravían:

A los agentes de transportes terrestres, respecto del daño o extravío de los efectos que
recibiesen para transportar […]”

Como se ve, la ley no admite aquí prueba alguna tendiente a demostrar que no ha podido
evitar el daño, lo cual demuestra que se apartó el factor subjetivo de responsabilidad.

Critica metodológica: el defecto es al tratar en el titulo reservado a los cuasidelitos lo

concerniente a hotelería y transporte.

El articulo 1.120 admite que las obligaciones de los posaderos respecto a los efectos
introducidos en las posadas por transeúntes o viajeros son regidas por las disposiciones
relativas al depósito necesario, y es allí donde se dispone que el posadero y todos aquellos
cuya profesión consiste en alojamiento a los viajeros, responden de todo daño o perdida
que sufran los efectos de toda clase introducidas en las posadas, sea por culpa de sus
dependientes o de las mismas personas que se alojan en la casa, pero no responden de los
daños o hurtos de los familiares o visitantes de los viajeros.

Ausencia de solidaridad: Conforme al art. 1121, cuando el hotel o el barco tuviese varios
dueños, o fuesen varios los que viven en un edificio, ellos no serán solidariamente
obligados a la indemnización del daño; sino que cada uno de ellos responderá en
proporción a la parte que tuviere, salvo que se probare que el hecho fue ocasionado por
culpa de uno de ellos exclusivamente; en tal caso, sólo el culpado responderá por el daño.

Cosas arrojadas o suspendidas, régimen legal: Conforme al art. 1119 (tercera parte), los
padres de familia o inquilinos de una casa deben responder por los daños que se causen a los
que transitan, sea por cosas arrojadas a la calle o por cosas que están suspendidas (colgadas)
de un modo peligroso y con riesgo de caer.

Cuando son varios los que habitan en la casa y se ignora la habitación de dónde
provino la cosa, responderán todos por el daño (Responsabilidad colectiva). Si se
supiese quien fue el que arrojó la cosa, él sólo será el responsable.

101
No se responde cuando el terreno fuese propio y no se hallare sujeto a una servidumbre
de tránsito.

E) Responsabilidad por daños causados con intervención de las cosas

13. Nociones previas

Hecho por el hombre y hecho por la cosa: Cuando una cosa interviene en la producción de
un daño, tradicionalmente fueron distinguidos:

1. El caso en que ha sido causado por el hecho del hombre, valiéndose de una cosa
como sí (ejemplo alguien le pega a otro con un garrote). La cosa sirve de mero
instrumento o prolongación de la actividad humana, y el daño puede ser calificado
como producidos con las cosas.
2. En el caso en que el daño ha sido provocado por la propia cosa, como consecuencia
de la simple operatividad de las leyes naturales y con prescindencia del obrar
humano como si (explota una caldera), la cosa asume un papel principal en la
causación del daño que es así producido por las cosas.

Precisiones conceptuales previas:

1. El dueño es quien tiene el poder jurídico sobre la cosa porque está sometida a su
“voluntad” y su “acción” y puede “servirse de ella”.
2. El guardián tiene la cosa en su poder con, facultades de dirección y de mando. El
dueño es el natural guardián de la cosa.
3. El dependiente está en relación de dependencia con el dueño y por lo tanto actúa
como mera extensión suya. Carece de facultades propias de dirección y de mando
aunque tenga la cosa en su poder, por lo cual no ejerce la guarda por si sino por otro.
4. Nudo dueño es el dueño en el caso en que la guarda es ejercida por un tercero.

Régimen primitivo del Código Civil en cuanto al dueño, el guardián y el dependiente

Los daños con las cosas estaban regidos por el 1109 según el cual para integrar los
presupuestos de la responsabilidad la víctima estaba precisada a probar que el autor del
hecho había obrado con culpa.

No había responsabilidad del dueño de la cosa por el sólo hecho de ser dueño, a menos que
hubiera obrado culposamente. Cuando el daño era causado por el dependiente era necesario
probar la culpa de este, es decir su responsabilidad personal.

En la responsabilidad por las cosas, el código establecía que se debía distinguir las
situaciones de dueño, guardián y el dependiente.

102
Cuando el daño se producía por la cosa funcionaba de esta manera: el guardián no podía
liberarse con la mera prueba de que no había incurrido en culpa, debía probar la fractura de
la relación causal por una concausa que hubiera desplazada el curso de los sucesos.

Si él no lograba esa prueba se consideraba que había incurrido en culpa en la guarda, por lo
cual era responsable. Normalmente el guardián es dueño y su calidad de guardián absorbía a
la de dueño, vale decir, lo determinante era la calidad de guardián, fuera o no el dueño.

Si el guardián no coincida con el dueño pesaba sobre el nudo dueño de la cosa una
presunción de culpa que admitía prueba en contrario.

La ley 17.711 agregó al art. 1113: “En los supuestos de daños causados con las cosas, el
dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no
hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se
eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un
tercero por quien no debe responder.

Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián,
no será responsable.”

La aplicación de la responsabilidad establecida por el 1.113 está condicionada por su parte

final ya que antes de todo, es preciso que el sindicado como responsable “tenga la cosa con
poder de disposición y de mando aunque ese poder no se ejerza actualmente pero pueda ser
ejercido”.

El sistema de liberación de responsabilidad es este:

1. El nudo dueño se libera cuando el guardián usa la cosa contra su voluntad expresa o
tácita.
Si el dueño se ha desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa, corresponde
presumir que la cosa ha sido usada por el guardián de acuerdo con la voluntad del
dueño.

2. El guardián se libera si es desplazado de la guarda por un tercero.

La responsabilidad pesa exclusivamente sobre el tercero que asume por sí la guardia de la

cosa. Sin embargo no promedia tan eximente si el guardián no ha adoptado la diligencia
necesaria para evitar ser desplazado de la guarda de la cosa.

Daños con la cosa y por la cosa:

1. El daño es causado por riesgo de la cosa cuando su empleo crea riesgo al

incrementar el “peligro potencial” de que se produzca un daño. Y es causado por

103
 vicio de la cosa cuando tiene un defecto que la hace impropia para su destino
normal.
2. En los daños con la cosa la primera parte del 1.113 involucra las cosas de las cuales
alguien se sirve o tiene a su cuidado. Por lo que luego dispone acerca de los daños
casados con ellas no rige a la cosa inofensiva que no precisa ser vigilada o a la cosa
que responde exactamente a la voluntad del agente.
3. La aplicación del 1.113 requiere que la cosa tenga una intervención activa en la
producción del daño, es activa cuando tiene acción nociva o sea cuando ella
causa el daño.

Distintas situaciones: Para los daños causados con intervención de cosas, es menester
distinguir:

1. Daños producidos sin intervención activa de cosas: la victima tiene la carga de la

prueba de la culpa del autor del hecho (artículo 1109)
2. Daños con las cosas: se presume la culpa del dueño o del guardián a menos que
acredita que de su parte no hubo culpa con la cual se invierte la carga de la prueba de
ella.
3. Daños por las cosas: se prescinde de la culpa. La mera acusación del daño funda la
responsabilidad y el dueño o guardián solo puede eximirse de responder
demostrando una causa extraña: la culpa de la víctima o la de un tercero extraño por
quien aquellos no deben responder y por caso fortuito (este último surge por la
jurisprudencia)

Caso de accidente de tránsito: (ley 24.449) Como consecuencia de la circulación de

vehículos otorga al peatón el beneficio de la duda y presunciones en su favor a menos u
incurra en graves violaciones a las reglas de tránsito. Daños por la cosa.

La culpa de la víctima solo es relevante para eximir de responsabilidad al dueño o al

guardián del automotor cuando es grave.

Culpa de la víctima o de un tercero extraño como causa ajena: El dueño o guardián no

deben responder por la culpa de la víctima o un tercero. Constituyen estos causas ajenas por
cuyas derivaciones no responden. El caso fortuito es una causa ajena pero también lo son la
culpa de la víctima y la culpa de un tercero extraño.

En los casos de daños causados con las cosas, la culpa de personas ajenas al dueño o al
guardián solo son útiles en la demostración de que “no hubo culpa” de alguno de ellos en la
producción del daño.

En los casos de daños causados por las cosas, la culpa de la víctima o tercero actúan como
concausa que desplaza o desvía la relación causal de los sucesos y descargan la
responsabilidad del dueño y guardián.

104
Es preciso tener en cuenta que: 1) el mero hecho de la víctima es inoperante para la
liberación del dueño o guardián; y 2) En algún supuesto especial la culpa del tercero sólo
puede ser invocada útilmente, cuando es inevitable.

Responsabilidad del dueño y del guardián: El artículo 1.113 asigna responsabilidad al

dueño y al guardián.

Primero es responsable el dueño porque la cosa está sometida a su voluntad y a su acción y

porque pesa sobre él una presunción de guarda.

Guardián en sentido material es quien tiene la cosa en su poder con facultades de dirección y
de mando sea el dueño o no y cuando la guarda es ejercida por un tercero aquél paso a ser
nudo dueño.

El dueño y en su caso el guardián responden concurrentemente. En algunos casos

responde el fabricante del producto y el generador de un residuo peligroso. La razón
de que respondan los dueños es para que la víctima pueda resarcirse.

Pero en el caso de que un dependiente tenga la cosa, como un chofer, el dueño sigue
siendo el guardián, porque el dependiente no actúa por sí ni para sí.

El nudo dueño se libera cuando el guardián usa la cosa contra su voluntad expresa o
tácita. Si se ha desprendido voluntariamente de la cosa, se presume que ha sido
utilizada conforme a su voluntad si tal uso fue conforme al destino que regularmente
sirve la cosa según su naturaleza, salvo que haya tenido esa finalidad determinada. El
guardián se libera si es desplazado de la guarda por un tercero, que es el único
responsable, pero no opera este eximiente si el guardián no ha adoptado la diligencia
necesaria para evitar ser desplazado de la guarda.

Guardián de la estructura y del funcionamiento de la cosa: Puede ocurrir que la tenga un

dueño y un guardián distintos.

La guarda podría estar disociada entre quién es guardián de la estructura y quién es guardián
del funcionamiento de la cosa. El dueño de un camión sería guardián de su estructura y el
chofer de su funcionamiento. Según el art. 1113 son responsables frente a la víctima tanto el
dueño como el guardián, el distingo es inoperante.

Distribución de responsabilidad cuando interviene una pluralidad de cosas: Cuando en

la producción del daño intervienen varias cosas, para distribuir la responsabilidad han sido
concebidos varios sistemas:

1. Neutralización de ambas presunciones de responsabilidad: cuando interviene una

pluralidad de cosas dejan de regir las presunciones de culpa o la imputación objetiva
que correspondían según el caso.

105
 Ejemplo: Si la colisión aparece como algo fortuito o se desconoce su causa, los
daños deben ser soportados por quienes los padecen, pues las cosas perecen para su
dueño.

2. Comparación de la peligrosidad de las cosas: hay que comparar el peligro relativo

que revelan las cosas para declarar la responsabilidad del guardián de la más
peligrosa de ambas o cuando menos para graduar las responsabilidades respectivas.
Esta teoría es inaplicable porque no existen cosas peligrosas en sí mismas, por lo que
no hay cosas más peligrosas que otras.

3. División por mitades de los daños ocasionados: Se estima que el perjuicio sufrido
ha sido causado simultáneamente por su cosa y por la del otro.

4. Incidencia sobre cada interviniente del daño causado: La incidencia sobre cada
interviniente del daño causado a otro rige a menos que sea probada la existencia de
una causal de eximición. (ej. A choca a B. Ninguno puede probar la culpa del otro.
Entonces, como A debe pagar 5.000 por el arreglo y B 2.000 por el suyo, ambos
deben pagar 3.000 pesos. Es como una especie de compensación, pagándole al otro
el daño causado.

Limitación de la responsabilidad al valor de la cosa causante del daño – la ley 24.441

dispone en materia de fideicomiso y de leasing que la responsabilidad objetiva se limita al
valor de la cosa fideicomitida o dada en leasing cuando no pudieron razonablemente
haberse asegurado.

14. Daños causados con las cosas

La ley 17.711. Que supuestos abarca. Quien es responsable y como se exime:

El Art. 1.113 dispone que: “(…) En los supuestos de daños causados con las cosas, el
dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no
hubo culpa…”;

De ello se sigue la responsabilidad concurrente del dueño y del guardián, a través de una
presunción legal de culpa. Esta responsabilidad queda excluida si el dueño o guardián
prueban lo contrario de la presunción, esto es, si demuestran haber obrado con diligencia.

Sentido y alcance de la presunción legal de culpa: En materia probatoria tiene relevancia

las presunciones propiamente dichas, es decir, indicios que determinan cierta probabilidad.

A su vez, la ley suele utilizar un mecanismo paralelo, las presunciones legales (que no
derivan de indicios), que constituyen presupuestos de aplicación de la norma.

106
En el artículo 1.113 la denominada presunción legal de culpa obedece a razones de política
legislativa tendientes a satisfacer el interés a conseguir fácilmente resarcimiento del daño,
ya que no es lo normal que el dueño actúe con culpa. La falta o insuficiencia de la prueba de
haber obrado sin culpa compromete la responsabilidad del demandado. Pro damnato.

Por otra parte, como la prueba de la propia diligencia incumbe al demandado, su fracaso en
esa demostración lo hace responsable. Cuando no logra demostrar su diligencia puede
resultar condenado a resarcir sin haber tenido realmente culpa alguna.

15. Daños causados por riesgo o vicio de las cosas

Teoría del riesgo – causa objetiva

Ley 17.711: Naturaleza de la responsabilidad: Cuando se trata de daños causados por
riesgo o vicio de la cosa, rige la teoría del riesgo*.

Teoría del riesgo: La ley no habla de cosas riesgosas, sino de riesgo de la cosa, ya que
resulta complejo determinar qué cosas son riesgosas (una bolsa en sí no es peligrosa, pero sí
lo es si un bebé se la pone en la cabeza).

Medidas preventivas: la caución damni infecti y la denuncia de daño temido: En lo

pertinente a la ruina del edificio, el art. 1132 dispone que el propietario de una heredad
contigua a un edificio que amenace ruina no puede pedir al dueño de éste la garantía por el
daño eventual, ni exigirle que lo repare o haga demoler.

En la nota del artículo se explica que la caución damni infecti del derecho romano, cuyo fin
era procurar al vecino una caución para reparar el perjuicio que podía causarle la caída de un
edificio, no tiene objeto desde que se le concede acción por las perdidas e intereses del
perjuicio, cuando lo sufriere.

La ley 17.711 agregó al artículo 2.499: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive
un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho ante el juez para que se adopten las
medidas cautelares pertinentes”. Se trata de denuncia de daño temido (regulado también
por el art. 623 bis del Código Procesal).

La armonización de los textos genera dificultades, ya que se niega y se autoriza la

pretensión de que el juez ordene la reparación o la demolición del edificio ruinoso y,
literalmente, queda a salvo de la contradicción el supuesto de cosas que no son edificios,
como los árboles (que pueden ser reclamados en base al 2499).

16. Daños causados por animales

Naturaleza de la responsabilidad: Según la mayoría doctrinaria, el fundamento de esta

responsabilidad radica en una culpa presumida.

107
Orgaz: Para eximirse el dueño del animal esta precisado a demostrar la concurrencia de
una causa ajena por lo cual el factor de imputación de esta es el riesgo creado. Más
grave es la responsabilidad cuando se trata de un animal feroz, porque en tal caso es
inexcusable.

Quién responde:

Art. 1.124: “El propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que
causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el
animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario.”

Art. 1.125: “Si el animal que hubiere causado el daño, fue excitado por un tercero, la
responsabilidad es de éste, y no del dueño del animal”.

Entonces, responden por los daños causados por los animales:

1. El dueño del animal que genera el perjuicio.

2. Quien se sirve del animal detentando su guarda.
3. El tercero que excita al animal provocando el perjuicio y desplaza la responsabilidad
sobre sí.

Animales comprendidos: El art. 1124 incluye tanto animales domésticos como a los
feroces que tengan dueño.

Sin embargo la responsabilidad del dueño o guardián de un animal feroz es inexcusable y se

halla regida por el art. 1129.

Caso de animal feroz

Art. 1.129: “El daño causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le
hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los
que lo guardaban.”

Régimen de eximición de responsabilidad: La responsabilidad de quien es propietario o se

sirve del animal cesa en los siguientes casos:

a) Si el animal, fue excitado por un tercero (art. 1125).

b) Si el animal se hubiera soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de
guardarlo (art. 1127) (no los feroces inútiles).
c) Si el daño proviene de fuerza mayor o de culpa de la víctima (no los feroces
inútiles).

108
Daños causados entre animales: Si un animal daña a otro, el dueño del primero debe
indemnizar los daños causados, salvo que el animal afectado haya ofendido al otro (art.
1130).

Abandono: Art. 1.131: No es admisible que el dueño (para liberarse de responsabilidad)

ofrezca abandonar la propiedad del animal (conf. Art. 1131). Ej: que se ofrezca a entregarle
el animal a la víctima.

Proyectos de reformas al Código Civil:

Tratan expresamente la responsabilidad de daños causados por y con las cosas. En razón de
la unificación de las responsabilidades contractual y extracontractual, esas disposiciones son
aplicables a ambas áreas.

En cuanto a las cosas carentes de riesgo, el Proyecto de Reforma de 1998 establece que el
guardián es responsable por el daño causado por una cosa que carece de riesgo, pero se
libera demostrando que obro con diligencia.

6 – Delitos

17. Nociones previas

Concepto – Art. 1.072. “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la
persona o los derechos de otro, se llama en este código "delito".” Tiene un factor de
atribución de índole subjetiva: el dolo y debe ser directo.

Elementos: El factor de atribución subjetivo (dolo) es el elemento que diferencia a los

delitos de los cuasidelitos cuyos elementos restantes son comunes:

1. Trasgresión legal.
2. Factor de atribución: dolo.
3. Daño causado.
4. Adecuada relación causal.

Legitimación activa y pasiva (ver ejercicio de las acciones indemnizatorias (unidad 3):

Legitimación activa (quien puede reclamar la indemnización): La acción de indemnización

corresponde al damnificado directo, es decir, la víctima del daño. También puede
corresponder a los damnificados indirectos: personas distintas de la víctima que a raíz del
hecho sufre un daño en un interés legítimo.

Caso de muerte: En caso de que el daño ocasionado sea la muerte de una persona, la acción
para reclamar indemnización corresponde a sus herederos forzosos (ascendientes,
descendientes y cónyuge).

109
Caso de daños materiales: En el supuesto de daños materiales sobre una cosa, la acción de
reclamar indemnización corresponde, según los casos, al que sea dueño, poseedor,
usufructuario, tenedor o usuario de la cosa dañada (art. 1110).

Renuncia: La acción por indemnización se extingue por la renuncia de las personas

interesadas; pero la renuncia de la persona directamente damnificada no impide el ejercicio
de la acción que pueda corresponder al esposo o a sus padres. (Art. 1100).

Sucesión mortis causa. Cesión. Subrogación. Saldo de la cobertura del seguro.

Principal del dependiente.

El derecho a reclamar indemnización se transmite a los herederos por su sucesión mortis

causa (el derecho a reclamar daño moral no pasa a los herederos, salvo que el difunto
hubiese presentado demanda antes de morir).

El derecho a reclamar indemnización también se puede transmitir por cesión de derechos.

Cuando una compañía de seguros paga a la víctima, se subroga en los derechos de esta y
puede reclamar al autor de los daños.

Si la compañía de seguros pagó a la víctima un monto menor al daño real, la víctima puede
reclamar la diferencia al autor del daño.

Quién causó un daño a un empleado debe pagar al empleador los salarios o indemnizaciones
que este haya abonado al trabajador durante el período que éste estuvo inactivo.

Legitimación pasiva (a quién se le puede reclamar la indemnización): Pueden ser

demandados:

a) El responsable directo, o sea, el autor del hecho que causó el daño. También sus
cómplices o encubridores.
b) Los responsables indirectos, es decir, los que deben responder por el hecho ajeno, o
por el daño causado por cosas suyas o que tiene a su cuidado.
c) Los sucesores universales de los recién mencionados

Otros casos:

a) La compañía aseguradora del autor del hecho dañoso, puede ser “citada en garantía”
de la acción intentada contra el autor.
b) Cuando hay pluralidad de intervinientes en el hecho dañoso (varios autores o
partícipes), la víctima puede demandar a cualquiera de ellos por la totalidad del
daño.

Delitos civil y criminal (nota al art. 1072)

110
 1. En el delito civil es inexcusable la presencia del dolo, la intención nociva. El delito
criminal puede ser cometido dolosa o culposamente el delito.
2. El delito civil para configurarse como tal tiene que causar un daño a otro; en el delito
criminal no es necesario como por ejemplo los delitos de peligro abstracto y en grado
de tentativa.
3. Diferencia en la sanción:
a. En el delito civil es resarcitoria (aunque hay retributivas).
b. En el delito criminal es represiva.
2. En cuanto a la transmisibilidad la acción de daños de la víctima de un delito civil es
transmisible a sus herederos, la acción penal en cambio no es transmisible y la
muerte del imputado la extingue.
3. El delito penal está tipificado.

18. Diferencia con el régimen de los cuasidelitos

En el código civil de Vélez:

1. Solidaridad: la responsabilidad de los co-intervinientes en un cuasidelito no era

solidaria. En el delito la responsabilidad pesa solidariamente sobre todos los que han
participado del como autores, consejeros o cómplices.
2. Agravio moral para un sector doctrinario, sólo el delito civil que a la vez fuera
criminal generaba la obligación de reparar el agravio moral.
3. Modo de reparar para un sector, la reparación en especie procedía en los
cuasidelitos pero no en los delitos.
4. Responsabilidad de la persona jurídica la persona jurídica solo responde
extracontractualmente en caso de cuasidelitos.
5. Extensión del deber de reparar distinto en caso de delito y cuasidelito.

Reforma de la 17711: Subsiste la disparidad de régimen:

1. Solidaridad en materia de delitos obrados con participación plural existe

solidaridad sin acción de regreso; en materia de cuasidelitos existe solidaridad
con acción de reintegro.
2. Extensión del deber de reparar subsiste la diferencia.
3. Atenuación de la indemnización aplicable solo en caso de cuasidelito.

19. Delitos en especial

Extensión de las reglas legales: El art. 1084 y siguientes conciernen a los delitos contra las
personas y contra la propiedad y enuncian concretamente cuales daños en relación causal
jurídicamente relevante con el hecho antecedente integran el contenido de la
reparación.

111
Esto debe ser integrado con los principios generales del derecho. Y a su vez, las
disposiciones concernientes a los delitos son extensibles por analogía legis a los
cuasidelitos e incumplimientos contractuales.

d) Delitos contra las personas

Homicidio – Art. 1.084: “Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación
de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además, lo que
fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la
prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla.”

Por su parte, el Art. 1.085 establece que: “El derecho de exigir la indemnización de la
primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que
allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el
cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del
delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.”

Diferencias: El 1.084 habla de la viuda, mientras que el 1.085 se refiere al cónyuge

sobreviviente. A su vez, el primero establece el derecho de indemnizar a los hijos del
muerto, mientras que el segundo extiende legitimación activa a todos los herederos
necesarios del muerto.

Violación a la intimidad: Art. 1.071 bis: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida
ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no
fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren
cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las
circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la
sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una
adecuada reparación.”

Ley de habeas data (25.326): Tiene por objeto la protección integral de los datos
personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, etc., para garantizar el derecho
al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que
sobre las mismas se registre.

Ataques al honor distintos supuestos: Art. 1.089 (calumnia- falsa imputación de un

delito que dé lugar a la acción pública- o injuria-se deshonra o se desacredita a otro):
“Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá
derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria
le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que
el delincuente no probare la verdad de la imputación.”

112
Art. 1.090 (acusaciones calumniosas): “Si el delito fuere de acusación calumniosa, el
delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo
que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de
la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal
estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo.”

La exceptio vertatis – La parte final del 1089 confiere al ofensor la facultad de probar la
verdad de las imputaciones (exceptio vertatis). El art. 111 del Código penal es más estricto

Art.111: “El acusado de injuria sólo podrá probar la verdad de la imputación en los casos
siguientes:

1º Si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público

actual.

2º Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.

3º Si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida contra él.

En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de

pena.”

Derecho de rectificación o respuesta: El denominado derecho de réplica es un derecho de

rectificación o respuesta: rectificación de las noticias inexactas y respuesta a las noticias
agraviantes. Así lo consagra la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica), que posee jerarquía constitucional.

También así lo establecieron las JNDCivil celebradas en distintos puntos del país.

Otros supuestos contemplados en el Código Civil: Dentro de los delitos contra las
personas encontramos:

1. Lesiones art. 1.086: “si el delito fuere por heridas u ofensas físicas, la
indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de curación y
convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que éste dejó de hacer
hasta el día de su completo restablecimiento.” Se indemniza tanto el daño
emergente como el lucro cesante.
2. Delitos contra la libertad individual art. 1.087. “si el delito fuere contra la libertad
individual, la indemnización consistirá solamente en una cantidad correspondiente
a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día en que
fue plenamente restituido a su libertad.” Menciona el lucro cesante.
3. Delitos contra la honestidad art. 1.088. “si el delito fuere de estupro o rapto, la
indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no
hubiese contraído matrimonio con el delincuente. Esta disposición es extensiva
cuando el delito fuere de cópula carnal por medio de violencias o amenazas a

113
 cualquiera mujer honesta, o de seducción de mujer honesta, menor de dieciocho
años”

El daño a la persona en materia de delitos: En la noción de daño a la persona (daño al

proyecto de vida) el daño estético tiene entidad independiente de sus repercusiones
económicas. Como lo tiene también la amputación del dedo de un pianista que aparte de
generarle incapacidad laborativa (daño patrimonial) frustra el modelo de vida elegido.

Delitos contra la propiedad:

Daño a las cosas: Si el delito fuere de daño por destrucción total de la cosa ajena, la
indemnización consistirá en el pago de la cosa destruida. Si la destrucción de la cosa fuese
parcial, la indemnización consistirá en el pago de la diferencia de su valor actual y el
valor primitivo (art. 1094).

Conforme a los arts. 1095 y 1110 del código, la legitimación activa corresponde al dueño,
poseedor, usufructuario, usuario o tenedor de la cosa que ha sufrido daño.

Daño especial sufrido por automotores: El deudor debe indemnizar los daños ocasionados
por su incumplimiento: el daño emergente (daño efectivamente sufrido por el acreedor) y el
lucro cesante (utilidad o ganancia que dejo de percibir).

Otros supuestos contemplados por el Código Civil: Dentro de los delitos contra la
propiedad también encontramos:

1. Hurto art. 1.091. “Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada será restituida al
propietario con todos sus accesorios, y con indemnización de los deterioros que
tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor.”

2. Estafa art. 1.093: “Si el delito fuere de usurpación de dinero, el delincuente pagará
los intereses de plaza desde el día del delito.”

114
UNIDAD VIII
Análisis de supuestos específicos de responsabilidad
A. Una prenoción necesaria: la “obligación de seguridad”
1. Origen. Fundamento.
2. Evolución. Aplicación
La obligación de seguridad rige en determinados contratos en que, por las
características de las prestaciones, imponen al deudor la obligación de velar por la
persona o bienes del acreedor, conforme a la Corte de Casación francesa y a las XX
JNDC. Consiste en el deber de proveer lo necesario para la integridad corporal de la
otra parte, o la integridad de sus bienes. Se trata de una obligación tácita, derivada del
deber de buena fe conforme al art. 1198 del Código Civil, que es accesoria a la
obligación principal. Por ejemplo, en el contrato de transporte terrestre, se debe
transportar a la otra persona a destino sana y salva, pero no existe este deber de
seguridad en un contrato de compraventa en un kiosco. En su origen, fue una
obligación de creación jurisprudencial, pero ahora figura en el art. 5 de la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor. ARTICULO 5º — Protección al Consumidor. Las cosas y
servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en
condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o
integridad física de los consumidores o usuarios.

Al principio, las consecuencias asignadas a la obligación de seguridad coincidieron con las

obligaciones de resultado, haciendo depender la liberación del obligado de la prueba de la
ruptura del nexo causal, pero ahora la jurisprudencia dice que hay algunas obligaciones de
seguridad de medios, que antes eran consideradas de resultado. Las XX JNDC consideraron
que la obligación de seguridad sólo se aplica en el ámbito contractual, y que el factor de
atribución es en principio objetivo y por excepción, puede ser subjetivo.

B. Responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas

3. Sistema del Código Civil. Concepto. Interpretación. Ley 17.711: virtualidad, crítica.
Sistema del código civil: Concepto: El viejo artículo 43 negaba acción por daños contra
personas jurídicas. La misma solución tenía el art. 1720 salvo en casos de enriquecimiento
sin causa.

Interpretación: criterios doctrinarios:

1. Irresponsabilidad total: interpretación literal del art. 43 donde las personas

jurídicas no responden por responsabilidad extracontractual ni siquiera en el
supuesto más grave de delito en que hubiera redundado en beneficio de ella.
2. Traducción del “sendo que”: (RIVAROLA) la conjunción “aunque” del art. 43 esa
una traducción de “sendo que” (Esbozo de Freitas) y debía ser interpretado como
“cuando” (es más, el diccionario de Vélez ponía como sinónimos a cuando y
aunque). Entonces el art. quedó así: “las personas jurídicas no responderían cuando

115
 sus miembros en común o sus administradores individuamente hubiesen cometido
delitos penales que redundaran en beneficio de ellas, pero si en los demás
supuestos”.
3. Responsabilidad por cuasidelitos: (LLERENA) responde únicamente por
cuasidelitos, no así por delitos.
4. Responsabilidad indirecta: (SALVAT) responde por el hecho ajeno (art. 1113).
5. Plena responsabilidad: (BORDA) la norma se debe tener por no escrita y derogada
por la jurisprudencia.
6. Estado de la cuestión antes de 1968: nadie sostenía la irresponsabilidad total, pero
había discrepancia en cuanto a los alcances de la responsabilidad: BORDA
prescindía del art. 43, LLAMBIAS atribuía responsabilidad en el caso de
cuasidelitos civiles fueran o no delitos penales y BARCIA LOPEZ excluía la
responsabilidad solo a delitos penales.

Caso de la responsabilidad contractual – el art. 42 dispone que “las personas jurídicas

pueden ser demandadas por acciones civiles y puede hacerse ejecución de sus bienes” dando
lugar a la responsabilidad contractual.

Ley 17.711, crítica.

Texto legal – Art. 43: “Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes
las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también
por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el
Título: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos (daños
causados por el dependiente, y daños con y por las cosas)".
Crítica: en cuanto a los daños ocasionados por los directivos y administradores en ejercicio o
con ocasión de sus funciones, Borda decía que el daño con ocasión no es cualquiera al que
dé lugar la función, sino el que está en una razonable relación con ella. La doctrina sostiene
que debió decir “en razonable relación” y no “con ocasión”. Además, la ley distingue entre
dependientes por un lado, y directores y administradores por el otro, y resulta que el director
es órgano, pero el administrador no lo es necesariamente, ya que puede ser un subordinado o
dependiente con cierta representación, pero carece de representación en la órbita de los
hechos ilícitos, que solo tiene lugar para llevar a cabo actos voluntarios lícitos.

Alterini: en cuanto a los actos de los órganos en los límites formales de su función,
actuando dentro de los límites funcionales del estatuto y de la ley, la persona jurídica
responde por los actos ilícitos obrados por aquel. Tal como cuando se dicta una resolución
formalmente válida pero injusta y nociva. En cuanto a los actos de los órganos exorbitando
la esfera de sus funciones, los órganos no actúan como tales. Si un gerente en una gira de
negocios atropella a alguien, no actúa como órgano de la persona jurídica expresando la
voluntad del ente, pero lo compromete por la noción de dependencia ocasional. En cuanto a
los actos en ejercicio y con ocasión de las funciones, debe ser cuando se ejercen sus
funciones o cuando constituye el medio idóneo para causar el daño, o cuando hay un

116
ejercicio aparente de las funciones, como un capataz que manda a un obrero a dañar a
propiedad ajena.

Caso de las sociedades – Art. 1.720. En el caso de los daños causados por los
administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del Título "De las
personas jurídicas”, o sea, el art. 43 ya analizado.

4. Responsabilidad del Estado. Doctrina. Etapas en la evolución de la

jurisprudencia de la C.S.J.N. Actos legislativos. Actos judiciales. Actos lícitos.
Responsabilidad estatal vinculada con el ejercicio del poder de policía.

El Estado es una persona jurídica de existencia necesaria y de carácter público. Le es

aplicable el art. 43 analizado. Antes, algunos sostenían la tesis de la irresponsabilidad
absoluta: the King does no wrong. El Estado responde por los daños derivados de las
actividades, licitas o ilícitas de sus tres poderes y por el riesgo o vicio de las cosas de las que
sea propietario o guardián, su obligación es directa y objetiva. Se rige por el derecho
común salvo que exista una norma específica, y comprende los daños causados tanto por
acción como por omisión, incluso por el incumplimiento de los tratados internacionales.
Responde también en forma directa y objetiva por los daños derivados de los
incumplimientos incurridos por los entes reguladores con responsabilidad concurrente con la
de los entes reguladores y con la del prestador del servicio.

Evolución jurisprudencial de la CSJN sobre responsabilidad del Estado:

1. Antes de 1921 había irresponsabilidad plena de la persona jurídica por hechos

ilícitos.
2. Caso Mihanovich 1921: un buque invistió un muelle y fue demandado por
indemnización de daños. La CSJN admitió el reclamo, de manera que consagro la
responsabilidad de la persona jurídica de existencia posible por hechos ilícitos de
sus dependientes.
3. Caso Devoto 1933: perjuicios ocasiones por empleados de la empresa telegráfica
estatal, que por su descuido provocaron un incendio de un campo. La CSJN condeno
al Estado a indemnizar a los afectados, estableciendo la responsabilidad del
Estado, persona jurídica de existencia necesaria, por actos de gestión (Estado no
actúa en carácter de poder público).
4. Caso Ferrocarril Oeste 1938: el ferrocarril adquirió unos terrenos que según un
informe del registro de propiedad provincial, eran de una persona, pero estos estaban
incorrectos y el verdadero dueño se presentó haciendo valer sus derechos, de manera
que se le pagó de nuevo sus terrenos y la CSJN acepto la demanda al Estado
provincial, quedando consagrada la responsabilidad del Estado por actos de
imperio (en tanto poder público).
5. Caso Etchegaray 1941: responsabilizo al Estado por el hecho ilícito de su
dependiente que implica un delito penal, un policía provocó la muerte de un
sospecho fugitivo por imprudencia suya.

117
 6. Casos de las escuelas alemanas 1959: La CSJN mantiene el criterio de la
responsabilidad refleja por el hecho del dependiente del 1113. La CSJN
responsabilizo al Estado por el uso arbitrario de sus poderes de guerra, debido a
que invocando esos poderes incautó el local de una escuela alemana diciendo que era
propiedad enemiga. Luego, se demostró por vía administrativa que no había
realizado ninguna actividad beligerante, y puso una escuela oficial, mostrando la
arbitrariedad. La CSJN decidió que la escuela debía ser resarcida por el daño que le
ocasionó.
7. Caso Vadell 1984: la corte modifico su criterio en cuanto al sustento de la
responsabilidad estatal afirmando que la responsabilidad extracontractual del
Estado en el ámbito de derecho público no requiere como fundamento el derecho
positivo, es decir recurrir al artículo 1113, puesto que la idea objetiva de su
responsabilidad por falta de servicio encuentra su fundamento en la aplicación
por la vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil.

Actos legislativos y judiciales: hay preocupación por regular la responsabilidad civil del
Estado por su actuación en los distintos poderes. Respecto al poder legislativo, no es dudoso
que su actividad cuando cause daños pueda hacer surgir la responsabilidad del Estado. El
Poder Judicial tampoco puede quedar al margen de las responsabilidades emergentes por sus
actos nocivos de sus integrantes, y si bien la jurisprudencia no ha aceptado esta
responsabilidad, en la doctrina actual existe plena convicción acerca de los derechos del
justiciable a obtener dicha indemnización del Estado. Es discutido el factor de atribución
necesario, diciendo la ley que hace falta dolo o culpa grave de los magistrados o de los
árbitros en ejercicio de sus funciones. No debe ser requisito que haya un juicio político al
magistrado para accionar por daños.

Actos lícitos – se entiende que el Estado es responsable por actos lícitos que causen daño en
virtud del principio de enriquecimiento sin causa, la teoría del estado de necesidad o por
los principios generales de justicia, equidad, bien común, la igualdad ante la ley o por ser
la contrapartida de un prerrogativa, como sucede por ejemplo, en la expropiación. Es una
base del Estado de Derecho.

La CSJN sentó bases de criterio admisivo de la responsabilidad por actos lícitos:

1. Caso Winkler 1983 estableció que el Estado puede actuar razonablemente con sus
poderes y sin embargo debe una indemnización cuando afecta un derecho
adquirido por un particular.
2. Caso Sánchez Granel 1984 preciso que es principio recibido por la generalidad de
la doctrina y la jurisprudencia el de la responsabilidad del Estado por sus actos
lícitos que originen perjuicio a particulares.
Sin embargo existen severas discrepancias en la opinión. Hay quienes entienden que por los
daños derivados de la actividad lícita del Estado, únicamente cabría una indemnización
por el daño directo e inmediato y hay quienes sostienen la tesis de responsabilidad plena.

118
El punto de vista restrictivo fue adoptado por la CSJN, basándose en las Ley de
expropiaciones.

También se distinguió entre actos estatales imperativos, en que solo cabe la

indemnización por daño directo e inmediato con exclusión del lucro cesante, y por los
daños causados por actos estatales en el marco del plexo normativo del contrato, por los
que procedería la reparación plena. El plazo de prescripción liberatoria es de 2 años,
conforme al plenario Ricci c/ Municipalidad de BsAs.

Responsabilidad estatal vinculada con el ejercicio del poder de policía: cuando la

administración ejerce su poder de policía de modo insuficiente, excesivo o abusivo hace
encuadrar esa conducta dentro del campo de la ilicitud.

El Estado debe asumir competencia a través de las autoridades locales, está limitada en el
ejercicio de poder de policía a la razonabilidad y proporcionalidad en relaciones con los
fines perseguidos. En caso de menoscabo que reciba un habitante por su ejercicio
irregular, el Estado es completamente responsable. Así, es Estado fue condenado a
indemnizar, hasta el límite de cobertura del seguro de responsabilidad civil obligatorio, el
daño causado por un colectivo que circulaba sin ese seguro, porque los controles realizados
sobre ese transportista fueron insuficientes.

5. Responsabilidad de los funcionarios: régimen legal.

Régimen legal – art. 1.112. “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título.”
Entonces, ante el acto ilícito de un funcionario se abren dos acciones:

1. Una contra el Estado, que una vez indemnizada la victima puede demandarle al
funcionario la repetición del pago. (art. 1123).
2. Otra respecto al funcionario personalmente que la víctima puede optar por deducir
simultánea o separadamente (art. 1122).
Las XII JNDC declararon que la responsabilidad personal del funcionario público fundada
en el art. 1112 del Código Civil es subjetiva; y los jueces responden cuando se hayan
agotado todas las vías recursivas, siempre y cuando haya promediado dolo o culpa, sin ser
necesario el desafuero del magistrado.

F. Responsabilidades profesionales
10. Caracterización del "profesional". La "culpa profesional"; discusión acerca de su
entidad; modo de apreciación, los deberes de prudencia y previsión. Ordenes de
responsabilidad emergente; quid de la "sustitución" de la responsabilidad
contractual por la extracontractual. Daños a terceros. Carga de la prueba. Nuevos
Proyectos de Reforma,

119
Caracterización del profesional: Se consideran notas distintivas de la responsabilidad
profesional a las siguientes:

1. Habitualidad, vale decir, el ejercicio efectivo de la actividad.

2. Pertenencia a un área del saber científico, técnico o práctico.
3. Reglamentabilidad de la actividad por el Estado.
4. Habilitabilidad por el Estado, en uso de su poder de policía.
5. Presunción de onerosidad.
Las características anteriores corresponden a cualquier profesional; pero hay un sector
limitado (sentido estricto del concepto) que concierne al profesional liberal, cuya actividad
tiene ciertas singularidades:

6. Autonomía técnica, propia del saber especializado.

7. Sujeción a normas éticas, que resultan de códigos especiales,
8. Correlativamente, sometimiento a un régimen disciplinario.
9. Colegiación, en un órgano que lleva la matrícula y aplica sanciones por inconducta,
como por ejemplo el Colegio de Escribanos.

Circunstancias específicas de la responsabilidad profesional:

a) Nociones generales

La culpa profesional – Aquella por la cual una persona, que ejerce una profesión, falta a
los deberes especiales que ella le impone. Hay una infracción típica, que concierne a
ciertos deberes propios de una determinada actividad. Es, en esencia, la misma que
describe genéricamente el artículo 512 del Código Civil.

Discusión acerca de su entidad – Nuestro Código Civil, en la nota al artículo 512, no da

relevancia a los distintos grados de culpa. Sin embargo, está en tela de juicio si ese
criterio es aplicable también a la responsabilidad profesional, aunque cabe observar que tal
duda sólo puede plantearse si se encuadra a la responsabilidad profesional en el marco
contractual, pues en el extracontractual se responde hasta por la culpa levísima.

Cuando se requiere culpa grave para atribuir responsabilidad se descarta la virtualidad de

inconductas de grado menor; se autoriza un cierto relajamiento de la diligencia en el obrar,
pues sólo compromete al autor la negligencia o la imprudencia de gran entidad.

En el régimen general de la responsabilidad civil las directivas sobre esa cuestión son
particularmente claras: mayor es la responsabilidad "cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" (art. 902, Cód. Civ.), y "en los
contratos que suponen una confianza especial entre las partes" el grado de
responsabilidad se estima "por la condición especial de los agentes" (art. 909, Cód.
Civ.).

120
Deberes de prudencia y previsión – Cuando esas directivas del Código Civil son
trasladadas a la responsabilidad profesional, se impone necesariamente la conclusión de que,
para establecerla, no es preciso que exista culpa grave. La condición profesional implica
un especial deber de obrar con prudencia y conocimiento de las cosas. Se advierte que la
suposición de ese adiestramiento, y de la consiguiente pericia que implica, genera por sí una
actitud de confianza en el cliente que contrata con el profesional, la que se resalta con
mayor nitidez en las actividades regladas; más aún, en ciertos casos esa confianza deriva
específicamente de las circunstancias personales del profesional, determinantes de la
elección que de él hace el cliente.

Modo de apreciación: Los mismos antecedentes que conducen a concluir que la

responsabilidad profesional es atribuible por culpa de cualquier grado de intensidad,
determinan que la culpa debe ser apreciada en concreto, o sea, específicamente con
relación a la calidad de sujeto de que se trata. Así, se compara la conducta obrada con la
conducta debida, estando la conducta debida referida al tipo determinado al que pertenece
el propio agente, por lo que la diligencia debida de un médico especialista es mucho mayor
a la de un no especialista, pero será la normal y ordinaria dentro de los especialistas.

Órdenes de responsabilidad emergente: se discute si la responsabilidad profesional está

en el ámbito contractual o extracontractual.

Quid de la sustitución de la responsabilidad contractual por la extracontractual: no se trata

de la opción aquiliana del 1107, sino de una sustitución en bloque de las normas
contractuales por las que regulan los actos ilícitos, para cuya justificación se ha
sostenido que las obligaciones profesionales serían independientes del contrato
celebrado con el cliente. Pero la responsabilidad profesional es en principio contractual,
porque surge de un contrato. En contraste, uno de los argumentos para decir que es
extracontractual, es que la responsabilidad profesional está regulada por normas
imperativas del Estado, y no por la voluntad de los particulares, sin embargo, ello no
afecta la cuestión, porque en todo caso esas normas imponen obligaciones determinadas, y
la responsabilidad deriva de la infracción al cumplimiento de esas obligaciones, y no de
la transgresión del deber genérico de no dañar.

Daños a terceros: regidos por las normas de responsabilidad extracontractual, porque solo
los vincula el deber genérico de no dañar a otro.

En síntesis – La responsabilidad profesional es, en principio y frente al cliente, de

naturaleza contractual, no cabiendo la sustitución de ella por la de índole extracontractual, a
menos que cuadre la opción autorizada por el artículo 1107 del Código Civil. Sin embargo,
la responsabilidad profesional es extracontractual: (1) frente a terceros (núm. 1849); (2)
en el caso previsto por el artículo 1107 del Código Civil.

121
La responsabilidad se basa en la culpa de cualquier intensidad —sin perjuicio del distinto
tratamiento que corresponde a sus diversos grados—, y es apreciable in concreto, vale
decir, con relación al tipo determinado al que pertenece el propio profesional. Asimismo, en
cualquier supuesto, la actuación como tal lo compromete mayormente porque ella genera,
por sí, la confianza especial del cliente que recibe sus servicios.

Obligación de medios y carga de la prueba: Se ha entendido, por lo pronto, que la

distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado es inoperante a los fines
de configurar normativamente el débito profesional, pues el deber de prestación se
conforma con la disposición de todos los medios orientados hacia la obtención del
resultado que integra el objeto de modo mediato, y que dichos medios deben juzgarse de
acuerdo con lo dispuesto por la autonomía privada, las reglas administrativas, civiles, de
injerencia externa del empleador o del cliente, y el modelo del buen profesional de la
especialidad. Son aplicables los principios procesales para la distribución de la carga de la
prueba, y cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las circunstancias del
caso, alcance de la pretensión y defensas, situación privilegiada en materia técnica, etcétera,
el profesional puede tener la carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia, lo cual
equivale a demostrar que no tuvo culpa.

Cabe también la responsabilidad objetiva por las cosas y actividades riesgosas y, en tal
situación, el profesional está precisado a acreditar la incidencia de una causa ajena. Con lo
cual, en esos casos, está sujeto a una obligación de resultado ordinario.

Proyectos de reformas:

 Código Único de 1987: se aplica lo dispuesto en las obligaciones de hacer, y el

profesional debe demostrar su diligencia en las de medios, o una causa ajena en las
de resultado. Las técnicas de experimentación deben ser consentidas.

 Proyectos de 1993: en el primero, el profesional debe demostrar su falta de culpa. En

el segundo, la carga pesa sobre ambos o sobre quien esté en una posición más
favorable.

 Proyecto de 1998: reglas de las obligaciones de hacer. Pueden ser de medios o de

resultado, según lo convenido. No están comprendidos dentro de las actividades
especialmente peligrosas. El tribunal puede atenuar la responsabilidad frente al
cliente por razones de equidad, y se utiliza el sistema de cargas dinámicas.

H. Accidentes derivados de la circulación

16. Automotores. Régimen aplicable. Deberes del conductor. Presunciones de
culpabilidad; circunstancias eximentes. Colisión a un peatón: distintas situaciones.
Jurisprudencia.
Concepto – el artículo 64 de la ley 24.449 considera accidente de tránsito a todo hecho que
produzca daño en personas o cosas como consecuencia de la circulación, abarcándose, la

122
circulación de personas, animales y vehículos terrestres en la vía publica y las actividades
vinculadas con el transporte, vehículos, personas, las concesiones viales, la estructura vial y
el medio ambiente, en cuanto fueren concausa del tránsito, con exclusión de los
ferrocarriles.

Régimen legal aplicable – en la actualidad se aplica el régimen del art. 1113, teoría de los
daños causados por la cosa. Con ello se asigna una presunción de causalidad, que recae
sobre el dueño y el guardián y que solo es destruible mediante la acreditación de la ruptura
del nexo causal.

Antes de la 17.711 la jurisprudencia sostenida el afinamiento del concepto de culpa y

aplicaba la disposición de la ley 13.893 según la cual el conductor debía conservar en todo
momento el pleno dominio del vehículo. Esa exigencia de una conducta diligente
aproximaba la causal de liberación del conductor al caso fortuito y por ello se ha podido
afirmar que antes de dicha reforma, la jurisprudencia había incorporado por su cuenta la
teoría del riesgo.

Un reciente plenario estableció que “en los contratos de seguro de responsabilidad civil de
vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia
como límite de cobertura no es oponible al damnificado, sea transportado o no.”

En el MERCOSUR, el protocolo de san Luis de responsabilidad civil emergente de

accidentes de tránsito entre los Estados, aplica el derecho vigente en el lugar en que se
produjo el accidente o del domicilio común de las personas afectadas, y las reglas de
circulación y seguridad vigentes en el lugar del hecho.

El derecho aplicable entonces determina:

1. Las condiciones y extensión de la responsabilidad.

2. Las causas de exoneración así como toda delimitación de responsabilidad.
3. La existencia y la naturaleza de los daños susceptibles de reparación.
4. Las modalidades y extensión de la reparación.
5. La responsabilidad de propietario del vehículo por los hechos de sus dependiente,
subordinarlos o usuario legitimo del vehículo.
6. La prescripción y caducidad.

La circunstancia de que el Registro nacional de la propiedad del automotor sea

constitutivo, determina que sea tenido por dueño y responsable quien figura inscripto como
tal, aunque, en la realidad, haya enajenado con anterioridad el vehículo a un tercero que no
tramito la inscripción a su nombre. Anteriormente, el titular registral era el responsable,
porque jurídicamente es el dueño al que menciona el artículo 1113.

Luego del plenario Morrazo c/ Villareal, se dictó la ley 22.977 se modificó el artículo 27
disponiendo que cuando el enajenante comunica al registro que hizo tradición del automotor,

123
se reputa que el adquirente reviste con relación al transmitente el carácter de tercero por
quien él no debe responder y que el automotor fue usado en contra de su voluntad.

Deberes del conductor – el conductor debe seguir ciertos deberes cuya violación constituye
incumplimiento objetivo en los términos del artículo 1066.

1. Conservación del dominio efectivo del vehículo. Ajustándose a ese deber el

conductor debe poder maniobrar eficazmente en cualquier circunstancia.
2. Conservación apropiada del vehículo: se exige que este en condiciones adecuadas
de funcionamiento, no constituyendo caso fortuito la falta o desgaste del material.
3. Sometimiento a las reglas del tránsito.
a. Debe tener registro habilitante para conducir.
b. Debe conducir en circunstancias físicas y psíquicas adecuadas a cada
situación.
c. Debe extremar sus precauciones cuando la calzada se encuentra en situación
riesgosa.
d. El comienzo de la circulación y la salida a la vía pública debe ser hecha a
paso de hombre.
e. Conservar la mano derecha para circular.
f. Velocidad de marca ajustada a los topes permitidos.
g. Guardar distancia prudente entre los autos que preceden.
h. El adelantamiento debe realizarse usando las señales correspondientes, y por
la izquierda, y está prohibido si se carece de visibilidad o si el vehículo se
aproxima a una encrucijada, curva, puente, cima de la vía o lugar peligroso.
i. Atenerse a las órdenes de la autoridad de tránsito, semáforos y el resto de las
normas legales (en BsAs es en ese orden de prioridad).
j. Detención o estacionamiento en lugares indicados.
k. Para virar, se deben hacer señales o cerciorarse de que puede hacerlo sin
peligro para terceros.
l. En las bocacalles, se debe reducir sensiblemente la velocidad, tiene prioridad
de paso el que viene por la derecha, salvo que pases la mitad del cruce.
m. Seguro forzoso obligatorio que cubra “eventuales daños a terceros,
transportados o no, etc.
n. En el caso de colisión de dos vehículos, hasta hace unos años se aplicaba la
teoría de la compensación de riesgos. Actualmente ha sido abandonada y se
aplica el criterio apropiado de asignar al responsable por cada uno de los
vehículos el deber de reparar los daños sufridos por el otro, a menos que
pruebe la fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero extraño.
o. El asegurador del responsable debe pagar “de inmediato” gastos de sanatorio
o velatorio de terceros, y el acreedor del precio de tales servicios puede
subrogarse en el crédito del tercero o derechohabientes.
p. Prescripción de dos años para con terceros. En el contrato de transporte, dos
años si es internacional o uno si es interno, aunque la jurisprudencia de la
provincia de BsAs dice dos.
Presunciones de culpabilidad – hay ciertas presunciones juris tantum de culpabilidad:

1. Se presume la culpa del conductor que viola las ordenanzas de transito.

124
 2. Se presume la culpa del conductor del vehículo embistiente.
3. Se presume la responsabilidad del conductor que carecía de prioridad o que cometió
una infracción relacionada con la causa del accidente. El peatón goza del beneficio
de la duda y presunciones en su favor, en tanto no incurra en graves violaciones a las
reglas de tránsito (culpa grave).

Colisión de un peatón – la jurisprudencia tiene ciertas conclusiones cuando un auto embiste

a un peatón:

1. Presunción juris tantum de la culpa del conductor si el peatón cruzaba por la senda
peatonal, o por la parte de la calzada que prolonga longitudinalmente la acera
(vereda).
2. Presunción de la culpa del peatón si no cruzaba la senda peatonal (culpa grave).
3. Los conductores deben estar atentos a los peatones distraídos o imprudentes, la
responsabilidad del conductor queda excusada cuando se demuestre la culpa
relevante del peatón.

Caso del tallerista – si una persona le deja el auto al mecánico y este causa un accidente
con el vehículo, en principio responde el dueño. Sin embargo, puede excusar su
responsabilidad si demuestra que el automotor ha sido usado más allá de las finalidades de
la entrega.

125