Fuentes del Derecho Internacional

El Derecho Internacional empezó a desarrollarse a partir del Siglo XVI, época en la cual aparecen
en Europa los primeros estados nacionales. Sin embargo, hasta principios del Siglo XX se
desenvolvió bajo el principio de la soberanía, lo que no facilitaba la creación de una sociedad
internacional. Las tentativas hechas hasta entonces para regularizar las relaciones internaciones
se caracterizaban por su empirismo y por su estrecha relación con la política. Las siguientes
manifestaciones realizadas en la Época Moderna, donde se suceden acontecimientos históricos
para el Derecho Internacional y donde éste se enriqueció con nuevos aportes (se estableció la
igualdad religiosa, se adoptó el idioma francés como lenguaje diplomático, se establecieron las
embajadas permanentes, entre otras), que van desde el Imperialismo Universal (Imperio
Napoleónico) hasta los compromisos ideados por la diplomacia (Santa Alianza) no han sido
suficientes para asegurar una paz estable.

El derrumbamiento del sistema diplomático tradicional por la Primera Guerra Mundial en 1914,
provocó la formación de nuevas bases sobre las cuales los gobiernos asentarían sus relaciones
internacionales. El fracaso de la Sociedad de Naciones y de la política de seguridad colectiva
condujo a la Segunda

Guerra mundial, en la coalición de los pueblos libres cerró el paso a las tentativas de hegemonía
universal. Desgraciadamente, la victoria de las democracias occidentales no ha sido completa, y
hoy, como ayer, sigue en pie el problema de saber si el mundo se federara libremente o si, una
vez más tendrá que resistir por la fuerza a las amenazas del neoimperalismo totalitario. De la
solución de este dilema dependen el destino de Europa y el mundo entero y del mantenimiento
del Derecho Internacional, e incluso del Derecho mismo
Definiciones del Derecho Internacional Público.

Definición Clásica. (Según los autores).

En principio los individuos no son sujetos inmediatos de sus normas, por lo tanto el DIP se define
como el conjunto de normas o principios que regulan las relaciones jurídicas de los estados entre
sí (al hablar de estados nos referimos a ellos como únicas entidades del DIP, ya que para ese
entonces las organizaciones internacionales y las personas particulares entre otras no forman
parte del mismo); es decir, que el Derecho Internacional comprende especialmente normas
establecidas por vía consuetudinaria para regular las relaciones entre los estados, creando
obligaciones, responsabilidades y derechos para todos los estados.

Algunos de los representantes más importantes de ésta concepción clásica fueron: Charles
Rousseau, Paul Fauchille, Antonio Truyol y Serra, Bonfils, Carlos Calvo, Manuel Francisco Mármol,
Kelsen, Korovín y Fermín Toro.

Definición Moderna. (Según los autores).

Al obtener el individuo, de forma excepcional, la capacidad de reclamar la protección de los

derechos humanos fundamentales ante instancias internacionales específicas y al iniciarse la
creación de organizaciones internacionales, el concepto de DIP sufre un inevitable cambio por lo
tanto podemos definir el DIP desde la posición de los modernistas de la siguiente manera: es el
conjunto de normas jurídicas que regulan no sólo la relación entre los estados (ya que no son las
únicas entidades del DIP) sino que también regulan las relaciones entre otros sujetos como son:

o Los organismos internacionales.

o Los grupos beligerantes. (Naciones que están en guerra): para que puedan adquirir derechos
y obligaciones internacionales deben cumplir ciertas condiciones: un mando responsable, ocupar
parte de relaciones del estado, realizar actos de gobierno y conducirse de acuerdo a las Leyes de
la Guerra; estas condiciones le otorgan capacidad internacional.)

o Los territorios fideicometidos. (Territorios que se encuentran administrados por una

potencia, pero respetando su soberanía. Ej: Puerto Rico).

o C.I.C.R.: Comité Internacional de la Cruz Roja.

o La Santa Sede (Vaticano).

o La soberana orden de Malta.

o Las organizaciones internacionales. (Personalidad jurídica).

o El individuo. (Destinatario real de toda norma jurídica).

Divisiones del Derecho Internacional Público.

Clásicas:
De paz y de guerra.

Derecho Internacional Público de paz: Regula las relaciones jurídicas internacionales en tiempo
de paz.

Derecho Internacional Público de guerra: Establece los derechos y obligaciones entre los estados
en conflicto y los neutrales dados que dos o más estados se encuentren en situación de guerra.

Fuentes del Derecho Internacional público

Derecho Internacional

El problema de las fuentes del Derecho Internacional se presenta muy confuso porque a las
dificultades que el mismo plantea, en cuanto a la teoría general del Derecho, se suman las que
añade esta peculiar rama de la normativa jurídica.

Si partimos de la consideración de las fuentes en sentido técnico-formal, el Derecho Internacional

plantea cuestiones tanto en el plano general de las fuentes como en el particular de cada una de
ellas.

En el plano general, y en cuanto a la naturaleza de las fuentes de este ordenamiento

internacional, hay que partir del principio de que el dato fundamental de la voluntad positivadora
es siempre el mismo, es decir, el consentimiento de los Estados, sin que exista un procedimiento
«constitucionalmente» establecido para su manifestación; de manera que cuando se alude al
sistema de fuentes internacionales, de lo que se está hablando es de los diferentes
procedimientos de producción de normas o, en otras palabras, de los procedimientos
normativos.

Las posiciones doctrinales a este respecto son dos: 1) Para unos autores, que habríamos de
calificar de tradicionales, el orden jurídico internacional tiene un texto concluyente en este
sentido, cual es el del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, que considera
como fuentes a las convenciones internacionales, la costumbre internacional y los principios
generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, aparte de las decisiones
doctrinales y la doctrina de los publicistas consideradas como medio auxiliar para la
determinación de las reglas jurídicas. 2) Para otros, la postura es más amplia y puede ser
calificada de «moderna», en cuanto se parte de la idea de que no hay texto internacional al
efecto, por lo que se deben admitir como fuentes todos los procedimientos de producción de
normas en los cuales se manifiesta la voluntad de los Estados.

La realidad es que, actualmente, el artículo 38 del Estatuto se queda estrecho si con él se intenta
abarcar la totalidad de las fuentes del Derecho Internacional, pues han aparecido otros
procedimientos de normativización que no están comprendidos en el mismo, de donde resulta
que, teniendo en cuenta siempre la base del consentimiento de los Estados, y juzgando por el
cauce a través del cual se manifiesta, hay unas fuentes directas del Derecho Internacional, que
son la costumbre, los tratados y los principios generales del Derecho, y otras fuentes indirectas,
que son los actos de las organizaciones internacionales y los actos unilaterales de los Estados,
aparte de los medios auxiliares, que son la doctrina, la jurisprudencia y la equidad.

La costumbre internacional es la forma primaria, directa, autónoma y tácita de manifestarse el

consentimiento de los Estados para la creación de normas jurídicas. Es el producto de un uso o
práctica que siguen los Estados, con la convicción de que están cumpliendo con una obligación
jurídica. Hoy el papel de la costumbre internacional, que, sin embargo, forma la base del llamado
Derecho Internacional General, ha cedido en importancia como fuente, debido
fundamentalmente a su inadecuación, como procedimiento, para adaptarse al ritmo rápido de
los tiempos modernos. En cuanto al elemento activo o sujeto agente de la costumbre
internacional, es preciso apuntar que éste se ha ampliado actualmente, pues no sólo crean
costumbre los Estados, sino también las Organizaciones Internacionales. En cuanto al elemento
objetivo de la conducta creadora de la costumbre internacional, la posición más seguida es la de
que hay que contar no sólo con el elemento material de los precedentes -permanentes,
uniformes, constantes y generales-, sino también con el elemento psicológico -la convicción o
creencia en el carácter obligatorio de la práctica que se sigue-. Problemas particulares presentan
las costumbres regionales y las relaciones de la costumbre internacional con las normas
convencionales, en cuanto, a veces, la costumbre está en la base de un tratado -transformando
así la naturaleza de las normas internacionales de consuetudinarias en convencionales- o el
tratado está en la base de una costumbre -transformando así las normas que son convencionales
para unos sujetos internacionales, en normas consuetudinarias para terceros-. El artículo 38 del
Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia considera que es fuente del Derecho Internacional
«la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho», expresándose, como ha dicho algún autor, de una manera tan desafortunada como
inexacta, pues la costumbre no es la prueba de una práctica, sino bien al contrario, la práctica es
la que demuestra la existencia de una costumbre.

Los tratados son otra fuente del Derecho Internacional, como está universalmente aceptado (V.
tratados).
También los principios generales del derecho son una fuente del Derecho Internacional. La
consideración de estos principios, en el plano internacional, viene condicionada por todos los
problemas que los mismos plantean en una teoría general del Derecho. La expresión, con
distintos términos, ha sido utilizada en ciertos tribunales arbitrales, en alguna conferencia
internacional y, finalmente, en el artículo 38 del antes citado Estatuto del Tribunal de La Haya,
que se refiere a «los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas».
Ante esta realidad, la doctrina se ha planteado la doble cuestión de cuál es la naturaleza de estos
principios y cuáles son los mismos concretamente; en cuanto al primer punto, las discusiones se
han centrado sobre el carácter de fuente independiente de estos principios, lo que hoy, en
términos generales, está fuera de duda, aunque muchos siguen sosteniendo que los principios
no son fuente y otros que no son una fuente independiente de la costumbre; en cuanto al
segundo punto, la cuestión es más difícil de resolver, puesto que, para unos autores, estos
principios del Derecho Internacional son propios y peculiares del mismo, en tanto que para otros
son los principios generales admitidos con carácter común en todos los ordenamientos
nacionales, posición esta última a la que parece inclinarse el Tribunal de La Haya que, en una
serie de fallos sucesivos, ha ido determinando concretamente una lista de principios generales
del derecho de carácter substantivo y procesal.

La capacidad de las organizaciones internacional para producir normas jurídicas en el orden

internacional está muy discutida. Y, en gran parte, esta discusión viene del hecho de que no existe
«institucionalmente» una teoría general de los o actos de las organizaciones internacionales que
nos permita distinguir los actos de unas Organizaciones de los actos de otras y que nos permita,
por así decirlo, lo que son actos creadores de normas jurídicas y los que no tienen este carácter.
Si no cabe duda de que las Organizaciones coadyuvan a la producción de normas jurídico
internacionales, tampoco la hay de que es dudoso si ellas mismas, y de modo independiente,
pueden producirlas. En términos muy generales, podemos decir que hay que dejar al margen de
este problema los actos de las organizaciones, sean de cooperación o de integración, que afecta
a su «Derecho interno», para considerar solamente a ciertos actos, sea cualquiera su
denominación, que tienen trascendencia «externa», y concluir que, entre estos, en algunos casos
hay que incluir ciertas «declaraciones» de la Asamblea General de las Naciones Unidas que, por
su trascendencia y origen, se acercan a la actividad «legislativa».

Se ha planteado también el problema de si los Estados, mediante actos unilaterales, pueden crear
normas jurídicas en el orden internacional. La respuesta genérica a esta cuestión no puede menos
de ser negativa en cuanto en un acto unilateral no se da el consentimiento de los Estados que,
como es evidente, se requiere para el nacimiento de normas jurídicas de este carácter. Lo que
más se acerca a la actividad legislativa internacional, cuando se habla de actos unilaterales de los
Estados, son los «actos-regla» realizados por los mismos dentro de las competencias que les ha
atribuido el orden internacional; en este sentido, el Estado realiza una «función» internacional
de carácter nominativo que, generalmente, se manifiesta en la concreción de las competencias
terrestres, marítimas o de carácter personal.

En cuanto a la jurisprudencia y la doctrina, no hay que olvidar que el Tribunal Internacional de

Justicia, en el artículo 38, las califica de «medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho». En cuanto a la jurisprudencia, hoy, hay que llegar a la doble conclusión de que la misma
no es fuente productora de normas en el orden internacional, aunque no se pueda dejar de
reconocer que contribuye de manera decisiva a manifestar y delimitar las reglas jurídicas
internacionales, acrecentándose su valor día a día. En cuanto a la doctrina «de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones», según se expresa el citado artículo 38, la posición
común es que en modo alguno son fuente de normas jurídicas internacionales; no es una fuente,
pero cumple una función relativamente importante en el desarrollo del Derecho Internacional
de nuestro días, generalmente de forma indirecta a través de la intervención de los autores en
los procesos de elaboración de normas internacionales.
La equidad es, unas veces, modo de aplicación del Derecho Internacional y, otras, medio
independiente del Derecho, aunque no se puede admitir que se trate de una fuente formal. La
función general que cumple es la de coadyuvar a la aplicación del Derecho Internacional, pero,
tal como está redactado el artículo 38 del Tribunal de La Haya, no queda más remedio que admitir
que, si las partes lo desean, puede actuar contra legem.

Análisis del art. 38 del Estatuto Internacional de la Corte Internacional de Justicia

Artículo 38 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas

expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como

derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo

et bono, si las partes así lo convinieren.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
I) CONCEPTO

1 - Art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia

2 - Elementos:

a) Material

b) Espiritual

3 - Sujetos que intervienen

II) CLASES DE COSTUMBRES

1 - Generales o universales

2 - Particulares:

2.1 - Regionales

2.2 - Locales o bilaterales

III) LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE

1 - Carga de la prueba

2 - Elementos de prueba

IV) INTERACCIÓN ENTRE COSTUMBRE - TRATADOS

- Codificación: efectos

a) Declarativos

b) Cristalizadores
c) Constitutivos

V) IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL D. I. CONTEMPORÁNEO

1 - Opinio Iuris

2 - Derecho Internacional General

3 - Estados en desarrollo

VI) CASO PRÁCTICO

TEMA 3

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

I) CONCEPTO

(1) El art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia formula las fuentes del Derecho
Internacional Positivo haciendo referencia a la costumbre internacional como “prueba de una
práctica generalmente aceptada como Derecho”.

Díez de Velasco define la Costumbre Internacional como “la expresión de una práctica seguida
por los sujetos internacionales y generalmente aceptada como Derecho”.

De ello se desprende que la Costumbre está formada por dos elementos:

1 - Elemento material de repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos

2 - Elemento espiritual u opinio iuris, o convicción por parte de los sujetos de la obligatoriedad
jurídica de la práctica.

(2) 1 - Elemento material

El elemento material consistente en la repetición de actos. se puede manifestar de formas
diversas, bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado
sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por
instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas
prácticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc. ....

La práctica debe ser constante y uniforme, pero no rigurosa y absolutamente uniforme, sino tan
sólo general. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de la Haya que no considera necesario
que para que una regla sea establecida consuetudinariamente, la práctica correspondiente deba
ser rigurosamente conforme a esa regla. Le parece suficiente, para deducir la existencia de
normas consuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su conducta de una manera general y y
que ellos mismos traten los comportamientos no conformes a la regla en cuestión como
violaciones de ésta y no como manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva.

Un problema particular es el relativo a si en la formación de la Costumbre caben las omisiones o

costumbres negativas. La respuesta del Tribunal es que debe existir el elemento espiritual o
“conciencia del deber de abstenerse”. (CASO LOTUS).

Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser constitutiva del elemento material,
era hasta hace poco una cuestión controvertida. Parte de la doctrina ha resaltado la importancia
de la antigüedad de la práctica como factor indispensable para la prueba de la existencia de la
Costumbre, y, por el contrario, otro sector ha afirmado la viabilidad de la “costumbre
instantánea”. El Tribunal Internacional de Justicia no ha adoptado ninguna de estas dos posturas
extremas, sino que ha señalado en una sentencia que “el hecho de que no haya transcurrido más
que un breve período de tiempo no constituye en sí mismo un impedimento para la formación
de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinaria surgida de una norma de origen
puramente convencional” (pero es indispensable que la práctica de los Estados, incluídos
aquellos que están especialmente interesados haya sido frecuente y prácticamente uniforme
(elemento material), y que se haya manifestado de forma que permita establecer un
reconocimiento general de que nos hallamos en presencia de una norma y obligación jurídicas.

(2) 2 - Elemento espiritual u “opinio iuris”

El elemento espiritual consiste en la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran

ante una norma ante una norma obligatoria jurídicamente. Existe una parte de la doctrina que
no está de acuerdo con la existencia autónoma de este elemento (Kelsen). Pero la jurisprudencia
del Tribunal de la Haya ha sido muy explícita, reconociéndola sobre todo en sus consecuencias
negativas, es decir, rehusando a dar por vigente una Costumbre si en la práctica de los Estados
no aparece aquella convicción (Caso Asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte).
Así, ha afirmado que “los actos considerados no sólo deben representar una práctica constante,
sino que además deben atestiguar por su naturaleza o la manera como se realizan la convicción
de que esta práctica se ha convertido en obligatoria por la existencia de una norma de Derecho.
Ni la frecuencia, ni incluso el carácter habitual de los actos bastan”. (Existen numerosos actos
internacionales en el campo del protocolo, por ejemplo, que se realizan casi invariablemente.
pero que están motivados por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de
tradición, y no por sentimiento de una obligación jurídica). Por ejemplo : dirigir la
correspondencia diplomática en papel blanco.

En cuanto a la forma de manifestarse, la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, se

hace a través de las manifestaciones de los Estados y otros sujetos, bien en las Notas diplomáticas
dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomática por medio de sus delegados, o al
adoptar una resolución en el seno de una Organización Internacional. También cabe que una
regla contenida en un Tratado se transforme en regla consuetudinaria, como recientemente ha
afirmado el Tribunal Internacional de Justicia. (CASO PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL
NORTE).

Respecto a la importancia de este elemento, hay que destacar que en el Derecho Internacional
Contemporáneo, y como consecuencia de las modificaciones que ha experimentado la sociedad
internacional, ha aumentado dicha importancia al tiempo que han disminuído las exigencias en
cuanto a la antigüedad de la práctica o elemento material, dando paso a una mayor participación
en la formación de la misma a los países en desarrollo, lo que favorece ciertamente las exigencias
de socialización y democratización del Derecho Internacional. (Es muy significativo a este
respecto lo que ha ocurrido en el nuevo Derecho del Mar, con relación a la Zona Económica
Exclusiva).

(3) Un problema que se plantea en relación con la Costumbre es el de los sujetos que intervienen
en su formación. La contestación a este problema en principio es muy simple: los propios sujetos
de la Comunidad Internacional. Ello supone una de las singularidades del Derecho Internacional
Comparado con el Derecho Interno, de que sean los propios destinatarios de las normas los que
las creen, modifiquen o extingan.

Los Estados continúan siendo los principales creadores de las costumbres, sobre todo en sus
relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las Organizaciones
Internacionales.

Un problema diferente es el de saber, si las Organizaciones Internacionales pueden, como tales

engendrar una Costumbre. A pesar de la postura contraria que tradicionalmente se ha venido
manteniendo, hoy podemos afirmar que las Organizaciones Internacionales en su conjunto,
están dando vida a nuevas Costumbres.

II) CLASES DE COSTUMBRES

En la Costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes grupos:

1. - COSTUMBRES GENERALES O UNIVERSALES

2. - COSTUMBRES PARTICULARES

- REGIONALES

- LOCALES o BILATERALES
Las Costumbres generales tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados,
salvo que se hayan opuesto a la misma en el período de formación de forma expresa, y el Estado
litigante que se oponga a que sea aplicada una Costumbre general, deberá probar que la ha
rechazado en el período de su formación. (ASUNTO ANGLO-NORUEGO DE PESQUERÍAS)

Se plantea por otro lado un problema respecto a si la Costumbre general obliga a aquellos países
que no han participado en su formación y que por tanto no han podido oponerse a ella, porque
todavía no habían accedido a la independencia. En este caso, los países de reciente
independencia admiten el Derecho Internacional General, salvo aquellas normas que
perjudiquen sus intereses.

Dentro de las Costumbres particulares, las regionales son aquellas que han nacido entre un grupo
de Estados con características propias (CCEE, América Latina ....). Junto a las Costumbres
regionales, hay que hablar de las Costumbres de carácter local, cuyo ámbito de aplicación es más
reducido que las anteriores, y que pueden llegar a afectar únicamente a dos Estados, en cuyo
caso hablaremos de Costumbre bilateral. (CASO DEL DERECHO DE PASO POR TERRITORIO INDIO)

III) LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE

1) Carga de la prueba

2) Elementos de prueba

1) Carga de la prueba

a) Costumbres Generales:

La carga de la prueba corresponde al Estado que niegue su aplicación, ya que la Costumbre

General obliga a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en el período de
formación de forma expresa. Por tanto, dicho Estado deberá probar : bien que se ha opuesto
expresamente a ella en el período de gestación, o bien que no pudo oponerse porque no ha
participado en su formación.
b) Costumbres Particulares:

En las Costumbres tanto Regionales como Bilaterales, la carga de la prueba se invierte, es decir,
el Estado que alega frente a otro una Costumbre Particular viene obligado a demostrar que éste
último ha contribuído con sus actos al nacimiento de la regla consuetudinaria Regional o Bilateral.
(CASO HAYA DE LA TORRE)

2) Elementos de la prueba

Elemento material ----> la práctica constante y uniforme (actuación positiva de los órganos de
varios Estados en un determinado sentido, leyes, costumbres internas de contenido coincidente,
repetición de usos, instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por
determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc. ....)

Elemento espiritual (opinio iuris) ----> la convicción de los sujetos de estar cumpliendo una norma
obligatoria jurídicamente, a través de manifestaciones de los Estados y otros sujetos en Notas
diplomáticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomática por medio de sus
delegados, o al adoptar una resolución en el seno de una Organización Internacional.

En el caso de las Costumbres Generales, el Estado que la niega deberá probar:

- que se opuso en el período de formación

- que no participó en su formación

IV) INTERACCIÓN ENTRE COSTUMBRE Y TRATADOS

La interacción entre Costumbre y Tratado se produce a través de la codificación.

El art. 15 del Estatuto de la Comisión de Derecho Internacional distingue entre:

- desarrollo progresivo del Derecho Internacional a través de convenciones sobre materias no

reguladas aún por el Derecho Internacional.
- codificación del Derecho Internacional, es decir, la formulación y sistematización de las reglas
internacionales en los campos en que ya existe una amplia práctica de los Estados, precedentes
y doctrina.

Según Jiménez de Aréchaga los efectos de la codificación sobre la Costumbre son de tres clases:

a) DECLARATIVOS : contribuye a la precisión del sentido de la práctica o elemento material y

puede ser prueba del elemento espiritual u opinio iuris (CASO NAMIBIA).

b) CRISTALIZADORES : porque una disposición de una convención codificadora puede ser el punto
final de la formación de una norma consuetudinaria que hasta entonces no hubiera alcanzado
plena madurez (CASO MAR DEL NORTE).

c) CONSTITUTIVOS o GENERADORES : el desarrollo progresivo del Derecho Internacional puede

constituír el punto de partida de una norma consuetudinaria; así lo establece el art. 38 de la
Convención de Viena sobre Derecho de Tratados, afirmando que no habrá impedimento para
que una norma consuetudinaria llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma
consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal (CASO PLATAFORMA
CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE).

El Tribunal de la Haya exige varias condiciones para que una regla convencional se transforme en
una regla consuetudinaria :

1 - que la regla tenga carácter normativo

2 - que la práctica de los Estados haya sido frecuente y prácticamente uniforme, de manera que
establezca un reconocimiento general.

3 - la existencia de la opinio iuris

V) IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO

Debido en gran parte al predominio que ha adquirido en ella el elemento espiritual u opinio iuris,
la Costumbre ha sabido amoldarse a las exigencias de la sociedad internacional de nuestros días
y sigue, por tanto, teniendo gran importancia.

Por otra parte, se puede afirmar que prácticamente todo el Derecho Internacional General que
rige en la Comunidad Internacional está formado por normas consuetudinarias y Principios
Generales del Derecho. El Derecho Internacional Convencional no tiene carácter universal o,
dicho de otra forma, no existe ningún Tratado internacional que haya sido aceptado por todos
los Estados de la Comunidad Internacional. Las normas de carácter universal contenidas en los
Tratados son precisamente costumbres que han sido codificadas o recogidas en los mismos.

Las normas consuetudinarias han sabido amoldarse, de otra parte, a la aceleración histórica de
la época que vivimos.

Los requisitos, en cuanto a la antigüedad de la práctica, se han suavizado notablemente. Y es la

opinio iuris expresada en un Foro -Organización Internacional o Conferencia Diplomática - la que,
formada previamente a la práctica, facilita el ritmo acelerado en la formación de la Costumbre.
También, por el singular peso específico de la opinio iuris, la Costumbre tiene hoy en cuenta las
exigencias de la universalización y democratización de la Sociedad Internacional. La Costumbre
quiere ser actualmente la obra de todos, sin distinción de grandes y pequeñas potencias, y para
todos, países industrializados y países en desarrollo.

Ius cogens

Con esta expresión se designa al Derecho impositivo o taxativo que no puede ser excluido por la
voluntad de los obligados a cumplirlo, por contraposición al Derecho dispositivo o supletivo, el
cual puede ser sustituido o excluido por la voluntad de los sujetos a los que se dirige. El Derecho
impositivo o ius cogens se debe observar necesariamente, en cuanto sus normas tutelan
intereses de carácter público o general.
La noción, para el Derecho Internacional, viene ya del Derecho romano, habiéndose impuesto
actualmente por influencia de la terminología jurídica anglosajona; aunque no siempre ha tenido
el mismo significado, actualmente equivale a «Derecho necesario» o derecho que
necesariamente han de cumplir los Estados, sin que puedan modificarlo por su voluntad. La
discusión sobre la existencia de normas de esta naturaleza en el campo internacional saltó del
planteamiento doctrinal al ordenamiento jurídico positivo con la Convención de Viena sobre los
tratados en 1969, en cuyo artículo 53, fundamentalmente, se recogió la existencia de tales
normas en cuanto se declaró que «es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,
esté en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional general», teniendo tal
carácter «una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario, y que sólo puede ser modificada por
una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter».

Las conclusiones a que se puede llegar actualmente son:

1. Que en el Derecho Internacional existen normas de este carácter, de naturaleza impositiva o

de ius cogens.

2. Que, a pesar del artículo 53 de la Convención de Viena, no hay fórmula general para definir
abstractamente las normas internacionales de este carácter.

3. Que estas normas pueden ser modificadas, pero que mientras están en vigor hay que
cumplirlas.

Lo que resulta difícil es determinar concretamente cuáles son, aunque la doctrina considera
como tales a las que tutelan los derechos fundamentales de la persona humana, las que tutelan
los derechos de los pueblos a su autodeterminación y de los estados a su respeto, los que tutelan
los intereses de la comunidad internacional y los que prohíben el uso de la fuerza.