CAPÍTULO VII, VIII Y IX

- VII Formalismo y escepticismo ante las reglas.

Uno de los objetivos del Derecho es el control social. Cuando los

jueces están frente a una conducta regulada por la regla, la debe
aplicar. Hart no ve el derecho aplicado de una manera simple, las
reglas no lo solucionan todo, porque están formuladas en un tipo de
lenguaje que es el natural, no técnico. La razón por la que están
formuladas en ese lenguaje es porque intentan motivar las
conductas de todos los ciudadanos ‘’comunes’’, no están dirigidas a
los jueces y especialistas. El problema que presenta el lenguaje
común es su textura abierta.
El derecho intenta motivar conductas, para esto se puede hacer un
uso mínimo o máximo del lenguaje:
Uso mínimo del lenguaje: Se realiza a través de un ejemplo
revestido de autoridad. El ej. que pone Hart es el de un padre que
entra con su hijo a una iglesia y le dice haz lo que yo hago mientras
el padre se quita el sombrero. El padre intenta transmitir una regla
a su hijo, no a través de formulaciones lingüísticas, aunque usa el
lenguaje, sino que transmite la regla con un ejemplo. (Hacer un uso
mínimo del lenguaje implica que éste no es usado para transmitir la
regla sino para hacer referencia al ejemplo que muestra la regla).

Uso máximo del lenguaje: consiste en enunciar una regla. Ej. cuando
el padre le dice al hijo, “cada vez que entres a una iglesia quítate el
sombrero”, aquí el padre no usa el ejemplo para transmitir la regla
sino que formula la regla y se la transmite al hijo. Es lo que tenemos
en la legislación, cuando el poder del estado enuncia las reglas.
En los dos casos hay intentos de motivar la conducta, el derecho usa
los dos, en el caso de las decisiones jurisprudenciales tenemos algo
semejante al uso mínimo del lenguaje para motivar las conductas.
En el caso de la legislación tenemos un uso máximo del lenguaje
porque ya no tenemos que intentar averiguar cual es la regla si no
que ya el legislador nos ha dicho cuál es la regla que debemos
seguir. Hart dice que inevitablemente, el D. tiene que tener textura
abierta y está de acuerdo con el uso de términos ambiguos. El
legislador debe resolver los casos claros y les deja a los jueces para
que resuelvan los casos oscuros, y es en estos casos oscuros, donde
el juez crea derecho. Cuando hay que legislar, no se sabe sobre
todos los casos, hay “ignorancia de los hechos futuros’’.
La comunidad no tiene reglas de uso para los hechos futuros,
cuando el legislador dicta una norma no conoce los hechos que
ocurrirán en un futuro, por lo tanto, no legisla para ellos.

La textura abierta nos permite crear significados, los amplía, genera

nuevas reglas de uso. Los conceptos significan lo que la comunidad
hace que signifiquen. Las reglas de uso, es lo que le da significado a
los conceptos. Hart dice que TODO concepto es vago
potencialmente –hoy o en el futuro (por lo tanto, tiene textura
abierta) Sin embargo, A Hart no le parece que el problema de
textura abierta sea un déficit del derecho, le parece que el derecho
hace uso de la textura abierta, que es una virtud, porque eso le va a
permitir al operador jurídico adaptar la norma a la realidad
cambiante. En cuanto a la autoridad de aplicación, Los jueces,
tienen inevitablemente poder discrecional, en los casos de zona de
penumbra crean derecho, actúan como legisladores.
Hart es convencionalista, y se pone en medio de dos posturas, el
formalismo y el escepticismo: para él los jueces a veces aplican el
derecho y a veces crean derecho (en los casos que están dentro de
la zona de penumbra). Ahora bien, Hart rebate:
Al ESCEPTICISMO EXTREMO, que considera que el D NO está
compuesto por reglas, sino que “es lo que los jueces dicen que es”.
Hart dice: si no hay reglas ¿cómo sabe usted qué es un juez?, al
menos tiene que haber una regla secundaria de competencia.
Al ESCEPTICISMO MODERADO, que dice que solo hay reglas que
fijan competencia, y todas las otras son creadas por el juez.

Hart se pregunta ¿Qué puede haber llevado a los escépticos a

pensar esto? Para él, el hecho de que algunas decisiones judiciales
no puedan ser revisadas, sean definitivas pueden haber llevado a
los escépticos a concluir que el derecho es lo que los jueces dicen
que es. Para Hart este argumento confunde definitividad con el
carácter infalible de una decisión.
 Que la corte tenga la última palabra significa que sus decisiones son
definitivas, pero de allí, los escépticos concluyen que es infalible, y
ese es el error: el hecho de que algo no pueda ser corregido no
muestra que es un acierto, lo que dice la corte es definitivo, pero la
corte a veces se equivoca, no es infalible.
El punto de Hart aquí es que, en la aplicación del derecho, ni los
escépticos ni los formalistas tienen razón, ambos están
parcialmente en lo cierto y parcialmente equivocados, en los casos
claros en que las palabras tienen significados claros los jueces no
pueden crear derecho; y en los casos de textura abierta tienen
razón los escépticos en que los jueces crean derecho.

- VIII JUSTICIA Y MORAL

Se debe tener claro que la relación existente entre justicia y
derecho, y justicia y moral, inicialmente, no es la misma, el
concepto de derecho se distingue entonces, por los términos de
justicia y equidad, es decir, equidad en las decisiones más allá del
análisis moral. Se hace presente una regla que dice que hay que
tratar los casos semejantes de similar manera y los casos diferentes
de diferente manera, el asunto está en determinar las semejanzas y
diferencias, la semejanza aparece como una característica
sobresaliente de la generalidad del derecho. Por tanto, nuestro
concepto de derecho estaría constituido de esos 2 elementos.
Ahora más allá de las semejanzas y diferencias en los casos, se hace
necesario el análisis de la determinación de semejanzas y
diferencias en las propias reglas y aquí es donde se entra en debate,
y entran en juego características relevantes para poder definir la
norma jurídica en tanto capaz de mantener un carácter general y
equitativo. Resulta claro, en consecuencia, que los criterios de
semejanzas y diferencias relevantes pueden variar a menudo en
función del enfoque moral fundamental de una determinada
persona o sociedad. Hay otro aspecto fundamental que dice la
relación con el establecimiento de compensaciones por un acto
ilícito, en donde también deben barajarse conceptos de semejanza
y diferencia entre los casos existentes.
Obligación moral y jurídica.
Se podría decir que las reglas morales y jurídicas de obligación y
deber, tienen ciertas notables semejanzas que bastan para mostrar
que su vocabulario común no es accidental. Tales semejanzas
pueden ser resumidas de esta forma: Unas y otras reglas son
concebidas como obligatorias con independencia del
consentimiento del individuo obligado y están sustentadas por una
seria presión social; el cumplimiento de las obligaciones morales y
de las obligaciones jurídicas es considerado contribución mínima a
la vida social. Además, tanto el derecho como la moral incluyen
reglas que rigen la conducta de los individuos en situaciones que se
repiten constantemente a lo largo de la vida, y no en ocasiones
especiales, y aunque ambos pueden incluir mucho de lo que es
peculiar a las necesidades reales de una particular sociedad, tanto el
derecho como la moral formulan exigencias que, obviamente,
tienen que ser satisfechas por cualquier grupo de seres humanos
para poder convivir. Por ello es por lo que en ambos hallaremos
algún tipo de prohibición de la violencia a las personas o a la
propiedad, y algunas exigencias de honestidad y veracidad. Sin
embargo, a pesar de estas semejanzas, a muchos les ha parecido
evidente que hay ciertas características que el derecho y la moral no
comparten, aunque en la historia de la teoría jurídica se ha
comprobado que éstas son muy difíciles de formular. Entre las
características más sobresalientes de las reglas morales, está la de
la importancia que representan en una sociedad, además son
inmunes al cambio deliberado, o sea que no pueden ser cambiadas
o modificadas a través de la voluntad de un legislador, por otro
lado, existe un carácter voluntario de las transgresiones morales, o
sea el que alguien que ha transgredido una regla moral no sea
sancionado debido a que no pudo evitar cometer la falta. Otra
característica sobresaliente de las reglas morales es lo que se
conoce como la forma de presión moral, que consiste en apelar al
respeto hacia las reglas, en cuanto cosas importantes en sí mismas.
Ideales morales y crítica social.
Otra cosa que puede distinguir a la moral es que es capaz de
superar las obligaciones y deberes y constituirse en ideales morales,
por ejemplo, en el caso de un héroe que realiza una acción digna de
alabanza, en donde nadie le exigió hacerla, por lo tanto, si no lo
hiciera tampoco sería algo incorrecto o censurable.

IX LAS NORMAS JURÍDICAS Y LA MORAL

Derecho natural y positivismo jurídico
En este apartado se habla de la relación entre el derecho y la moral, se abordan varias
cuestiones sobre este tema.
El primero son las disputas del positivismo jurídico y del iusnaturalismo, la crítica del
positivismo dice que el derecho no tiene conexión con la moral. Hart va a mencionar la
diferencia entre leyes naturales y leyes del hombre, en la antigüedad se decía que las
reglas del hombre provienen de las reglas naturales, el pensamiento moderno se libra
de esas vagas teorías y le da un enfoque más humano a las reglas. una ley natural es
comprobada científicamente y no es transgredida, pero si se transgrede deja de ser ley
ya que necesita ser reformulada. En cambio, en el caso de las reglas del hombre por
más que sean transgredidas seguirán siendo leyes, solo que no se cumplen. En pocas
palabras la integridad de la regla se perpetúa más allá de si es llevada a cabo o no la
conducta impuesta por la misma.

Contenido mínimo del derecho natural

No me detendré en las 5 verdades que determinan el contenido mínimo del derecho

natural: vulnerabilidad, igualdad aproximada, altruismo limitado, recursos limitados y
comprensión y fuerza de voluntad limitadas;
si no más bien en determinar que tipo de conexión existe entre las simples verdades
obvias, y el derecho y la moral. Para Hart, el contenido mínimo del derecho natural, no
es necesariamente parte integrante de los conceptos de derecho y moral, y ni está
necesariamente presente en el derecho y en la moralidad positiva de la sociedad
existente. Lo único que nos ofrecen las proposiciones sobre las verdades obvias son
buenas razones para obtener ciertas consecuencias, si se quieren alcanzar ciertos
fines. El término deber aquí tiene un sentido instrumental y técnico.
Validez jurídica y valor moral.

Para Hart existen al menos dos formas muy distintas de rechazo del positivismo
jurídico, una de ellas se expresa en las teorías clásicas del derecho natural y la otra
adopta un punto de vista diferente sobre la moral , menos racionalista y ofrece una
versión distinta de las maneras en que la validez jurídica se relaciona con el valor
moral. Hart menciona seis posibles formas de conexión entre la validez jurídica y el
valor moral, se puede decir que la conclusión en todas ellas es que tales relaciones
solo pueden ser relaciones contingentes.
1.Poder y autoridad
2.La influencia de la moral sobre el derecho
3.Interpretación
4.La crítica del derecho
5.Principios de legalidad y justicia
6.La validez jurídica y la resistencia al derecho
Termina Hart diciendo:
Un Concepto de derecho que permite distinguir entre la invalidez de las normas
jurídicas y su inmoralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas
distintas cuestiones. Mientras que un concepto restringido que niega validez jurídica a
las reglas inicuas puede cegarnos frente a ellas. Por lo menos puede argüirse a favor de
la simple doctrina positivista de que las reglas moralmente inicuas pueden ser
derecho, que ella no oculta la elección entre males que, en circunstancias extremas
podemos vernos en la necesidad de efectuar.

INICUO: INJUSTO
Argüirse: discutir, razonar