Tribunal da Relação de Coimbra, Secção Criminal, Acórdão de 20 Mai.

2009, Processo 3404/06

Relator: DR. BELMIRO ANDRADE.

Processo: 3404/06

Jurisdição: Criminal

Colectânea de Jurisprudência

Ref. 3549/2009

Sumário

CRIME DE DANO. Pintura de uma frase num viaduto.

I - A conduta típica, em qualquer das modalidades elencadas no art. 212º do

CP, deve atingir o limiar da dignidade penal suposta na definição do crime de

dano.

II - Não praticaram um crime de dano da previsão do art. 212º do CP, uns

arguidos que pintaram num viaduto urbano em betão vulgar, sobre uma

estrada a frase " 8º CONGRESSO - TRANSFORMAR O SONHO EM VIDA, 20 E

21 de Maio, V.N. GAIA, JCP", sendo que se não mostra referido nos autos que

tal viaduto tenha um qualquer aspecto especial de interesse urbanístico ou

paisagístico, ou qualquer especificidade particularmente susceptível à alteração

relevante da aparência, para além daquela que é normal num viaduto ou

passagem aérea sobre outra via, em forma de ponte, em betão vulgar, nem

tão pouco qualquer efeito corrosivo/danoso da tinta utilizada pelos arguidos,

ou sobre o efeito da pintura no aspecto geral do viaduto ou ainda da relevância

da pintura da frase, com a dimensão do escrito, na aparência do dito viaduto.

H.A.S.L

Disposições aplicadas

DL n.º 78/87, de 17 de Fevereiro (Código de Processo Penal) (Ref. 11/1987)

art. 410.2; art. 412.1

DL n.º 400/82, de 23 de Setembro (Código Penal) (Ref. 10/1982) art. 14;

art. 212
 I. Relatório

L... e C..., arguidos devidamente identificados nos autos, recorrem da sentença na

qual o tribunal recorrido decidiu:

- Condená-los, pela prática, em co-autoria material de um crime de dano p e p pelo

art. 212º, n.º1, do C. Penal, cada um na pena de 50 (cinquenta) dias de multa à
taxa diária de EUR 7,00 (sete euros); e ainda

- A pagarem, solidariamente, ao demandante civil, Município de Viseu, a quantia

de EUR 102, 00 (cento e dois euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal,
vencidos e vincendos desde a notificação para a contestação do pedido até integral
e efectivo pagamento.

Na motivação do recurso formulam as seguintes CONCLUSÕES:

1- A douta sentença erra quando considera que só se podem fazer inscrições e

pinturas murais nos sítios reservados pelas Câmaras Municipais. Existe firme
jurisprudência constitucional sobre este tema (vide os Acórdãos n.º 636/95 e n.º
258/06, do Tribunal Constitucional).

2- A douta sentença erra quando considera que não estamos perante meios
amovíveis de propaganda, na medida em que a Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto,
com as alterações introduzidas pela Lei n.º 23/2000, de 23 de Agosto, condicionou
a propaganda à utilização de materiais biodegradáveis - estamos perante meios
amovíveis de propaganda.

3- E, como tal vigora a jurisprudência da Comissão Nacional de Eleições, que não

foi seguida pela Câmara Municipal de Viseu, e que consiste no seguinte:

"As Câmaras Municipais só podem remover meios amovíveis de propaganda política

e eleitoral que não respeitem o disposto no n.º 1 do artigo 4º da Lei 97/88 quando
tal for determinado por tribunal competente ou ouvidos os interessados e com eles
fixados os prazos e condições, sem prejuízo do direito de recurso que a estes
assista. Os actos de ordenação da remoção de propaganda devem ser
fundamentados relativamente a cada meio de propaganda cuja remoção esteja em
causa. É necessário justificar e indicar concretamente as razões pelas quais o
exercício da actividade de propaganda não obedece, em determinado local ou
edifício, aos requisitos previstos na lei. E mesmo neste caso não podem os órgãos
executivos autárquicos mandar remover material de propaganda gráfica colocado
em locais classificados ou proibidos por lei sem primeiro notificar e ouvir as forças
partidárias envolvidas (arts. 5º n.º 2 e 6 n.º 2, da referida Lei n.º 97/88)".

4- O viaduto público onde foi feita a inscrição mural e propriedade pública e não
está classificado entre os imóveis em que não se podem fazer inscrições murais
(cfr. n.º 3 do artigo 4º da Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto, na redacção actual).

5- No local havia já outros cartazes e inscrições, pelo que não pôde deixar de ser
uma discriminação da ABC... a atitude de deter, identificar e apreender pinturas
dos jovens arguidos.

6- A liberdade de expressão, uma das mais emblemáticas liberdades conquistadas

com o 25 de Abril e que tanto custou aos povos serranos, e um dos direitos,
liberdades e garantias fundamentais que só a Assembleia da República pode
restringir.

7- O direito de propriedade privada está devidamente acautelado pela lei. E se não

o estivesse só poderia ser a Assembleia da República a acautelá-lo introduzindo
restrições a direitos, liberdades e garantias, coisa que, como e óbvio não esteve na
mente dos autores do Código Penal.

8- Mas acontece que o direito de propriedade e um direito inferior ao direito de

liberdade de expressão. Não pertence ao catálogo dos direitos, liberdades e
garantias. E um direito económico e nem sequer e o primeiro direito económico.

9- Nunca se poderia resolver um eventual conflito com o aniquilamento de um

direito superior, que foi o que aconteceu.

10- O Tribunal violou a Lei n.º 97/88 de 17 de Agosto, com a redacção que lhe foi
dada pela Lei 23/2000 de 23 de Agosto, o artigo 3º, n.º 1, o artigo 4º n.ºs 2 e 3 e
o artigo 6º.

11- Acresce que o entendimento que o Tribunal deu ao artigo 212º n.º1 do Código
Penal assenta numa interpretação inconstitucional que como tal deve ser
declarada.

Termos em que, bem como em todos os demais, de direito, aplicáveis, deve a douta
sentença sob censura ser revogada, absolvendo-se os arguidos da prática de um
crime de dano simples, previsto e punido pelo artigo 212º, n.º1, do Código Penal,
mais se absolvendo os arguidos do pagamento da indemnização civil peticionada
Câmara Municipal de Viseu e do pagamento das custas.

*
Respondeu o digno magistrado do MºPº junto do tribunal recorrido desenvolvendo
douta e proficuamente a questão do conflito e perspectivas de
superação/harmonização desse conflito, entre o direito à liberdade de expressão e
propaganda e o direito à integridade dos espaços, conclui pela verificação dos
pressupostos do crime e pela consequente improcedência do recurso.

Respondeu o demandante civil sustentando a improcedência do recurso.

No visto a que se reporta o art. 416º do CPP o Ex. Mo Procurador-Geral Adjunto

emitiu parecer no qual manifesta a sua concordância com a resposta apresentada
pelo MºPº em 1ª instância.

Foi cumprido o disposto no art. 417º, n.º2 do CPP, ao que responderam os

recorrentes renovando a argumentação aduzida na motivação.

Corridos os vistos, procedeu-se a julgamento, em conferência.

Mantendo-se a validade e regularidade afirmadas no processo, cumpre conhecer e

decidir.

***

II. Fundamentação

1. Nos termos do art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal, a motivação enuncia

especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de
conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do
pedido.

Constituindo entendimento uniforme que as conclusões da motivação constituem o

limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em
cada caso - cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III,
2ª Ed., 335, Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal,
6ª Ed., 2007, 103, e Acs. do STJ de 24/03/1999, CJ, S, VII, I, 247 e de 17/09/1997,
CJ, S, V, III, 173, fazendo eco da jurisprudência uniforme daquele alto tribunal.

Sem prejuízo, naturalmente, da apreciação das questões de conhecimento oficioso,

designadamente os vícios indicados no art. 410º, n.º2 do CPP, de acordo como o
Ac. STJ para fixação de jurisprudência de 19.10.1995 publicado no DR, I-A Série
de 28.12.95.
Na motivação do recurso os recorrentes, embora centrando a sua argumentação
em aspectos relativos à liberdade de expressão e propaganda política, põem em
causa a constitucionalidade da interpretação do tipo de crime de dano em que
repousa a decisão recorrida.

Para proceder à apreciação, vejamos a decisão recorrida quanto à matéria de facto.

**

2. A decisão do tribunal recorrido em matéria de facto, com a fundamentação que

a suporta, é a seguinte:

A) Factos provados:

1. No dia 11 de Abril de 2006, cerca das 23 horas e 10 minutos, os arguidos, agindo

de comum acordo e conjugação de esforços e intentos, pintaram numa das paredes
do Viaduto, sito na Estrada da Circunvalação, junto à Universidade Católica, em
Viseu, a seguinte frase: "8º CONGRESSO-TRANSFORMAR O SONHO EM VIDA, 20
E 21 DE MAIO, V.N. GAIA, ABC...";

2. Com tal comportamento, os arguidos causaram danos cuja reparação importou

o valor de EUR 102,00, causando, dessa forma, prejuízos naquele montante à
Câmara Municipal de Viseu, responsável pela construção e manutenção do Viaduto
em causa;

3. Os arguidos foram surpreendidos no local pela PSP, tendo-lhes sido apreendido

o material com que procediam à pintura;

4. Ao actuarem da forma supra descrita, os arguidos agiram com o propósito de

danificar e causar prejuízos na parede do Viaduto, o que conseguiram, bem
sabendo que o mesmo não lhes pertencia e que agiam contra a vontade e em
prejuízo do respectivo dono;

5. Os arguidos sabiam que, com tal comportamento, desfiguravam e danificavam

a parede do Viaduto, causando necessariamente prejuízos á Câmara Municipal, que
é a responsável pela construção e manutenção do mesmo. E, cientes de tal, agiram
querendo proceder dessa forma;

6. Os arguidos agiram sempre livre, voluntária e conscientemente, procedendo de

comum acordo e em conjugação de esforços e intentos, em execução de plano
traçado por ambos, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei;

7. Os arguidos são membros da ABC...;

8. O arguido L...aufere a quantia mensal de £ 600,00;

9. Vive com a companheira em casa arrendada, não sendo, contudo o arguido quem
paga a renda de casa;

10. Tem o 10º ano de escolaridade;

11. A arguida C...exerce a profissão de professora;

12. Aos arguidos não são conhecidos quaisquer antecedentes criminais.

B) Factos não provados:

Não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contradição com os que
foram dados por assentes.

C) Motivação

A convicção do tribunal no que respeita á factualidade assente formou-se com base

na apreciação global e crítica da prova produzida e regras de normalidade e
experiência comum.

Assim, teve-se em consideração as declarações do próprio arguido que confessou

parcialmente os factos de que se encontra acusado dizendo que ele a arguida
pintaram os dizeres referidos nos factos provados. Contudo, entende ser lícita a
sua conduta por se tratar de pintura mural e pelo facto de, no local, se encontrarem
normalmente coisas escritas.

Considerou-se ainda os depoimentos isentos e credíveis das testemunhas ouvidas

em sede de audiência de julgamento, designadamente, os depoimentos de:

- F..., agente da PSP de Viseu que tomou conta da ocorrência elaborando a

participação de fls. 44, identificou os arguidos no local e apreendeu as tintas,
pincéis e lápis.

Esta testemunha, ouvida em sede de audiência de julgamento, referiu que os factos

ocorreram na parede lateral do Viaduto, na parede de suporte do Viaduto e que
quando chegou ao local os arguidos estavam a terminar de pintar a frase.

- J..., funcionário da Câmara Municipal de Viseu que esclareceu o modo como foi
retirada a pintura do Viaduto e os custos que a Câmara teve com esse serviço e
que computou em cerca de EUR 100,00.

No que concerne ao facto referido em 2.1.7. tomou-se em consideração os

depoimentos das testemunhas M..., B..., R... e A....
Quanto ao facto vertido em 2.1.10. teve-se em consideração o depoimento da
testemunha M....

Relevou ainda o teor de fls. 6 e 44 a 48.

Relativamente aos antecedentes criminais dos arguidos considerou-se o teor dos

certificados de registo criminal junto aos autos a fls. 110 e 111.

Quanto à situação patrimonial e pessoal do arguido L... consideraram-se as suas

próprias declarações, que nos mereceram credibilidade.

**

3. Apreciação

3.1. Na motivação do recurso os recorrentes, embora centrando a sua

argumentação em aspectos relativos à liberdade de expressão e propaganda
política, põem em causa a constitucionalidade da interpretação do tipo de crime de
dano (no processo penal são apenas os pressupostos do crime e da aplicação da
pena que estão em causa) em que repousa a decisão recorrida.

Está assim em causa, o preenchimento, pela actuação dos arguidos, dos elementos
do tipo objectivo e do tipo subjectivo do crime de dano, numa interpretação
conforme à Constituição, no confronto com o direito à livre expressão na vertente
da livre afixação de mensagens de propaganda de natureza política.

Interpretação a efectuar, ainda, de acordo com os princípios gerais do direito

criminal e da interpretação das leis, designadamente os princípios da unidade de
ordem jurídica, da subsidiariedade da tutela penal, imanentes aos princípios
constitucionais da proporcionalidade, dignidade penal e da subsidiariedade da lei
penal.

3.2.Nos termos do artigo 212º/1 do Código Penal, pratica o crime de dano "Quem
destruir no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável coisa
alheia (...)".

A par da destruição e do dano propriamente ditos, enquanto alterações da

substância das coisas móveis, o tipo prevê o acto de a tornar não utilizável, bem
como a mera desfiguração de coisa alheia. O código alargou assim o conceito de
dano ou lesão da substância à inutilização para a função e ainda aqueles casos em
o agente, na vez de atingir a substância ou a função da coisa, desfiguram a coisa.
Cabendo na desfiguração actos como pintar, sujar, colar coisas sobre ela.

Não pode todavia relevar como desfiguração constitutiva do crime toda e qualquer
acção de modificação da aparência, designadamente os actos sem a dignidade
penal suposta pela destruição ou inutilização da função previstas no art. 212º.

Com efeito o princípio da dignidade penal constitui "um momento não escrito do
tipo, que dá expressão aos princípios da proporcionalidade, dignidade penal e
subsidiariedade, segundo o qual o direito penal só deve intervir contra factos de
inequívoca danosidade social" - cfr. Costa Andrade, Comentário Conimbricence ao
Código Penal, em anotação ao citado art. 212º. Sobre a dignidade e a carência de
tutela penal como referências de uma doutrina teleológico-racional do crime veja-
se, o mesmo autor, desenvolvidamente, na RPCC, 1992, p. 173º a 205, cuja lição
procuraremos seguir, bem como Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral,
Coimbra Editora, 2004, p. 621.

Assim, a conduta típica, em qualquer das 4 modalidades enunciadas no art. 212º,

deve atingir o limiar da dignidade penal suposto na definição do tipo de crime.

A que acrescem os elemento do tipo subjectivo doloso, em qualquer das

modalidades previstas no art. 14º do C. Penal: previsão dos elementos do tipo
objectivo - elemento intelectual do dolo e vontade (elemento volitivo) de realização
da ilicitude condensada no tipo, como causa directa, necessária ou eventual da
conduta. No caso a representação e vontade de "destruir, danificar, desfigurar, ou
tornar não utilizável o viaduto.

No caso em apreço, a circunstância de os factos danosos imputados aos arguidos

terem sido praticados no âmbito da afixação/pintura de uma mensagem de
propaganda política - como resulta do teor da frase pintada, em conjugação com o
facto descrito sob o ponto 7 - alerta-nos para necessidade de harmonização do
regime legal da afixação de propaganda política com os bens jurídicos e a ilicitude
condensada no tipo legal do crime de dano.

Sabendo-se que ao direito penal está reservada a tutela subsidiária do núcleo mais
restrito de bens jurídicos indispensáveis à vivência em sociedade, definidores do
chamado mínimo ético essencial. Ainda na perspectiva da unidade do sistema e da
ultima ratio da intervenção da lei penal.
Indagando até que ponto a ilicitude do caso não foi "esgotada" pelo legislador na
tutela não penal da factualidade imputada aos arguidos na acusação, delimitadora
do objecto do processo e do âmbito da vinculação temática do tribunal.

A afixação e inscrição de mensagens de publicidade e propaganda encontra-se

regulada pela Lei n.º 96/88 de 17 de Agosto, alterada pela Lei 23/2000 de 23 de
Agosto.

Postula, com relevo para o caso dos autos, além do mais:

Artigo 1º:

1- O pedido de licenciamento ou inscrição de mensagens de propaganda é

garantida, na área de cada município, nos espaços e lugares públicos
necessariamente disponibilizados para o efeito pelas câmaras municipais.

2 - A afixação ou inscrição de mensagens de propaganda nos lugares ou espaços

de propriedade particular depende do consentimento do respectivo proprietário ou
possuidor e deve respeitar as normas em vigor sobre a protecção do património
arquitectónico e do meio urbanístico, ambiental e paisagístico.

Artigo 4º:

1. Os critérios a estabelecer no licenciamento da publicidade, comercial assim como

o exercício das actividades de propaganda, devem prosseguir os seguintes
objectivos:

a) não provocar obstrução das perspectivas panorâmicas ou afectar a estética ou

o ambiente dos lugares ou da paisagem;

b) não prejudicar a beleza ou enquadramento de monumentos nacionais, de

edifícios de interesse público ou outros susceptíveis de ser classificados pelas
entidades públicas:

c) não causar prejuízos a terceiros;

d) não afectar a segurança das pessoas ou das coisas, nomeadamente na circulação

rodoviária ou ferroviária; e) não apresentar disposições, formatos ou cores que
possam confundir-se com os da sinalização de tráfego; f) não prejudicar a
circulação dos peões, designadamente dos deficientes.

2 - É proibida a utilização, em qualquer caso, de materiais não biodegradáveis na

afixação e inscrição de mensagens de publicidade e propaganda.
3 - É proibida, em qualquer caso, a realização de inscrições ou pinturas murais em
monumentos nacionais, edifícios religiosos, sedes de órgão de soberania, de
regiões autónomas ou de autarquias locais, tal como em sinais de trânsito, placas
de sinalização rodoviárias, interior de quaisquer repartições ou edifícios públicos ou
franqueados ao público, incluindo estabelecimentos comerciais ou centros
históricos como tal declarados ao abrigo da competente regulação urbanística.

Artigo 6º:

1 - Os meios amovíveis de propaganda afixados em lugares públicos devem

respeitar as regras definidas no artigo 4º, sendo a sua remoção da responsabilidade
das entidades que a tiverem instalado ou resultem identificáveis das mensagens
expostas.

2 - Compete às câmaras municipais, ouvidos os interessados, definir os prazos e

condições de remoção dos meios de propaganda utilizados.

Acresce, com relevo para a definição do nível sancionatório penal em confronto

com o nível da relevância da mera ordenação social, que o referido diploma, contém
uma disposição sancionatória das violações ao regime legal ali definido.

Com efeito, postulando o Artigo 10º:

1. Constitui contra-ordenação punível com coima a violação do disposto nos artigos

1º, 3º, n.º2, 4º e 6º da presente Lei.

3.3. No caso em apreço, está a pintura pelos recorrentes dos seguintes dizeres,
num viaduto urbano: "8º CONGRESSO-TRANSFORMAR O SONHO EM VIDA, 20 E
21 DE MAIO, V.N. GAIA, ABC...".

Identificando assim a data e local de realização de um congresso da juventude de

um partido político nacional (ABC...).

Os dizeres, além da palavra "congresso", consistem na reprodução do respectivo

lema, formado por três palavras e conjunções de ligação, identificando a entidade
promotora apenas pelas letras iniciais (ABC...), a data e local de realização.

A simples pintura da frase è manifesto que não causou qualquer destruição,

ruptura, ou afectação da estrutura material da coisa ou da sua substância. Muito
menos qualquer afectação da função do viaduto.
Pelo contrário houve um adicionamento da tinta necessária para pintar a frase que
em nada afecta a estrutura ou a função. Apenas podendo representar, para efeito
de subsunção no tipo de crime, uma modificação na aparência do objecto, ou seja
o conceito de mera desfiguração.

Ora a coisa onde foi efectuada a pintura da frase constitui um viaduto urbano sobre
uma estrada (Estrada da Circunvalação - ponto 1 da matéria provada).

Sem que a acusação faça qualquer referência a algum aspecto especial de interesse
urbanístico ou paisagístico do referido viaduto.

Ou identifique qualquer especificidade do viaduto particularmente susceptível à

alteração relevante da aparência, para além daquela que é normal num viaduto ou
passagem aérea sobre outra via, em forma de ponte, em betão vulgar.

Tão-pouco se refere qualquer efeito corrosivo/danoso da tinta utilizada pelos

arguidos. Ou sobre o efeito da pintura no aspecto geral do viaduto ou ainda da
relevância da pintura da frase, com a dimensão do escrito, na aparência do dito
viaduto.

O que, tratando-se de elementos relevantes para a definição do tipo de ilícito do

crime de dano (que no caso não é dano mas desfiguração) competia à acusação
descrever (e provar), como elemento caracterizador de um elemento objectivo
(desfiguração danosa) do tipo de crime.

Alega o MºPº, com relevo neste âmbito, na resposta, que os arguidos não provaram
que a tinta utilizada fosse biodegradável. Significando que aos arguidos competia
provar a inexistência do dano.

No entanto, constituindo a caracterização do dano (desfiguração) o elemento típico

do crime, não é a defesa que tem que provar a sua inexistência. É a acusação que
tem que provar a sua verificação. Sob pena de violação de princípios fundamentais
como a estrutura acusatório do processo penal e presunção de inocência.

Ora da acusação não resulta (porque assim não sucede) que o viaduto tenha
qualquer componente ou interesse visual ou arquitectónico relevante, para além
do vulgar viaduto em betão. Nem que a pintura da frase ocupe, sequer, mais
espaço um espaço tal que altere a fisionomia do viaduto - e o viaduto é uma
estrutura com paredes e pavimento inferior e superior.

Não estando assim caracterizado um dano (desfiguração danosa) relevante com a

dignidade subjacente ao tipo de crime.
*

3.4. Acresce que se o legislador punir a conduta com sanções de natureza menos
grave que a penal - prevendo a conduta na sua globalidade, redondamente,
esgotando a ilicitude da acção - não pode, sob pena de se defraudar a valoração
subjacente à lei, a mesma conduta ser punida (sem qualquer elemento adicional
de densificação da conduta que o previsto no ilícito menor, por exemplo de mera
ordenação social) ainda como crime, dentro da mesma dimensão valorativa dos
bens jurídicos subjacentes a uma e outra.

Ora, no caso dos autos, o viaduto onde foi efectuada a inscrição da frase, não se
integra em qualquer das situações descritas artigo 4º, n.º3 da citada lei: -
"monumentos nacionais, edifícios religiosos, sedes de órgão de soberania, de
regiões autónomas ou de autarquias locais, sinais de trânsito, placas de sinalização
rodoviárias, interior de repartições ou edifícios públicos, estabelecimentos
comerciais ou centros históricos, como tal declarados ao abrigo da competente
regulação urbanística".

Tão-pouco se enquadra em qualquer das várias alíneas do n.º1 do art. 4º supra

reproduzido - violação dos critérios do licenciamento da publicidade ali definidos.

O viaduto também não cabe na definição do art. 1º n.º1 - publicidade comercial.

Nem, por ultimo, no art. 3º, n.º2 - afixação em espaços de propriedade particular.

Sendo certo que as infracções aos referidos normativos (de densidade

manifestamente superior á pintura da frase no viaduto), são punidas, como se viu,
pelo já descrito art. 10º, como (meras) contra-ordenações.

De onde resulta que, para o legislador, actuações de gravidade superior (proibição

absoluta) à dos autos, manifestamente aquém das previstas nas referidas
proibições sancionadas com coima, constituem - apenas - ilícitos, menores, de
mera ordenação social, de natureza administrativa.

O que, por contraponto com a acusação deduzida nos autos, evidencia que a
procedência da acusação, no caso vertente, equivale a sancionar como crime de
dano uma conduta a que o legislador nem sequer atribuiu relevância suficiente para
a sancionar como contra-ordenação, tal como fez em relação, designadamente às
condutas violadoras do artigo (publicidade em monumentos nacionais, edifícios
religiosos, sedes de órgão de soberania, sinais de trânsito, placas de sinalização
rodoviárias, interior de repartições ou edifícios públicos).
Ou seja, equivaleria a sancionar de forma mais gravosa (como crime) por via
indirecta do crime de dano, uma conduta menos grave do que aquelas que, no
âmbito da actividade em que foi levada a cabo, não teve sequer dignidade contra-
ordenacional, para o legislador, quando valorou as infracções ao regime da
actividade de afixação de publicidade/propaganda.

O que redundaria numa interpretação do tipo de crime desconforme aos princípios,

com assento constitucional, nos termos a que se fez referência supra, da
proporcionalidade, dignidade penal e subsidiariedade.

3.5. Ainda uma referência aos pressupostos do tipo subjectivo do crime

Face às situações comuns do dano (afectação da substância ou da funcionalidade

da coisa) e atenta a específica motivação/finalidade da acção (anúncio de um
congresso partidário), verifica-se que a decisão recorrida não fundamenta quais os
elementos de prova ou a valoração probatória em que ancora os factos dados como
provados do conhecimento e vontade de danificar/desfigurar o viaduto.

É certo que os elementos subjectivos, na falta de confissão do agente provam-se

por presunção judicial, por inferência a partir da acção objectiva - quem sendo
imputável e em liberdade, representa certo facto como ilícito e o pratica não pode
deixar de o querer praticar.

No entanto a validade da inferência depende, além do mais, da sua racionalidade

e da sua "adequação" à base da inferência ou do facto objectivo em que se funda.

Com efeito a associação a entre elementos de prova objectivos e regras objectivas

da experiência leva alguns autores a afirmarem a sua superioridade perante outros
tipos de provas, nomeadamente a prova directa testemunhal, onde também
intervém um elemento que ultrapassa a racionalidade e que será mais perigoso de
determinar, qual seja a credibilidade do testemunho.

Como decidiu o Ac. do ST J de 11-11-2004, Proc. n° 04P3182, in www.dgsi.pt, O

sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto
desconhecido para um facto conhecido; toda a prova indirecta se faz valer através
de uma espécie de presunções. O recurso às presunções naturais não viola o
princípio do in dubio pro reo.
Trata-se aliás de prova especialmente apta para dilucidar os elementos do tipo
subjectivo do crime que de outra forma seriam impossíveis de demonstrar a não
ser pela confissão.

No entanto, para que a prova indirecta, circunstancial ou indiciária possa ser

tomada em consideração exigem-se como requisitos, além do mais: - a pluralidade
de factos-base ou indícios; que os indícios estejam acreditados por prova de
carácter directo; que sejam periféricos do facto a provar ou interrelacionados com
esse facto; a racionalidade da inferência; e expressão, na motivação do tribunal de
instância, de como se chegou à inferência - cfr. FRANCISCO ALCOY, Prueba de
Indicios, Credibilidad del Acusado y Presuncion de Inocencia, Editora Tirant Blanch,
Valencia 2003, p. 39 e, desenvolvidamente, CARLOS CLIMENT DURÁN, La Prueba
Penal, ed. Tirant Blanch p. 626 e segs., em especial p. 633, citando Mitermayer e
a jurisprudência constitucional e do Supremo Tribunal do país vizinho, cujo
ordenamento é, tal como o nosso, é amplamente credor do alemão.

Ora, no caso, não sendo o acto objectivo da pintura da frase, com a dimensão,
local, motivação e meios utilizado, no contexto em que foi escrita, em termos de
normalidade e senso e comum, uma acção comum de dano, falece a racionalidade
da inferência.

Pelo que sempre haveria que ter como não provada a intenção danosa, faltando
assim também os pressupostos do tipo subjectivo.

3.6. Não significa que se afaste em absoluto a possibilidade de a actividade de

colagem de cartazes/pintura de mensagens poder constituir crime de dano.

Como argumenta, doutamente, o digno magistrado do MºPº na resposta, o direito

à liberdade de expressão não é um direito absoluto (nenhum direito o é). O seu
exercício compatibiliza-se com o exercício de outro direitos, também tutelados pela
Lei Fundamental e pelas leis ordinárias.

Podendo verificar-se o crime de dano designadamente quando exista dano de

relevo distinto/superior ao dos ilícitos de natureza contra-ordenacional definidos
pelo legislador.

Como não significa, por maioria de razão, que se reconheça a licitude ou a

legalidade da conduta dos arguidos.
Mas apenas que a qualificação da concreta conduta dos arguidos descrita na
acusação violaria não só a interpretação do tipo de crime em conformidade com
dimensão da ilicitude subjacente ao tipo e os citados princípios constitucionais -
punição como crime de conduta sem dignidade penal.

Não competindo, porém, aqui definir a responsabilidade administrativa

3.7. No que toca à responsabilidade civil conexa com a criminal, pode sustentar-se
que caindo a responsabilidade criminal cai a civil que tem por base os mesmos
pressupostos, sendo certo que não existe preceito que consagre a responsabilidade
objectiva.

Permanecendo a eventual responsabilidade civil por acto ilícito com culpa

negligente.

Ora, a este respeito, a Lei da Afixação e Inscrição de Mensagens e Propaganda

prevê, especificamente, os meios de defesa dos proprietários (cfr. o art. 8).

Bem como os meios de reacção contra a afixação ilegal em espaços públicos (como
é o caso dos autos), nos artigos 5º, 6º e 9º.

Estabelece o art. 5º, n.º2: As câmaras municipais, notificado o infractor, são

competentes para ordenar a remoção das mensagens de publicidade ou de
propaganda e para embargar ou demolir as obras quando contrárias ao disposto
na presente lei.

E o art. 6º (relativo aos "Meios amovíveis de propaganda", como é a pintura da

frase em causa, ainda que não provado que seja biodegradável):

1- Os meios amovíveis de propaganda afixados em lugares públicos devem

respeitar as regras definidas no artigo 4º, sendo a sua remoção da responsabilidade
das entidades que a tiverem instalado ou resultado identificáveis das mensagens
expostas.

2- Compete às câmaras municipais, ouvidos os interessados, definir os prazos e

condições de remoção dos meios de propaganda utilizados.

Por último o legislador imputa os custos de remoção, ainda quando efectivada pelos
serviços públicos, à entidade responsável pela afixação - cfr. art. 9º.

Resulta assim da conjugação das normas reproduzidas que a lei consagra, em

primeira linha, a remoção, pelos próprios responsáveis. E, só depois de esgotado o
prazo concedido para o efeito, pode a câmara municipal substituir-se aos
responsáveis, procedendo ela própria à remoção e subsequente responsabilização
pelos custos.

Confere o direito à remoção e imputação da despesa, apenas depois de conceder e

fixar prazo aos responsáveis para o fazerem, por si próprios e com os seus próprios
meios.

Aliás é diferente a remoção dos meios de publicidade/propaganda pela sua própria

mão e com afectação dos seus próprios recursos, da substituição por outrem, sem
mais, com a natural inflação de custos.

E no caso não foi, manifestamente, concedida aquela faculdade, condição sine qua
non para o passo seguinte.

Impondo-se assim também a procedência do recurso nesta parte.

***

III. Decisão

Nestes termos decide-se julgar procedente o recurso com a consequente revogação

da decisão recorrida, absolvendo-se os arguidos do crime e do pedido de
indemnização civil assente nos pressupostos da responsabilidade criminal. ------

Sem custas.