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CRÍTICA DE LA RAZÓN PUNITIVA1 y 2

La existencia de la peculiar institución social del castigo penal (de la pena) se


justifica como una necesidad social absoluta. Una mirada más atenta a las razones dadas
para esta supuesta necesidad lo revela como un mito complaciente. En cuanto a la pena
que persigue fines sociales legítimos lo hace con poca eficiencia. Si bien es parte del
discurso legitimador de la pena que casi nunca se considere en serio la búsqueda de
medios equivalentes funcionales (alternativos a la pena), el cambio de las relaciones de
poder entre el Estado y la sociedad civil, se revela como un factor prometedor para someter
a crítica a la ideología de la razón punitiva3.

“Jede Strafe, die nicht aus unausweichlicher Notwendigkeit folgt, sagt der große
Montesquieu, ist tyrannisch; ein Satz, der wie folgt sich verallgemeinen läßt: jeder Akt der
Herrschaft eines Menschen über einen Menschen, der nicht aus unausweichlicher
Notwendigkeit folgt, ist tyrannisch”. Cesare Beccaria, Über Verbrechen und Strafen, Livorno,
1764 (Frankfurt, 1966)4.

Debe haber castigo (I)

1
Sebastián Scheerer, publicado en alemán, “Kritik der strafenden Vernunft”, en Ethik und
Sozialwissenschaften. Streitforum für Erwägskultur, Jg. 12, Heft 1, 2001, pp. 69-83. Traducción de Guido
Leonardo Croxatto (UBA-CONICET).
2
Nota del Traductor: Quiero agradecer al Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
UBA, el cual, al encomendarme la traducción de este texto valioso del Prof. Sebastián Scheerer me permitió
entrar en contacto con el autor del mismo en Hamburgo y profundizar mis trabajos de doctorado en historia
del derecho penal alemán. También quiero agradecer los continuos aportes de mi Director de Tesis de
Doctorado (UBA-Derecho), Eugenio R. Zaffaroni, quien, con Gabriel I. Anitua, me han marcado un camino de
compromiso y de crítica con el derecho penal. También quiero agradecer las sugerencias y observaciones que
recibí de parte del Dr. Julián Axat, en Argentina, y de los Dres. Robert Alexy (CAU, Kiel) y Gerhard Seher (FU,
Berlin), en Alemania. Los matices del texto y del idioma no los hubiera distinguido fácilmente sin su ayuda. La
traducción del texto –de todo texto legal- nos recuerda lo importante que es para el derecho, (también para el
derecho penal, también para interrogar a la pena) la palabra.
Este texto cuenta con extensas notas al final (y algunas reflexiones bibliográficas) del Prof. Scheerer, que
permanecen a disposición del lector en el texto original.
3
Nota del T. Agrega el autor (en rigor su resumen en alemán tiene una riqueza diferente de su resumen en
inglés, no es una mera traducción del alemán al inglés, por esa razón presento aquí -al pie- la traducción de lo
que Scheerer escribe en alemán): “Cada castigo que no se derive de una necesidad absoluta, es tiránico. Hoy
en día el principio de ultima ratio expresa lo mismo que esta frase radical de Montesquieu: el castigo no es
un medio arbitrario destinado a controlar el comportamiento humano, sino – debido a su especial
intensidad de intervención -es aquello a lo que se puede recurrir en primer lugar, cuando no queda nada
por hacer. Aquello que el castigo intenta hacer de forma legítima, puede lograrse de otra manera mejor. Por
lo tanto, como necesidad absoluta figura menos el castigo que su sustitución por algo mejor”.
4
“Todo castigo que no se derive de una necesidad ineludible, dice el gran Montesquieu, es tiránico, una frase
que se puede generalizar como sigue: todo acto de autoridad ejercido por un hombre sobre otro hombre es
tiránico, si no es absolutamente necesario”, Cesare Beccaria, De los Delitos y de las Penas (traducción del
alemán sobre la cita de Sebastián Scheerer).

1
(1) Debe haber castigo. Se dice eso en general. ¿Pero por qué? Sobre todo porque
no puede imaginarse el mundo sin castigo. Ni siquiera las grandes utopías de la literatura
universal quisieron ir tan lejos:
- en la Utopía de Thomas Moro (1516/1960, 83), un Estado dominado por los
principios de la razón (en una isla lejana), el castigo era subsidiario y leve (trabajo de
beneficio común); no obstante, si los condenados se mostraban reacios y rebeldes, se los
mataba.
- en la Ciudad del Sol de Tommaso Campanella (1623/1960, 151) a los dos días
finalizaba el proceso y la apelación; al tercer día se indultaba al malhechor. O se lo
ejecutaba. Aquél que no era matado o apedreado por el pueblo, y podía elegir por sí mismo
la forma de morir, apilaba pequeñas bolsas con pólvora alrededor suyo y las encendía él
mismo. Los presentes lo exhortaban a morir decentemente; ya carbonizado, los presentes
se quejaban de haber sido obligados una vez más a erradicar un miembro sarnoso del
Estado.
- Si bien en el Imperio de Blefuscu (Swift, 1726/1979, 25), Lemuel Gulliver conoció
un sistema de gratificaciones (D. Frehsee), que aplicaba la recompensa como deber de
lealtad en lugar del castigo; aún así aparecían, por ejemplo, casos de estafa y calumnia (en
la mayoría de los casos ambos eran castigados con la muerte).
(2) La temible cercanía de las utopías a la correspondiente práctica contemporánea
habla más del peso de la fantasía que de la capacidad de perseverancia de la realidad. Por
mucho tiempo nadie podía imaginarse la supresión del castigo en la educación. Todavía en
el siglo XIX se decía: se debe quebrar la voluntad del niño, es decir debe aprender a no
obedecerse a sí mismo, sino a los demás. El argumento era que el hombre era malo y por lo
tanto necesitaba el castigo – pero si era necesario ocurría a la inversa: el hecho de que
existiera esta necesidad demuestra la perdición del ser humano, pues toda tendencia de los
pensamientos del hombre es mala desde su juventud, dado que los delitos y los errores
humanos que merecen el castigo son variados y polifacéticos, la educación nunca (…)
podrá prescindir del castigo corporal. En la actualidad el tema del castigo prácticamente ha
desaparecido de las teorías de la ciencia de la educación, de los tratados de orientación a
padres y de educación así como también de la práctica. Ya no puede hablarse de una
institución del castigo en la educación. Frente a los problemas de disciplina a los que uno
se ve expuesto (¿a cambio?) en las escuelas, no parece inalterable la suerte corrida por
este progreso. ¿Pero volver a implementar el castigo – los golpes contados con la caña de
bambú sobre la mano o las nalgas? Esto parece ser algo absurdo.
(3) Hoy en día es tan imposible hacer abstracción del delito y del castigo como
antiguamente lo era del castigo pedagógico. Son idénticos, así parece, en tanto que los
hombres no se conviertan en animales o santos (Schmidhäuser, 1971,106). La concepción

2
de la normalidad, o bien la naturalidad del castigo constituye asimismo el pilar de sostén
más poderoso de esta institución social.

Debe haber castigo (II)


(4) El antiguo discurso sobre el castigo, ampliamente difundido en la teología, la
filosofía y las ciencias muestra, sin duda, una necesidad de justificación, que lo excede.
Algunas razones podrían ser:
1. castigo significa infligir deliberadamente un mal
2. su afinidad por, y al mismo tiempo incongruencia estructural con el principio de
reciprocidad (que simplifica la legitimación)
3. su inmediatez con respecto a las órdenes, que se opone a los medios de control
de una sociedad funcionalmente diferenciada, que se organiza cada vez menos conforme al
orden y la obediencia
4. la piedra del escándalo, de que la mayoría de los castigados son individuos con
biografías estropeadas y de que con el castigo contra el delincuente el Estado compensa
todo aquello que no había hecho por él
5. su difícil relación frente a la exigencia de la ética cristiana, de no devolver mal por
mal, sino superarlo con el bien.
6. su paradoja, de ser pensado como una barrera contra la criminalidad, pero al
mismo tiempo actuar como generador de criminalidad
7. su carácter preconstitucional, es decir, el hecho de que agradece su estructura y
su contenido en mayor medida a otras relaciones sociales y orientaciones valorativas que a
aquéllas de una sociedad abierta.
(5) Sin embargo, la historia de las teorías de la pena no es una historia de teorías
en el sentido del pensamiento crítico. Desde la antigüedad romana tardía hasta los
posglosadores existía la necesidad del castigo desde la ratio scripta. Pero más adelante los
críticos habrían de arriesgar sus vidas – aprox. en la alta Edad Media, cuando los señores
del poder punitivo se enzarzaron en una crueldad increíble, cuanto más débiles e
impotentes se sentían en el entorno miserable de su majestuosidad, en la pequeñez de sus
ámbitos de poder, en la inseguridad que por lo general reinaba en las relaciones políticas
(Schmidt 1965, 65,67). Según Hobbes constituye un crimen capital del Estado cuando los
súbditos se hacen una imagen propia de la fuente de la razón pública o incluso cuando
quieren diferenciar entre tiranía y un gobierno bueno; también Kant pensaba algo similar. Y
aún hoy la teoría de la pena parece preocuparse por fundamentar el castigo en la medida
en que se trata de la capacidad de relacionar el vocabulario con los juegos imperantes del
lenguaje, en definitiva “para demostrar su construcción acorde a la época”. (Hassemer,

3
1983, 56). Cuando una y otra vez se logra alcanzar la justificación del castigo sin ninguna
solemnidad, ello no necesariamente tiene que ver con la calidad de los argumentos.
(6) Sobre todo en el Estado aurático glorioso ha florecido la idea del castigo. Donde–
como en el Prólogo de Hegel a la Filosofía del Derecho – el Estado es celebrado como la
realidad de la idea moral, la realidad de la libertad concreta y como lo que de por sí es
razonable (“aquello que es razonable es real; y aquello que es real es razonable”), también
allí se celebra en forma automática el castigo como una creación de la majestuosidad del
Estado a través de la destrucción o el padecimiento de aquello que se ha rebelado contra el
mismo (F.J.Stahl). El castigo – el sometimiento del delincuente al esplendor del Derecho –
siendo necesario el mismo para expresar el esplendor de la ley. Se observó un
comportamiento similar en la educación – y en otras instituciones de carácter autoritario.

¿Un mal necesario?


(7) Resulta extraño que todo el mundo comparta desde siempre la convicción de que
el castigo es necesario, pero no existe absolutamente ninguna conformidad con respecto al
por qué. También se le otorga al concepto de necesidad diferentes contenidos. Desde
Agustín hasta Kant la necesidad era trascendental: entre ambos tipos de males que hay en
el mundo (aquello, que uno hace, es decir, el pecado, y aquello que se padece, es decir, el
castigo) existe un contexto rígido de represalia tal que sólo el padecimiento del mal punitivo
puede y debe amortizar el pecado-culpa, debiendo el castigo durar el tiempo que dura el
pecado. Aún hoy nos resulta conocido este pensamiento. La teoría de Kant ha sido un
reflejo aparentemente secularizado de la economía trascendental de la salvación. Recién
con el programa de Marburgo de Franz v. Liszt de 1882 la teoría de la pena ha dado un giro
empírico, del que nos vamos a ocupar a continuación.
(8) La necesidad fue entendida en lo sucesivo como finalidad-medio-relación
empírica: “El castigo correcto, es decir justo es el castigo necesario (…) Sólo el castigo
necesario es justo. El castigo es para nosotros el medio para la finalidad. Sin embargo, el
pensamiento de finalidad requiere la adaptación del medio a la finalidad y la mayor
economía posible en su aplicación.” (v. Liszt 1882, 31 y ss.) La necesidad de castigo se
convirtió de una certeza a ser establecida a una hipótesis que requiere comprobación.
(9) A partir de ese momento rige la razón punitiva – una racionalidad instrumental
referida a la finalidad-medio-relación, que encuentra el sentido y la justificación del castigo
en su contribución para mantener el orden social. A partir de ese momento se parte de la
idea de que el castigo en el Estado constitucional secularizado sólo tiene una función social,
pero ya no tiene una función ni ética ni moral ni religiosa (Baumann, 1984, 33 y ss.). A partir
del giro empírico el castigo está justificado como un mal necesario para proteger el orden
empírico – o no lo está. Esto constituye una novedad histórica - y hace que la institución se

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vuelva dependiente del empirismo. “Así como el juez no puede decretar castigo sin la
prueba de culpabilidad del autor del delito, el legislador no puede señalar castigo sin la
prueba de necesidad del mismo” (Hanack, 1969: 37; Müller-Dietz, 1973, 21) Deberá
demostrar que el bien que quiere proteger no sólo es esencial para el orden sino que debe
estar también necesariamente protegido por el Derecho Penal (Naucke, 1964, 41) Todavía
queda esta tarea por hacer.

Consideraciones previas a la crítica


(10) El castigo se convierte en problema sólo cuando las propias condiciones de
poder se convierten en problema. De estas etapas (clasicismo, Ilustración, Vormärz,
República de Weimar, etc.) se ha transmitido sólo la perspectiva de una superación del
castigo:
- la injusticia sigue siendo injusticia, aun cuando fue motivada por una injusticia
anterior (Sócrates);
- todo castigo en el sentido de una causación de un mal a causa de una causación
de un mal pertenece a la serie de lo antijurídico, es decir del delito (Krause).
- el objetivo de la evolución jurídico-penal no la constituye la mejora del Derecho
Penal sino su sustitución por algo mejor (Radbruch).
(11) A continuación se procederá a argumentar en lo posible sin aplicar condiciones
previas. Por lo tanto no se dará por supuesta, por ejemplo, una concepción cristiana del
mundo (ni tampoco crítica de la razón ni anarquista) y la crítica de la pena no derivará de
esa concepción del mundo. La sustituibilidad del castigo no deberá deducirse de axiomas –
como la definición teórica en la que de antemano se ve al juez como el verdadero autor y al
criminal como la verdadera víctima – ni deberá ser aplicado desde la crítica de distintas
figuras (p. ej. la pena de muerte, la prisión) a la institución en su totalidad.

1º tesis: El castigo no es patrimonio cultural de la humanidad


(12) Desde que no puede apelarse más a la trascendencia para justificar la
institución del castigo, es grande la tentación de asegurarse la asistencia por parte de la
autoridad más cercana, estableciendo la necesidad del castigo en la naturaleza del hombre
como zoon politikón y en la naturaleza de todo orden social (de cualquier tipo). Si el
castigo, como hoy sostiene sobre todo la tesis universalista defendida sólo por científicos
del Derecho Penal, fuera en efecto un principio elemental de todas las comunidades y
sociedades humanas, tanto de las más desarrolladas como de las menos avanzadas, sería
ilusorio suponer un posible funcionamiento sin el mismo. (La sociedad necesitaría del
castigo para sobrevivir, sin castigo no habría sociedad)

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(13) Una prueba de la universalidad de la pena criminal sería de gran ayuda para el
Derecho Penal de cada nación, pero más aún para un Derecho Penal Internacional futuro.
La existencia del castigo podría definirse como una expresión de las expectativas sociales
de justicia; la institución se manifestaría como expresión de necesidades elementales de la
sociedad y no de control sobre la sociedad. El castigo sería razonable y no sólo funcional,
para acallar el disenso mediante la integración procedimental y la intimidación. La búsqueda
de alternativas al castigo sería desde un principio inútil - y dentro del horizonte de lo posible
desaparecería de la misma manera como ha ocurrido anteriormente con otras instituciones
de coacción legal. La principal crítica del castigo llevaría desde un principio el estigma de la
sinrazón. Cuando una institución social pertenece en forma inseparable a la vida en común
de las personas, no resulta razonable criticar su existencia.
(14) Hoy en día la teoría universalista se encuentra casi exclusivamente en el
discurso de justificación del Derecho Penal. A aquellos que adhieren a este discurso les
resulta especialmente plausible (o conveniente) creer “que ningún Estado o sociedad se ha
arreglado sin aplicar castigos ó medidas punitivas similares” (Baumann, 1984, 27 y ss.) En
el contexto de las consideraciones referidas a un Derecho Penal Internacional existe hasta
hoy la convicción de que el instituto jurídico de la pena criminal es un universal sociocultural
- y la validez universal podría por otra parte reivindicar no sólo el instituto jurídico, sino
también una gran parte de aquello que se considera punible. De esta manera, no sólo es
posible construir sino también legitimar un Derecho Penal Internacional, con lo cual podría
decirse que los elementos esenciales del Derecho Penal pertenecen al patrimonio de
justicia de la humanidad (Höffe, 1999, 6 y ss., 31).
(15) La universalidad de la pena criminal es, sin embargo, sólo un mito,
fundamentado por antropólogos y sociólogos del siglo XIX quienes en función de prejuicios
e ilusiones “siempre sostenían que el Derecho Criminal era el único derecho entre los
salvajes”. Por otro lado, Malinowski había encontrado sólo preceptos positivos, cuya
violación sólo era multada y no castigada y cuya maquinaria no puede extenderse mediante
ningún método procrústico por encima de la línea, que separa al Derecho Civil del Derecho
Penal. Hoy en día el estado del conocimiento puede resumirse de la siguiente manera: “El
Derecho Penal y las penas criminales no son formas universales de control social; no
existen en sociedades no dominadas que en definitiva fueron las más características
durante la mayor parte de la historia de la humanidad. El control social no es represivo sino
apunta a una reintegración de aquellos que discrepan, a la reparación de los daños
eventuales, al restablecimiento del status quo, a la pacificación y a la delimitación de los
conflictos. Recién con las clases sociales, con el dominio y la organización estatal de la
sociedad surgen conflictos antagonistas, que ya no pueden resolverse en el interés de la

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mayoría de los miembros de la sociedad o incluso en el colectivo en su totalidad. Hace falta
el castigo.
(16) La creencia en la universalidad del castigo es uno de los muchos sustitutos para
la certeza perdida de las creencias sustentadas por la escolástica – pero que a partir de
todo lo que se sabe hoy en día, no puede existir ante el foro de la razón. No es posible
justificar de manera tan simple la institución del castigo.

Excurso. El castigo no es simplemente la reducción a la venganza


(17) Así como la tesis universalista concibe la justificación del castigo como algo
demasiado simple, la tesis de que con el castigo sólo se trata de una reducción a la
venganza concibe la crítica como algo demasiado simple. Si bien ambos, tanto el castigo
como la venganza son males con sufrimiento, causados por una acción dañina, en ambos
casos se responde a una agresión con otra agresión frente a alguien a quien se ha hecho
responsable de la misma – por lo tanto en ambos casos la causación del mal se encuentra
en el pasado. No se puede negar una correspondencia entre los mismos.
(18) Sin embargo, el problema no radica en la similitud del castigo con la venganza
sino en la diferencia con ella. Lo que lo hace tan especial y complicado es su carácter
triádico en contraposición con el carácter diádico de la venganza, su orientación prospectiva
que se agrega a la retrospectiva, sin ser compatible con la misma, su dependencia a un
medio de desigualdad, mientras que la venganza puede existir precisamente en una
sociedad de iguales. Hay castigo de arriba hacia abajo (a partir de la educación infantil
hasta la ejecución). Las funciones del castigo se reproducen sobre todo en comparación
con la venganza: en algún lugar sigue existiendo en el castigo, si bien usurpado, reprimido y
negado, un derecho a represalia por parte de la víctima (aquí está la similitud) – que no
obstante se superpone con la necesidad de represalia del Estado (que no puede escudarse
en el principio de reciprocidad) y con un conjunto de otras expectativas de reacción. El
castigo quiere prevenir también la intimidación de terceros (fuerza disuasiva), la aclaración
general de las normas (prevención general positiva) y la reincidencia del autor (prevención
especial).
(19) Básicamente la venganza no es tan mala como su reputación. Basta recordar
que:
1. el sistema pre-jurídico penal de reacción a la injusticia resultó mucho más leve
que aquello que se produjo con la implementación del castigo,
2. la venganza no representaba en absoluto la forma dominante de la resolución del
conflicto, sino una de las otras tantas formas no descontrolable ni descontrolada (la ley del
Talión, las ponderaciones dentro del grupo solidario de los damnificados),

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3. seguramente hubo (y hay) excesos en la venganza, pero en comparación con los
excesos en el castigo, que supuestamente fue implementado para precisamente evitar los
excesos, éstos apenas se exceptúan.
(20) Es el propio discurso del castigo el que desde siempre desvirtuó la institución de
la venganza, para justificar de alguna manera el castigo público – es decir como el mal
menor y la única alternativa para la venganza. Es la mala reputación de la venganza como
irracional (venganza ciega) e instintiva (Protágoras: irracional como un animal) la que
fundamenta la buena reputación del castigo. Sin este antagonismo ético de venganza y
castigo sería mucho menor el temor de regresar a la venganza en el caso de que el castigo
alguna vez fallara, y seguramente se estaría dispuesto a considerar con mayor detenimiento
otras alternativas para el castigo. En tanto exista la creencia de que la alternativa para el
castigo sea el resurgimiento de la venganza, se seguirá temiendo (y se dejará temer) que
cualquier orden social más allá del castigo debería finalmente caer en la autodestrucción de
la especie humana mediante la desinhibición total (Arndt, 1968, J 18). Existe la creencia de
que cualquier cosa que ocupara el lugar del Derecho Penal en el control social – sería peor
que el Derecho Penal (Hassemer, 1990, 332). Pero esto puede no ser así.
(21) El paralelo con la venganza, del cual la crítica del castigo abusó, es erróneo.
Sería más conveniente comprobar si el castigo es realmente un medio necesario para una
finalidad legítima. (El concepto de necesidad abarca asimismo algunas cuestiones referidas
a su racionalidad valorativa). Sin embargo, hoy sigue siendo tan controvertido como antes
poder encontrar la finalidad del castigo.

2ª tesis: El castigo no es necesario como instrumento de control


(22) El castigo sirve para diferentes finalidades: para la prevención especial
(recuperación y seguridad del autor), la fuerza disuasiva de distintos individuos con
tendencia al delito (prevención general negativa mediante apercibimiento de pena y/o el
efecto secundario de la ejecución de la pena) y/o la consolidación de la fidelidad a la norma
por parte de toda la población mediante el castigo como contradicción simbólica con la
violación de la norma (prevención general positiva). Los aspectos de la compensación de
culpas y de los intereses de la víctima juegan asimismo un papel (aún) menos claro. No
obstante, se ha apaciguado la vieja disputa entre teorías absolutas y relativas de la pena
(finalidad) (comp. Frommel, 1987). Ello ocurre sobre la base de nuevas vaguedades, que se
expresan en la popularidad y la imprecisión de la expresión teoría de la unificación, la cual
(sin razón; comp. Köhler, 1983) sugiere la libertad inexistente de relacionar a su libre arbitrio
las finalidades penales de manera equilibrada, reconocer cada una así como también
sopesar y coordinar unas con otras.

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(23) La crítica del castigo experimentó varias veces la tentación – y se ha resistido
en varias ocasiones a la misma - de aprovechar esta pantalla de la arbitrariedad para sus
propios fines. Cuando imperaba la doctrina preventiva especial de las finalidades penales,
ésta demostró la falta de sentido del castigo en cuanto a la resocialización – pudiendo
esperar haber encontrado con ello la institución del castigo en su esencia y haberla
delimitado en todo su alcance (comp. Ostermeyer, 1971; Plack, 1974; Koch, 1988). El hecho
de que el castigo no necesariamente resulte conveniente para el castigado es en efecto una
paradoja y vale la pena ser analizado.
(24) Aun cuando el defensor del castigo sabe muy bien “que una larga estadía en
prisión constituye una mala preparación para una vida honrada y competente fuera de la
prisión” y que en las cárceles de ninguna manera se trata de “instituciones especiales para
la reinserción en una organización social” (Reemtsma, 1999: 4 y ss.) ello remite a la
existencia de causales de justificación para el castigo, que son considerados
suficientemente fuertes (aunque no siempre explicitados) para compensar también este tipo
de ineficacia, de derroche de recursos y de padecimiento de inocentes (por ejemplo de sus
hijos, esposas, amigos).
(25) ¿Consiste por lo tanto la función principal del castigo en la necesidad de
disponer de un medio que sea capaz de disuadir de perpetrar actos criminales? ¿Depende
entonces la legitimación del castigo del funcionamiento de la fuerza disuasiva resultante del
mismo? Los críticos del castigo han confiado a menudo en ello – con la esperanza de poder
adulterar la afirmación de un efecto disuasivo del castigo y poder de esta manera
desencantar y deslegitimizar enteramente el Derecho Penal y el castigo mismo.
(26) Si bien en la apariencia el castigo no disuade siempre a todos los individuos,
impide casi en forma ininterrumpida que se perpetren delitos, en algunos casos en forma
abierta y despreocupada y en numerosos casos en forma secreta (Schmidhäuser, 1971, 76;
Zimring/Hawkins, 1973). Por lo tanto, la calificación del castigo como una fuerza disuasiva
inadecuada no tiene acaso una fundamentación razonable.
(27) Por otra parte, el castigo no está evidentemente adaptado de forma tal como
para perfeccionar su efecto disuasivo (Haffke, 1976; Schumann y otros, 1987). Los intentos
de reestructurar al castigo según los criterios de disuasión entrarían al poco tiempo en
conflicto con ideas arraigadas de justicia, que incluso sacarían a luz como algo “perverso” el
hecho de que se castigue a alguien duramente por un delito menor pero se sea indulgente
con otros con respecto a un delito mayor, para el caso de que ello pudiese optimizar el
efecto disuasivo.
(28) Cuando el castigo es necesario, no lo es en todo caso debido a las expectativas
de su efecto de tipo instrumental, que están relacionadas en parte en forma realista y en
parte en forma poco realista con su amenaza y/o ejecución. No resulta ser precisamente

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inadecuado para la fuerza disuasiva, pero para lograr su legitimación por sus resultados en
este ámbito, no es suficiente la simple aptitud para lograr el objetivo. Por el principio de la
proporcionalidad de los recursos - al fin y al cabo un principio con rango constitucional – se
pretende que no estén disponibles medios más leves y mejores para lograr el mismo efecto.
El Derecho Penal no debe ser ningún instrumento arbitrario de acción administrativa
adicional, para cuya aplicación resulta suficiente la expectativa de que incluso podría
incrementar el efecto de otros esfuerzos, ultima ratio de acción estatal, debiendo aplicarse
cuando no queda otra alternativa.
(29) El principio de ultima ratio debe precisamente “trasladar la mirada a
equivalentes funcionales, que casi siempre se dejan encontrar o podrían encontrarse
mediante algún esfuerzo. La mayoría de los bienes jurídicos son protegidos por el Derecho
Civil o por el Derecho Público” (Günther, 1989, 49). El hecho de que se pueda impedir a
individuos de forma más discreta y efectiva, sobre todo sin dañar a terceros inocentes, de
cometer delitos ó – si se quiere disuadirlos de no perpetrarlos, sin servirse de la legislación
penal, se ve reflejado en la crítica de la Ley de Lucha contra la Corrupción. A pesar de los
numerosos medios de control en el Derecho Disciplinario Administrativo y Público, en el
Derecho Tributario y en la política tributaria, en la teoría administrativa, psicología y/o
economía de la empresa, a pesar de la posibilidad de evitar ya en una primera fase los
procesos de corrupción (Hassemer, 1997, 320) mediante modificaciones en las prácticas de
adjudicación (principio de los cuatro o seis ojos), la instalación de hot lines para las cúpulas
directivas y los sistemas de control de gran profesionalidad, se confió en la eficacia del
Derecho Penal. Los expertos coinciden en el hecho de que de todos los medios de control
mencionados éste (el derecho penal) es el menos elaborado y el más ineficaz (Staechelin,
1998, 308 y ss.)
(30) La función de la fuerza disuasiva es sin embargo una de las más antiguas del
castigo; el hecho de que se le hubiera encomendado esta función se debe únicamente a la
organización del Estado totalmente inadecuada al momento de su creación. En ese
entonces constituía uno de los pocos medios disponibles para – similar al obrar terrorista –
alcanzar con escasos recursos la mayor eficacia simbólica posible. Si no existiera el castigo,
no se hubiera imaginado la idea de introducir nada menos que al castigo para controlar las
conductas del hombre.
(31) La crítica habitual del Derecho Penal que suele deducirse de la fina línea de la
reinserción -y la incierta fuerza disuasiva- a la falta de funcionamiento del Derecho Penal no
se detiene en su aspecto principal, que se refiere a la función expresiva del castigo.
(32) Cuando se castiga, el castigo debe, en la medida de lo posible, reinsertar a los
autores en la sociedad y disuadir a otros de perpetrar delitos penales – pero si se castiga y
el hecho de que se castiga, y en gran medida incluso cómo se castiga, depende al fin y al

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cabo de otros criterios, que tienen que ver más con valores que con técnicas, más con
concepciones de justicia que con eficiencia. Sólo esta taxonomía es capaz de explicar que
la institución del castigo vuelve a poner barreras a otras consideraciones de conveniencia y
que estas barreras son acogidas a la manera de imperativos de justicia. Sólo esta idée
directrice puede fundamentar la negatividad del castigo (no posibilita la concesión de
recompensas), su orientación de represalia y reciprocidad incluida la limitación del castigo a
través de la culpabilidad, por qué un delito debe ser castigado, aún cuando no exista un
riesgo de que el autor vuelva a delinquir o pueda sospecharse del efecto de una fuerza
disuasiva” (Reemtsma, 1999, 21) Ahora bien, quien quisiera criticar en principio la institución
del castigo, no debería discutir demasiado sus funciones instrumentales.

3º tesis: El castigo señala el espacio de libertad


(33) Si en el Derecho Penal así como en las otras ramas del Derecho, se tratase del
control de conductas, surgiría la idea de volver a dar vigencia al principio ultima ratio,
remitiendo al legislador a las ramas del Derecho que disponen de sensores de mayor
exactitud y de instrumentos más flexibles y que prescinden del significado por más y de la
regulación por menos del castigo. Si el derecho penal se replegara en su pretensión
abarcativa preventiva de control y trasladara sus funciones a formas adecuadas de control y
a medios de control jurídicos apropiados, la institución del castigo quedaría vacía de
contenido.
(34) Si hubiera una finalidad del castigo que justificase su existencia, se trataría de la
marcación simbólica expresiva de los límites morales que, para ser superados por motivos
legítimos y determinados en cuanto al contenido, requieren una caracterización diferente y
otras consecuencias que la perpetración de otra injusticia. Se le atribuye una función de
estas características con la fijación de objetivos de la prevención general positiva. La
función principal del castigo, su legitimación más fuerte y por lo tanto su talón de Aquiles
consiste en la presentación de las valoraciones de las acciones, no en la modificación de
conductas. Esto constituye el contenido de las teorías expresivas de la pena, cuyo común
denominador consiste en que ven el sentido del castigo en la restitución simbólica de lo
destruido por parte del criminal.
(35) En la ley penal no se incluye aquello que está prohibido (se trata de numerosas
cuestiones que no figuran en el Derecho Penal) sino aquello que se debe documentar con
el estigma de la objetivización de lo insoportable para toda la comunidad jurídica.
Idealmente se penaliza con el castigo aquello que atenta en forma insoportable contra la
esfera de la libertad individual.
(36) El castigo es la reacción al no reconocimiento doloso de la esfera jurídica
garantizada de cada individuo. En ese sentido, el castigo marca el núcleo esencial de la

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libertad individual y la línea, a partir de la cual el Estado se encarga, con todo el poder, de la
defensa del individuo y de su libertad. Todos los individuos deberían poder confiar en ello.
(37) La “naturaleza” o “función” simbólica del castigo consiste en estigmatizar tipos
de acciones mediante reglas generales abstractas y procurar la continuidad de validez de
esta línea de demarcación a través del empleo de estas reglas, en la medida en que
siempre se vuelve a repasar esa línea. Sin embargo, habrá que distinguir entre diferentes
tipos y funciones de esta manera de demarcación de límites, a saber: 1º) el trazado de
límites morales, 2º) la preservación de límites morales y el restablecimiento de la confianza
en el sistema y 3º) sobre todo la representación desarrollada por Hassemer (1990, 326) de
un modelo de trato humano con variaciones.
(38) El absolutismo que implica la declaración de la proscripción – manifestada por
la no consideración de consecuencias penales, problemáticas para el autor y para terceros
ajenos - refleja la repulsión del criminal y simboliza el significado del bien jurídico violado
para la identidad colectiva. La particularidad del castigo consiste precisamente en la
soberanía, con la que, en aras de la sentencia moral de proscripción, está dispuesto a dejar
de observar sus consecuencias y efectos – probablemente problemáticos en su significado
moral (comp. Günther, 1989, 46). Mientras que con el castigo se asume el daño infringido a
terceros inocentes, se pone de relieve la especial seriedad de la lesión y de la reacción
sobre la misma. El castigo es por lo tanto la institución que concede prioridad a la intensidad
de la condena moral de una acción ante todos los valores utilitaristas e incluso ante los
valores morales que concurren en su aplicación.
(39) La (costosa) simbología del castigo no actúa como toda simbología sobre la
cantidad de las causas, para las que está organizada, sino más intensamente cuanto menos
aparece en escena. Esto explica también el aspecto normativo del carácter fragmentario del
Derecho Penal. Un Derecho Penal legítimo que funciona simbólicamente no puede ser más
que un derecho penal nuclear de pocos párrafos, que para una pequeña cantidad de
agresiones insoportables a la persona reacciona con su peso especial y su poder simbólico
y material especial. El castigo para actos de violencia dolosos contra la persona no es un
instrumento social preventivo construido y desarrollado adecuadamente en manos de
mayorías cambiantes. Este castigo proviene de otros sectores que hoy apenas se pueden
enunciar: el restablecimiento del orden inviolable pero usurpado, la compensación del mal
con otro mal (Naucke, 1985, 196). Un castigo concentrado en su función expresiva sería
legítimo, siempre y cuando fuese necesario y no sólo conveniente, es decir cuando no
existiesen alternativas menos problemáticas con respecto al mismo. Los legisladores y la
jurisprudencia deberían demostrar en cada caso que el castigo deriva de una necesidad
indispensable. Pues, en la teoría, la legitimación del castigo es una obligación moral de
aquellos que se sirven del mismo.

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Excurso: Derecho Penal simbólico
(40) No todas las funciones simbólicas, que se espera sean ocasionalmente
cumplidas por el Derecho Penal, son compatibles con su idée directrice. Por lo tanto no
todas son legítimas. Cuando se promulgan leyes penales, con el objeto de transmitir a un
público masivo desinformado una buena impresión con respecto a la determinación ó la
capacidad de acción del gobierno, donde prevalece sólo el impression management de la
clase dirigente, se trata de un uso indebido de la institución del castigo como en los casos
en que se trata de un cambio de actitud necesario en la población, donde el castigo no es
utilizado como expresión de desvalor sino como un medio para su creación. En los casos en
que la moral particular con miras a la legislación penal está provista con el sello de la
universalidad, el uso del poder del castigo no es legítimo. El castigo no es un medio legítimo
para asegurar las pretensiones hegemónicas culturales a partir de los medios del monopolio
del poder, “no es ningún instrumento para imponer la moral pública” (Müller-Dietz, 1973, 30)
En la sociedad abierta (comp. Popper, 1966), debido al principio de tolerancia, el Estado no
está autorizado a trazar nuevos límites morales a partir de los medios del castigo. Asimismo
debe considerarse que no cualquier límite moral existente que se funda en el consenso
merece ser protegido. Para no correr el riesgo de convertirse en el guardián de los
prejuicios, la identidad colectiva misma debe ser capaz de resistir una prueba (crítico-
ideológica y ética).
(41) En los delitos tales como el asesinato con robo o el asesinato sexual no cabe
ninguna duda que los mismos responden a lo que en la terminología jurídica se califica de
punible. En esos casos cabe preguntarse si el Derecho Penal es realmente el único medio
que puede proteger en forma eficaz los bienes jurídicos agredidos por esos delitos. “Si
fueran suficientes otros medios u otras posibilidades, no quedaría espacio para las
sanciones penales” (Müller-Dietz, 1973, 33). Esta es la pregunta decisiva con respecto al
ultima ratio, con respecto a la necesidad de penalizar la conducta”.
(42) El significado de esta cuestión podría sugerir un estudio exhaustivo con todas
las alternativas al castigo que fuesen consideradas, tanto en el plano de la legislación como
en el de la jurisprudencia. Los cortes profundos en las libertades cívicas implicados en la
legislación penal deberían contribuir a que cada alternativa considerada seriamente sea
tenida en cuenta y sea posteriormente documentada con los motivos que hablen a favor de
las alternativas elegidas y en contra de las desechadas” (Staechelin, 1998, 191) Ni la
política, ni la justicia ni las ciencias han podido contribuir a resolver este gran cometido
(comp. ya en ese entonces: v. Liszt, 1883, 47; Naucke, 1964, 50).
(43) El Derecho Penal presenta déficits espectaculares de racionalidad. Esto
comienza con el hecho de que la estabilidad actual de las normas nunca puede ser

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examinada en forma sistemática de acuerdo a su tolerancia constitucional, a pesar de que
sus raíces provienen de la época preconstitucional. Por otra parte, la necesidad de
emprender una acción legislativa nunca puede ser expuesta en forma intersubjetiva y
verificable: la necesidad de la legislación no está probada: los criterios de calidad de la
legislación son abortados por la Corte Constitucional Federal, que se presenta como
protector ante el Poder Ejecutivo, de donde proviene la mayoría de las iniciativas en
cuestiones legislativas; se menosprecian las reglas lógicas fundamentales, las reglas de la
razón, las reglas sobre la carga de la argumentación, las formas de argumentación y las
reglas de fundamentación. Por lo tanto, quien se refiere “al estado inadmisible del Derecho
Penal” no puede ignorar la calidad inadmisible de la legislación penal.
(44) Un acto fallido revelador de la legislación penal en la vida cotidiana es el trato
con las alternativas y con la opinión pública: sobre la portada de cualquier proyecto de ley
están previstas cuatro categorías indicadas en mayúsculas, que deben proporcionar
información sobre cómo y con qué resultado se dedica el legislador a la materia a ser
regulada, estas categorías son: A: problema; B: solución: C: alternativas; D: costos; una
legislación racional utilizaría el punto C para ilustrar las ponderaciones y las modificaciones
efectuadas. Casi siempre figura sólo la palabra: “ninguna”, en el mejor de los casos se
concede una modificación mediante la formulación “se conserva el estado anterior”. De esta
manera no se percibe ni siquiera un “nivel mínimo de decisión con fundamento racional”
(Stachelin, 1998). Evidentemente, no se tienen en cuenta las alternativas con respecto a si
el Derecho Penal es realmente necesario en cada caso.

4º tesis: No es una utopía encontrar algo mejor que el castigo


(45) No es una utopía encontrar algo mejor que el castigo, en el sentido de que
primero se debería modificar todo lo demás antes de poder prescindir del castigo. El
Derecho Penal no es atractivo porque ayuda a resolver problemas sociales, sino porque se
atreve a demostrar con una cierta desaprensión la obligatoriedad de determinados valores.
En este sentido, el castigo es la señalización del mal puesta de relieve a partir de la
arbitrariedad y la particularidad. En contraposición a lo que con frecuencia creen
precisamente los críticos del castigo, no reside aquí – en su expresividad, su moralidad y su
autoridad absolutista - la última prueba de su irracionalidad, sino en su racionalidad
específica. Esto que en principio realiza en forma legítima, no lo hace desde el control
racional de la conducta sino desde la expresividad racional-valorativa. A lo sumo el
problema radica en que la confirmación de los valores de libertad surge de una forma que
hoy en día ya no carece de alternativas.
(46) Ciertamente esto pone de manifiesto la destacada importancia del castigo, de
que en la actualidad aún se está dispuesto a aceptar los defectos de la institución. ¿Pero

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existirían motivos para seguir aceptándola si fuera posible cumplir la función del castigo,
aún sin estos defectos?
(47) Validación de las normas con autoritarismo en lugar de autoridad. No existe
ninguna duda con respecto a la necesidad de valorar las normas en el campo del Derecho
Penal nuclear hipotético. La manera en que el castigo lleva a cabo la validación demuestra
mayor afinidad con los principios (y problemas) estructurales del estatismo autoritario que
con aquéllos de una sociedad civil.
(48) En el campo del derecho regulador se ha impuesto la conclusión de que en las
sociedades que se han vuelto conscientes de sí mismas y que además se diferencian en
gran medida en su funcionalidad, el medio de control directo se convierte con frecuencia en
un trilema regulador de indiferencia, contra-productividad o autodestrucción de los
instrumentos de control (comp. Teubner, 1984; Hegenbarth, 1983). Donde antiguamente se
pasaba de la orden a la obediencia, el Estado ve hoy en el control de procesos de
autodirección sus posibilidades de intervenir y conducir (negotiated regulations, officially
sponsored indigenous law, procedimentación, derecho reflexivo, responsive law, programas
de relacionamiento, encadenamientos de campos semi-autónomos; en la teoría de sistemas
se busca el acoplamiento estructural adecuado, existiendo sino la amenaza de la
colonización del mundo de la vida). El motivo de la tendencia de la estatización a la
socialización, en la que el Estado se conforma eventualmente con brindar procesos de
autodirección y con acompañarlos en forma protectora, no fijando el resultado sino
considerando las necesidades de justicia referentes al procedimiento, consiste en
comprender por un lado que la toma de consciencia de los derechos cívicos lo requiere y
ver por el otro, que la experiencia de esta situación es mejor.
(49) Allí donde el Derecho Criminal se aparta del programa de condicionamiento de
control directo (quien hace x es castigado con y), también lo hace en ámbitos en los cuales
hace tiempo ya no se trata de la manifestación del derecho sino del diligenciamiento de
expedientes que se van acumulando con un bajo insumo de trabajo. Si bien a partir de la
negación, se trata – como en su racionalidad - de la necesidad irrefutable del castigo, de su
gravedad y de la validación de la norma. “La superación silenciosa, discreta y burocrática de
‘criminalidad’ no conduce necesariamente a soluciones racionales y carece de una
legitimidad jurídico-estatal; pero puede, por lo menos, proteger de algo peor.” (Ludwig-
Mayerhofer, 1998, 270).
(50) Lo que subyace a la crisis del derecho regulador son los cambios
fundamentales en la configuración de Estado, la sociedad y el individuo, que
contrariamente a una concepción corriente se refieren incluso en primer lugar a las
validaciones simbólicas de las normas. En el Estado autoritario y en el derecho
autoritario no hay ninguna alternativa para imaginar que las normas y los valores pueden

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ser validados sólo en el marco de una demostración bipolar de autoridad. Cuanto menos
autoritarios son el Estado y el derecho, mayor será la fuerza con la que los procesos
pluripolares e “incluyentes” de la validación de las normas desplazarán a la bipolaridad
vertical.
(51) En la actualidad ningún pedagogo intentará alcanzar sus objetivos mediante la
intimidación, la paralización, la ruptura y otros métodos de coacción. La validez de los
valores ya no es impuesta por el maestro castigando públicamente al alumno de acuerdo al
programa de condicionamiento, sino que es convertida en un tema de discusión. Se aspira
al reconocimiento de la autoridad, pero no mediante órdenes ante un carácter autoritario,
sino mediante un arsenal completo de instrumentos, a menudo penosos y complejos, cuyo
punto en común consiste sobre todo en evitar el uso de la violencia para regular los
conflictos en forma heterónoma, prácticamente a cualquier precio. El respeto por el otro se
ha incrementado tanto, que el regreso a una mecánica de orden y obediencia por parte del
pedagogo sería experimentado por él mismo como algo desagradable, y que establecería
por otra parte barreras en el educandus, con mayor seguridad en sí mismo, y que podrían
convertir una nueva acción pedagógica en una imposibilidad.
(52) El castigo procede de una época predemocrática, en la que podía
pensarse a la justicia como algo vertical, material y establecido “desde arriba”. Hoy
se la asocia más fuertemente con los conceptos de justicia de los individuos, los grupos y
las subculturas, relativamente más autónomas (sin tener que identificarse con un relativismo
libre de principios), está referida más al procedimiento y está definida en todo caso “desde
abajo”. En ese sentido debe medirse una validación racional-valorativa de las normas en
relación a criterios que no tienen mucho en común con aquellos existentes en la época en la
que fue creado el castigo.
(53) Podría reemplazarse el castigo por una validación expresiva procedualizada de
las normas, cuya vinculatoriedad derive en menor escala de la autoridad del poder punitivo
que del aseguramiento de la legitimabilidad y del reconocimiento del proceso y el resultado.
(54) Para poder incrementar las posibilidades de reconocer una validación
expresiva de las normas bajo las condiciones de una sociedad que ya no equipara al
Estado con el interés general, será necesaria una revisión de la configuración
institucional, que se ocupe de la reacción a la injusticia. Bajo las condiciones de un
Estado constitucional libre democrático, esto significa concretamente una reducción del
papel del Estado en dirección a un poder de garantía para el cumplimiento de principios de
procedimiento de apertura simultánea, dirigido a un mayor reconocimiento de culturas y
competencias reguladoras de conflictos de sociedades civiles originarias (subsidiaridad).
(55) No entra dentro de la lógica de la cuestión en sí, el hecho de que conceptualizar
el acto antijurídico como cuestión entre autor y víctima contradiga la posibilidad de una

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validación expresiva de las normas. Ello significa que no hay motivo de perpetuar la
posición débil de la víctima. Para ser escuchado como sujeto lesionado y poner de
relieve sus intereses, la víctima ha de remitirse al Derecho Civil. La función expresiva
de la pena no requiere de la víctima, en tanto se concentre en la violación del monopolio del
poder y el mismo poder punitivo pueda comportarse como la verdadera víctima del acto
punible. Por lo tanto, hoy en día el procedimiento penal resulta para la mayor parte de
las víctimas una experiencia negativa que tiende a profundizar y perpetuar el daño.
Las víctimas siempre vuelven a describir sentimientos de impotencia, frustración,
rabia y vergüenza e informan sobre la experiencia de haber sido humillados y no
tomados en serio. A menudo pierden la confianza en estas autoridades. (Hermans, 1999,
65) En muchas ocasiones, las consecuencias del procedimiento penal han sido más
agobiantes para la víctima que el delito en sí.
(56) De otro modo que el tratamiento centrado en el Estado, es la alternativa
centrada en el sujeto la que valida la vigencia de la norma, no mediante la autoridad sino de
una manera más compleja pero también más eficaz. Una validación de normas centrada en
el sujeto logra la autoridad, en la medida en que elabora los hechos de manera escrupulosa
y correcta, diferencia la culpabilidad y la responsabilidad, pero asigna con toda claridad y no
deja tras de sí en los implicados la sensación – que prevalece hoy en día– de que su propia
interpretación de la situación ni siquiera fue percibida correctamente.
(57) No es casual que en la actualidad todas las tendencias reformistas fortalezcan
la posición y la identificación social con la víctima, modifiquen el rol del Estado hacia el de
moderador y, en el trato hacia el autor, quieran considerar los conocimientos de las ciencias
humanas y sociales post-idealistas, siempre y cuando por la causación del mal no le rindan
homenaje como razonable (Hegel), sino que lo quieran entender y reintegrar como alguien
deteriorado.
(58) Para la víctima el delito tiene el mismo significado que la suspensión de las
suposiciones constitutivas del mundo en común (Herzog, 1987, 149). Para no profundizar el
trauma, pero también como por la autoestima de la sociedad, es necesario que la sociedad
se coloque de su lado, que sea bienvenido en la sociedad y que en contrapartida se
rechace y excluya al delincuente. Con respecto al castigo no puede decirse que la víctima
no tenga interés en el mismo. Su interés radica en la captura del autor así como en el
esclarecimiento de los hechos y en el caso de los delitos graves, que son tratados aquí,
también en la condena del acusado como una forma clara de toma de partido de la
comunidad en contra del autor y a favor de ella. La pérdida que ha sufrido la víctima –
“miedo, dolor, pérdida de las capacidades específicas físicas o psíquicas o el desequilibrio y
destrucción general de la capacidad de vivir medianamente despreocupada” – conlleva a
su necesidad de resocialización. (Reemtsma, 1999, 24 y sig., 3).

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(59) Dado que el poder del derecho penal se concentra en privar de poder a la
víctima, un empowerment de la víctima y de los otros implicados contribuye a derribar la
pretensión punitiva del Estado y con ello a la desaparición del Derecho Penal. La víctima
puede tener interés en dar su enfoque de la situación y de sus intereses hasta tal punto que
ella misma decida sobre la celebración, el comienzo y el final de un proceso, sobre la
posibilidad de enmarcar la cosa como criminalidad o como otra cosa. Cuanto más se tienen
en cuenta sus intereses, más difícil será trazar el límite con respecto a otras ramas del
Derecho. Si la pretensión punitiva del Estado retrocede ante el interés de compensación de
la víctima – y probablemente existan mejores motivos para supeditar la pretensión punitiva
del Estado al interés de la víctima como subsidiaria que a la inversa – apenas será posible
mantenerla en pie (comp. Lüderssen, 1995, 59; Hulsman, 1986). Al mito de Casandra, de
que todo lo que está por venir será peor, habrá que oponer las experiencias de la
sustitución del castigo pedagógico, que seguramente deberán considerarse como
entremezcladas – y que no ratifican los escenarios de catástrofes que un maestro de finales
del siglo XIX se hubiera imaginado. Al contrario: con una mirada al escenario pedagógico
actual resulta conveniente apoyar las esperanzas de los reformistas, que se imaginan que
“la disparation du Systeme penal pourrait contribuir à revitaliser le tissu social.
Lorsque la référence à la loi pénale disparait, il est parfois plus facile de faire face aux
vrais problèmes” (Hulsman/Bernat de Celis, 1992, 121),
(60) Mediante la introducción del principio de subsidiariedad se descartó el empleo
del poder estatal para lograr la inmediata regulación heterónoma del conflicto. Las
posibilidades de regulación por parte del Estado se habrían mantenido, pero en un grado
inferior. El Estado no permanecería pasivo, pero sería un prestador de servicios para el
proceso de validación de las normas, no el dueño de este proceso (de llevar a cabo la
investigación, la persecución, la detención y delimitar la presión inmediata, liberar lo máximo
posible a la víctima de autogestionar la cuestión, sin ponerlo bajo su tutela). El Estado no
necesita para ello una pretensión punitiva propia: si la reacción a la injusticia puede resultar
en forma satisfactoria sin la intervención del Estado o sin tener que enmarcar la cuestión en
el lenguaje de la antijuridicidad, no habría que comprender por qué le correspondería esa
pretensión. El Estado puede ser una oficina de clearing y una instancia de apelación, pero
no debería definir materialmente por sí mismo el bien público. Hauke Brunhorst dice
textualmente (1986, 18 y ss.): “A raíz del marxismo, el psicoanálisis y la sociología nos
hemos vuelto escépticos (en definitiva también frente a estas disciplinas y a nosotros
mismos), pero sobre todo la historia nos ha enseñado a desconfiar de la razón del Estado”.
Nos resulta audaz encontrar precisamente en el castigo el control del Estado como la razón
personificada. “Si para Hegel lo importante era la razón de la pena, nuestro interés está
dirigido a su falta de razón".

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(61) La enseñanza escolar, que en su momento fue parte de la administración
prusiana intervencionista, una relación de fuerza especial y uno de los centros de poder
soberano (razón por la cual los maestros debían ser funcionarios del Estado), forma parte
hoy en día de las ocupaciones artísticas (por lo cual los maestros ya no deben ser más
funcionarios). Con esto no sólo se miran de reojo los gastos para las finanzas del Estado
para una u otra definición; también se considera la multiplicación de las posibilidades y los
instrumentos para validar las normas en una cultura de elaboración de conflictos claramente
más desarrollada que la que existía en la época de Bismarck, de la que procede el Código
Penal.
(62) La idea instalada en el Derecho Penal de que únicamente éste se ubica entre el
orden y el caos, sobreestima el Derecho y subestima la densidad del espacio social
(Susanne Karstedt). Sin embargo, la parte más importante de los delitos queda en la zona
oscura, sin hacer tambalear las bases del orden social; un millón de veces quedan
violaciones a las normas penalmente relevantes sin una objeción simbólica por parte del
Derecho Penal – pero nadie lo ve (ni la sociedad se disgrega).
(63) ¿Pueden subsistir alternativas al castigo sin la tipicidad penal norma-
demostración, a través de la escenificación de una situación de sometimiento vertical y
bipolar? Esto debería ser posible. Existen tanto en la vida cotidiana (comp. Hanak y otros
1989) como en la esfera política otras y mejores formas de reacción y posibilidades de
validación. “Quizás -dice Nils Christie (1986: 135), “sería el derecho de los Barotse descripto
por Max Gluckman un mejor instrumento que contribuya al esclarecimiento de la norma,
pues le permite a las partes en conflicto volver a recoger toda la cadena de viejos reproches
y conflictos. Se debería volver a librar a los legistas, los ideólogos de los sistemas de control
del derecho penal, de las decisiones con respecto a la relevancia y al peso de aquello que
es considerado relevante”.
(64) El proceso de informalizar no debe ir demasiado lejos. En principio queda por
decir que una alternativa al castigo tendría una chance en la medida en que permitiese
validar las normas desde abajo, incrementase la influencia de la víctima, redujese la
influencia del Estado, disolviese la estructura condicional del sí-entonces como base de las
discusiones sobre los hechos y las consecuencias, superase la limitación a la cuestión de la
punibilidad del acusado y a la mínima variedad de reacciones y hablase sobre condiciones
de situación y condiciones estructurales, déficits y posibilidades de reacción.
(65) No es necesario imaginarse el derecho de los Barotse, es suficiente el proceder
de una Comisión de Investigación Parlamentaria. Quizás una Comisión de Investigación
Parlamentaria constituiría un modelo para lograr algo mejor, con lo que se podría
reemplazar al castigo – allí donde la gravedad del delito requiriese una nueva consideración
pública y autorizase la misma. La opinión pública tiene derecho a la validación de la norma y

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a declaraciones claras sobre la culpabilidad y la responsabilidad – pero también sobre los
planes para modificar los aspectos de situación y estructurales, o sea políticos, que eviten
de manera eficaz otros delitos de este tipo o delitos similares. El castigo no es un signo
de fuerza sino de debilidad. En definitiva, en una sociedad civil consciente de sí misma ya
no desempeñará ninguna función. Un escepticismo ciego con respecto a la posibilidad de
un orden social sin castigo no es más razonable que una creencia ciega en la posibilidad de
la supresión del castigo. Como la abolición de la pena de muerte y del castigo pedagógico,
la supresión de la pena criminal corresponderá a un cambio de valores, requerirá una
decisión y nos llenará de orgullo.

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