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La actividad que desarrolla el Estado en base a su poder y para el cumplimiento de sus fines, constituyen las llamadas funciones del
Estado que son diez y pueden clasificarse en:
Material u objetiva: se refiere al contenido de la actividad realizada en el ejercicio de las distintas funciones; lo importante es el
contenido del acto sin tener en cuanta en el órgano las cumple. Pueden ser
o Función legislativa: actividad estatal que tiene por objeto la creación de normas jurídicas, generales y abstractas.
o función judicial: interviene cuando hay controversia en materia jurídica, lo que se resuelve por una decisión que se
impone a las partes y tiene fuerza de verdad legal.
o Función administrativa o ejecutiva: actividad practica que el Estado desarrolla para satisfacer de modo inmediato los
intereses públicos.
Orgánico u subjetivo: hace referencia al órgano o sujeto que cumple la función sin atender a su contenido o actividad. Pueden
ser:
o Función legislativa: desarrollada por el órgano legislativo
o Función judicial: desarrollada por el órgano judicial.
o Función ejecutiva o administrativa: la administración es un complejo orgánico q esta dentro del marco del PE. Su
misión es de ejecutar la ley. la actividad ejecutiva no es homogenica
Formal: es la forma que reviste el acto, es decir, el sistema jurídico regula la organización de ciertas personas y la manera de
realizar ciertas actividades.-
2) la administración: sentido subjetivo, objetivo y formal. Criterios para caracterizar la labor administrativa y diferenciarla de las
demás funciones:
Sentido etimológico: para algunos proviene del “ad” y “ministrare” que significa “venir a”. para otros proviene de “ad-manus-
trahere” que significa traer a la mano o servir a.
Sentido vulgar: administrar es cuidar algo, dirigirlo, manejarlo, para conducirlo a un fin, para lograr con ello aquello para lo que
sirve. Se utiliza con dos alcances: a veces comprende solo lo material (el comerciante que administra su negocio), en otras
ocasiones se amplia para comprender también lo cultural y espiritual (el profesor administra su cátedra; el sacerdote administra
los sacramentos)
Sentido técnico o científico: cuando se trata de aplicaciones técnicas es necesario establecer mayores precisiones. En estas
ocasiones es fácil advertir que las diferencias son importantes puesto que:
o Si a veces lo que sucede es simplemente que se da mayor precisión al contenido y se restringe su significado.
o En otros casos, ya no se precisa una significación: sino que se adjetiviza el termino con el cual en verdad su función no
es mas precisar el alcance de otros sustantivos, sino (actuando como sustantivos), dar nombre, nominar a ciertas cosas.
En el derecho, se habla de administración o de administrativo con uno u otro alcance, sin que se hagan a veces las necesarias
aclaraciones, ya que puede ser sustantivo o adjetivo.
Así encontramos las siguientes aplicaciones que constituyen también distintas significaciones:
o Sentido económico-social: entre las aplicaciones técnicas, este es el más utilizado, tiene su raíz en el sentido vulgar. Hay
utilización de medios mas adecuados, medios indicados por la técnica. O sea que se trata del cuidado, la dirección, el
manejo de algo para conducirlo hacia un fin, pero aplicando para eso, no el saber vulgar, sino el conocimiento científico.
Es en general, la organización y dirección de un grupo humano, aplicando para ello los conocimientos científicos sobre
conducción de personas y grupos para alcanzar un fin concreto.
o Sentido político: administración política es la administración de la cosa publica, de lo asuntos del Estado, es decir que
los que se vinculan con la conducción principal, los que imprimen rumbos, señalan el camino y pautas alas que deben
ajustarse las demás decisiones, pero en verdad, administración política comprende solo un a parte de esa conducción. Se
puede decir que comprende las decisiones referentes a la administración del Estado, las que se vinculan con las que
hacen a la conducción principal, con las que imprimen rumbos, a las que deben ajustarse las demás decisiones. Por
ejem: ningún Estado puede prescindir de un sistema de defensa
o Sentido jurídico: la voz administración se utiliza en:
Sector privado: hace referencia ala gestión que hace una persona respecto de una cosa, bienes o asuntos de
otros. la explicación de esto es que en general, en derecho privado, no se regula sino muy excepcionalmente la
administraron que hace una persona de sus propios bienes. En este sector la voz administración se aplica al
sujeto que administra o a la actividad que se realiza; casi exclusivamente y como sustantivo.
Sector público: hace referencia a una autoadministracion, la del Estado, es decir, se establecen las normas a la
que deben ajustarse los agentes públicos y los particulares, en relación a ciertos asuntos. Los que se relacionan
con la conducción de aquella entidad para el logro de sus fines, normas que pueden ser de distintas
características. Este conjunto de normas es tan numeroso q constituye un sistema normativo amplio, del cual se
puede afirmar que tiene autonomía legislativa, científica y didáctica. Mientras en el derecho privado, el uso es
casi exclusivamente para referirse a sujetos o actividades, en el sector público se agrega otra utilización, para
hacer mención a un subsistema jurídico. En este sector la voz administración se utiliza en varios sentidos:
Sentido amplio: identifica administración y gobierno; solo excepcionalmente se utiliza la voz con
tanta amplitud en esta materia.
Sentido restringido: se refiere a uno solo de los aspectos que comprende la ciencia del Estado.
Encontramos varios significados:
o Sentido subjetivo: hace referencia a un sujeto es decir, a un órgano, poder o departamento del
Estado. Se observan dos circunstancias que no agotan la cuestión: por un lado la doctrina es
unánime afirmando que la voz administración se utiliza a veces con un sentido subjetivo; por
otro lado aparece el problema de determinar a que órganos se aplica la legislación
administrativa. En realidad el derecho administrativo esta vinculado al PE, como
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consecuencia de la división de las funciones del Estado en tres. Pero leyes y doctrinas mas
recientes afirman que otros órganos del Estado ejercen tmb funciones administrativas y obran
como órganos administrativos y les es aplicable la legislación administrativa. Pero de todos
modos, es el PE el que esta específicamente encargado de la administración, y los demás
poderes tiene a veces, funciones administrativas.
o Sentido objetivo: un segundo significado de administración, no hace referencia a órganos
(sujetos), sino a actividades que se realizan para alcanzar ciertas finalidades. cuando se utiliza
el término con esta significación, se hace referencia a lo que el Estado hace o debe hacer, no
al órgano que lo hace ni a la regulación jurídica que establece la forma de hacerlo. Se trata de
concebir al Estado como un conjunto de personas, o una empresa, que tiene a su cargo
cumplir c ciertas finalidades. En consecuencia es el modo como se aplican los medios del
Estado en cierto sector de su actividad para alanzar sus objetivos. Como se hace referencia a
los objetivos, se dice que este es el sentido objetivo de administración. Criterios del sentido
objetivo.
Poder ejecutivo: hace referencia, para calificar a lo administrativo, al PE. Es una
connotación subjetiva pero la mención al PE, no es para calificar al órgano sino a la
actividad que realiza. Así, administración es toda actividad realizada por el PE.
Critica: no toda actividad del PE, es administración, ni es este solamente el q realiza
(por ejem: cuando hace un proyecto de ley participa de la actividad legislativa; otro
ejem: cuando otro órgano realiza actividad Administrativa al nombrar un
funcionario).
Servicios públicos: administración es toda actividad referida a los servicios
públicos. Critica: no se puede utilizar el término servicios públicos, porque no
sabemos que significa científicamente ya que su concepto es discutido y esta en
crisis. La administración no solo realiza servicios públicos, sino también comprende
otras cuestiones como la del poder de policía.
Criterio del contenido del acto: (Duguit): se dividen los actos del Estado en:
Actos condición (administrativo): es la condición necesaria para que a un
sujeto particular se le aplique un status que esta previsto con anterioridad o
sea un acto regla. Es un acto concreto que no crea un sistema jurídico, sino
que solo hace aplicable uno que ya existe.(por ejem: nombramiento de un
funcionario publico)
Acto regla (legislativo): establece un estatus objetivo, impersonal,
intemporal y abstracto (ejem: una ley)
Acto subjetivo: es concreto, se refiere a la persona o personas
determinadas. Crea para las partes intervinientes (sujetos) concretamente
vinculadas, el sistema jurídico que habrá de regirlos. (por ejem: el contrato:
crea una regulación que es ley entre las partes). Es administrativo.
Acto jurisdiccional: declara con fuerza de verdad legal quien tiene razón en
un conflicto de intereses, típicamente es el acto judicial. es el acto por el
cual el Estado resuelve un conflicto de intereses con autoridad de cosa
juzgada (por ejem: sentencia del PJ). es un acto jurisdiccional.
Operación material administrativa: es el cumplimiento de las funciones
técnicas que le están encomendadas a la administración (por ejem: función
de policía, servicios públicos) es un acto administrativo. Critica: deja
afuera otros actos importantes del Estado, como ser el acto constituyente,
que tiene mucha trascendencia en el derecho administrativo, ya que se
refiere al origen de las entidades jurídicas que no integra la administración
centralizada (entes autárquicos, empresas del Estado, etc).
En conclusión: la sola clasificación de los actos mencionados no agota el tema: ya que debe continuar con el análisis para
determinar cuales actos son públicos y cuales privados.
Acto regla es la ley pero tmb son los reglamentos de un club. También en función administrativa por ejem: reglamento ejecutivo.
Acto condición, es claro esta, el que realiza la administración para designar un funcionario, pero también es el que realiza el juez para
otorgar una carta de ciudadanía, por lo tanto no siempre es administrativo.
Acto subjetivo, es el contrato publico pero tmb lo son los contratos sometidos a normas de derecho privado, laboral, etc. No todos los
contratos son administrativos, también pueden ser de derecho privado cuando el Estado se relaciona con particulares en interés mediato
del interés general.
Acto jurisdiccional, es el dictado por el juez, pero tmb puede ser de función administrativa cuando resuelve un recurso de revocatoria.
Criterio de la actividad total del Estado: (Stein). La comunidad humana siendo una
personería debe tener:
o Absoluta consciencia de si misma, esto es su YO
o Autodeterminación activa, es decir la voluntad
o una fuerza que realice en el mundo exterior los actos de su voluntad.
El estado es la más alta forma de la personalidad. Tiene una vida personal, que
consiste en su auto-determinación. Este compuesto por el territorio (cuerpo del
Estado) y por el pueblo (elemento de su vida psíquica). De esos dos factores surge la
personalidad de la comunidad, esto es el Estado. El estado es concebido como un
organismo, que al igual que la persona humana declara su voluntad y por otro lado,
lleva esa voluntad a la práctica, actúa todo lo que v a llevar a la práctica, la voluntad
general, declarada, es administración. Critica: la actividad de la administración no
siempre es concreta, sino que también puede ser abstracta (por ejem: dictado de
reglamento).
o Sentido formal: es el tercero de los sentidos que se le puede dar a la voz administración. La
discrepancia de la doctrina es completa, puesto que: no hay aceptación pacifica de que pueda
atribuirse a administración un sentido formal. Y entre quienes lo admiten, no existe un criterio
pacifico. Lo que se trata de establecer es si cuando se habla de administración se hace
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referencia o no, a un sistema jurídico, a una determinada manera de encuadrar
normativamente una relación. Precisamente la noción formal lo que pretende es lograr un
concepto claro de esta materia. hace referencia a la manera como el sistema jurídico regula la
organización de ciertas personas y la manera de realizar determinadas actividades. No tiene en
cuenta la actividad o el sujeto en concreto, sino a la norma. hay subsistemas jurídicos (penal,
laboral, admin, etc). Pero todos integran un mismo sistema que es el derecho positivo. Existen
diversos criterios:
Formal subjetivo: este criterio aparece para la determinación de lo
administrativo con referencia al PE caracterizándolo desde un punto de
vista formal. Este principio exigía que el PJ no interviniese, para nada, en lo
que era realizado por los poderes legislativos y ejecutivo. establece que toda
norma administrativa es la dictada por el PE. Por estas causas esta teoría es
aplicable a los países como Francia y los demás de Europa continental, que
tienen una manera de organización del poder distinta a la nuestra. Critica: el
PJ y el PL, también pueden crear normas administrativas. No todas las
normas creadas por el PE son administrativas
Formal procedimental: según esta teoría cuando se sigue un cierto
procedimiento para la formación de la norma, ella será administrativa. Por
lo tanto es el procedimiento lo que determina la naturaleza de la norma
dictada. Es posible que esto sea exacto en algún Estado donde haya una
absoluta distinción en los procedimientos y pureza para su aplicación, cosa
seguramente difícil. En nuestra legislación no puede ser aceptado porq esta
(la legislación), admite, como fruto final de similares procedimientos, a
normas positivas de distintas naturaleza, administrativas algunas y otras no
Critica: no toda norma procedimental crea derecho administrativo, porque
mediante un mismo procedimiento se sancionan distintos tipos de normas.
A demás no será el procedimiento el que determine la naturaleza de la
norma, sino que será la naturaleza de la norma a sancionar la que determine
el procedimiento a seguir.
Exorbitancia o normativo: afirma que lo que va a caracterizar a una norma
administrativa es la manera de cómo se prevé en ella el uso del poder, o de
otras prerrogativas públicas. Entonces, para verificar si una normas es
administrativa deberá determinarse si ella contempla la posibilidad de usar
el poder y de que manera por parte de quienes están encargados de
aplicarla. Exorbitancia significa salir de la orbita del derecho común. Tiene
dos características: legitimidad y ejecutoriedad.
Merkel: esta doctrina puede dividirse en dos partes:
La primera distingue las normas por la vigencia, primacía o
ubicación que ellas tienen dentro del orden jurídico. 1)
constitución (arriba) 2) normas (medio) 3) actos de ejecución
(abajo). La base mas amplia esta arriba y obtiene su validez de la
norma fundamental hipotética: es la constitución, esta debe ser
ejecutada y lo es mediante la legislación, esta a su vez también
debe ser ejecutada y lo es mediante nuevas situaciones jurídicas
que ella crea, estas ultimas son ejecutadas por normas de contenido
particular, que son las que constituyen la ejecución. La ejecución
es aplicación directa e inmediata de la legislación pero solo
mediata e indirecta de la constitución.
Distingue las normas ejecutivas recurriendo a un criterio subjetivo.
Hay dos normas ejecutivas: 1) la administrativa y 2) la
jurisdiccional, ambas ejecutan la ley mediante normas
individuales. La ejecución es aplicación directa e inmediata de la
legislación, pero solo mediata e indirecta de la constitución. Según
Merkel lo que distingue administración de jurisdicción es el órgano
del cual emana una y otra norma. la jurisdicción esta confiada a
órganos coordinadamente organizados. La administración es
ejercida por órganos jerárquicamente organizados.
Así, se utilizan dos criterios para determinar cuando una norma es administrativa,
teniendo en cuenta el órgano por el cual emana la norma. Si emana de un órgano integrante de una organización jerárquica, ella es
administrativa y si es sancionada por órganos que no tienen entre si relaciones de jerarquía, sino solo de coordinación, serán normas
jurisdiccionales.
Critica:
No es exacto que la administración (y mucho menos la jurisdicción), sea solamente la que ejecute la legislación.
Los órganos jurisdiccionales ejercen en ciertos casos función administrativa, y la administración ejerce función jurisdiccional.
Administración y ejecución:
El problema se da en si la función administrativa es solamente ejecutar las leyes.
La administración realiza, además de ejecutar leyes, funciones más amplias indefinibles, que no le están otorgadas expresamente por la ley
pero que nacen de sus competencias (funciones discrecionales). Pero puede ser que solo se le de una competencia, la de actuar dentro del
orden jurídico.
Administración y constitución:
Existe un momento de constitución del “yo” del Estado, donde se fijan pautas básicas, en materia de ejecución, legislación y judiciales.
Administración significa llevar a cabo lo que dispone o manda la constitución nacional.
Técnico: implica el empleo por la administración de los medios idóneos para que el Estado satisfaga sus fines.
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Jurídico: consiste en la utilización por la administración de los medios e instituciones de derecho para sus fines (contrato, dominio
público, etc)
4) administración y gobierno:
Administración, es el cumplimiento de actividades ordinarias, comunes de todos los días.
Gobierno, es la toma de decisiones gubernamentales más importantes por ejem: designación de funcionarios de guerra.
Bolilla 2
Durante la edad media los monarcas no tenían un poder ilimitado como a veces se supone, las limitaciones eran muchas, pero no eran
limitaciones jurídicas ya que estas recién aparecen con el nacimiento del Estado de derecho. Durante un largo periodo, no se admitió
la responsabilidad normativa, es decir, el príncipe nunca se equivocaba, por lo cual no valía la pena revisar el sistema de valoraciones
si de todos modos el resultado era el mismo.
Era necesaria una doble modificación:
una cierta estabilidad de las normas (plasmada por los representantes).
Sometimiento del Estado a un sistema de responsabilidades.
Ambas cosas ocurren como consecuencia de las revoluciones Inglesa y Francesa, produciéndose el sometimiento del Estado al
Derecho. La norma jurídica se hace más estable y se establece la judiciabilidad o juzgabilidad de los actos públicos.
Con la revolución hubo una gran animadversión respecto de los jueces y se interpreto, al propio tiempo, de modo distinto al principio de
la separación de poderes, por ello, los jueces civiles no tuvieron competencia para juzgar a la administración y esta quedo sometida a un
régimen jurídico distinto que el que se aplicaba a los particulares, así encontramos dos sistemas:
en Francia: hay diferentes sistemas para el Estado y para los particulares.
En Inglaterra: igual sistema para el Estado y para los particulares.
En argentina se toma el sistema francés.
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que estudian las relaciones entre la administración y los administrados y de los entes públicos entre si. Pero se le sigue
criticando que omite la referencia al análisis de los sujetos de la relación jurídica.
Criterio residual o función administrativa: (revidatti) el derecho administrativo, es un subsistema de normas (rama del
derecho), que regula la organización del PE; el uso del poder y prerrogativas publicas que se atribuye a ciertos órganos y
sujetos para cumplir los fines del Estado, la aplicación del subsistema a otro poder (legislativo y judicial) en lo que no
sea función propia (residual) y el control judicial al que se haya sometido.
Bolilla 3
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Antes se podía delegar sobre una materia determinada por tiempo determinado y siempre que el legislativo mantuviera
el control sobre el dictado del reglamento. El PL podía establecer partes generales pero no minuciosamente como se
debe hacer.
Actualmente: Art. 76: establece que se prohíbe la delegación legislativa en el PE, salvo en materias determinadas de
administración y de urgencia pública. Con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el
congreso establezca.
o De necesidad y urgencia: es una norma general, impersonal, objetiva dictada por el PE, por aplicación de un principio
superior en materia de organización política: la necesidad. se funda en los casos de necesidad urgente de resolver una
cuestión de Estado, que no se podrá resolver rápidamente si se sigue el proceso legislativo normal. Es de naturaleza
legislativa.
1) Requisitos:
Que exista una urgencia involuntaria
Que el parlamento no pueda atenderla por no estar en sus funciones
La voluntad inequívoca de someter el acto al conocimiento del congreso
2) limites:
Urgencia publica
No puede tratar materia penal, tributaria, electoral o régimen de los partidos.
o Autónomos: es el dictado por autoridad administrativa (PE en principio), por autorización expresa de la CN que le
concede una zona de reserva propia o competencia propia. En este caso, las normas constitucionales no necesitan de ley
para ser ejecutadas, eso se hace mediante reglamentos. En estos casos, la propia constitución establece que la
reglamentación de estas normas debe ser hecha por la administración en forma directa. De allí viene su nombre de
reglamento autónomo porq adquiere validez sin ley intermedia entre ellas y la constitución. Se trata de competencias
propias del PE, por lo cual no pueden ser derogadas por ley, porq si así se hiciese, el congreso estaría invadiendo
competencias del PE.
Naturaleza jurídica: es administrativa, conferida al PE conferida expresamente por la CN
Limites: establecidos en la CN únicamente, en cuanto a su contenido, forma, vigencia, y competencia del órgano p dictarlo.
Caracteres del reglamento:
Es general, ya que comprende un número indeterminado de casos.
Es subordinado (nos referimos al ejecutivo)
Es unilateral, pues es consecuencia de la voluntad de la administración.
Es dictado por un órgano con función administrativa.
La jurisprudencia: son pronunciamientos judiciales. Es la doctrina aceptada por los jueces, afirmada en fallos, con fuerza de
convicción, que le hacen valer como precedente. Pueden ser fuentes del derecho administrativo cuando tienen contenido o
materias administrativas. Es fuente indirecta por la influencia que ejerce.
Doctrina judicial: es el conjunto de antecedentes sobre una materia que existe entre las sentencias judiciales.
Jurisprudencia: son fundamentos en un fallo que sirven p otros fundamentos de fallos.
Circulares e instrucciones: circulares: es el medio mediante el cual el superior comunica al inferior, en primer lugar, las ordenes
de servicio. Transmite cualquier tipo de noticias. Son medios de comunicación, ya que circulan dentro de una parte de la
administración. La resolución o noticia es la fuente del derecho administrativo, NO la circular en si.
Instrucciones: ordenes y partidas que un superior da a un inferior para actuar dentro de sus competencias.
Doctrina: hoy en día, la doctrina al igual que la jurisprudencia, no tienen valor como fuente directa. Es decir que no tiene
obligatoriedad pero si gran influencia
o No son normas jurídicas, por eso no son urgente de derecho administrativo, ya que le falta el carácter de alteridad
(externa).
o Si bien no son normas jurídicas tienen eficacia de tales.
Según Revidatti las instrucciones son fuente de derecho administrativo cuando tiene efecto, o se proyectan respecto de terceros
Otras fuentes:
o Practicas administrativas: la doctrina general, niega que sean fuente de derecho administrativo. Bajo el mismo nombre
se designan 2 cosas:
Realización repetida de determinados comportamientos en el ámbito interno de la administración simplemente
como consecuencia de una modalidad no cuestionada. No son fuente porq le falta la convicción de
obligatoriedad
Repetición de comportamientos: en el mismo ámbito pero con la convicción de obligatoriedad.
o Principios generales del derecho: cuando ni la ley expresa ni la analogía dan solución de un caso, el código civil
dispondrá que se recurrirán a los principios generales del derecho. Su importancia es menor que la de las otras fuentes
analizadas y constituye lo ultimo a lo que se puede recurrir para solucionar los vacíos legislativos.
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Que es el derecho?: es el conjunto de normas que se refieren a la persona humana, pues solo ella puede obedecer sus órdenes o sus
mandatos. Presupone una responsabilidad que solo el hombre puede tener.
Personalidad: es una cualidad jurídica del hombre que constituye la condición previa de derechos y deberes. Es una aptitud potencial de
tener derechos o de quedar obligado por una relación jurídica. Puede ser individual o colectiva.
Derecho subjetivo: es la potestad de obrar o el poder investido por el ordenamiento jurídico para satisfacción de los intereses humanos.
Sujeto de derecho: actúa en una relación jurídica de carácter concreto. Por ejemplo el contrato, y goza de un derecho determinado.
Capacidad: es la aptitud de ser sujeto activo o pasivo de derecho: hay 2 tipos de capacidades: de derecho (cuando se puede ser titular de
derecho) y de hecho (cuando se puede ejercer esos derechos, o sea capacidad de obrar)
1) persona jurídica:
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Teoría de la ficción: surge en el siglo XIX. Su expositor fue Savigny el cual restringe el ámbito de la teoría al derecho privado,
estableciendo que las conclusiones de la teoría no son aplicables al Estado, porque el Estado estaba por sobre las personas, era
superior, era el quien las creaba (a las personas)
o Personificación: para establecer relaciones patrimoniales, se fundaban en una ficción; significa que el ente colectivo no
existe, sino que posibilita la relación. Sostenía Savigny que la única persona es el hombre, considerando persona jurídica
al grupo colectivo
o Equiparación: sostiene que la única persona es la individual (el hombre) y al lado de esta, el Estado creaba otros entes,
ficciones, a los que también llamaba personas, pero sin embargo no lo eran por su naturaleza, solo lo eran por ficción.
Teorías de la realidad:
o Negativas: sostiene que la única persona que existe es la individual. Niegan la existencia de la personalidad colectiva;
dicen que la ficción es una mascara que esconde lo que realmente existe: la persona humana. No hay personas ideales, y
lo que se ha explicado como persona jurídica es otra cosa.
Patrimonio de afectación: los autores sostuvieron que las personas pueden estar, respecto de un patrimonio, en
situación de disponer o de gozar. Cuando la situación es de disposición, su relación con el bien es la que las
leyes en general prevén para el propietario. Si es solo de goce, en cambio, no se tienen todos los derechos del
propietario, pero se puede disfrutar del patrimonio. al lado de los patrimonios individuales que cada individuo
emplea para sus necesidades individuales, ese sujeto también puede tener otro patrimonio, o parte de el,
afectado a un fin distinto; esto no quiere decir que se forma una persona distinta de la individual
Patrimonio colectivo: esta teoría niega la existencia de persona porque dicen que el problema debe ser
enfocado desde el punto de vista de la tenencia de los bienes y por lo tanto sostiene que el error se origina en
creer que existen solo dos formas de poseer los bienes (individual o en condominio), ya que además pueden ser
poseídos colectivamente. Patrimonio individual: es el q pertenece a una sola persona; patrimonio en
condominio: cuando el bien pertenece a un conjunto de personas, cada una de las cuales solo es propietaria de
una cuota parte, es divisible; patrimonio colectivo: el bien tampoco es poseído por una sola persona, pero a
diferencia del anterior, no es divisible, todos poseen el todo.
Bienes sin sujeto o solidaridad:(Duguit), este autor sostiene que debe eliminarse de la ciencia del derecho
cualquier abstracción. Solo se debe aceptar aquello que se puede confirmar con los sentidos (positivismo).
sostiene que las relaciones jurídicas son la consecuencia de la convivencia y el hombre para cumplir con sus
deberes tiene un derecho, que es la protección que necesita para ello. La consecuencia de la solidaridad es la
división del trabajo; a veces el hombre puede afrontar solo los deberes que le impone la solidaridad pero otras
veces necesita unirse para realizar su cometido, ya que hay actividades que no pueden hacerse individualmente
y por eso surge la solidaridad; así la protección del Estado para que el hombre pueda cumplir, individualmente
o en grupo, sus deberes, es lo que, indebidamente, se ha llamado persona. Esta persona es una cosa inexistente,
mera abstracción.
Individualista: (Ihering) acepta que no existe mas sujeto real que el hombre, negando que se pueda recurrir a la
ficción para explicar el tema que nos ocupa. Su explicación es que la única persona es el hombre pero que el
derecho prevé una herramienta que facilita la creación y ejecución de derechos y obligaciones. De esta forma,
un conjunto de personas se unen, mediante un recurso que proporciona la técnica jurídica, para aparecer como
si fuesen uno solo frente a terceros. Eso (el recurso y NO una entidad con vida autónoma), es a lo que se llama
persona colectiva. Esta explicación no fue utilizada para el Estado pero sin embargo otros autores se inspiraron
en esta tesis y exponen teorías que aplican al Estado: no seria posible que se vinculase uno a uno los integrantes
de un Estado, por eso se unifican las pretensiones de todos, y por un recurso de técnica jurídica aparecen
unificados.
o Afirmativas:
Voluntad: afirman que para que haya persona titular de derechos, debe haber una voluntad capaz de ejercerlas.
Organismo social: sostiene que la vida comenzó unicelularmente, con una evolución surgen los seres
multicelulares, luego de muchos siglos aparecen los animales y detrás de ellos, como evolución de las
especies aparece el hombre. La evolución no paro, sino que siguió mediante la unión de varios
hombres, los cuales formaron la sociedad, que es el ser superior en la escala biológica. Estos
organismos, tienen todos los elementos esenciales que caracterizan a los otros componentes de la
escala biológica. Tienen una voluntad que es distinta a la de cada uno de los integrantes. Apareciendo
así el concepto de persona colectiva.
Alma colectiva: sostiene que cuando 2 sujetos se unen, pueden constituir la suma de ambas
voluntades, pero pueden también generar un alma distinta independiente de las suyas. Siempre que
exista voluntad diferente va a haber órgano o sujeto colectivo, es decir, persona jurídica.
Institución: Hauriou, pretende dar una explicación completa de los fenómenos jurídicos. Sostiene que
antes se había estudiado, separadamente, como nace o porque rige el derecho, pero seguía faltando
una explicación totalizante de la vigencia del derecho, es decir, porque nace y mantiene su valor. Para
explicar esto recurre a la idea de institución. el derecho mantiene su valor por una cuestión
sociológica, porque si no tiene un comportamiento colectivo, no tiene sentido la norma. esto explica la
institución, la cual tiene 2 objetivos: A) ideas de realización de algo (personas); y B) ideas de una
regla de conducta o comportamiento humano (normativa). Clases de institución: A) institución regla o
cosa: establecen normas de comportamientos; B) institución obra o persona: realiza ciertas obras.
Ambas pueden tener trascendencia jurídica directa, así como también pueden no tenerla y permanecer
en el campo de los hechos sociales jurídicamente intrascendentes; C) instituciones sociales: son
aquellas que no tienen trascendencia jurídica aunque pueden alcanzarla en ciertas ocasiones. Por
ejemplo la costumbre de ceder el paso a las mujeres. D) instituciones jurídicas: son aquellas que
tienden a producir consecuencias jurídicas en el derecho. En cuanto a la voluntad, Hauriou establece la
doctrina de la apropiación, que es cuando la institución se apropia de la voluntad de las personas que
valen como si fuesen de la institución. Las desiciones se imputan a la persona jurídica por haberse
apropiado de la voluntad del sujeto individual
Del órgano: Gierke dice que la persona es un organismo jurídico que al nacer es completo. El durante
su estudio se mantiene en el campo jurídico. Afirma que al nacer la persona ya tiene los órganos que
expresaran su voluntad. Cuando se crea un organismo dentro del derecho, se lo crea con todas sus
competencias y se designa una persona para que dirija el organismo. Critica: en definitiva su teoría se
asienta en la voluntad diferenciada de los individuos que la conforman
Interés: afirma que habrá persona jurídica cuando el interés que la sustenta es diferente a los individuos que la
componen
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Formales:
Ferrara: sostiene que siempre que se hablo de personas se entablo una confusión y nadie se dio cuenta
que es un termino multivoco, del cual surgen 3 conceptos:
o Persona biológica: aquella que tiene rasgos de humanidad, pero no son titulares de derecho y
obligaciones
o Persona filosófica: aquella que tiene conciencia de su YO, libertad, etc. Es decir, son
racionales
o Persona jurídica: que sin embargo no son hombres. es un estatus otorgado por el Estado.
Pasa revista a las doctrinas basadas en el interés y la voluntad. Dice que si para ser persona seria
necesaria la voluntad entonces lo dementes ni los borrachos serian personas. La personalidad
jurídica no se asienta ni en el interés ni en la voluntad, porque su existencia no depende de estos,
sino que depende del derecho, el cual determina quien es persona, y por eso es formal. De esta
forma le otorga protección al sujeto o grupo de personas. En fin, hay persona cuando el
ordenamiento jurídico otorga a algo medios de protección jurídica para su interés. Las personas
colectivas lo tienen en algunas oportunidades, y el hombre (persona biológica), lo tiene siempre.
Kelsen: sostiene que no es necesario en el ámbito del derecho decir quienes tienen o no personalidad,
sino lo que hay que saber es como juega la personalidad en el ámbito del derecho. Se va a ser persona
jurídica siempre que se sea destinatario de persona jurídica, o sea que puede haber persona jurídica
individual o colectiva, siempre que se pueda imputar a alguien un derecho o una obligación. El Estado
es un centro total de imputación normativa (publico). Las personas individuales son centros parciales
de imputación normativa (privado).
Criterio de la finalidad: es una persona pública cuando el fin es público. Si el fin es privado va a ser persona privada. Critica: no
siempre la finalidad publica es de una persona jurídica publica, porque la finalidad muchas veces de una persona privada es
publica
Criterio de la existencia de prerrogativas: es persona pública cuando tiene en sus competencias prerrogativas propias del estado.
Critica: hay personas privadas que detentan potestades publicas (ej. Peaje)
Criterio de la creación u origen del ente: son personas publicas aquellas creadas por el estado y privadas las creadas por los
particulares. Critica: hay personas que eran publicas y luego se convierten en privadas
Criterios del servicio público: son personas públicas las que prestan servicios públicos. Critica: hay personas privadas que los
prestan (ej. Taxistas,) y el Estado solo los reglamenta.
Criterios de control: es persona de derecho público cuando el estado ejerce sobre ella un control importante. Critica: hay personas
privadas controladas por el Estado. (ej. Empresas de alimentos, laboratorios, etc.)
Criterio del recurso: si los recursos pecuniarios provienen de empresas privadas, son personas jurídicas privadas, si los recursos
provienen del Estado, son personas jurídicas públicas. Critica: hay personas privadas que reciben fondos del Estado, (ej. Las
escuelas privadas).
3) diferencias entre personas jurídicas de derecho publico, de utilidad publica y de interés publico
Personas de derecho publico: son aquellas que tienen potestad estatal, dictan sus estatutos, reglamentos, proyectan sus
presupuestos, tienen poder impositivo, designan y remueven su personal, adquieren bienes por contratos de derecho publico, sus
actos son de derecho administrativo y pueden ser intervenidos por el PE. Según Bielsa, esta reglada por el derecho publico y son
creadas por ley.
Personas de utilidad pública: sus empleados son regidos por el derecho privado, derecho laboral, son establecimientos privados,
pero cumplen una finalidad de interés social, por ej. Colegio de abogados.
Persona de interés publico: son entes privados que su función tiene relación con el interés social. Ej. Sindicatos, bancos, partidos
políticos, etc.
Para reconocer al Estado como persona, era preciso que se admitiera que era sujeto de derecho y obligaciones, y esto ocurre con el
advenimiento de la noción del Estado de derecho. Durante mucho tiempo el Estado no fue considerado persona, sino el Dios creador de
personas jurídicas. Así encontramos teorías positivas y negativas que responden al tema específico del estado.
Teorías negativas:
o Berthelemy: sostiene que no se trata en realidad de la existencia de una personalidad distinta, sino de una forma diversa
de poseer bienes
o Duguit: niega las abstracciones y no acepta la teoría de la personalidad del Estado.
o Burdeos: también niega la personalidad del Estado diciendo que es un concepto imaginario desprovisto de toda realidad
jurídica.
Teorías afirmativas:
o Las que diferencian entre nación y Estado: Mayer sostiene que la persona estatal se encuentra situada completamente
aparte de los miembros humanos del estado. La persona jurídica tendría su sustractum fuera de los hombres que
constituyen la comunidad. Se la encuentra en la teoría alemana y según ella el Estado no es la personificación de la
nación, sino que es el sujeto de sus propios derechos.
o La nación como ente jurídico distinto del Estado-persona: sostiene que existe la soberanía de la nación y la soberanía del
Estado. Existiendo así la persona-nación y la persona-estado. De esta forma primero aparece la nación y el estado llega
posteriormente cuando ella constituye los órganos de su representación a cargo de un hombre o de una colectividad. El
Estado es pues la nación representada por mandatarios y el titular de la soberanía de la nación-persona.
o El Estado como sujeto de derecho que corresponde al interés nacional: dice que la nación tiene intereses propios y
distintos a los de sus miembros considerados individualmente. La nación tiene intereses permanentes, mientras que los
individuos tienen intereses transitorios
o El Estado como sujeto de la voluntad de la colectividad: parten de la existencia de una voluntad distinta para afirmar la
personalidad del Estado. Se dice que el Estado tiene una voluntad única, superior a las voluntades individuales de sus
miembros, y que existiendo una voluntad colectiva estatal, existe el ente titular de esa voluntad que es el Estado.
9
o El Estado como personificación del orden jurídico: Kelsen sostiene la unidad del concepto de persona, no existiendo
diferencias entre personas publicas o privadas, ni entre personas físicas o jurídicas, siendo personas todo ente al cual se
haga una imputación normativa.
La doctrina general sostiene que el Estado actúa por un lado como persona publica y por otro como persona privada, al igual que un
particular. Pero el Estado tiene personalidad única que actúa en 2 campos jurídicos distintos: en derecho público (cuando actúa investido
de prerrogativas) y en derecho privado (cuando actúa sin prerrogativas).
Bolilla 5
La competencia:
Es el conjunto de atribuciones, potestades o facultades que tiene un órgano en relación con los demás, lo cual surge de la constitución,
leyes o reglamentos, se la otorga para que realice los fines que tiene el sujeto u órgano.
Caracteres:
Improrrogable.
Inderogable
Intransferible
Obligatoria
Indivisible
Indelegable: salvo en las siguientes excepciones:
o Avocación: se da cuando el superior asume el ejercicio de una competencia inicialmente conferida al inferior, porq se
presume que el superior sabe más que el inferior. Procede siempre salvo que este expresamente prohibido: imposibilidad
por competencia técnica y cuando la constitución nacional le ha otorgado expresamente al órgano inferior
o Delegación: es cuando el superior jerárquico encarga la resolución de un asunto, que le compete, a un inferior,
aumentando así la esfera de las atribuciones de este. Siempre debe estar autorizada por ley. cuando es general debe estar
publicada (boletín oficial), y cuando es particular debe ser notificada. La responsabilidad recae sobre el órgano superior.
o Sustitución: se transfiere el ejercicio de la competencia entre 2 sujetos de la misma jerarquía o que se encuentran en
diferentes grados jerárquicos, pero dependen del mismo superior.
La jerarquía:
Supone una relación de supremacía y autoridad de un órgano sobre sus órganos inferiores. Es el conjunto de órganos, armónicamente
coordinados y organizados. La administración se organiza jerárquicamente.
El superior tiene la suma de facultades y derechos para emitir órdenes.
El inferior tiene el deber de obediencia, de cumplir las órdenes que emite el superior.
Dentro de la organización jerárquica hay:
Líneas: unen a todos los funcionarios que sobre determinado territorio tienen competencia respecto de una materia en particular
(relación vertical)
Grados: es la posición ocupada por cada funcionario dentro de cada una de las líneas, según la cantidad de competencia que
tenga (relación horizontal)
Bolilla 6
Descentralización:
Es el instrumento del que se vale el órgano para realizar sus fines, es independiente del ente central y por ende tiene personalidad jurídica
propia, es creado por ley
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Caracteres:
Transferencia de poder de decisión
Persona jurídica distinta de la del Estado ( puede estar en juicio, es decir, demandar o ser demandada sin que sea necesario que
responda la administración central)
Tiene patrimonio propio
Es creada por ley
Desconcentración:
Implica que el ente central, en base a una ley, transfiere en forma permanente parte de su competencia a órganos que forman parte del
mismo ente, pero ese órgano carece de personalidad jurídica, ya que la desconcentración es simplemente a los efectos de agilizar la
actividad de la administración central (por ejem. Ministerios o subsecretarios)
Características:
Se encuentran dentro del mismo órgano
No tienen personalidad jurídica propia
Se delega parte de la competencia para determinaos asuntos.
Bolilla 9:
1) potestades administrativas:
Son los medios jurídicos de que dispone la administración pública para desarrollar su actividad y lograr los fines perseguidos con ello.
Son garantías para el ciudadano ya que a través de la potestad sabe lo que puede o no hacer.
Caracteres:
Inalienables e intransferibles
Irrenunciables
Imprescriptibles
Clasificación:
Potestad reglamentaria: es la que tiene la administración para dictar sus reglamentos. Es el acto con disposiciones generales que
dicta el órgano ejecutivo en merito de facultades que expresa o implícitamente le han sido conferidas con carácter normativos.
Clases: ejecutivo, autónomo, de necesidad y urgencia y delegados.
Potestad imperativa: es la facultad que tiene la administración para dar órdenes y exigirse cumplimiento, se ejerce mediante
decretos y ordenes de la administración central, mediante resoluciones y desiciones. Puede ejercerse de oficio o a petición de las
partes, valorando ella la solución q estime más conveniente. La forma puede ser escrita o verbal. La administración puede obrar
de dos maneras:
o Discrecionalmente: la norma le da varias alternativas, cualquiera sea la contratación, no es rígida, dentro de la misma
ley se establece el mecanismo y las alternativas validas a seguir. Tiene dos partes:
Oportunidad: se refiere al momento de la toma de decisión, existiendo solo en el momento inicial, ya que la
discrecionalidad desaparece cuando la alternativa es valida y concreta.
Legitimidad: todo acto de la administración pública se presume legítimo. Esta integrada tanto por las regladas
como por las discrecionales.
Limites: hay límites elásticos, porque son flexibles. Se pueden dar 2 o mas alternativas, pero lo que se elija debe
ser razonable, para no incurrir en abuso de derecho. Siempre surge de la ley
o Regladas: establece en forma rígida como y cuando debe hacerse algo sin dejar margen para otras vías alternativas.
Surge de la ley integrando el principio de la legitimidad
Potestad ejecutiva o de gestión: es una serie de actos que realiza la administración en ejercicio concreto de su obra. Se trata de
una particular actividad de la administración que comprende los hechos que esta realiza, el cumplimiento de la ley y de sus
reglamentos, como así también la efectuación de los que manda y sanciona dentro de su esfera.
Potestad jurisdiccional: es la facultad de los órganos ejecutivos para dictar actos jurisdiccionales. El acto jurisdiccional es el que
resuelve la controversia por un órgano independiente y tiene fuerza de verdad legal, aquel que hace cosa juzgada, tanto en sede
administrativa como judicial.
Potestad sancionadora: es la atribución que le compete a esta para imponer conexiones a los ciudadanos o administrados, y
sanciones disciplinarias a los agentes de estas. Se dividen en 2:
o Disciplinarios: es interna de la administración y se aplica a los funcionarios de la administración por acciones u
omisiones en el ejercicio de sus funciones
o Correctiva: es externa a la administración y comprende a todas las personas, sean o no funcionarios de la administración
Bolilla 10:
La división de los sucesos en hechos y actos, tan importante en derecho civil, ha dado lugar a divergencias en nuestra disciplina. Desde el
punto de vista de la doctrina y la legislación son posibles 3 posiciones:
Hay quienes admiten la clasificación en la misma forma con que ella aparece en el CC, esto es concibiendo el hecho como
genero y el acto como especie
Otros, mantienen igual terminología para el hecho y el acto, pero le dan distinto significado: “hecho” lo que deriva de la
naturaleza; “acto” lo realizado por el hombre.
11
Finalmente hay quienes adoptan otra clasificación diferenciando entre hecho objetivo y hecho subjetivo. Mientras las 2
clasificaciones anteriores atendían al origen del acto, esta tercera tiene en cuenta sus consecuencias. Esta última teoría no
menciona al acto.
Según Revidatti, hay inconveniente en la última doctrina porque dice que a veces un hecho puede generar consecuencias objetivas y
subjetivas simultáneamente. No es así cuando el hecho es de la naturaleza, pues en este caso solamente podrán generarse consecuencias
objetivas, ya que no hay una voluntad humana a la que se le puedan imputar consecuencias subjetivas. El hecho humano, en cambio,
puede generar consecuencias objetivas y subjetivas simultáneamente (homicidio o incendio culposo o doloso). Pero hay hechos humanos
que solamente generan consecuencias subjetivas, como los contratos.
Revidatti dice que hay 3 maneras de clasificar los acontecimientos que pueden producir consecuencias jurídicas en el mundo. Estas
consecuencias pueden ser de hechos irrelevantes o de hechos relevantes. Los hechos relevantes son divididos por las posiciones
doctrinarias en hechos y actos. Para una de ellas el hecho es el género y el acto la especie. Mientras que para otra se trata de géneros
distintos y cotrapuestos. Y la tercera forma no tomaba en cuenta el origen sino las consecuencias, a las que mide en objetivas y subjetivas.
Por nuestro lado, pensamos que la clásica distinción que adopta el CC nos brinda un adecuado esquema para ubicar los hechos que
debemos estudiar. Por lo cual dividiremos a los hechos de la siguiente manera:
Relevantes e irrelevantes
Los relevantes, a su vez en :de la naturaleza y de las personas
Los personales: voluntarios e involuntarios
Los involuntarios en lícitos e ilícitos
Los lícitos entre los que tienen como fin inmediato producir consecuencias jurídicas y los que no.
En fin, para revidatti, acto es un hecho relevante, voluntario, licito, que tiene como fin generar consecuencias jurídicas.
Hechos irrelevantes:
Está supuesto en el ordenamiento jurídico, puesto que no todo lo que sucede importa para las relaciones de derecho. Pero aunque el objeto
principal de nuestro estudio es el hecho relevante, para poder comprenderlo mejor es importante señalar la división entre unos y otros. Por
ejemplo la lluvia es, en principio, un acontecimiento jurídicamente intrascendente, pero puede alcanzar trascendencias en ciertas
circunstancias. En cuanto a cuestiones civiles, el hecho irrelevante generalmente pierde todo interés. En sentido clásico, debiera
considerarse que hay hechos jurídicamente irrelevantes que son, sin embargo, objeto de regulación por el Estado mediante un tipo especial
de normas. Ese conjunto de hechos son:
Los hechos de la naturaleza, que no trasciendan al orden jurídico.
Los hechos que los particulares realizan en su zona de reserva
Los hechos internos de la administración equiparables a los que realizan los particulares en la zona de reserva.
3) Actos administrativos:
Aspecto subjetivo: tiene en consideración al sujeto del cual debe emanar, o puede emanar, un acto para que pueda ser
considerado “administrativo”. Las posiciones que expone la doctrina son tres:
o Para una tesis francesa: un acto es administrativo solo cuando emana del PE, dice que no hay norma administrativa que
no emane de ese poder
o Otra tesis, no restringe la posibilidad de dictar actos administrativos al PE, pero si al Estado: puede emanar de cualquier
funcionario con competencia para ello, otorgada por la ley, cualquiera fuese el poder que integre.
o Posición formalista: según esta, acto administrativo es todo el que se dicta en ejercicio de competencia administrativa.
Por lo tanto puede dictarlo un órgano del Estado, así como un particular siempre que el Estado lo autorice por ley o por
un acto administrativo fundado en una ley.
Aspecto objetivo: considera que el acto es administrativo cuando mediante el se satisfacen determinados cometidos, tiene en
cuenta el contenido sin interesarle el sujeto. Las diferentes posiciones son:
o actos unilaterales de contenido concreto: lo emite un sujeto y se refiere a una sola y misma cosa, (por ejem.
Nombramiento de un funcionario publico), no consideran a los actos de contenido general porque ellos son llamados
reglamentos.
o Unilaterales de contenido general: por ejem. Los reglamentos dictados por el PE
o Bi o multilaterales de contenido concreto: cuando contiene la voluntad de la administración y de una o varias personas
distintas a ellas (contrato administrativo). Según revidatti, los actos administrativos son todos los ejecutorios con
posibilidad de hacer cumplir su propio acto aunque sea por medio de la fuerza. En principio puede tomar medidas
aplicables en función de su superioridad (contratos de obras públicas).
o Actos bi o multilaterales de contenido general: son acuerdos ínter administrativos (por ejem. Pasantias entre la UNNE y
el Superior Tribunal de Justicia).
Aspecto formal: no tiene en cuenta el órgano del cual emana el acto, ni el contenido, sino las consecuencias con que la decisión
se manifiesta en el orden jurídico: se refiere a la causa formal, es decir, de que manera la decisión inserta en el conjunto
sistemático que regula las conductas sometidas al orden jurídico estatal.
El acto administrativo es una norma jurídica del subsistema jurídico de derecho administrativo, que esta comprendida por la
constitución, las leyes, los reglamentos y por los actos administrativos.
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debe estar publicada en el boletín oficial, cuando es particular debe ser notificada. La responsabilidad recae
sobe el órgano superior.
o Sustitución: se transfiere el ejercicio de la competencia entre dos sujetos de la misma jerarquía, para que se
encuentren en distintas jerarquías pero dependiendo del mismo superior.
Causa: responde a la pregunta de que es el acto. Es lo que estimula la voluntad jurídica, que puede ser humana licita o
ilícita. En el derecho privado, la voluntad declarada en la causa tiene vida propia. En derecho publico, la causa del acto
(voluntad declarada), debe acompañar la vida del acto. Si a la causa desaparece el acto debe ser retirado del mundo
jurídico.
Finalidad: responde a la pregunta, para que se emite el acto. Si no esta establecido en la norma, la finalidad va a ser
satisfacer el interés general. Vicio: desviación del poder, o sea cuando el funcionario busca cumplir otro fin que no sea el
general.
Procedimiento: es el conjunto de trámites, formalidades o actividades, tendientes a la expresión de la voluntad estatal.
Un sumario administrativo es un procedimiento que sigue la administración, tendiente a la acreditación de la falta de un
funcionario publico. Etapas:
o Ideación: aparición de la causa que motiva el tramite administrativo.
o Formación: determinación de los antecedentes que motivan el procedimiento y los medios a utilizar para lograr
le fin se forma el expediente, juntando antecedentes, pruebas, declaraciones, alegatos, etc.
o Declaración de voluntad de la administración: aplica la sanción a quien cometió una falta. Si es de carácter
particular, se notifica al imputado (ejem. Diez días de suspensión). Si es de carácter general se debe publicar lo
resuelto. Finalmente se publica lo resuelto.
Clases:
De oficio: por parte de la propia administración.
A petición de las partes: por ejem. Habilitación de un comercio.
Intervención solo de la administración: por ejem. Dictado de un reglamento
Intervienen solo los administrados: por ejem. Pueden intervenir en la habilitación comercial.
Voluntad: es la expresión de lo que quiere hacer la administración, es la manifestación final de la administración como
resultado de procedimiento cumplido. Para algunos hay que tomar la expresión en sentido estricto, o sea cuando la
administración expresa su voluntad para decidir algo. Para otros existe un sentido amplio, que sostienen que la
administración no solo expresa su voluntad cuando decide algo, sino que también por ejemplo cuando otorga un
certificado de antecedente.
o Voluntad expresa: cuando la administración demuestra claramente lo que decide o quiere hacer.
o Tacita: su comportamiento es lo que señala cual es la voluntad real de la administración, mediante una
actividad que tenga un sentido univoco.
o Silencio de la administración: esta figura adquiere relevancia en tiempos relativamente recientes. Ello es
consecuencia del sistema de protección jurisdiccional establecido respecto de la administración. Para que se
pudiese demandar era necesario que hubiese una decisión y por lo tanto, guardando silencio, la administración
evitaba ser demandada. Hay dos sistemas: 1) silencio intrascendente: aquel al cual no se le puede otorgar
ningún significado.2) Silencio trascendente: aquel en que ha transcurrido un cierto lapso se considera que ha
existido declaración administrativa. puede interpretarse en sentido positivo o negativo. La mayoría de las veces
al silencio se lo interpreta con sentido negativo.
Otros elementos:
Legitimidad: conformidad de un acto con el ordenamiento jurídico (ejem. Jefe de bomberos debe ordenar apagar un incendio)
Merito: oportunidad en que el acto se realiza, es meritorio si es emitido en la oportunidad debida. Se dice q tiene merito cuando
es digno de ser cumplido. Para que sea meritoso debe combinarse con otros tres elementos: causa, contenido y fin.
Revidatti: sostiene que no se puede hablar de legitimidad y merito como elementos dependientes, porque pueden haber actos
legítimos sin merito y viceversa. Según la doctrina tradicional, el acto para ser legal debe reunir los elementos de legitimidad mas
merito. Pero la doctrina mas moderna, adoptada por nosotros, incluye al merito como un elemento mas.
Fundamento:
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Político: se le da la ejecutoriedad al funcionario publico y este para satisfacer el interés general hace ceder los inter particulares.
Presunción de legitimidad: situación que hace que en principio aparentemente el acto es legal o legitimo. Se presume que es
legitimo porque los funcionarios, a veces se extralimitan en sus competencias
Sistemas de ejecutoriedad:
Ejecutoriedad propia: es aquella en que la administración esta autorizada a ejecutar por su, utilizando incluso la fuerza publica; esta rige
en todos los casos en que la constitución o la ley no establezcan expresamente la necesidad de recurrir al auxilio judicial.
Ejecutoriedad impropia: aquí, debe recurrirse al contralor previo de la justicia en aquellos supuestos en los cuales la constitución o la ley
lo manden. Lo único que hace el PJ es revisar los caracteres extrínsecos de la orden.
Medios:
Directo: en este caso, la administración hace por si misma lo dispuesto en la decisión; obliga al particular usando la fuerza a su
disposición, o impone a aquel en forma directa que lo haga.
Indirecto: la administración impone sanciones, gravámenes, para lograr que el particular realice lo prescripto.
Bolilla 11
Algunos autores dividen los vicios trascendentes en razón de su magnitud en 2 grupos y otros en 3. La clasificación en 3 grupos de vicios
trascendentes permite clasificar a los actos en 5 grupos: A) el acto perfecto; B) el acto con vicio intrascendente; C) con vicio leve; D) con
vicio grosero; y E) con vicio de inexistencia.
En conclusión: el vicio es de nulidad cuando afecta gravemente un elemento esencial. En ningún caso cuando solo afecta un elemento
accidental. Es de anulabilidad cuando siendo trascendente no es grave, sino que afecta en forma leve un elemento esencial, o de cualquier
manera (grave o leve) un elemento no esencial, pero trascendente obvio.
En definitiva, nosotros clasificamos a los vicios trascendentes en: leves, graves y de inexistencia.
Denominación:
La ley 19549 y una parte de la doctrina llama “actos regulares” a los que están afectados de vicio leve y son pasibles de anulabilidad; y
“actos irregulares” a los afectados de vicios graves, pasibles de nulidad. Entonces, acto irregular no es todo el que tiene vicio, solo el que
tiene vicio que lo haga pasible de nulidad. Pero es obvio que esta terminología es confusa, ya que “regular” quiere decir “conforme a la
regla” y sin embargo aquí quiere decir viciado.
Clasificación:
Clasificación de los vicios Clasificación de las sanciones Denominación
leves anulabilidad Acto con vicio leve de anulabilidad
grave nulidad Acto con vicio grave o con vicio de
nulidad
de inexistencia Declaración de inexistencia Acto jurídicamente inexistente
Concepto: la administración pública para su gestión emite o dicta actos administrativos pero también celebra contratos.
Cuando la administración no tiene por fin inmediato la satisfacción del interés general puede actuar en forma mediata realizando contratos
de derecho civil al igual que los particulares. Pero cuando para la satisfacción inmediata del interés general, son contratos administrativos.
Caitsh: los contratos administrativos son por su naturaleza los celebrados por la administración pública, con finalidad pública, y pueden
conferir al cocontratante, derechos y obligaciones frente a terceros, su ejecución puede afectar la satisfacción de una necesidad pública.
Esta sujeto al derecho publico y coloca al cocontratante en situación de subordinación jurídica.
Es el acuerdo de voluntades entre el órgano del estado y un particular que genera efectos jurídicos, que son los derechos y obligaciones de
las partes contratantes, vale decir de la administración y el particular.
Negativas:
Afirman que lo que existe o utiliza la administración son contratos de derecho privado.
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Otros dicen que no son contratos, sino otras cosas o institutos que están dentro del derecho publico :
o Sostienen que son solo actos de la administración y no contratos, por que necesitan del consentimiento del interesado
para que cumplan su objetivo.
o El contrato postula la igualdad de las partes y es evidente que la igualdad de las partes y es evidente que la
administración o el estado actúan con prerrogativa, según la doctrina formal de la exorbitancia, que hace que el estado
este en superioridad ante el particular y así no hay igualdad.
o Los contratos por sus características, son inmutables y sus reglas son fijas, y así no cabria la figura del contrato por que
el estado puede modificar las pautas del contrato.
o El contrato por su característica general tiene efecto entre las partes y en esta relación, se extiende a un tercero
o También es característica del contrato, la autonomía de la voluntad que permite discutir las pautas del contrato por cada
una de las partes y la administración por tener facultades regladas no puede discutir.
o Siempre tienen relación con los bienes de dominio publico y estos bienes están fuera del comercio justamente por estos
se da un contrato administrativo y no civil.
De derecho privado: el hecho de que la administración actué por la voluntad declarada es por que la competencia que
expresamente le otorga la ley a la administración.
o Contrato de mandato: por ejemplo el estado y el funcionario público. Implica que el mandante no es responsable por los
hechos del mandatario si estos no están previstos en el contrato de mandato.
o Locación de obra: el funcionario continúa en el cargo mientras dure su buena conducta.
o Locación de servicios: funcionario público que es contratado por un tiempo.
De derecho publico:
o Sostiene que no existe contrato de derecho administrativo sino actos unilaterales o reglamentarios. Lo valido es la voluntad
unilateral de la administración.
o Sostiene que hay en realidad, un acto unilateral de la administración necesitado de coadyuvantes o sea, alguien que ayude
que el acto administrativo dictado por la administración alcance sus objetivos
o Sostiene que existe un doble acto unilateral
o Acto unilateral de la administración: ej. (algo que quiere nombrar)
o Acto unilateral que quiere ser ordenanza.
Es así que coinciden los objetivos. La voluntad del dicho público es ejercida por la administración y la voluntad del particular va
por derecho privado.
Afirmativas
Existe un instituto regla jurídica que esta destinado a reglar derechos, y se sostiene que hay convenciones (acuerdo entre 2
personas para generar una obligación o resolver la existente), conde dentro de ellas esta el contrato, y dentro del contrato hay
contratos civiles, comerciales, administrativos, etc. El instituto del contrato, cuando atraviesa el ámbito o se mueve en derecho
civil, comercial, laboral, administrativo, etc. Va a tener características particulares, pero va a seguir siendo contrato. Para todos
los que dicen que tiene que haber igualdad entre las partes, va a regir como característica el derecho civil; en el contrato laboral
existe el contrato de trabajo que resguarda al obrero.
Contrato:
Concepto:
Institución que tiene características particulares según el subsistema jurídico en que se encuentre. Comprende contratos privados
y públicos.
Especie de convención que tiene por objeto establecer o disolver una obligación
Burkaits: no basta con el acuerdo de voluntades, sino que estas deben ser opuestas para producir efectos jurídicos.
Clasificación:
Por su naturaleza:
o Administración publica: por medio de la cual se pueden conferir derechos y establecer obligaciones al cocontratante
(por ejemplo en la concesión) y también establecer derechos y obligaciones a su vez para terceros (por ejemplo
usuarios). Pueden afectar la satisfacción de la necesidad general en cuanto a los bienes de dominio publico por un
contrato de concesión, por ejemplo de uso. Colocan al cocontratante en situación de subordinación jurídica respecto al
Estado – administración
o Por disposición de ley: tiene por objeto un fin público que no es inmediato, sino solo mediato, por ejemplo empréstitos.
Se encuentran regulados concreta y detalladamente por ley. Por ejemplo contrato de obra publica
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Cláusulas exorbitantes: la existencia de tales en forma expresa le daría el mismo carácter de administrativo que en el caso de que
no estuvieran plasmadas expresamente. Son cláusulas que en el contrato civil serian nulas, que establecen prerrogativas en
cuanto a interpretación, ejecución y extinción. Es decir que existiendo una cláusula exorbitante, el contrato seria administrativo
o Critica: aunque exista expresamente cláusula exorbitante, no habría subordinación del particular, ya que en muchos
casos son contratos administrativos de colaboración, actúan colaborando con la administración
Cuando queda sujeto a régimen jurídico administrativo
Unidad 13
Procedimientos en la contratación:
Los contratos tienen procesos tales como la ideación o determinación para contratar. Hay diversas formas de selección para ver con quien
se va a contratar (medios del modo de selección del contratista).
El principio general es que la administración, o el facultado para contratar, tiene la libertad en principio de elegir con quien contratar, por
el principio de que el jefe de la administración es el encargado de la administración.
Puede ser limitado por vías de la ley de contabilidad que tiene cada provincia. En estas leyes se encuentra un régimen de contratación en
base a lo que establece la ley de administración financiera nacional 24156.
Los limites del ejecutivo para contratar: son límites del tipo económico, como por ejemplo la licitación pública, la privada, contratación
directa, con concurso de precios, etc.
Licitación restringida:
Es un procedimiento de excepción donde el número de oferentes es limitado. La administración limita discrecionalmente (porque así lo
autoriza la norma) la lista de los candidatos que se admiten para ser propuestas. Una vez establecida la lista, el procedimiento es igual al
de la licitación pública.
La diferencia esencial es que se admite, en forma limitada, a los licitantes u oferentes, y que la administración autoriza o invita a los
proponentes.
Se da únicamente cuando el valor estimado no exceda determinado monto (licitación pública desierta, ofertas inadmisibles, o
circunstancias imprevistas que requieran una capacidad técnica o científica determinada)
Licitación privada:
Es el procedimiento en el que intervienen personas que son invitadas por la administración en forma expresa. Es decir, que en la
administración central hay un registro de proveedores y constructores en el cual se anotan los que quieren contratar con la administración.
De ese dictado, la administración elige previamente a quienes, por su condición económica, oferta, etc., preselecciona para contratar, que
por circunstancias técnicas, idoneidad, cualidades, etc., están en igualdad de condiciones.
Para considerar la mejor oferta, se tienen en cuenta las garantías que ofrecen, el plazo para construir la obra, antecedentes, etc.
Generalmente existe la obligación de que existan más de 6 oferentes. Se procede por este sistema cuando el monto no justifica, o sea no
supera el monto del régimen de contratación, también cuando fracasa la licitación pública, por falta de oferentes, por precio inconveniente,
etc.
Contratación directa:
Procedimiento por el cual la administración elige, en forma directa, con quien va a contratar sin la concurrencia de oferentes. Se
caracteriza por ser de monto bajo. Es una facultad renunciable de la administración, es decir que la administración esta facultada para
ejercer esa facultad directa, pudiendo hacer una licitación publica o privada. Es una competencia de elección libre. Hay regimenes que
establecen una cotización de precios previa, aunque tenga la facultad directa para contratar. También se puede rechazar en un concurso de
precios cuando el precio sea inconveniente.
Remate publico:
Procedimiento que opera para compra y venta de bienes en remate publico, sin limitación de concurrencia y al mejor postor. Se da cuando
la administración quiere vender bienes de rezago (aquellos que no se utilizan más), pero que están amortizados, y si se los arregla sale más
caro. También cuando la administración quiere comprar cosas, puede hacerlo por remate público, pero tiene establecido un precio mínimo
y uno máximo. La adjudicación se produce en el acto mismo
Concurso:
Es el procedimiento de selecciones donde se va a determinar la mayor capacidad técnica, científica, cultural, artística, etc. De una persona.
Se puede dar por: oposición, oposición y antecedentes, o por antecedentes.
Por antecedentes es cuando se invita al postulante a presentar su currículum para acreditar la idoneidad para el cargo.
Por oposición es cuando se realiza por comparación entre oponentes, y se elige al más idóneo
Los concursos pueden ser abiertos o cerrados: en el abierto cualquier persona puede participar, el cerrado es lo opuesto.
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Ejecución de los contratos:
La administración se vale de contratos administrativos cuando quiere que el mismo sea cumplido si o si, cuando se refiere al interés
general. Se observa acabadamente las potestades que tiene la administración en relación con el contratista. Esa relación, según la doctrina
de la exorbitancia, sirve a la administración para actuar con facultades de dirección, fiscalización, sanción, modificación del contrato, etc.,
Y también puede aplicar sanciones.
Sanciones:
Es la facultad que tiene la administración para que el cocontratista cumpla con sus obligaciones. Pueden ser:
Pecuniarias: consiste en indemnizaciones, multas, etc.
Coercitivas: sustitución del contratista por incumplimiento del ritmo de trabajo
Decisorias: cuando hay culpa por parte del cocontratante que termina con la ruptura del contrato
Correctivas: apercibimiento verbal o escrito
o Suspensión: cese de la labor y del pago de deberes por los días que dura la suspensión
Medidas depurativas: tiende a la ruptura de la relación contractual entre el Estado y el funcionario público. Destitución y
exoneración (lleva la prohibición de reingreso)
Obligaciones de la administración:
Entregar los elementos cuando el contrato lo disponga, en el lugar correspondiente, por medio de un replanteo de obra.
Dar las indicaciones necesarias cuando el representante técnico o cocontratante lo solicite. Deber de expedirse
Debe prestar el auxilio de la fuerza publica cuado fuera necesario
Pagar lo convenido y recibir lo convenido
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Extinción de los contratos:
Por mutuo consentimiento: es por acuerdo de voluntades entre la administración y el cocontratista, pone fin al contrato antes de
la realización del plazo, por ejemplo cuando la constructora contratada se presenta en otra licitación en una especialidad que le
concierne, mediante pacto previo.
Por voluntad de la administración: por razones de merito, la administración puede rescindir el contrato o por incumplimiento del
cocontratista, y también por sesión que rescinde el mismo respecto del primer contratista en caso de estar autorizado. O también
por incapacidad sobreviniente, desaparición, etc.
Por voluntad del contratista: es un hecho de la administración que modifica el contrato unilateralmente. La causal se le atribuye a
un hecho de la administración, por ejemplo cuando modifica en exceso o lo hace imposible, o cuando no cumpla con las
obligaciones a su cargo. Etc.
Por vicio del contrato: por error de cálculo.
Por caso fortuito o fuerza mayor: acontecimiento independiente de la voluntad de los contratantes e imprevisible, que impide de
una manera absoluta la ejecución de las obligaciones contractuales
Teoría de la imprevisión:
Se da cuando la utilidad acordada al celebrarse el contrato no se produce en razón de circunstancias ajenas a la voluntad de las partes, por
acontecimientos extraordinarios, imprevistos e imprevisibles, que tornan excesivamente más oneroso el cumplimiento de las obligaciones
del cocontratante. Es una situación de tipo económica, se vuelve más oneroso.
Lo que debe hacer la administración es respetar las tarifas o el precio pactado en el contrato. La administración debe indemnizar al
cocontratante por las perdidas sufridas, y para asegurar las ganancias que tenia prevista en el contrato de tracto sucesivo. La idea es que
estos contratos se cumplan para la satisfacción del interés general. Se debe reactualizar los precios, porque no se beneficia teniendo que
llamar nuevamente a licitación
Bolilla 14
Función publica
Es toda actividad ejercida por un órgano para la realización de un determinado fin. Como esta referida a los órganos del Estado, la función
es pública o estatal
Funcionario publico:
Es la persona que deberá accionar y dinamizar las finalidades de la administración publica para la implementación de las políticas
generales y especificas que fijen y decidan los organismos y autoridades superiores de la administración publica provincial dentro del
marco de las normas legales vigentes que regulan la función de la administración publica
Según Diez, es todo aquel que presta una actividad remunerada en organismos del Estado en virtud de nombramiento emanado
de autoridad competente. Condiciones:
o Actividad remunerada: quedan excluidas las actividades ad honorem
o Que esa actividad se realice en un organismo del Estado
o Nombramiento o elección por autoridad competente
Doctrina nacional y foránea: funcionario público es aquel que tiene derecho de mando, de iniciativa y decisión, y que ocupa los
grados mas elevados de la jerarquía. Empleado publico es aquel que atiende a la producción y ejecución de las decisiones
emanadas de una autoridad superior, se encuentra en los grados mas bajos de la escala jerárquica
Constitución nacional: la expresión empleado no se contrae exclusivamente al órgano administrativo
Código civil: se emplea funcionario o empleado público de la misma manera.
Código penal: para este, empleado o funcionario público es todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio
de las funciones públicas.
Ley 22140: funcionario publico es todo aquel que, en virtud de un acto administrativo emanado de autoridad competente, presta
un servicio remunerado en dependencia del PE nacional, e inclusive de entidades jurídicas descentralizadas
Clasificaciones de funcionarios:
De planta
Permanente: es el que ingreso luego de cierto lapso, tiene estabilidad en su cargo y solo puede ser destituido por cuestiones
importantes, o cuando se jubila
Contratado
De gabinete: no tiene estabilidad. Se da por un plazo determinado y sobre una persona determinada
Unidad 15
Formas de ingreso:
El personal de la administración ingresa por la designación que efectúa la autoridad competente. La designación puede realizarse por:
Nombramiento: manifestación de una sola voluntad. Este puede ser:
o Discrecional: cuando existe libertad completa en la designación
o Condicionado: cuando la designación puede subordinarse a ciertas formalidades. Por ejemplo concurso: para ingresar se
necesita acreditar la idoneidad y el concurso es el procedimiento mas corriente. El concurso se realiza mediante ciertos
procedimientos que integran diferentes actos y hechos.
o Reservado: cuando la designación debe hacerse entre determinadas personas que ya han prestado servicios al Estado.
Elección: manifestación de varias voluntades. La designación esta disciplinada por normas especiales.
Sorteo: es ajeno a la voluntad humana. La designación puede estar limitada a las personas elegidas por el cuerpo colegiado
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Fidelidad y lealtad: significa una obligación de tipo moral (predisposición ética de actuar), y jurídica (fidelidad a las normas
jurídicas). Es la aptitud que debe tener el funcionario para favorecer el interés publico
Dedicación: significa el deber de consagración al servicio, es decir excluye la posibilidad de desempeñar otro cargo. Es el
régimen de incompatibilidad (no puede desempeñar 2 cargos públicos a la vez). Se requiere la dedicación publica del empleado
Asiduidad: comprende la dedicación constante, continua, uniforme, ajustada a los horarios que establece la administración
Conducta digna: implica la obligación de ser honorable y de buenas costumbres, tanto dentro como fuera de la administración
Deber de obediencia: el régimen de obediencia tiene relación directa con la jerarquía y competencia que cada funcionario tenga
en los grados de la administración. De esa relación, surgen consecuencias cuando el superior da órdenes al inferior que debe
guardar obediencia.
o Limites de la obediencia que debe guardar el inferior:
Obediencia absoluta: el superior impone obediencias sin límites, el inferior es un instrumento de la voluntad
del superior. Esto no existe en la administración publica
Obediencia relativa: teorías:
Obediencia de la ley: el superior emite una orden y el inferior hace un análisis de si la orden esta
dentro del marco de los limites de la ley. En definitiva, la orden debe ser prima facie (de acuerdo a la
ley). El inferior no cumple en la medida en que la orden sea abierta o alevosamente ilegal. Sino si o si
debe cumplirla.
Teoría de la reiteración: el superior emite una orden al inferior, y este le hace las observaciones de que
la orden es ilegal. Si el superior la reitera a la orden, el inferior debe cumplirla, pero eximiéndose de
responsabilidad. Esto no quiere decir que la orden se convierta en legal.
Teoría de la legalidad formal: se analizan varios aspectos: el inferior debe analizar la competencia del
superior (es decir si la orden esta dentro de sus competencias), también debe analizar su competencia,
y la forma de emitir la orden de acuerdo al régimen jurídico vigente
De legalidad formal y material: hay un plus que tiene que ver con el contenido de la orden y su
adecuación al interés general.
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Unidad 16:
Faltas
Es el acto u omisiones del funcionario, intencional o culposo, que viola los deberes a su cargo
Clases de faltas:
Leves, graves o gravísimas, según la intensidad de la afectación
Sanciones:
Es un castigo moral o material que resulta exclusivamente al orden profesional dentro del ámbito de su gestión, y debe aplicarse a los
funcionarios en servicio
Principio de aplicación: la sanción, en oposición a las faltas, está prevista en el estatuto. No pueden ser creadas por el superior
Extinción de la sanción:
Por revocación:
Por nulidad: por ejemplo cuando ilegítimamente aplicada, el órgano que lo aplicó no es competente
Por condonación: cuando el acto no es regular
Por prescripción: la administración, transcurrido cierto lapso de tiempo sin que haya aplicado la sanción, no lo puede hacer mas,
ya que prescribe la acción, pero la acción no prescribe cuando el delito sea penal. Es cuando la sanción esta declarada, y por
cualquier circunstancia no es aplicada, es decir que el acto administrativo sancionatorio tiene que estar firme y consentido; le
falta la ejecutoriedad
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Quien dirige la investigación se llama instructor o sumariante y siempre lo realiza con un secretario de actuación. El sumario es
secreto, no se debe enterar el imputado de que esta siendo investigado. También en el sumario se pueden tener medidas
preventivas que resultan esclarecedoras del hecho
Clases de pruebas:
Testimoniales:
Periciales
Instrumentales o documentales
Inspecciones oculares
La declaración del imputado es un medio de prueba que debe ser acreditado por otro medio de prueba para que ayude al esclarecimiento
de la verdad. No es un medio de prueba, sino de defensa en valor de la verdad real o material
Responsabilidad política:
Cabe al gobernador y los funcionarios:
Responsabilidad civil:
Cuando el funcionario causa un daño a un patrimonio, tiene responsabilidad por los daños que cause a terceros, a la propia administración,
y al Estado. Las reglas que se aplican son las del CC. El Art. 1109 se utiliza para todos, y el 1112 solo para funcionarios públicos.
Esta responsabilidad se da frente al Estado como a los particulares, y demás agentes públicos
¿Cuándo daña al Estado? Cuando se lesionan bienes públicos, malversación patrimonial (además del sumario administrativo, se acredita el
daño causado por responsabilidad civil al Estado)
Problemas en torno a la responsabilidad del funcionario del Estado: ¿existe un contrato administrativo entre el Estado y el funcionario o es
una relación reglamentaria? Si no es contractual, la prescripción se da a los 2 años, en cambio si tal relación jurídica se considera
contractual, prescribe a los 10 años.
Sanciones penales:
Pueden ser privativas de libertad
Multas
Inhabilitación (absoluta o especial)
absolutas: para ocupar cargos públicos
especiales: solo determinado cargo
Unidad 17
Servicios públicos:
Según Diez, servicio público es la prestación que efectúa la administración, en forma directa o indirecta, para satisfacer una necesidad de
interés general.
Diversos criterios:
subjetivo: es la posición tradicional que se refiere a la persona que presta el servicio:
o Duguit: dice que servicio público es toda actividad que presta el Estado para el desarrollo social, que deben asegurarla y
regularla los gobernantes. Critica: no toda actividad que realiza el Estado es servicio publico, además existe
inconveniente en identificar claramente al servicio publico
o Jezz: dice que servicio público es toda actividad de la administración. Su doctrina es francesa y por lo tanto interpretada
como actividad del PE, pero comprende también cuando es realizada como administrativa
o Hauriou: no es toda la actividad del Estado, ni toda la actividad de la administración, sin solamente parte de esta, que
consiste en un servicio técnico prestado al publico de manera regular y continua para la satisfacción de necesidades
publicas y la organización publica. Critica: no siempre es organización publica lo que presta un servicio publico
Objetivo: es aquella actividad tan sustancial para la comunidad que si se dejara de prestar generaría el caos, por ejemplo atención
hospitalaria. Critica: definición muy amplia
Formal: no apunta a quien presta el servicio, es decir no le interesa el sujeto, ni si satisface un interés o no general, sino que
cuando una actividad se considera importante para la comunidad, el legislador, por propia decisión, puede calificarla de tal
manera, es decir como servicio publico por una norma jurídica, que impone al prestador la obligación de prestarla con
regularidad y continuidad
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Clasificación de los servicios públicos:
Propia: es aquella actividad que presta el Estado en forma directa, por órganos administrativos, centralizados o descentralizados;
o por vía indirecta, por transferencia o concesión
Impropia: aquella actividad que prestan los particulares, pero están reglamentadas solamente por la administración.
Virtual: se prestan sobre un bien de dominio público, con miras a la satisfacción del interés general y con un régimen tarifado,
por ej. Peaje.
Caracteres:
Continuidad: el servicio público no debe paralizarse ni interrumpirse, ya que se lo realiza a favor de la comunidad. Si se paraliza
o interrumpe, el concesionario debe ser sancionado
Regularidad: implica que se debe prestar conforme a las normas jurídicas que rigen las prestaciones
Igualdad: debe prestarse en ciertas condiciones que no impliquen discriminación extrajurídica a los particulares, aunque pueden
existir categorías para aquellos que están en diferentes condiciones y que tienen mayores costos
Generalidad: debe extender la prestación a todos los habitantes. No puede haber discriminación a un usuario que esta en
condiciones.
Obligatoriedad: pesa una obligación para quien debe prestar un servicio, y la falta de cumplimiento genera la sanción
disciplinaria
Gratuidad: no quiere decir que no se pague, sino que el servicio prestado por el Estado no debe tener fines de lucro. La tarifa solo
debe cubrir el mantenimiento del servicio y las mejoras tecnológicas
La percepción de la tarifa la fija siempre la administración (si bien es consecuencia de la relación contractual, la misma es de carácter
reglamentaria y la fija el Estado).
La naturaleza o jurisdicción es siempre contenciosa administrativa
Sistema de prestación:
Pueden ser prestados:
por la administración:
o en forma directa: ya sea por la administración centralizada, o por entidades descentralizadas.
Asociación publica-privada: la administración puede solicitar la participación de personas privadas asociadas
con el Estado para que participe económicamente, y se establecen las pautas de contribución y retribución
o En forma indirecta:
Por concesión: el Estado concede al particular el goce de un derecho que antes no tenia
Por licencia: es la habilitación, o sea levantar los impedimentos que tiene un particular para ejercer un derecho,
por ejemplo licencia de conducir.
Por cooperativa: por ejemplo telefónicas
Por los particulares: son servicios públicos impropios: los particulares son controlados por la administración pública, por ej. La
farmacia, remises, etc.
Mixto: es la asociación entre el Estado y los particulares, es decir, capital publico y privado
Hay casos en que el servicio directo por parte de la administración, se puede convertir en un servicio monopolizado.
La prestación indirecta tiene como ventaja que el servicio de prestación privada tiende a mejorar su calidad y su precio por la
competencia.
La ventaja de la concesión es que el Estado deja de tener responsabilidad, pero a la vez tiene el control sobre el concesionario
Unidad 18:
Obra publica:
Es todo bien mueble, inmueble u objeto inmaterial (derecho) que es el resultado de un trabajo público realizado por una persona publica
Estatal con el propósito de obtener en forma indirecta e inmediata, el logro de la satisfacción de intereses públicos
Regimenes para la construcción de la obra publica:
Por la administración: en forma directa, por ejemplo vialidad, caminos, etc.
Por vía indirecta: con la colaboración de terceros:
o Contrato de obra publica: se da cuando la administración contrata con alguien para que realice una obra publica, y el
Estado le paga
o Contrato de concesión de obra pública: el Estado contrata a quien va a ser el concesionario que construye la obra, y que
se “queda con ella” (porque es propiedad del Estado). Presta un servicio con ella cobrando tarifas para recuperar lo que
costo la obra, los gastos del funcionamiento, y las ganancias razonables, por ejemplo peaje.
o Contrato de concesión de servicio público: se da cuando el Estado, por ejemplo, construye las paradas de colectivo.
Cuando se concede a una empresa privada la concesión de colectivos, se le puede exigir que construya paradas o baños.
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Son cosas muebles Son cosas inmuebles, y pueden ser muebles
excepcionalmente, como por ejemplo construcción de planos
Procedimiento preparatorio:
Requisito del contratista:
Debe estar inscripto en el registro de constructores de obra publica, que se llevara en forma actualizada con todos los datos de la
empresa
Debe tener los aportes al día
Realización de la contratación:
La administración declara su voluntad para realizar la obra publica
Se efectúan, en base a la necesidad, los diseños de la obra
Se redactan los pliegos de condiciones, es decir las características de la obra. Los pliegos son generales, especiales, particulares,
o según especificación técnica. Las condiciones generales son para que conozca el régimen jurídico vigente por el que se rige la
contratación
Presupuesto de inversión y recurso, o sea cuando cuesta la obra
Se publica el llamado a licitación en el boletín oficial, diarios, etc.
Se ponen los pliegos a disposición de los futuros oferentes
Luego de establecer quien es el licitante, se le adjudica la obra.
Deposito de garantía:
Cuando se presentan las ofertas, se presenta un sobre con la garantía exigida por la administración, por ejemplo la garantía del
mantenimiento de la oferta que generalmente consiste en el 1% del valor oficial de la obra. Tiene por objeto el mantenimiento de la oferta
durante el tiempo que la administración resuelve cual es la mas conveniente, estableciendo a su vez el plazo de dicho mantenimiento.
También se garantiza que el contrato se va a realizar cuando se adjudique.
En caso de que el oferente retire la oferta, pierde el monto a favor de la administración
¿Cómo lo posibilita la administración? En efectivo, pagares, títulos públicos, cheques.
Seguro de caución:
Se presta por vía de un contrato de seguro en el caso que el cocontratante sustituye el depósito acordando con una empresa de seguro que
ante el incumplimiento del oferente o cocontratante, responda este.
Fondo de reparo:
A las obras importantes, la administración no las paga de una vez, sino según su avance, por partes. Se va mecanizando por medio de
certificados de obra pública, que en cada uno se va descontando el porcentaje del total, y lo reserva la administración como un fondo de
reparo. En caso de que el cocontratante incumpla partes, la administración tiene la facultad de disponer de ese fondo.
Es decir, que el importe de cada certificado parcial no se paga integro; de ese importe se descuenta un tanto por ciento hasta integrar una
cantidad determinada, denominada fondo de reparo que sirve para garantizar al Estado el valor de las deficiencias en que hubiese
incurrido el cocontratante en la ejecución de la obra; las deficiencias se aprecian con la entrega del trabajo.
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o Unidad de medida: se determinan los precios unitarios, y además la cantidad de unidades que se necesitan para la obra.
Clases:
Parciales: son los que otorga la administración a medida que avanza la obra, son provisionales en relación al total de la obra,
aunque son definitivos con respecto de si mismos. Son provisionales para que el empresario al final de la obra pueda cobrar los
intereses que no se cobro durante ella.
Total: se paga al final de la obra
Reajuste o variación de costos: el cocontratante debe acreditar frente a la administración, que los insumos sufrieron un
incremento en sus precios
Intereses: se da cuando la administración paga después de la fecha convenida, debiendo pagar la mora y se certifica cuantos
intereses se han devengado en dicha demora
Acopio de materiales: el empresario compra todos los materiales anticipadamente, y la administración le expide un certificado de
acopio de materiales, los cuales serán pagados al final de la obra. Si el contratista no cumple con el contrato, la administración se
queda con los materiales, contratando un nuevo empresario, únicamente pagándole el acopio a la 1º empresa.
De demasía: se da en las obras grandes, ya que es difícil establecer cuantos insumos lleva la obra. A medida que se va
construyendo, el empresario se da cuenta de que hay cosas que no estaban calculadas, por lo cual expide una orden de trabajo
para realizarlas, es decir es un trabajo que se hace de mas, de modo que la administración ordena un trabajo adicional que no esta
previsto en los pliegos.
De economía de obra: cuando la administración excepcionalmente determina que se deben hacer menos obras que las previstas
por los pliegos
Recepción de obra:
Es un derecho del cocontratista que implica la conformidad de la administración con la obra realizada. Puede ser provisional o definitiva.
Y entre estas transcurre el plazo de garantía de la construcción.
Provisional: da comienzo al plazo de garantía, y transcurrido este, pasa a ser definitivo. Es una comprobación contradictoria, ya
que asisten a ella el director de la obra en representación de la administración, y el representante del contratista. Es un acto donde
se realiza la documentación expresa de la recepción. Es provisional porque esta sujeta a prueba durante un lapso establecido por
el cual el cocontratante sigue siendo responsable, y asume el riesgo que la misma pueda causar.
Definitiva: marca el fin del plazo de garantía. Se comprueba el buen funcionamiento y se hace la recepción definitiva. Se labra,
también, un acta entre ambos representantes. Se devuelve la fianza de garantía de cumplimiento del contrato y se transfieren los
riesgos a la administración, salvo ruina total o parcial.
Contrato de suministro:
Es aquel por el cual la administración obtiene la provisión de cosas muebles mediante el pago en dinero. Es un contrato administrativo de
compra venta, en el cual la administración actúa con potestades para la satisfacción del interés publico, y por la existencia de cláusulas
exorbitantes que ponen al cocontratante en condición de subordinación. Es una obligación de dar
Modo de selección
En general rige el principio de libre selección, salvo que exista norma jurídica limitante al respecto. Las limitaciones pueden ser: por el
régimen financiero nacional o provincial; o por el reglamento de contrataciones. En general, todos los regimenes establecen como
modalidad la licitación publica, privada, restringida, por contratación directa, etc.
Unidad 19
Naturaleza jurídica:
Diversas teorías: son las teorías de la bolilla 12, pero además se agrega la doctrina del acto mixto
Derechos y deberes
Obligación del concesionario:
Prestar el servicio en forma regular y continua
Respetar la igualdad de los usuarios
Respetar las modificaciones que la administración haga al contrato siempre que se mantenga la ecuación económica y financiera
Adecuar el servicio a las nuevas necesidades y tecnologías
Consentir el control técnico, comercial y financiero que pueda hacer la administración
Admitir las sanciones por incumplimiento de sus obligaciones
No transferir en venta, permuta, etc. Ni hipotecar, ni constituir derechos reales que puedan afectar el servicio o los bienes con los
cuales se presta
Tarifas:
Es la remuneración que obtiene el concesionario por el servicio que presta.
Naturaleza jurídica
Es reglamentaria, no contractual. Es una regla del servicio que debe ser aprobada por la administración pública. El concesionario no puede
modificarlo unilateralmente
Caracteres:
Debe ser justa: ajustada a derecho
Razonable: equilibrio entre el costo del servicio y la ganancia del empresario
Debe ser cierta: fijada en su monto
Igualitaria: para aquellos que se encuentren en las mismas condiciones
Extinción de la concesión:
Normal: cumplimiento de plazo
Anormal:
o Caducidad: sanción por incumplimiento, falta grave del concesionario
o Rescate: revocación de la concesión por razones de conveniencia, merito y oportunidad, cuando el interés publico lo
exige. Se debe indemnizar
o Rescisión: acuerdo de partes, sin responsabilidad
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o Renuncia: por parte del concesionario que no quiere continuar con la ejecución. Debe ser aceptada por la administración
o Por quiebra o muerte del concesionario
Unidad 20
Dominio publico
Según Diez, es un conjunto de bienes de propiedad del Estado afectados por ley al uso directo o indirecto de los habitantes.
El Estado se organiza para la satisfacción del interés general. Necesita de bienes para la realización de la actividad y fines que persigue. El
Estado tiene bienes de dominio público y de dominio privado, los que se distinguen por la naturaleza que presentan.
Los bienes de dominio privado siguen las reglas del derecho privado, los de dominio público, se rigen por el derecho público (régimen de
la exorbitancia), y a través de estos bienes busca la satisfacción del interés general.
Bienes:
Inmuebles: Art. 2340 CC:
Mares territoriales hasta la distancia que determina la legislación
Mares internos
Bahías
Puertos
Ríos, sus causes y demás aguas que corran por causes naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud para satisfacer el
interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas
Playas de mar y riveras internas de los ríos
Los lagos navegables y sus lechos
Las islas formadas o que se forman en el mar territorial o en todo clase de ríos, lagos, etc. Cuando ellas no pertenezcan a
particulares
Las calles, plazas, caminos, canales, puentes o cualquier otra obra publica construida para utilidad de la comunidad
Los documentos oficiales de los poderes del Estado
Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico
Muebles: obras públicas (aquellos bienes que presentan las características de permanentes e irremplazables, y que sean sometidos al
régimen del derecho público), y también las universalidades de bienes.
Inmateriales: derecho, por ejemplo fuerza hidráulica de un río, espacio aéreo, derecho de servidumbre, etc.
Afectación:
Es la declaración o el hecho que manifiesta la voluntad de la administración u órgano competente, en virtud del cual un bien queda librado
al uso público directa o indirectamente
Régimen jurídico:
Análisis de los caracteres: el dominio publico esta sometido a un régimen jurídico especial de derecho público caracterizado por su
inalienabilidad e imprescriptibilidad. Estos bienes tienen esta esfera de protección porque buscan la satisfacción del interés general. Son
inembargables, ya que no se pueden hipotecar, ni constituirse servidumbre sobre ellos, etc.
Unidad 23
Clasificación:
Normal Anormal
Atiende a una causa de necesidad de bienes Obedece a una necesidad urgente imperiosa y súbita
Se origina en una declaración legislativa de utilidad publica La origina directamente la administración por acto
administrativo
Se puede establecer judicialmente cuando no exista acuerdo Se establece por la administración, aunque tenga que utilizar
del expropiado la fuerza publica, porque es una decisión ejecutoria
Se extiende temporalmente por 2 años como máximo. El Obedece a lo estrictamente necesario para resolver la
particular puede hacer una expropiación inversa si la necesidad que lo originó
administración no cumple con el fin
Naturaleza jurídica: es la expropiación de uso Naturaleza jurídica: nace del ejercicio del poder de policía. Es
una mera restricción.
Se indemniza No se indemniza
Elementos:
o Inmueble de propiedad privada
o Perdida del uso y goce del bien por parte del propietario
o Se establece a favor de un particular o de la administración
o Se da por razones de utilidad publica o interés general
o Es por tiempo limitado
Clasificación:
o Reales: son derechos establecidos a favor de una propiedad sobre otra propiedad, independientemente de su titular, ajena
para utilidad de la primera (por ej el derecho de paso)
o Personales: se constituye en utilidad de una persona determinada, sin que dependa de un inmueble. En el derecho
administrativo, las servidumbres son personales porque se imponen para la satisfacción del interés general
Constitución:
o Por ley:
o Por acto administrativo fundado en ley
o Contrato con la administración
o Acto de liberalidad
Indemnización: se debe indemnizar porque afecta el ejercicio del derecho de propiedad por razones de utilidad pública
Extinción:
o Por la ley
o Por vencimiento del termino
o Por desafectación
o Por confusión
Unidad 24
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Naturaleza jurídica:
De derecho privado: la iguala a la compraventa forzosa
Mixta:
o Derecho publico: compuesta por el derecho constitucional (requiere una ley para que la declare de utilidad publica), y
por el derecho administrativo (porque lo que sigue es un tramite administrativo)
o De derecho privado: tiene que ver con la indemnización por el daño causado
De derecho publico: es el negocio jurídico unilateral en que la voluntad del expropiado no tiene trascendencia
Fundamento:
Satisfacción del interés general. Fin publico
Causas expropiatorias:
Antes se hablaba de una necesitad publica, hoy se habla de una utilidad publica
La única posibilidad de que los tribunales revoquen la expropiación es la declaración de inconstitucionalidad de la ley de utilidad pública.
Cuando existe una manifiesta arbitrariedad, pasa lo razonable la utilidad pública.
Sujetos pasivos:
Las personas que sean titulares de bienes a expropiar, ya sean privadas o públicas
La nación puede expropiar a las provincias los bienes privados, no sujetos al uso público, y también bienes públicos, porque la declaración
de utilidad pública de la nación es más importante que la de la provincia.
Las provincias pueden expropiar bienes privados de la nación, y según Mairenof, en principio no puede expropiar bienes públicos de la
nación.
Objeto: Bienes que pueden expropiarse: todos los bienes o intereses apreciables que el hombre tiene fuera de si mismo, de su vida,
libertad, etc. Ya sean cosas mubles, inmuebles, derechos personales, intelectuales, reales, etc.
A su vez, la expropiación puede recaer sobre la totalidad o una parte del objeto.
Indemnización: Comprende:
Valor objetivo del bien: lo que la cosa realmente vale en mercado de bienes.
Valor justo: integral
Daños: directos e inmediatos que cause la expropiación
Depreciación monetaria, intereses, etc.
No comprende:
Circunstancias especiales
Ganancias hipotéticas
Valores afectivos
Lucro cesante
Valorización por obra a realizar
Mejoras realizadas después del acto declaratorio, salvo que sean necesarias
Caracteres de la indemnización:
Previa a la disposición
Pago en efectivo
Integral
Justa
Única: de una sola vez, salvo que el particular lo consienta de otra manera
Advenimiento:
Ponerse de acuerdo con la administración. También se llama procedimiento expropiatorio extrajudicial
Abandono de la expropiación:
Se da cuando el Estado, después de la declaración de utilidad publica, deja transcurrir, 2 años cuando son bienes individualizados, 3 años
con respecto a bienes de zonas determinados, y 10 años cuando se trata de enumeración genérica, se considera que existe abandono
Expropiación diferida:
Es una excepción del abandono cuando la ley determina que se difiere el juicio reteniendo los inmuebles
Retroseción:
Es un derecho que le asiste al expropiado para solicitar la devolución del bien expropiado cuando:
No se realiza el fin previsto: se deben dejar pasar 2 años y se intima a la administración para que cumpla el fin, y si no cumple, se
la puede demandar judicialmente
Se le da un fin distinto: tiene derecho a retrosecion, no obstante que se haya empleado para satisfacción del interés general; o
cuando el fin es conexo al fin establecido por la ley. Si se da un fin distinto, y si la finalidad es privada, procede la retrosecion por
desviación del poder, se hace un reclamo administrativo previo y si no cumple va a vía judicial.
Expropiación irregular:
Es la acción contra el sujeto expropiante, Estado, a fin de que se cumpla la voluntad legislativa de adquirir el bien calificado de utilidad
publica.
Esto también se da en la ocupación temporaria normal cuando excede los 2 años
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