APUNTES CONTRATO DE MANDATO DEL PROFESOR VICTOR VIAL.

1) Conceptos generales del contrato de mandato

El inciso 1º del artículo 2116 del Código Civil define el mandato

diciendo que “es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera”.

Como todo contrato, el mandato supone la existencia de dos partes.

Una, que se llama mandante o comitente es la persona que confiere el
encargo. Y la otra, que acepta ejecutar el encargo, se llama apoderado,
procurador, y en general, mandatario (art. 2116 inc. 2º).

Las características del contrato de mandato son las siguientes:

a) Es un contrato bilateral, pues engendra obligaciones para ambas

partes;

b) Es un contrato, por lo general, oneroso ya que se celebra con

miras al beneficio que obtienen ambas partes. El beneficio para el
mandante se manifiesta en que, a través del contrato, consigue que otra
persona celebre un acto jurídico que se representó como necesario, para el
cual no puede o no quiere concurrir personalmente a su celebración. El
beneficio para el mandatario se hace efectivo en la remuneración que tiene
derecho a percibir. Dicha remuneración, que se llama honorario la pueden
convenir las partes antes o después de perfeccionado el mandato; o bien,
en el silencio de éstas, la puede determinar la ley, la costumbre o el juez.
Sin perjuicio de lo anterior, como el derecho a percibir remuneración no es
un efecto de la esencia del mandato, las partes pueden convenir que el
mandato sea gratuito (art. 2117 del Código Civil).
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c) Es un contrato, por regla general, consensual porque se

perfecciona por el solo consentimiento de las partes, lo que supone, como
todo acto jurídico bilateral, una oferta y una aceptación. Por ejemplo, el
acto por el cual una `persona encarga a otra la gestión de uno o más
negocios por cuenta y riesgo de la primera es una oferta de mandato. Para
que el contrato se perfeccione es necesaria la aceptación.

El artículo 2123 del Código Civil se refiere a la oferta de mandato

que proviene de la persona que tiene la intención de que otra ejecute un
acto jurídico por cuenta y riesgo de la primera y señala que el encargo que
es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por
cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra.
Creo que “la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus
negocios por otra” no constituye, propiamente, una oferta de mandato sino
que una aceptación a la oferta de mandato que manifiesta la persona que
se hace cargo de la gestión de negocios de otra.

Por ejemplo, sin que Pedro hubiese efectuado encargo alguno a

Juan, éste, por su propia iniciativa, administra los negocios del primero.
Ahora bien, si Pedro se encuentra en conocimiento de lo anterior y no
manifiesta oposición, se entiende que Juan tiene la calidad de mandatario
de Pedro. A mi juicio, la gestión que ejecuta Juan por cuenta y riesgo de
Pedro constituye una oferta por la cual aquél propone a éste celebrar un
contrato de mandato. Se entiende que Pedro acepta por el solo hecho de no
manifestar oposición a la gestión de que se encuentra en cabal
conocimiento. Si Pedro ignorara que Juan se ha hecho cargo de sus
negocios existiría jurídicamente el cuasicontrato de gestión de negocios
ajenos.

El artículo 2124 del Código Civil señala, por su parte, que la

aceptación del encargo por parte de la persona a quien este se confió
puede ser expresa o tácita, y que es aceptación tácita “todo acto en
ejecución del mandato”.No cabe duda de que la persona que ejecuta el acto
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jurídico que otra le encomendó lo hace con la inequívoca intención de

aceptar el encargo.

Cabe destacar que excepcionalmente y pese a haberse perfeccionado

el contrato por la aceptación del mandatario, éste puede retractarse o
arrepentirse cuando: el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el
negocio por sí mismo, o de cometerlo a otra persona. Así lo dice el inciso
final del artículo 2124 antes citado, el cual agrega que de otra manera se
hará responsable en los términos del artículo 2167. En términos generales,
dicha responsabilidad se hace efectiva en la indemnización de perjuicios.

2) Elemento de la esencia especial del contrato de mandato.

Un elemento de la esencia del contrato de mandato y que le da su

naturaleza jurídica propia y específica, es que el mandatario se hace cargo
de la gestión encomendada por cuenta y riesgo del mandante.

El mandatario ejecuta el acto jurídico porque el mandante se lo

encargó; hay una orden del mandante que el mandatario acepta y en
mérito de ella ejecuta el negocio encomendado, lo que determina que actúa
por cuenta y riesgo de otra persona. En el hecho de que el mandatario
actúe por cuenta del mandante se justifican los derechos que éste
adquiere, como son, por ejemplo, el de exigir que se le provea de fondos
para la ejecución del mandato. Por su parte, en el hecho de que los riesgos
de la gestión son del mandante se justifica que el mandatario pueda exigir
que se le indemnice por las pérdidas o daños sufridos sin culpa.

Es importante tener presente que el hecho de que el mandatario

deba actuar por cuenta y riesgo del mandante no significa necesariamente
que el negocio encomendado interese exclusivamente a la persona que
confía el encargo. En efecto, de conformidad con lo que establece el
artículo 2120 del Código Civil, es posible que el negocio interese
juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de
estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente.
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El artículo 2120 del Código Civil permite distinguir las siguientes

situaciones:

a) El negocio interesa conjuntamente al mandante y al mandatario.

Por ejemplo, Pedro encarga a Juan tomar dinero prestado con una
determinada tasa de interés y Juan mismo presta el dinero, al interés
designado.

b) El negocio interesa solamente al mandante. Como la ejecución del

encargo implica la realización de un acto jurídico, es difícil pensar que el
acto jurídico interese solamente al mandante y no presente interés para el
tercero con quien se celebra. Sin embargo, ello es posible si el acto jurídico
es unilateral. Por ejemplo, Pedro otorga mandato a Juan para que efectúe
una oferta de venta de la casa de propiedad del primero, o para que acepte
o repudie una herencia deferida al mandante.

c) El negocio interesa solamente al mandatario. Así lo da a entender

el artículo 2120, aunque pienso que ello se contradice con lo que señala el
artículo anterior, que dice: “El negocio que interesa solamente al
mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligación alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de
perjuicios”. De lo dispuesto por el artículo 2019 del Código Civil se infiere
que si una persona aconseja o recomienda a otra ejecutar un acto que
solamente interesa a esta última, no hay mandato, sin perjuicio de la
responsabilidad de perjuicios si el consejo se da maliciosamente, esto es, a
sabiendas de que la gestión recomendada es perjudicial para quien la
ejecuta.

d) El negocio interesa al mandante, al mandatario y a un tercero. Por

ejemplo, Pedro da mandato a Juan para que compre un automóvil a Diego,
el que podrán usar indistintamente el mandante y el mandatario. El
negocio –la compra del automóvil- interesa a Pedro y a Juan y también al
tercero vendedor, que es Diego.
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e) El negocio interesa solamente a un tercero. Por ejemplo, Pedro da

mandato a Juan para que administre los bienes de Diego, que se ha
ausentado del país sin dejar a nadie encargado de la administración. En
esta situación, en que ni Pedro ni Juan son mandatarios de Diego, se
considera a el mandante como un agente oficioso, lo que significa, en
último término, que Pedro sólo puede obtener el reembolso de lo que
hubiere pagado si el negocio hubiera sido bien administrado, como dice el
artículo 2290 del Código Civil.

3) Clasificación del mandato

De conformidad con lo que establece el artículo 2130 del Código

Civil, el mandato se clasifica en especial y general. “Si el mandato
comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama
especial; si se da para todos los negocios del mandante es general; y lo será
igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.

Por ejemplo, es especial el mandato que da Pedro a Juan para que le

compre una casa; y es general el mandato que da Pedro a Juan para que le
administre sus bienes.

4) Número de personas que pueden ser partes del contrato de

mandato

Según el artículo 2126 del Código Civil, “puede haber uno o más
mandantes, y uno o más mandatarios. Y agrega el artículo siguiente que “si
se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la
gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha
prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo”.
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5) Situación especial en relación con la validez del mandato conferido

a un menor adulto.

El artículo 2128 del Código Civil establece lo siguiente: “Si se

constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y
al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y
terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los
menores”.

De acuerdo con las reglas generales, el mandato conferido a una

persona incapaz es nulo. Sin embargo, la ley establece una excepción
cuando el mandatario es un menor adulto.

La situación, explicada con un ejemplo, es la siguiente:

Pedro otorga mandato a Juan, que es menor adulto, para comprar

una casa, y éste actuando a nombre y en representación de Pedro
celebra el contrato de compraventa del cual surge la obligación de pagar el
precio. Como el mandatario ha actuado en representación del mandante,
los efectos de la compraventa se radican en la persona del mandante,
como si este mismo la hubiera celebrado. En consecuencia, quien tiene la
calidad de comprador es Pedro, de lo que deriva que el vendedor se
encuentra obligado a hacer la tradición a Pedro y éste se encuentra
obligado a pagar el precio. Pese a que el mandatario era un menor adulto,
se entiende que el contrato de mandato no tiene el vicio de nulidad por la
relativa incapacidad de aquél en tanto, como actuó en calidad de
representante de Pedro, obliga al mandante con terceros y éstos se
obligan, a su vez, con el mandante. Sin embargo, en lo relativo a las
obligaciones que contrajo el mandatario con el mandante, como es, por
ejemplo, la de rendir cuentas de su gestión y reembolsar los dineros que
haya empleado en su propia utilidad, se considera que el contrato de
mandato es anulable por la relativa incapacidad del mandatario, y
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demandado éste por el mandante puede oponer la excepción de nulidad

relativa. Si se declara la nulidad, siguiéndose las reglas generales el
mandatario incapaz sólo está obligado a restituir si se hubiera hecho más
rico.

La excepción antes señalada sólo es procedente cuando el

mandatario menor adulto ha actuado en representación del mandante. Si
el mandatario, cumpliendo el encargo no actúa en representación del
mandante, lo que ocurre cuando celebra la compraventa a título personal,
sin manifestar que actúa a nombre de Pedro, no se producen los efectos de
dicha institución, y ello significa que Juan, el mandatario incapaz, es
quien tiene la calidad de comprador y de obligado a pagar el precio. Ahora
bien, demandado por el vendedor para pagar el precio, Juan puede oponer
la excepción de nulidad relativa de la compraventa. Y demandado que
fuere por el mandante para que le entregue la casa comprada, ya que
actuó ejecutando el mandato y por cuenta de Pedro, puede oponer la
excepción de nulidad relativa del mandato, lo que significa que declarada
la nulidad sólo se encuentra obligado a restituir si se hubiere hecho más
rico.

6) Relación entre el contrato de mandato y la representación

voluntaria.

El artículo 2151 del Código Civil expresa lo siguiente: “El mandatario

puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del
mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al
mandante”.

De la disposición citada infiere la doctrina nacional que la

representación, sin ser un elemento de la esencia del mandato, es una
cosa de la naturaleza del mismo, pues se entiende pertenecerle sin
necesidad de una cláusula especial. Lo anterior determina que no es de la
esencia del contrato que el mandatario represente al mandante, ya que
puede actuar o no en representación de éste. El mandatario puede, en
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consecuencia, representar al mandante, que es lo que ocurre cuando

contrata a nombre de éste, o no representarlo que es lo que ocurre cuando
contrata a su propio nombre, en el llamado “mandato a nombre propio”. Si
contrata en esta última calidad, “no obliga respecto de terceros al
mandante”, lo que es lógico ya que los efectos del acto que ejecuta el
mandatario a su propio nombre se radican directamente en él. En cambio,
y aunque la disposición trascrita no lo dice pero se desprende de la
representación, si contrata a nombre del mandante lo obliga respecto de
terceros, pues los efectos del acto realizados por una persona que actúa a
nombre de otra se radican directamente en esta última, como si ella
misma hubiese contratado personalmente.

Por ejemplo, si la gestión que se ha encomendado es la compra de

una casa, el mandatario que actúa a nombre propio comparece
personalmente en la escritura pública de compraventa, sin hacer mención
alguna a que el contrato lo está celebrando por cuenta y riesgo del
mandante. Para el vendedor su contraparte es quien compareció como
comprador, sin que le interese saber o no que el comprador era
mandatario y actuaba por cuenta y riesgo de otra persona. Los derechos y
obligaciones que emanan de la compraventa se radican directamente en
aquellos que concurren personalmente a su celebración, lo que constituye
la regla general. En consecuencia, el vendedor cumple su obligación
haciendo la tradición del inmueble con la inscripción a nombre de quien
comparece como comprador, siendo para el vendedor indiferente que éste
ha celebrado el contrato en cumplimiento de un mandato. De la misma
manera, el obligado a pagar el precio es quien comparece en calidad de
comprador. En este caso, si bien el contrato de mandato es ajeno e
inoponible al vendedor, ello no obsta a que produzca los efectos que le son
propios en la relación jurídica entre mandante y mandatario. En virtud de
tales efectos, como el mandatario compró la casa en cumplimiento del
encargo que le hizo el mandante y actuaba por cuenta y riesgo de éste,
debe traspasar la casa al patrimonio del mandante; y si hubiese pagado el
precio con sus propios fondos tiene derecho a que el mandante le
reembolse lo pagado.
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En cambio, si en la gestión encomendada el mandatario actúa en

representación del mandante, si bien va a comparecer en la escritura
pública de compraventa, lo hará mencionando que actúa a nombre y en
representación de la persona que tiene la calidad de mandante, lo que
significa que los efectos de la compraventa en lo que atañe a los derechos y
obligaciones del comprador se radican directamente en el representado. La
tradición a que se encuentra obligado el vendedor se efectúa a través de la
inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces,
mencionando la inscripción que el dueño del inmueble es la persona
representada.

Por ejemplo, en la escritura pública de compraventa se dirá lo

siguiente: “Comparecen: Por una parte, doña Julia Ureta Palma, chilena,
casada, profesora, domiciliada en calle Arturo Prat Nº 150 de esta ciudad,
cédula nacional de identidad número 4.716.289 – K, a quien se
denominará, en adelante, “la vendedora”; y por la otra, don Ernesto Molina
Pineda, chileno, soltero, empleado, domiciliado en Avenida Apoquindo
3046 departamento 43 de la Comuna de Las Condes de esta ciudad,
cédula nacional de identidad Nº 8-, quien lo hace a nombre y en
representación de don Julio Meneses Iglesias, en adelante “el comprador”,
los cuales manifiestan que celebran el contrato de compraventa que consta
de las cláusulas siguientes…”

En la inscripción del dominio que se haga con posterioridad se

expresa lo siguiente: “Don Julio Meneses Iglesias es dueño del inmueble de
calle Carmen Nº 545 de esta ciudad por compra que hizo a doña Julia
Ureta Palma, según consta de la escritura pública de compraventa
otorgada con fecha….en la Notaría de don……..
El inmueble antes mencionado tiene, según sus títulos, los siguientes
deslindes: Al NORTE,……….El título anterior se encuentra inscrito a fojas
…Nº…del Registro de Propiedad de este Conservador correspondiente al
año…..
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Si, por ejemplo, en la escritura pública de compraventa antes

supuesta se declara que el precio se paga a plazo, como la obligación se
radica directamente en el representado que tiene la calidad jurídica de
comprador, sólo a éste se puede reclamar el cumplimiento de dicha
obligación.

Cuando el mandatario actúa en representación del mandante,

presenta sumo interés para el tercero que contrata con aquél –en el
ejemplo la vendedora- tener la certeza de que se van a producir los efectos
propios de la representación, ya que es posible suponer que si consintió en
que el precio se pagara a plazo es porque el patrimonio del representado es
suficiente para el pago de la deuda.

Conviene recordar que para que se produzcan los efectos de la

representación es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Quien comparece manifestando su voluntad para la celebración

del acto o contrato es el representante;

b) El representante debe manifestar que comparece a nombre o en

representación del representado, requisito que la doctrina conoce con el
nombre de “contemplatio domini”.

c) El representante debe contar con el denominado “poder de

representación” que surge del acto jurídico unilateral denominado
“apoderamiento” , por medio del cual una persona (el representado) otorga
a otra (el representante) la facultad de actuar a nombre de la primera;

d) La facultad de actuar a nombre de otra persona en el acto jurídico

o contrato de que se trata debe estar comprendida dentro de los actos a
que se extiende el poder de representación. Así, si el poder faculta para
enajenar bienes muebles a nombre y en representación de la persona que
lo otorgó, no se encuentra comprendida dentro de las facultades a que se
extiende el poder de representación la de enajenar bienes raíces.
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Si no hay poder de representación o quien dice representar a otro

excede las facultades a que se extiende el poder, no se producen los efectos
de la representación, lo que significa que los efectos del acto o contrato
ejecutado, esto es, los derechos y obligaciones que engendra no se radican
en el supuesto representado, . Ello, a menos que la persona a nombre de
quien se celebró el acto lo ratifique, esto es, acepte que dicho acto produzca
efectos a su respecto. La ratificación puede ser expresa o tácita; ratifica
tácitamente el acto y asume, en consecuencia, la calidad de representado,
la persona que cumple las obligaciones que otro contrajo a su nombre.

Como se mencionaba antes, es corriente la afirmación de que como

la facultad de representar al mandante es un efecto de la naturaleza del
contrato de mandato, lo que significa que la subentienda la ley sin
necesidad de cláusulas especiales, éste puede actuar a nombre propio o
representando al mandante, sin necesidad, en este último caso, de que se
le faculte para ello.

Discrepo de esta interpretación, pues no sólo desconoce los

requisitos de la representación voluntaria, uno de los cuales es el poder de
representación, sino que también contraviene la opinión de la doctrina en
relación con la naturaleza jurídica de la representación voluntaria. En
efecto, se ha ido uniformando la opinión de que la representación tiene la
naturaleza jurídica de una modalidad. Y sabido es que las modalidades
son cosas accidentales del acto jurídico, que las partes agregan o
incorporan al mismo mediante cláusulas especiales. De acuerdo con lo
anterior, debe entenderse que lo normal o corriente en el contrato de
mandato es que el mandatario actúe a nombre propio. De la naturaleza del
mandato se infiere, entonces, que el mandatario se encuentra facultado
para, actuando siempre por cuenta y riesgo del mandante, contratar a
nombre propio, lo que determina que los actos que celebra no obligan al
mandante respecto de terceros ni obligan a terceros respecto al mandante.
Se sigue el principio general de que los efectos de los actos jurídicos se
radican en las personas que concurrieron directamente a su celebración.
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Lo anormal es que los actos ejecutados por el mandatario produzcan los

efectos que le son propios directamente en la persona del mandante, como
si éste mismo los hubiese ejecutado. Y para que ello ocurra es
indispensable que se incorpore al contrato de mandato una cláusula
especial en virtud de la cual se otorga el poder de representación al
mandatario. Existe, de esta manera, el apoderamiento que exige la
doctrina como requisito de la representación voluntaria. En otras palabras,
la facultad de representar al mandante no la subentiende la ley.

Creo que la facultad de representar al mandante mal puede

encontrarse subentendida por la ley, pues si así fuera no cabría sino
considerar que el mandatario es un representante legal o por el solo
ministerio de la ley. Lo anterior me parece absurdo, porque la ley tiene
clara la diferencia que existe entre la representación legal y la
representación voluntaria. La ley es la que determina qué personas tienen
la facultad de representar a otras, como es el caso del padre o madre o del
tutor o curador. En cambio, hay representación voluntaria cuando una
persona, no la ley, otorga a otra el poder de representarla, y eso es,
precisamente, lo que constituye el apoderamiento. No cabe duda de que
sólo el mandatario que tiene el referido poder es un representante
voluntario.

En síntesis, y repitiendo lo expuesto: A mi juicio no basta, para que

el mandatario tenga la calidad de representante del mandante, con el solo
perfeccionamiento del contrato de mandato, es decir, no es suficiente la
aceptación del mandatario a ejecutar el encargo que el mandante le ofrece.
Se requiere, para que el mandatario tenga dicha calidad, que se le haya
otorgado el poder para actuar a nombre y en representación del mandante.
Si no cuenta con dicho poder, aunque el mandatario diga que actúa en
representación del mandante, los efectos del acto no se van a radicar en
éste.

Cabe hacer presente que la doctrina coincide con que el poder de

representación que emana del acto jurídico apoderamiento debe
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manifestarse en forma expresa, lo que se encuadra con la naturaleza

jurídica de modalidad que se atribuye a la representación, y como toda
modalidad supone una declaración de voluntad que se incorpora a un
contrato para alterar sus efectos normales. Sin perjuicio de lo anterior, por
regla general no se requiere solemnidad para el apoderamiento.

En mi opinión, cabe considerar que si bien puede haber

apoderamiento sin mandato, lo que ocurre, por ejemplo, en la declaración
en que una persona se limita a designar a otra como su apoderado o
representante, no se concibe el ejercicio del poder de representar a una
persona sin que se haya perfeccionado un contrato de mandato. La
representación voluntaria supone que una persona específica, el
mandatario, que se encuentra ejecutando un acto jurídico que le ha
encargado el mandante, haga valer su calidad de apoderado para que se
produzcan los efectos de la representación.

De lo anterior surge una observación, cual es que puede existir un

mandato que no se puede ejecutar sino representando al mandante, tal
como también pueden existir mandatos que perfectamente se pueden
ejecutar actuando a nombre propio.

Por ejemplo, si una persona da mandato a otra para que acepte una
donación, herencia o legado que se ha deferido a la primera, el
cumplimiento del encargo necesariamente supone que el mandatario debe
actuar representando al mandante. Creo, por lo tanto, que de la naturaleza
que presentan determinados mandatos, aunque el mandante no diga en
términos explícitos y directos que el mandatario tiene el poder de
representarlo, dicha voluntad debe necesariamente inferirse, aunque no se
manifieste explícitamente. No se trata aquí de que la ley subentienda que
el mandatario tiene el poder de representación, sino que de sacar a la luz
una voluntad que se encuentra “en las sombras”, como dice un autor
refiriéndose a la doctrina de la integración contractual. En cambio, si una
persona da mandato a otra para que compre una cosa mueble, por
ejemplo, la naturaleza de la gestión encomendada no permite
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necesariamente inferir la voluntad de que el mandatario represente al

mandante, sino más bien lo contrario, es decir, que actúe a nombre
propio. Si de la naturaleza de la gestión encomendada ni de las
circunstancias específicas del caso concreto puede inferirse
inequívocamente la voluntad del mandante de que el mandatario lo
represente, el poder de representación debe manifestarse en términos
explícitos.

Tal vez la simple observación de cómo actúa, en la práctica, el

mandatario puede contribuir a aclarar lo antes expuesto. En efecto, si una
persona otorga mandato a otra para que le compre una cajetilla de
cigarrillos, lo común y corriente es que el mandatario actúe a nombre
propio, porque si nada se ha dicho el mandatario se siente naturalmente
facultado para actuar de esa manera. Al celebrar el contrato, quien tiene la
calidad de comprador va a ser el mandatario, de lo que surge como
consecuencia que él tiene derecho a exigir la tradición y él se encuentra
obligado a pagar el precio. Sin embargo, como el mandatario compró la
cajetilla y adquirió el dominio de la misma actuando por cuenta y riesgo
del mandante, éste tiene derecho para que el mandatario le haga la
tradición de la cajetilla de cigarrillos, y el mandatario tiene derecho para
que el mandante le reembolse todos los gastos en que incurrió a causa de
la ejecución del mandato.

Hay ciertos actos para los cuales el mandatario necesariamente debe

actuar en representación del mandante, lo que supone que cuenta con el
poder de representación. Ello ocurre, por ejemplo, en el mandato que se da
para aceptar una donación, herencia o legado. Es evidente que para tales
actos el mandatario no puede actuar a nombre propio.

Volviendo al mandato para comprar un bien raíz que se mencionaba

antes, cabe señalar que si el mandatario, debidamente facultado para ello,
compra a nombre y en representación del mandante, la tradición que se
hace al mandatario se entiende que transfiere el dominio al mandante y el
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título translaticio que justifica la adquisición del dominio por el mandante

es la compraventa que celebró el mandatario en su representación.

Es posible que la compra del bien raíz se haga en virtud de un

mandato a nombre propio, lo que determina, como tantas veces se ha
dicho, que quien tiene la calidad de comprador es el mandatario. La
inscripción del dominio se va a hacer a nombre del mandatario, quien va a
figurar en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces como
dueño de la propiedad. Ahora bien, cabe preguntarse de qué manera el
mandatario transfiere al mandante el dominio del inmueble que compró
por cuenta y riesgo de éste.

En la práctica, el título que justifica la transferencia del dominio es

la cuenta que debe rendir el mandatario, en la cual va a figurar que
adquirió el inmueble que se le encargó comprar según consta de la
escritura pública de compraventa otorgada con fecha…en la
Notaría….encontrándose el dominio inscrito a fojas…Nº…del Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago.

Para que el Conservador de Bienes Raíces inscriba el dominio a

nombre del mandante debe presentársele la cuenta rendida por el
mandatario que debe constar por escritura pública. Asimismo, para que el
Conservador compruebe que el inmueble se adquirió en ejecución de un
mandato, se presenta copia de la escritura pública por la cual se otorgó el
mandato.

Aunque el mandato para comprar un bien raíz, con o sin

representación, no requiere la solemnidad de la escritura pública, se
acostumbra hacerlo de esta manera. En la escritura pública de
compraventa se hace referencia a la escritura pública de mandato o bien
se inserta en aquella el texto íntegro de ésta. Se dice, por ejemplo, en una
cláusula de la escritura de compraventa que “la personería de don…para
actuar a nombre y en representación de don…….consta de la escritura
pública otorgada con fecha…en la Notaría de…….” (referencia a la
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escritura de mandato). O bien, “la personería de don….para actuar a

nombre y en representación de don……consta de la escritura pública
otorgada con fecha….en la Notaría de….. que es del siguiente tenor: (se
inserta el texto de la escritura).

De todo lo expuesto se hace posible concluir que cuando el artículo

2151 del Código Civil dice que el mandatario puede, en el ejercicio de su
cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante, se limita a
mencionar que el mandatario puede o no ser representante del mandante,
de lo que se desprende que la representación no es un elemento de la
esencia del mandato. Pero ello no puede significar que al mandatario le
está permitido, aunque no cuente con el poder de representación, actuar a
nombre del mandante, toda vez que una interpretación de esa naturaleza
echa por tierra principios esenciales de la representación voluntaria.

7) Administración del mandato

Los artículos 2131 y siguientes del Código Civil reglamentan lo que

la ley llama “la administración del mandato”, significando con ello los actos
para los cuales el mandatario se encuentra facultado.

a) Lo primero que debe tenerse presente es que el mandatario debe

ceñirse a las instrucciones que puede haberle dado el mandante para la
ejecución del encargo. Una cosa es la gestión que es objeto del contrato de
mandato, y otra las instrucciones que puede haber dado el mandante para
su ejecución. Por ejemplo, una persona puede otorgar mandato a otra para
que actuando a su nombre y en su representación compre una casa. Y
adicionalmente puede instruirlo para que compre la casa de la calle xx, en
el precio de xx que se pagará al contado, o una casa en determinado lugar
en un precio no superior a xx. Lo más corriente es que si el mandato se
hubiese otorgado por escrito, en el mismo escrito figuren las instrucciones,
sin perjuicio de que el mandante en cualquier momento puede darlas o el
mandatario requerirlas. En el mandato con representación para la compra
o venta de un bien raíz que, como se ha dicho, usualmente se otorga por
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escritura pública, es corriente que junto con el objeto del mandato se

mencionen las instrucciones, pues el poder del mandatario de representar
al mandante se extiende, exclusivamente, a la gestión efectuada de
acuerdo con las instrucciones del mandante. Por eso es que interesa a los
terceros con quienes contrata el mandatario conocer si éste ejecuta
precisamente la gestión que se le encomendó y si se ajusta a las
instrucciones del mandante, pues si celebra un acto que no constituye el
objeto del mandato o que, constituyéndolo, se aparta de las instrucciones,
no se producen los efectos de la representación y el acto no obliga al
mandante.

b) Lo expresado anteriormente se desprende de las siguientes

disposiciones del Código Civil: el artículo 2131, que dice: “El mandatario se
ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que
las leyes le autoricen para obrar de otro modo”; el artículo 2133, que dice:
“Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más
conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la
substancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas
especiales; el artículo 2134, que dice: “La recta ejecución del mandato
comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios
por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo .Se podrán, sin
embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se
obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”.

Ejemplos: (i) El mandante encarga al mandatario tomar una casa en

arrendamiento, y lo instruye para actuar del modo que le parezca más
conveniente. El mandatario no cumple el encargo si compra una casa,
aunque lo haga con el pretexto de que dicho acto presenta mayor
conveniencia para el mandante. Ello, porque altera la substancia o esencia
del mandato, que supone que la gestión encomendada es el contrato de
arrendamiento y no el de compraventa de una casa. Por ello el artículo
2133 dice que aunque se haya instruido al mandatario para actuar del
modo que le parezca más conveniente, no por ello puede alterar la
substancia del mandato. Por otra parte, la instrucción de que actúe del
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modo que le parezca más conveniente no lo faculta para celebrar los actos
que exigen “poderes o cláusulas especiales”, “fuera de los casos en que las
leyes lo autoricen para obrar de otro modo”. Así, el mandatario para la
compra de una cosa no podría vender al mandante una especie de su
propiedad, pues para ello es necesario una cláusula especial en que el
mandante lo autoriza expresamente para comprar cosas que fueren de
propiedad del mandatario (artículo 2144 del Código Civil); (ii) El mandante
encarga al mandatario la ejecución de un acto en la ciudad de Mendoza,
República Argentina, y lo instruye para que el medio de movilización que
debe emplear es un bus de transporte público. Sin embargo, al momento
en que debe trasladarse a Mendoza los pasos fronterizos se encuentran
cerrados por la nieve acumulada, lo que hace imposible la circulación de
vehículos. Suponiendo que de postergarse la gestión encomendada el
mandante sufriría un perjuicio, el mandatario puede trasladarse a
Mendoza en avión, pues la necesidad le ha impedido emplear el medio
designado por el mandante para cumplir el encargo y ha utilizado uno
equivalente, sin alterar la substancia del mandato.

8) Actos para los cuales el mandatario no se encuentra facultado, sin

autorización del mandante.

Cuando el mandato tiene por objeto la ejecución de ciertos actos,

puede caber la duda de si el mandatario se encuentra facultado para
realizar otros que pudieran guardar relación con los primeros. El Código
Civil disipa la duda en relación con los siguientes actos:

a) La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni la de

vender la de hipotecar (artículo 2143 del Código Civil);

b) La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni

viceversa (artículo 2141 del Código Civil) Así, en el evento de que se
otorgue mandato que autoriza al mandatario para celebrar una
transacción con la que se pone término a un juicio o se precave uno
eventual (facultad de transigir) no se entiende por ello el mandatario
 19

autorizado a someter una controversia al juicio de árbitros (facultad de

comprometer).

c) El mandato para vender no autoriza al mandatario por sí ni por

interpósita persona comprar las cosas que el mandante le ha ordenado
vender; y el mandato para comprar no autoriza al mandatario para vender
de lo suyo al mandante (artículo 2144 del Código Civil).

Tampoco el mandatario se entiende autorizado para colocar a interés

dineros del mandante, y si cuenta con esta facultad y coloca los dineros a
mayor interés que los designados por el mandante deberá abonárselos
íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse del exceso
(artículo 2146 del Código Civil). Por otra parte, facultado para colocar
dinero a interés no podrá tomarlo prestado para sí sin autorización del
mandante. En cambio, el mandatario a quien se le encarga tomar dinero
prestado, podrá prestarlo él mismo al mandante al interés designado por
éste, o a falta de esta designación al interés corriente (artículo 2145 del
Código Civil). Las disposiciones antes citadas evidentemente precaven un
conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario.

9) Excepciones al principio de que el mandatario debe actuar

ciñéndose estrictamente a los términos del mandato o a las
instrucciones del mandante.

La ley, junto con establecer el principio antes mencionado,

contempla, no obstante, ciertas excepciones. Tales son las siguientes:

a) De conformidad con lo que establece el artículo 2147 del Código

Civil, el mandatario “podrá aprovecharse de las circunstancias para
realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los
designados por el mandante”. Esto significa que puede ejecutar el encargo
aunque no sea acatando estrictamente las instrucciones del mandante, si
las circunstancias determinan que con ello el mandante obtendrá un
mayor beneficio. Un ejemplo típico sería aquel en que el mandante encarga
 20

al mandatario tomar dinero prestado a una determinada tasa de interés, y

éste consigue el préstamo a una tasa de interés menor que la designada
por el mandante. Cabe tener presente que, en todo caso, se prohíbe al
mandatario apropiarse de lo excede al beneficio o aminore el gravamen
designado por el mandante. Así, si vende en $100 lo que se le instruyó
vender en $70, no puede apropiarse de la diferencia.

Por el contrario, si ejecuta el encargo pero con menos beneficio o

más gravamen que los designados por el mandante en sus instrucciones,
le será imputable la diferencia. Lo que hay que tener presente en este caso
es que, si bien el mandatario ejecuta el acto jurídico que le ordenó el
mandante, lo hizo con menos beneficio o mayor gravamen que los
previstos por aquél. Para que el mandatario pueda ejercer los derechos que
derivan de su calidad de tal debe abonar la diferencia. Por ejemplo, vende
en $70 lo que se le ordenó vender en $80, con lo que el mandante obtiene
un menor beneficio, caso en que debe abonar al mandante los $10 de
diferencia.

b) El mandatario, no sólo puede apartarse de lo señalado por el

mandante, sino que, más aún, debe abstenerse de cumplir el encargo cuya
ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante (artículo 2149 del
Código Civil). Por ejemplo, el mandatario encargado de comprar una vaca
determinada en especie, debe abstenerse de cumplir el encargo si el
animal padece de una enfermedad contagiosa.

c) En caso de que por circunstancias no imputables al mandatario

éste se encuentre en la imposibilidad de actuar conforme a las
instrucciones del mandatario, no es obligado a constituirse en agente
oficioso, como lo señala el artículo 2150 del Código Civil. Su
responsabilidad se extiende sólo a tomar las providencias conservativas
que las circunstancias exijan.
Por ejemplo, si Pedro ha dado mandato a Juan para que éste,
actuando a nombre y en representación del primero done el caballo
“Mortiscausa” a Diego, será imposible a Juan cumplir el encargo si Diego
 21

hubiese muerto, sin que la inejecución del mandato engendre

responsabilidad alguna al mandatario ni que éste se encuentre obligado a
actuar como agente oficioso, lo que ocurriría si Juan dona el caballo a los
herederos de Diego, pues si así lo hiciese estaría actuando sin mandato y
en calidad de agente oficioso. Sin perjuicio de lo anterior, el mandatario
debe tomar las providencias necesarias para la conservación del caballo
Mortiscausa hasta su restitución al mandante.

La ley prevé una situación en que, pese a que las circunstancias

hacen imposible cumplir el encargo con arreglo a las instrucciones, el
mandatario continúa obligado, obviamente no al encargo cuya ejecución se
tornó imposible sino a ejecutar el acto jurídico que más se acerque a las
instrucciones y que más convenga al negocio, todo ello bajo la condición de
que no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al
mandante. Así lo señala el artículo 2150 del Código Civil, que termina
estableciendo que “compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso
fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante”.

Por ejemplo, el mandatario instruido para vender una especie del

mandante cuya venta a particulares, por un acto posterior de la autoridad,
es prohibida y que inclusive su tenencia es sancionada como delito, actúa
rectamente si acatando la disposición de la autoridad la vende a ésta, en el
precio por ella determinado. Es evidente que en esta situación debe actuar
como lo hizo para no comprometer gravemente al mandante, y ejecutó el
acto que más se acerca a las instrucciones y que más convenga al negocio.

d) En los casos antes mencionados el mandatario debe ponderar la

existencia de situaciones de hecho, tales como “el mayor beneficio o menor
gravamen” que de su gestión pudiera resultar para el mandante; o el
encargo manifiestamente pernicioso para el mandante, o calificar el caso
fortuito que lo imposibilita a llevar a efecto las órdenes del mandante.
Como es natural, la determinación que hiciera el mandatario puede ser
discutible y no aceptada por el mandante, lo que trae consecuencias en la
responsabilidad que contrae el mandatario. Por eso, lo aconsejable es que
 22

en estas circunstancias el mandatario consulte al mandante antes de

tomar una decisión. En lo anterior se justifica el artículo 2148 del Código
Civil, que dice que “las facultades concedidas al mandatario se
interpretarán con alguna más latitud, cuando no esté en situación de
consultar al mandante”

10) Facultades del mandatario cuando debe encargarse de la

administración de uno o más bienes del mandante.

Es frecuente que el contrato de mandato imponga al mandatario la

necesidad de administrar uno o más bienes del mandante, lo que supone
la ejecución de ciertos actos. Para ello, es indispensable conocer las
facultades que tiene el mandatario, que pueden ser concedidas en las
instrucciones o, a falta de éstas, establecidas en la ley. Por ejemplo, el
mandante que se ausenta del país ha encomendado al mandatario que se
haga cargo de un predio agrícola que es de propiedad del primero, o que se
haga cargo de todos sus negocios.

Creo conveniente tener en consideración que el encargo de ciertas

gestiones para la administración de uno o más bienes del mandante
pudieran revelar que el contrato que se celebra no es un mandato, sino
que un arrendamiento de servicios. En efecto, es perfectamente posible
que se contraten los servicios de una persona para que administre un
predio agrícola a cambio de una determinada retribución. Sin embargo,
aún cuando el contrato participe de la naturaleza jurídica de un
arrendamiento de servicios, se sujeta a las reglas del mandato si a la labor
encomendada va unida la facultad de representar al mandante. O sea, si
se encarga a una persona que ejecute labores en lo que atañe a la
administración de un predio, pero sin que los actos que celebre obliguen al
que efectuó el encargo con respecto de terceros -lo que supone que no se
otorgó a la persona que aceptó efectuar las antedichas labores el poder de
representación- se siguen las reglas del arrendamiento de servicios. En
cambio, si se cuenta con el poder de representación para la ejecución de
las labores encomendadas, se siguen las reglas del contrato de mandato.
 23

Así lo establece el artículo 2118 del Código Civil, que dice: “Los servicios
de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está
unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de
terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.

Las facultades del mandatario en lo que atañe a la administración se

encuentran establecidas en el artículo 2136 del Código Civil, que señala lo
siguiente: “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el
poder de ejecutar los actos de administración; como son pagar las deudas y
cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las
acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho
giro, contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas,
fábricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado. Para
todos los actos que salgan de estos límites necesitará de poder especial”.

Lo primero que corresponde destacar es que, de conformidad con lo

que establece la disposición antes transcrita, el mandatario se encuentra,
en general, facultado para ejecutar aquellos actos que pertenezcan al giro
administrativo ordinario del negocio encomendado, lo que impone la
necesidad de establecer el tipo de negocio de que se trata y cuáles son los
actos de administración que normalmente dicho negocio requiere. Esto es
lo que se llama el giro administrativo ordinario.

Se acostumbra distinguir entre actos de administración y actos de

enajenación. En sentido amplio, se entiende por actos de administración
aquellos que deben ejecutarse para la conservación y mantenimiento de
los bienes que se administran; y por actos de enajenación los que suponen
la transferencia o traspaso de los bienes a terceros. Sobre la base de esta
distinción, pudiera pensarse que el mandatario sólo tendría facultades
para realizar los actos propiamente de administración. Sin embargo, el
mandatario se entiende asimismo facultado para realizar aquellos actos de
enajenación que pertenezcan al giro administrativo ordinario del negocio.
 24

El artículo 2136 es perfectamente aplicable a la administración de

un predio agrícola, por ejemplo. La citada disposición coloca ejemplos de
actos que puede ejecutar el mandatario, sobre la base de que se
encuentran comprendidos en el giro administrativo ordinario del negocio,
pues en dicho giro se encuentra el límite de sus facultades. Tales son:

a) Pagar las deudas del mandante que pertenezcan al giro

administrativo ordinario del negocio que se administra, como serían, en lo
relativo al predio agrícola, lo que el mandante adeuda a los trabajadores
del predio a título de remuneraciones, o las que éste contrajo por la
compra de productos destinados al cultivo del inmueble. Carece el
mandatario de la facultad de pagar las deudas del mandante que no
pertenezcan al giro mencionado, como serían las que provienen de la
educación de los hijos de éste.

b) Cobrar los créditos del mandante y perseguir en juicio a los

deudores, sobre la base de que los créditos provienen del giro
administrativo ordinario del negocio. Así, el que administra el predio
agrícola puede cobrar y perseguir en juicio a las personas que deben el
precio por la venta de los productos agrícolas enajenados. No puede, en
cambio, cobrar la deuda que tiene con el mandante el arrendatario de un
predio urbano que el primero destina a obtener una renta.

c) Entablar las acciones posesorias que pudiese haber entablado el

mandante e interrumpir las prescripciones que estuvieren corriendo,
siempre en relación con el giro administrativo ordinario del negocio. Ello
significa, en la hipótesis señalada como ejemplo, que el mandatario puede
entablar una acción posesoria cuando se turba o amenaza la posesión del
predio agrícola que administra o una acción judicial tendiente a
interrumpir la prescripción con que otra persona pretende adquirir el
dominio u otro derecho real sobre el predio. No puede hacerlo, en cambio,
en lo relativo a la casa habitación que el mandante tiene en la ciudad.
 25

d) Contratar las reparaciones de las cosas que administra y comprar

los materiales necesarios “para el cultivo o beneficio de las tierras, minas,
fábricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado”.

Ahora bien, aunque el artículo 2132 no se refiere explícitamente a

los actos de enajenación, -aunque sí tiene tal calidad el pago de una deuda
del mandante, pues se transfiere el dominio del dinero que se entrega al
acreedor- dentro de los actos que pertenecen al giro administrativo
ordinario del negocio pueden encontrarse, también, enajenaciones o
transferencias del dominio. Cabe concluir, en consecuencia, que el
mandatario está facultado para efectuar las enajenaciones que queden
comprendidas dentro del concepto del giro administrativo ordinario del
negocio. La palabra “administrativo” no es sinónimo de actos de
administración según el concepto que de los mismos da la doctrina, sino
que designa a la administración que ordinariamente corresponde a un
negocio según su misma naturaleza, y dentro del concepto antedicho
pueden incluirse enajenaciones.

Así, el mandatario que administra el predio agrícola está facultado

para enajenar los frutos que éste produzca, o la maquinaria agrícola que
requiere ser reemplazada. No puede, como es obvio, enajenar el predio,
pues ello excede las facultades a que lo autoriza el giro administrativo
ordinario del negocio. Para los actos que excedan de dichas facultades el
mandatario necesita una autorización especial.

Por último, cabe hacer presente que el mandante puede haber

expresado su voluntad de que el mandatario administre con la mayor
libertad el o los bienes objeto de la administración, lo que pudiera dar a
entender que cuenta con las facultades que lo autoricen para realizar todo
tipo de actos, sin limitación alguna. Sin embargo, ello no es así, a la luz de
lo preceptuado por el inciso 2º del artículo 2133 del Código Civil, que dice:
“Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el
mandatario tiene la facultad de aquellos actos que las leyes designan
autorizados por dicha cláusula”.
 26

Constituye una opinión generalizada que no existe ninguna ley que

“designe” los actos autorizados por la llamada cláusula de libre
administración. De lo anterior se infiere que, aunque se hubiese otorgado
la libre administración al mandatario, éste debe sujetarse a las reglas
generales en cuanto a que sólo puede ejecutar los actos comprendidos en
el giro administrativo ordinario del negocio, y que necesita una
autorización especial para los que no se encuadren dentro de dicho giro.

11) Efectos que se producen cuando el mandatario que contrata a

nombre del mandante no tiene poder de representación o, teniéndolo,
éste no se extiende al acto ejecutado por el mandatario.

Cuando una persona que celebra un contrato dice que lo hace a

nombre o en representación de otra, no cabe sino asumir que la
contraparte conoce y acepta que la primera no contrata a nombre propio.
Ahora bien. es posible que el mandatario comparezca en calidad de
representante del mandante sin contar con el poder de representarlo o con
un poder que no se extiende al acto que ejecuta a nombre del mandante.

En la situación antedicha, de conformidad con los principios

generales en materia de representación los efectos del acto ejecutado por el
mandatario no se radican en el mandante, de modo que éste no contrae
obligación alguna con el tercero, a menos que ratifique. Así, en caso de que
el mandatario a quien no se ha facultado para representar al mandante
compre a nombre de éste una especie y quede debiendo el precio, el
vendedor no puede exigirlo al mandante, que no contrae obligación alguna.
Ello, aun cuando se le hubiese otorgado mandato para comprar la especie
que adquirió, pues según lo que se ha expresado antes, en mi opinión el
mandatario no tiene la facultad de decidir si actúa o no en representación
del mandante, de modo tal que si no cuenta con el poder de representación
debe necesariamente actuar a nombre propio. De lo anterior se infiere que
el mandatario que se atribuye una representación que no se le ha
 27

otorgado, no se ha ajustado a los términos e instrucciones del mandante,

lo que determina que no ha efectuado una recta ejecución del mandato.

También se ha mencionado que la doctrina considera que el “poder”

de representar a una persona -palabra que designa algo más que una
simple facultad ya que para el derecho es excepcional la representación y
sus efectos- es algo muy serio y que hay que observar con cuidado, pues
es perfectamente posible suponer que por razones plenamente legítimas el
mandante no quiera participar como parte del contrato que celebra el
mandatario, pues de otra manera podría sufrir un daño o perjuicios. Por
ejemplo, es un hecho conocido la existencia de los denominados “palos
blancos” en un remate, los cuales son personas que, conociendo que otra
se interesa especialmente en adquirir una especie, formulan posturas
tendientes a subir artificialmente el precio que, en definitiva, va a pagar el
adjudicatario realmente interesado.

Así, a un coleccionista de cuadros, de quien se sabe que estaría

dispuesto a pagar cualquier precio por un cuadro de un determinado
pintor, no le conviene participar directamente en el remate, sino que
otorgar mandato a otra persona cualquiera para que compre el cuadro, ya
que la posibilidad de la participación de los “palos blancos” es mucho
menor. Desde el momento que el mandatario se encuentra naturalmente
facultado para contratar a su propio nombre y sólo excepcionalmente para
actuar en representación del mandante, tal objetivo sólo se logra si el
mandatario actúa a nombre propio y no en representación del mandante,
pues lo último implicaría que éste es quien se encuentra participando
directamente en el remate.

Ahora bien, si el mandatario no tiene poder de representación o si lo

tiene éste no se extiende al acto jurídico realizado, sabido es que no obliga
al mandante, pero surge la natural pregunta de quién va a ser responsable
por la gestión del supuesto representante, responsabilidad que se mide en
el sentido de quién debe asumir las consecuencias jurídicas que emanan
del acto ejecutado. En principio, el mandatario no debería ser responsable
 28

frente al tercero, pues no contrató a nombre propio sino que a nombre de

otra persona, independientemente de que se produzcan o no los efectos de
la representación, lo que significaría que el tercero del ejemplo no podría
perseguir ni al mandante ni al mandatario para el pago del precio, pues no
existiría propiamente una parte compradora, lo que determina que la
compraventa debería considerarse inexistente. Si el vendedor hubiese
entregado la cosa, podría repetir por pago de lo no debido.

Sin embargo, el principio antes mencionado, que constituye la regla

general, presenta una excepción, en virtud de la cual el que celebró el
contrato en calidad de representante sin serlo queda responsable frente a
terceros. Ello significa, en el ejemplo supuesto, que se le consideraría para
todos los efectos legales como comprador. La situación de excepción se da
cuando el pseudo representante no les ha dado a los terceros con quienes
contrata suficiente conocimiento de sus poderes, como dice el Nº 1ª del
artículo 2154 del Código Civil. De lo anterior se infiere que pesa sobre la
persona que dice representar a otra para la celebración de un acto
jurídico, la obligación de dar a conocer a terceros los poderes en virtud de
los cuales actúa. Así, quien se dice representante del vendedor de un bien
raíz, presenta la copia de la escritura pública que en la práctica se otorga
para comprobar que existe el poder de representación y que faculta para el
acto de que se trata. Lo que constituye “suficiente” conocimiento de los
poderes lo determina el tercero, quien si contrata es porque estima que se
le ha dado la información necesaria. A mi juicio, la presentación de la
copia de la escritura pública antes mencionada constituye suficiente
conocimiento de los poderes, pues ella permite a los terceros advertir
claramente si se producen o no los efectos de la representación. Ahora
bien, la obligación de dar el conocimiento antedicho supone que el tercero
que contrata con quien se dice representante de otro ha requerido la
información que estima de importancia, pues de lo contrario estaría
evidenciando que se encuentra dispuesto a correr el riesgo de que no se
produzcan los efectos de la representación, y que asume la posibilidad de
que no quede obligada la persona que se dice representada ni quien se
dice representarla. Es obvio que si el tercero oculta información que
 29

hubiera permitido saber si representa o no al mandante o da una

información falsa, no ha otorgado el suficiente conocimiento de sus
poderes que le permite eximirse de responsabilidad frente al tercero con
quien contrata.

No se descarta la posibilidad de que el mandatario que actúa en

representación del mandante sin cumplir los requisitos que permiten que
dicha institución opere sus efectos, ocasione perjuicios al mandante, de los
cuales la ley lo hace responsable.

12) Efectos que se producen cuando el que contrata a nombre propio

excede los límites de su mandato.

La situación en análisis difiere de la anteriormente expuesta ya que

el que comparece como una parte del contrato, si bien tiene la calidad de
mandatario de otro, no actúa representándolo, lo que significa que
contrata a nombre propio. Ahora bien, el hecho de que tenga efectivamente
la calidad de mandatario o que el acto que se ejecuta sea efectivamente el
ordenado por el mandante, realizado de acuerdo con sus instrucciones y
con facultades suficientes para ello, son antecedentes absolutamente
irrelevantes para el que contrata con el primero. Para esta parte, como se
ha dicho, el mandato es como si fuera inexistente, ya que no produce
efecto alguno a su respecto. Luego, el contrato celebrado produce efectos
solamente para aquellos que concurrieron en calidad de parte a su
celebración. Dicho contrato no obliga al mandante y sólo obliga al
mandatario que contrató a su propio nombre.

El tema adquiere relevancia en la relación jurídica entre el mandante

y el mandatario. En efecto, si bien el primero tiene derecho a exigir la
ejecución de la gestión que encomendó al mandatario, contrae la
obligación de hacer suya la gestión realizada por su cuenta y riesgo, con
todos los efectos jurídicos que de ello emanan. Eso significa que si el
mandatario, por ejemplo, actuando a nombre propio compró una cosa, el
mandante tiene que recibirla para que ingrese a su patrimonio, y si el
 30

mandatario pagó el precio, debe el mandante reembolsarlo. Pero dicha

obligación sólo es exigible si se produjo lo que la ley llama la recta
ejecución del mandato, que supone el cumplimiento del encargo
ajustándose estrictamente a las instrucciones y a las facultades
establecidas por el mandante o por la ley, con las excepciones que se han
analizado. El mandatario que no ejecuta el mandato en la forma antedicha
es considerado como un agente oficioso, y sólo tendrá derecho a reembolso
si la gestión ha sido beneficiosa para el mandante.

También en esta situación el mandatario contrae responsabilidad

por los perjuicios que la inadecuada ejecución del mandato haya
ocasionado al mandante.

13) La delegación del mandato

La delegación es una convención en virtud de la cual el mandatario

confía a un tercero, que acepta, la ejecución del acto jurídico encargado
por el mandante. El mandatario que delega se llama “delegante” y el
tercero que acepta se llama “delegado”.Se refieren a ella los artículos 2135
a 2138 del Código Civil.

De los artículos antes mencionados se desprende que de la

naturaleza del contrato de mandato es la facultad de delegar el encargo
que tiene el mandatario, y que no lo puede hacer solamente cuando la
delegación se encuentra prohibida por el mandante. Se desprende,
asimismo, que para establecer los efectos que produce la delegación hay
que distinguir las siguientes situaciones:

a) El mandatario delega pese a que el mandante le ha prohibido

delegar el mandato;

b) El mandatario delega expresamente facultado por el mandante,

caso en el que hay que subdistinguir: (a) El mandatario tiene la
facultad de delegar en una persona determinada que el mandante
 31

designa; y (b) El mandatario tiene la facultad de delegar en

cualquiera persona indeterminada. Por ejemplo, el mandante dice
“otorgo mandato a Pedro para que actuando a mi nombre y en mi
representación venda y enajene mi casa. El mandatario podrá
delegar el encargo en Juan. O bien, se limita a señalar “el
mandatario podrá delegar el encargo”.

c) El mandatario delega cuando la delegación no se encuentra

expresamente autorizada ni prohibida por el mandante.

14) Efectos que produce la delegación prohibida por el mandante.

Evidentemente, el mandatario que delega el encargo pese a

encontrarse expresamente prohibida su delegación, infringe gravemente el
contrato, pues se aparta por completo de los términos del mandato o de
las instrucciones recibidas, y contrae una responsabilidad frente al
mandante que se va a hacer efectiva en la obligación de indemnización de
perjuicios, toda vez que se estima que no cumplió el encargo. El delegado,
en este caso, no tiene ninguna relación jurídica con el mandante, y
aunque hubiese cumplido el encargo que le confió el delegante, no puede
ejercer, frente al mandante, los derechos que reconoce la ley al mandatario
que ejecuta rectamente el encargo. Para el mandante el delegado no es
sino un agente oficioso.

Por otra parte, aunque el mandatario haya tenido poder de

representación, habiéndose prohibido la delegación el delegado jamás va a
representar al mandante, de modo que no lo obliga respecto de terceros.
Quien necesariamente tiene la calidad de parte en el contrato celebrado
con terceros es el delegado.

Estando la delegación prohibida, mal pudiera decirse que el delegado

actúa por cuenta y riesgo del mandante, lo que justifica que no pueda
invocar la calidad de mandatario de éste. Pienso, sin embargo, que es
 32

posible considerar que el delegado tiene la calidad de mandatario del

delegante, pues actuó por cuenta y riesgo de este último.

15) Efectos que produce la delegación en la persona expresamente

designada por el mandante

Dice el artículo 2137 del Código Civil: “Cuando la delegación a

determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante,
se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo
puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro
accidente que sobrevenga al anterior mandatario”.

Cuando el mandatario delega en la persona en quien

nominativamente el mandante lo ha autorizado para delegar, no se
entiende que el delegado es un mandatario del delegante, sino que por el
solo ministerio de la ley se entiende constituido un nuevo mandato,
distinto y desligado del anterior, entre el mandante y el delegado, pasando
este último a tener directamente la calidad de mandatario del mandante.

Un punto interesante es establecer si el nuevo mandatario tiene o no

el poder de representar al mandante, pues de ello dependerá que lo obligue
respecto de terceros.

Es posible que el mandante haya otorgado explícitamente el poder de

representación para el evento de que el mandatario delegue en la persona
designada por aquél. Por ejemplo, el mandante que ha otorgado poder de
representación a Pedro, puede decir que éste se encuentra facultado para
delegar el mandato en Juan, quien podrá actuar, asimismo, en su nombre
y representación.

Pero también es posible que el mandante nada diga en relación con

el poder de representación del delegado. A mi juicio, si el delegante tenía la
facultad de actuar a nombre y en representación del mandante, no cabe
sino inferir que la voluntad de éste es que igual facultad la tenga la
 33

persona que designó como delegado, a menos que hubiere expresado lo

contrario.

16) Efectos que produce la delegación autorizada por el mandante en

una persona indeterminada.

La persona del mandatario no es irrelevante para el mandante, tanto

que el contrato de mandato se supone celebrado en consideración a una
persona determinada, de lo que deriva su carácter de acto intuitu-
personae. Por eso, si el mandante ha autorizado la delegación pero no
designado la persona en quien se puede delegar el encargo, el delegado no
pasa a constituirse por el solo ministerio de la ley en mandatario, como
ocurre en la situación antes explicada. Ello, porque la persona a quien se
delegue el encargo puede encontrarse en una situación en la que, lejos de
contribuir a beneficiar al mandante, ocasione daños o perjuicios a éste.
Piénsese, por ejemplo, en el problema que presenta para el mandante el
hecho de que el mandatario sea incapaz o insolvente, pues ambas
situaciones determinan que, en la práctica, va a ser imposible perseguir su
responsabilidad.

Sin embargo, estas aprensiones desaparecen si el mandatario delega

en una persona que cumple con los requisitos o aptitudes que la ley
considera suficientes para garantizar los intereses del mandante, cuales
son que sea capaz y que sea solvente.

Aunque la ley no lo dice en estos términos, pienso que cuando se

delega el mandato en una persona que no ha sido designada por el
mandante, el delegado pasa a constituirse en mandatario si al tiempo de la
delegación no es notoriamente incapaz o insolvente. O sea, la calidad de
mandatario se adquiere si se cumple con la antedicha condición. Si fuese,
en cambio, notoriamente incapaz o insolvente, no adquiere la calidad de
mandatario que continúa detentando el delegante, quien, por lo mismo, va
a ser responsable por sus propios hechos y, además, por los hechos del
delegado.
 34

La conclusión anterior se hace posible teniendo en consideración lo

dispuesto por el artículo 2137 del Código Civil, que se refiere a la
delegación en una persona designada por el mandante, en concordancia
con lo que señala el artículo 2135 del mismo cuerpo legal. En efecto, según
esta última disposición, “el mandatario podrá delegar el encargo si no se le
ha prohibido, pero no estando expresamente autorizado para hacerlo,
responde de los hechos del delegado, como de los suyos propios. Esta
responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido
expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la
persona, y el delegado es notoriamente incapaz o insolvente”.

Ahora bien, en relación con la facultad de representar que tiene el

delegado que no ha sido designado por el mandante aunque la delegación
se encuentra expresamente autorizada, creo que ella depende, en primer
lugar, de que el delegado cumpla los requisitos o aptitudes que hagan
posible que sea considerado mandatario, y que si no le hubiese dotado del
poder de administración, que el delegante hubiere gozado de esta facultad.

17) Efectos que produce la delegación no autorizada ni tampoco

prohibida por el mandante.

Se ha mencionado que la facultad de delegación que tiene el

mandatario es de la naturaleza del mandato, pues la subentiende la ley sin
necesidad de cláusulas especiales. Lo anterior se desprende de lo
dispuesto en la primera parte del artículo 2135 del Código Civil, que dice:
“El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido”.

Cuando la delegación no ha sido expresamente autorizada ni

tampoco prohibida, la calidad de mandatario para todos los efectos la
conserva el delegante. En ello se justifica la segunda parte del artículo
2135, que dice que “no estando expresamente autorizado para delegar,
responderá de los hechos del delegado como de los suyos propios”.
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Como la facultad o el poder de representación sólo lo puede tener la

persona que tiene el carácter de mandatario, el delegado que no detenta
esta calidad carece del poder de representar al mandante. Así se
desprende de lo dispuesto por el artículo 2136 del Código Civil, que dice:
“La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el
mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del
delegado”.

El artículo 2138 del Código Civil, que es el último que se ocupa de la

delegación, dice que “el mandante podrá en todos casos ejercer contra el
delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo”.

Entiendo este artículo aplicable para la situación en que el delegado

no es considerado mandatario del mandante sino que mandatario del
delegante.

18) Obligaciones del mandatario

Se han mencionado, en líneas generales, las obligaciones que

contrae el mandatario, y que la principal de ellas es cumplir el mandato
ejerciendo las facultades que le otorga el mandante o que le reconoce la ley
y ciñéndose estrictamente a las instrucciones del mandante, de las cuales
sólo puede aparatarse en las circunstancias excepcionales que la misma
ley establece. La otra obligación del mandatario es la de rendir cuentas de
su administración, como dice el artículo 2155 del Código Civil, aunque en
términos más amplios pudiera decirse de su gestión, pues ella puede no
haber consistido en la administración de uno o más negocios del
mandante.

En lo que respecta a la obligación de rendir cuentas, hay que tener

presente que no es un efecto de la esencia del mandato, pues el mandante
puede eximir de esta obligación al mandatario, lo que no implica que éste
quede exento de responsabilidad por los cargos que contra él justifica el
mandante (artículo 2155 del Código Civil). Asimismo, cabe tener presente
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que las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas, es

decir, deben constar por escrito, a menos que el mandante hubiese
relevado al mandatario de la obligación de documentarlas.

Es conveniente recordar que si el mandatario que actúa a nombre

propio ha comprado un bien raíz por cuenta y riesgo del mandante, al dar
cuenta de su gestión lo debe hacer por escritura pública, pues copia de
dicha escritura pública se presentará al Conservador de Bienes Raíces
para que practique la inscripción de dominio a nombre del mandante. Ello
es necesario pues, como se recordará, la inscripción de dominio se ha
efectuado a nombre del mandatario como consecuencia de la compraventa
que éste celebró.

De la rendición de cuentas puede surgir que el mandatario ha

empleado en su propio beneficio dineros que le entregó el mandante, caso
en el cual debe restituirlos más intereses corrientes. Puede resultar,
asimismo, un saldo en su contra, que debe restituir con intereses
corrientes desde que se le haya constituido en mora.

19) Culpa de que responde el mandatario.

El artículo 2129 establece que “El mandatario responde hasta de la

culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae
más estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por el contrario, si el
mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto
modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias el mandante, será
menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”.

De la disposición trascrita se desprende que el mandatario responde

de la culpa leve, lo que supone que debe emplear en la ejecución del
encargo la diligencia y cuidado del buen padre de familia. Sin embargo,
para apreciar si efectivamente fue cuidadoso o diligente debe procederse
en forma más estricta o rigurosa si el mandato fue remunerado, y en forma
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menos severa si se vio forzado a aceptarlo cediendo a las instancias del

mandante.

En ningún caso debe interpretarse que responde de la culpa levísima

si el mandato es remunerado o sólo de la culpa grave si se vio forzado a
aceptar el cargo a instancias del mandante. Tales circunstancias se toman
en consideración sólo para juzgar si actuó con la diligencia o cuidado del
buen padre de familia.

20) Obligaciones del mandante.

De acuerdo con dispuesto por el artículo 2158 del Código Civil, “El
mandante es obligado, 1° A proveer al mandatario de lo necesario para la
ejecución del mandato; 2° A reembolsarle los gastos razonables causados
por la ejecución del mandato; 3° A pagarle la remuneración estipulada o
usual; 4° A pagarle las anticipaciones de dinero con intereses corrientes;
5° A indemnizarle de la pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por
causa del mandato. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas
obligaciones alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha
tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le
pruebe culpa”.

Cuando el mandatario tiene poder de representar al mandante y

actúa a nombre de éste, en la medida en que se cumplan los requisitos
para que opere la representación los efectos del acto ejecutado por el
mandatario se radican directamente en el mandante, como si él mismo lo
hubiese celebrado. Como se ha mencionado antes, esta situación no se
produce cuando el mandatario solamente se encuentra facultado para
actuar a nombre propio, ya que como él es quien tiene la calidad de parte
en el acto o contrato que celebra los efectos de éstos se radican en el
mandatario y no se extienden o alcanzan al mandante. De lo anterior
deriva que, aunque no lo dice expresamente la ley, el mandante tiene, por
una parte, el derecho de exigir al mandatario que realice las actuaciones
que sean necesarias a fin de que pueda “apropiarse”, por así decirlo, del
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acto ejecutado por su cuenta y riesgo; y, por otra, la obligación de asumir

las consecuencias del acto que él encargó al mandatario. Lo anterior, sobre
la base de que el mandatario actuó según los términos del mandato y
ciñéndose a las instrucciones del mandante, no sólo en la substancia del
negocio ejecutado sino que inclusive en los medios que aquél señaló que se
emplearan, y que su gestión se encontraba comprendida dentro del ámbito
de sus facultades. Todo ello, sin perjuicio de las excepciones legales.

21) La terminación del mandato

El artículo 2163 del Código Civil señala que el mandato termina: 1°

Por el desempeño del negocio para que fue constituido; 2° Por la expiración
del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación
del mandato; 3° Por la revocación del mandante; 4° Por la renuncia del
mandatario; 5° Por la muerte del mandante o del mandatario; 6° Por la
quiebra o insolvencia de uno o del otro; 7° Por la interdicción del uno o del
otro; 8° Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha
sido dado en ejercicio de ellas.

De las causales antes señaladas, cabe destacar las siguientes:

a) La revocación del mandante;

b) La renuncia del mandatario. Y

c) La muerte del mandante y del mandatario.

22) La revocación del mandante

La revocación es el acto jurídico unilateral por el cual el mandante

pone término al mandato (artículo 2165 del Código Civil). La facultad que
tiene el mandante de revocar o dejar sin efecto el mandato es un efecto de
la esencia de este contrato, a lo menos tratándose del mandato civil. Por
eso la cláusula en virtud de la cual el mandante se obliga a no revocar el
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mandato no lo priva de la facultad de hacerlo, y su único efecto para el

evento de que el mandante revoque es el propio de la infracción de las
obligaciones de no hacer, que se traduce, en definitiva, en la obligación de
indemnizar perjuicios. Distinta es la situación tratándose del mandato
mercantil regido por el Código de Comercio, pues en tal caso el mandante
puede revocar el mandato sólo si no se ha comprometido a lo contrario.

De conformidad con lo que establece el artículo 2164 del Código Civil

la revocación puede ser expresa o tácita, y que es revocación tácita el
encargo del mismo negocio a distinta persona. Sin embargo, si el primer
mandato es general y el segundo especial, subsistirá el primer mandato
para los negocios no comprendidos en el segundo.

Por regla general, la revocación produce efecto desde el día que el

mandatario ha tenido conocimiento de ella.

23) La renuncia del mandatario

El mandatario tiene la facultad de renunciar al encargo. Sin

embargo, “no podrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el
tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados. De otro modo, se hará responsable de los perjuicios que la
renuncia cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de
administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus
intereses propios”

24) La muerte del mandante

Según lo dispuesto por el artículo 2168 del Código Civil, “Sabida la

muerte del mandante, cesará el mandatario en sus funciones; pero si de
suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante, será obligado
a finalizar la gestión principada”.
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No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a

ejecutarse después de sus días. Dice el artículo 2169 del Código Civil: “No
se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse
después de ella. Los herederos suceden en este caso los derechos y
obligaciones del mandante”.

25) La muerte del mandatario

Si bien la muerte del mandatario pone término al mandato, sus

herederos que fueren hábiles en la administración de sus bienes darán
aviso de inmediato de su fallecimiento al mandante, y harán a favor de
éste lo que puedan y las circunstancias exijan. De otra manera serán
responsables de los perjuicios que pudiere sufrir el mandante (artículo
2170 del Código Civil).

26) Efectos que producen los actos ejecutados por el mandatario pese
a haber expirado el mandato.

En el artículo 2173 del Código Civil se regula la situación que se

produce en relación con los actos o contratos ejecutados por el
mandatario, en circunstancias que en estricto rigor ya no tenía dicha
calidad porque a la fecha del acto o contrato se había producido la
terminación del mandato por alguna de las causales legales.

Dice la disposición antes citada lo siguiente: “En general, todas las

veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que
éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a
terceros de buena fe contra el mandante. Quedara asimismo obligado el
mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor
de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de
buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice. Cuando el
hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido
notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere
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probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al

mandante.

Del artículo antes transcrito, se desprende que la ley establece los

efectos de los actos ejecutados por el mandatario a nombre y en
representación del mandante, lo que supone que contaba con el poder de
administración. Dichos efectos son diferentes, según si el mandatario
ignoraba la causa de terminación del mandato o si, por el contrario,
celebró el acto o contrato sabedor de la causa que lo ha hecho expirar.

a) Si el mandatario ignoraba la causa que produjo la expiración del

mandato, la ley finge que éste se encontraba vigente en relación con los
actos que haya ejecutado en cumplimiento del encargo, lo que justifica que
se producen los efectos de la representación y el mandante quede obligado
respecto de terceros, siempre que éstos se encuentren de buena fe, lo que
significa que, al igual que el mandatario, ignoraban la causa que puso
término al mandato.

b) Si el mandatario sabía la causa por la que había expirado el

mandato, lo que ocurre por ejemplo si tenía conocimiento de la revocación
del mandato, la ley no finge que el mandato se encontraba vigente, con lo
cual se da el caso de que el mandatario actúo sin poder de representar al
mandante. Se produce, en consecuencia, un conflicto entre los intereses
del mandante, a quien en estricto rigor no deberían afectar los actos
ejecutados por quien carecía de poder para representarlo, y los intereses
de los terceros que contrataron con quien no tiene la calidad de
mandatario y carece de poder de representación. La ley soluciona el
conflicto privilegiando los intereses de los terceros, pero siempre que éstos
se encuentren de buena fe. No obstante, establece con un claro carácter
sancionatorio la obligación de indemnizar perjuicios que contrae por el
solo ministerio de la ley quien actuó como mandatario y representante del
mandante.
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Es importante destacar que el inciso final del artículo 2173 establece

ciertas circunstancias que facultan al juez para calificar la buena fe con
que deben actuar los terceros en las situaciones explicadas en las letras
precedentes. En efecto, puede considerar que tales terceros no se
encuentran de buena fe si el hecho que ha dado causa a la expiración del
mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los
casos en que no pareciera probable la ignorancia del tercero.