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Institución: UBA/UNSAM.
Fabricio Castro
Palabras clave.
Fabricio Castro.
Introducción.
Los debates acerca del control de constitucionalidad durante los últimos años de la
Alemania de Weimar tienen en Hans Kelsen y en Carl Schmitt a dos de sus figuras más
importantes. La confrontación que los ocupó es señalada en la actualidad en términos de
dos representaciones típicas del normativismo y del decisionismo jurídico (Córdoba
Vianello (2013), Vita (2014) Dicha clasificación, si bien correcta, tiende a pensar el
enfrentamiento como un dialogo entre sordos. En efecto, las radicalidad y distancia de
ambas posturas obsta la posibilidad de un intercambio fructífero de ideas. Si, por ejemplo,
los conceptos de constitución de Kelsen y de Schmitt son, como veremos, diametrales,
¿Qué posibilidades hay de contrastarlas? Intentaremos mostrar a lo largo de esta exposición
que el dialogo es relativamente viable y remarcaremos argumentos que al menos permiten
ganar claridad sobre estos dos modelos opuestos de pensar el derecho.
De acuerdo con Herrera (1994), las críticas schmittianas a la obra del Kelsen pueden
rastrearse en sus obras más tempranas. Aunque el autor ubica su origen en el libro La
dictadura de 1921, lo cierto es que ellas ya se vislumbran en el primer trabajo publicado
por Schmitt en 1912 titulado ley y juicio, en el cual se hace evidente la refutación a los
criterios de decisión judicial y las técnicas de resolución de las lagunas legales utilizadas
por el positivismo jurídico. De allí en más, serán muchas las obras de Schmitt en donde se
ataca la posición del normativismo kelseniano.1 No obstante, en relación al problema del
control de constitucionalidad la disputa es directa (llegando incluso a tomar carácter
personal). La controversia comienza con la publicación en 1928 de La garantía
jurisdiccional de la Constitución, obra en la que Kelsen expone las virtudes de la creación
de un tribunal constitucional. Continúa con la aparición en 1931 de El defensor de la
Constitución, de Carl Schmitt, donde se ubica la función de protector de la Constitución en
el Presidente del Reich alemán. Finalmente, y en ese mismo año, el libro ¿Quién debe ser
1
En especial, El valor del estado y el significado del individuo (1914) y Teología Política I (1922), además de
las obras que serán objeto detallado de este trabajo.
4
el defensor de la Constitución? de Hans Kelsen, contesta las criticas volcadas por Schmitt
en el texto recién citado. La polémica culmina en 1934, cuando Schmitt edita Sobre los tres
modos de pensar la ciencia jurídica, en la que abandona su decisionismo jurídico en favor
de un derecho que atienda a los órdenes concretos. El nazismo, ya en el poder, modifica el
tono y el tipo de escritos del autor alemán. En cuanto a Kelsen, las obras que nos ocupan
pertenecen a la denominada “Etapa Neokantiana” del autor (Vita, 2014) representada en su
forma más sistemática por Teoría Pura del Derecho, de 1934. En consecuencia, es
importante aclarar que no enfrentamos a todo Kelsen contra todo Schmitt. Es más
apropiado es decir que oponemos al Kelsen neokantiano (1922-1934) del Schmitt
decisionista (1912-1933)
2
Art. 48: “Si un Estado no cumpliese con sus obligaciones conforme a lo dispuesto en la Constitución o en
una Ley del Reich, el Presidente del Reich puede hacérselas cumplir mediante las fuerzas armadas.
Si la seguridad y el orden públicos se viesen gravemente alterados o amenazados, el Presidente del Reich
podrá adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la seguridad y orden públicos, utilizando
incluso las fuerzas armadas si fuera necesario. A tal fin puede suspender temporalmente el disfrute total o
parcial de los derechos fundamentales recogidos en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153.
El Presidente del Reich está obligado a informar inmediatamente al Reichstag de la adopción de todas las
medidas tomadas conforme a los apartados 1º o 2º de este artículo. Las medidas deberán ser derogadas a
petición del Reichstag. En caso de peligro por demora, el Gobierno de cualquier Estado puede adoptar
provisionalmente medidas de carácter similar a las referidas en el apartado 2º. Las medidas deberán ser
derogadas a petición del Reichstag o del Presidente del Reich. El resto será determinado por una Ley del
Reich.” (Constitución del Imperio (Reich) Alemán, 1919:7)
3
Art. 19: “El tribunal de Estado del Reich alemán decidirá a requerimiento de una de las partes contendientes,
cuando no sea competente otro Tribunal del Reich, en los casos de disputas de constitucionalidad dentro de un
Estado que no posea un Tribunal apropiado para su resolución, así como en los conflictos, que no sean de
5
el propósito de despejar dudas acerca de las disputas surgidas entre el Estado Federal y los
Länder. Estos dos tribunales dejaban afuera, al menos en lo explícito, un caso: la sanción
legislativa de leyes inconstitucionales. “la violación ordinaria de la constitución por el
legislador”, recuerda Lombardi (2009: XXIX), no parecía encasillarse en ninguno de los
dos tribunales.
Nuestra exposición propone reconstruir ese debate y analizar las ideas centrales de
la contestación de Kelsen a El defensor de la Constitución de Schmitt. Creemos, de este
modo, aportar claridad sobre los dos autores. Para lograr nuestro objetivo iremos de lo
general a lo particular. En el primer apartado, identificaremos las nociones básicas del
Estado, el Derecho, la norma y la decisión, en ambos juristas. Luego detallaremos sus
diferentes conceptos de Constitución y de control de constitucionalidad. Una vez realizado
ese trabajo y con todos los elementos necesarios presentados, analizaremos la solidez de las
observaciones jurídicas de Kelsen a los escritos de Schmitt.
derecho privado. El presidente del Reich ejecutará el fallo del Tribunal de Estado” (Constitución del Imperio
(Reich) Alemán, 1919:4)
6
Estado no es otra cosa que un ordenamiento jurídico.4 Para alcanzar el status de orden
jurídico, debe exhibir un cierto grado de centralización de acuerdo a una población, un
territorio y un poder estatal cuya justificación y posibilidad se asiente en relación a las
disposiciones normativas y positivas del derecho. Los tres términos conforman al Estado
precisamente por ser éste valido jurídicamente. Kelsen no concibe una idea de nación o
etnia capaz de vincular a los hombres mejor que la fuerza coactiva y obligatoria lograda por
el orden normativo. El territorio estatal, por su parte, solo existe como un espacio
geográfico sobre el cual vale el derecho. En el último caso, lo que diferencia a la coacción
del Estado (al “poder estatal”) de la violencia de una “banda de ladrones” cualquiera
(Kelsen, 1982), es su autorización normativa para actuar en caso de una transgresión a las
normas.
4
“El estado es un orden jurídico relativamente centralizado” (Kelsen, 1982: 291)
7
escrita. Es el cierre del sistema y Kelsen la denomina norma fundante básica, presupuesta
por la razón. El Derecho, si quiere desembarazarse de toda contaminación no científica para
construir una verdadera ciencia, no puede ubicar la norma fundante en algo extra-jurídico
como Dios o la Naturaleza, sino en un acto lógico “presupuesto” en el pensamiento del
Derecho.5 La presuposición, de acuerdo con la Teoría pura del Derecho es un acto de
interpretación. Comienza cuando se postula objetiva y jurídicamente, al modo de un
imperativo categórico kantiano, la premisa racional “uno debe comportarse como la
constitución lo prescribe” (Kelsen, 1982: 208)
5
El concepto de norma fundante es probablemente la idea más discutida y polemizada de Kelsen. Por razones
de espacio y de pertinencia omitimos los problemas que ella enfrenta y nos limitamos a señalar su argumento.
Acerca de esta cuestión, ver Paulson, S. (1991) “La alternativa kantiana de Kelsen: una crítica” en Revista
Doxa, N° 9, págs. 173-187
8
orden es, en estos términos, válido pero no necesariamente eficaz. La eficacia de un orden
jurídico conecta al Derecho con la realidad concreta. Si nadie obedece a una norma
particular, ésta deja de ser eficaz y, de hecho, queda sin efecto. A la validez formal de todo
procedimiento jurídico debe corresponderle entonces la eficacia real de su cumplimiento.
6
Vita además señala: “De lo que se trata en la teoría pura es de “quitarle” a la política, al poder, el apoyo del
prestigio de la ciencia, no de “ocultar” el poder o la política, como muchos críticos kelsenianos han intentado
probar” (2014: 73)
7
Ver Kelsen (1982) cap. 26.
9
generales acerca del derecho, concebidas como ideas sobre lo justo y lo injusto (Schmitt,
2011) son realizadas en el mundo a través de las distintas decisiones de las autoridades que
componen al Estado. La administración con sus disposiciones legales, la legislación vía
preceptos normativos y, por último, el poder judicial, en sus fallos y sentencias, conforman
la operación constante de determinación del Derecho que caracteriza al funcionamiento
normal del Estado. Nosetto (2014) deduce de ello que el decisionismo es un “tipo de
cientificidad jurídica o de pensamiento jurídico caracterizado por tener “conciencia
científica de la peculiaridad normativa de la decisión jurídica” (2014:17) Esto significa que
la decisión no es asimilable a la fortaleza arbitraria de una autoridad o a una mera
personalización de las decisiones acerca de cualquier asunto de materia política; sino que,
por el contrario, es un característica intrínseca al derecho, un modo de trasladarlo hacia su
especificidad.
Ahora bien, para Schmitt, las normas no pueden contener todos los casos de la
realidad. Existen acontecimientos que escapan de ella, evidenciando una “situación
excepcional” en la cual el conjunto normativo no puede dar respuesta legal y, por lo tanto,
es cancelada la función normal de la determinación del Derecho. Por situación de
excepción no debe entenderse aquí disposiciones legales de emergencia tales como el
estado de sitio o los decretos de urgencia porque ellas se encuentran, dentro del
ordenamiento jurídico positivo. De la excepcionalidad emerge la autoridad política, quien
reúne los poderes del Estado con el objetivo final de restituir la relación entre el Estado y el
Derecho. A esto lo llama Schmitt soberanía. En su clásica afirmación “Soberano es quien
decide sobre el estado de excepción” (Schmitt, 2009b: 13), esta es caracterizada como la
facultad de aquel que tiene en sus manos señalar el status excepcional de una situación y de
responder con las medidas adecuadas su reencause hacia la normalidad. De acuerdo con
Dotti (1996) la soberanía es una praxis formalista: lo importante es la decisión, sin importar
el contenido. Su justificación es política, no normativa, a diferencia de Kelsen, quien solo
concibe la facultad de acción dentro del Estado por intermedio de la autorización de una
norma. En Schmitt, para actuar con efectividad, el soberano debe despegarse de la
regulación. Ello no quiere decir, apunta Dotti (1996), que la decisión soberana no
pertenezca al Derecho. A lo sumo, significa su separación provisoria del orden normativo
10
El Estado es definido por Schmitt como “el status político de un pueblo organizado
en el interior de unas fronteras territoriales” (Schmitt, 2009c: 49) Para el autor, concebir un
“status político” es la posibilidad de la distinción entre amigo y enemigo como propia y
constitutiva de lo político. Lo que caracteriza a esta vinculación es un cierto agrupamiento
colectivo que distingue un nosotros (en tanto amigos) de, sobre todo, un ellos (como
enemigos). En realidad, lo político es más que lo estatal, pero lo estatal siempre es político.
Es decir que lo político presupone todo conflicto público que permita una distinción
semejante. Conservar el Estado es entonces conservar la unidad de un pueblo que, como tal,
es una existencia política y no jurídica. De aquí se identifica entonces que frente a
situaciones excepcionales el derecho se suspenda para mantener lo imprescindible: la
unidad política; o sea, la distinción amigo enemigo, origen de toda formación estatal y sin
la cual el derecho no solo no puede realizarse, sino tampoco tener lugar.
8
“Todo orden descansa sobre una decisión, y también el concepto del orden jurídico, que irreflexiblemente
suele emplearse como cosa evidente, cobija en su seno el antagonismo de los dos elementos dispares de los
jurídico. También el orden jurídico, como todo orden, descansa en una decisión, no en una norma” (Schmitt,
2009b: 16)
11
La solución normativista.
La anulación de las leyes presenta dificultades cuando se las confía a cada juez
particular. Según Kelsen, favorecer un control difuso de constitucionalidad lo libraría a una
vasta multiplicidad de opiniones, afectando la seguridad jurídica del conjunto del orden
normativo. Es necesario, por lo tanto, robustecer el control centralizándolo en un tribunal
constitucional de alta jerarquía profesional, bajo número de miembros e independiente de
los órganos administrativo y legislativo. El sostén principal de estas ideas es la
imposibilidad de los poderes de la administración y de la legislación de controlar aquello
que pueden incumplir. Precisamente estos órganos son los más peligrosos defensores de la
Constitución porque “nadie puede ser juez de su propia causa” (Kelsen, 2009: 293)
9
“Debe reconocerse, que la constitución regula el procedimiento de legislación exactamente de la misma
manera en que las leyes regulan el procedimiento de los tribunales y el de las autoridades administrativas; que
la legislación se encuentra subordinada a la Constitución absolutamente de la misma forma en que lo están a
la legislación, la jurisdicción y la administración, y, por tanto, que el postulado de la constitucionalidad de las
leyes es (…) idéntica por completo al postulado de la legalidad de la jurisdicción y de la administración”
(Kelsen, 2001: 52-53)
13
Debe agregarse además que el legislador crea derecho en un sentido fuerte, pues
solo está limitado por las reglas de forma que le marca la constitución y por los preceptos
de los derechos fundamentales, gozando de una amplia libertad en materia legislativa. En
cambio, el tribunal constitucional no posee tan amplias facultades. Crea Derecho, pero solo
en un sentido débil. La intromisión comentada en el parrado anterior es entonces mínima.
El tribunal se comporta como una especie de legislador negativo al que apenas le compete
negar la aplicación de leyes inconstitucionales. Kelsen (2001), apunta a modo de ejemplo
que el tribunal no podría determinar bajo ningún aspecto el contenido de los derechos
fundamentales pues ésta es una tarea propia del legislador.
La solución decisionista.
10
“la Constitución es una decisión política fundamental sobre la forma de existencia política de un pueblo”
(Schmitt, 1996b:52).
14
11
“Preámbulo: el pueblo alemán, unido en sus estirpes (Stämme) y animado del deseo de renovar y
consolidad su imperio (Reich) en la libertad y en la justicia, servir a la paz exterior y fomentar el progreso
social, se ha dado la presente Constitución.” Y más adelante: “Art. 1: El Reich alemán es una República. El
poder público emana del pueblo. Art. 2: El territorio del Reich se compone de los territorios de los Estados
alemanes. Otros territorios pueden ser incorporados al Reich por medio de una Ley, cuando su población lo
solicite en virtud del derecho de autodeterminación” (Constitución del Imperio (Reich) alemán, 1919:1)
12
En este caso, es la distribución de competencias entre poderes del Estado de la segunda parte de la
constitución la que da a ver la decisión en favor del Estado de Derecho.
15
13
La extensión de este argumento puede verse en Schmitt, C. (1971) Legalidad y legitimidad.
16
En consecuencia, una Constitución como forma política existencial solo puede tener
una defensa política. Un precepto legal, apoyado en esa constitución democrática y en el
“Imperio de la ley” del Estado de Derecho, solo puede tener una determinación precisa en
las mayorías legislativas. Por último, la independencia judicial, vía principio de separación
de poderes, solo se cumple cuando la justicia acota su función a la subsunción normativa.
Toda acción estatal que pervierta estos conceptos fundamentales viola la decisión del
pueblo alemán. En efecto, para Schmitt, parte de los conflictos de la República de Weimar
se producen por la deliberada atenuación del principio democrático, en pos de un
liberalismo judicializante.
14
Ver nota al pie núm. 3.
15
Incluso los casos de delitos de Alta traición juzgados por un tribunal no constituyen una función
específicamente jurídica, sino una medida especial para la que se asigna un tribunal específico (Schmitt,
1996b).
16
En palabras de Schmitt, la policracia es el “conjunto de titulares, jurídicamente autónomos, de la economía
publica, en cuya independencia encuentra una limitación la voluntad política” (Schmitt, 2009a:128)
18
17
“variedad de complejos sociales al poder, firmemente organizados que se extienden al ámbito entero del
estado, es decir, tanto a los diversos sectores de la vida política como también al ámbito de los Länder y a los
municipios (…) complejos que como tales se apoderan de los organismos representativos del estado, sin cesar
por ello de ser estructuras meramente sociales (es decir, no políticas)” (Schmitt, 2009a:128)
18
Como “coexistencia y concurrencia de una diversidad de estado dentro de una organización federal”
(Schmitt, 2009a: 127)”
19
Para una relación detallada entre Constant y Schmitt, ver Dotti (2005)
20
Art. 25 “El presidente del Reich puede disolver el Reichstag, aunque no más de una vez por el mismo
motivo (…)” (Constitución del Imperio (Reich) alemán: 4)
21
Art. 45 “El presidente del Reich ostenta la representación internacional del Reich (…)” (op. cit: 6)
22
Art. 70 “El Presidente del Reich debe promulgar las leyes aprobadas conforme a la Constitución (…)” (op.
cit: 9)
23
Art. 73: “Las leyes aprobadas por el Reichstag han de someterse a votación popular antes de su publicación
(…)” (op. cit: 9).
19
Argumento I: La Constitución no debe ser defendida por aquellos que pueden violarla.
Según Kelsen (2009), el principio de legalidad propio del Estado de Derecho weimariano
reside en la capacidad de control judicial de los actos del gobierno y del parlamento. Si los
representantes de estos dos poderes hacen uso (o abuso) de las atribuciones
constitucionales, no pueden a la vez velar por su cumplimiento. En palabras del jurista “La
función política de la Constitución es la de poner límites al ejercicio del poder. Garantía
constitucional significa generar la seguridad de que esos límites no serán transgredidos”
(Kelsen, 2009:293) En consecuencia, Schmitt no puede atribuirle al Presidente una función
semejante.
24
Ver nota al pie núm. 2
25
En teología política (1922) Schmitt afirmaba que el artículo 48 dotaba al Presidente de la capacidad para
hacerse cargo de una situación de excepción. Sin embargo, la frase final de dicho artículo reza “El presidente
del Reich podrá adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la seguridad y el orden públicos
(…) A tal fin puede suspender temporalmente el disfrute total o parcial de los derecho fundamentales (…) Las
medidas deberán ser derogadas a petición del Reichstag” (Op. cit: 7), se advierte que al hacerlo dependiente
de la cámara, se le impide el ejercicio pleno de su soberanía excepcional (cursivas nuestras).
20
26
“De un tribunal constitucional con poder de casación (…) de semejante “defensor” real, se diferencian solo
cuantitativamente los Tribunales que manejan su poder de control” (Kelsen, 2009: 303)
27
“Los jueces pueden ser defensores de una parte de la Constitución, a saber, de aquella que se refiere a su
peculiar fundamento y posición, de los preceptos relativos a la independencia del poder judicial” (Schmitt,
2009a: 32)
21
Argumento III: La justicia no es apolítica. Ella actúa políticamente tanto como el poder
ejecutivo y el legislativo, pues en toda sentencia judicial hay una decisión como ejercicio
del poder. No puede omitirse que cuando un juez resuelve un conflicto, da solución a una
disputa de intereses, o sea, de poder. Por ende, si todo conflicto de intereses es un conflicto
de poder y todo lo relacionado con el poder es político, entonces una disputa judicial es
también una disputa política.28
Entonces, Kelsen asimila decisión con poder, pero al mismo tiempo le quita a la
decisión toda capacidad discrecional por fuera de la norma. Lo político no puede ser
igualado a una mera disputa de intereses, como aclara Schmitt en un pasaje de teoría de la
Constitución: “Todo lo que el juez hace como juez se encuentra normativamente
determinado y se distingue de la existencialidad de lo político, aun cuando, como toda
actividad estatal, haya de servir a la integración” (1996b: 266)
Argumento IV: La función judicial reviste especial interés precisamente cuando las normas
son dudosas en cuanto a su contenido. Si el legislador dicta una norma generalista puede
interpretarse que delega a la justicia la resolución de su contenido específico cuando la
28
“Si se mira a la política como decisión, en orden a la resolución de conflictos de intereses – para hablar en
los términos de Schmitt- entonces está presente en toda sentencia judicial, en mayor o en menor medida, un
elemento de decisión, de ejercicio del poder” (Kelsen, 2009: 306)
22
Afirmamos que no existen tales contradicciones en Schmitt. Un juez cumple con las
dos funciones, subsume un hecho concreto a una norma y en esa operación involucra un
elemento personal de decisión previa advertencia de que ese elemento no puede trascender
los márgenes impuestos por esa norma, pues ello implicaría una función de legislación que
contraviene el principio de separación de poderes consagrado en la Constitución de Weimar
(Schmitt, 2012). Es por ello que lo que Kelsen llama “producción del derecho” es en rigor
realización del derecho para Schmitt. Como hemos explicitado en nuestro trabajo,
determinar el derecho significa otorgarle una precisión, un acercamiento a lo concreto que
29
Ver Kelsen (2009a: 314-325)
23
Conclusiones.
Creemos que la base del discurso de Kelsen sobre Schmitt reside en su negativa de
incluir el fenómeno de lo político en una ciencia del derecho, motivo que lo obliga a
rechazar sin más todos los esfuerzos contrarios como perspectivas “ideológicas”32. Nos
preguntamos si esta pretensión evasiva no impide acaso una delimitación más precisa
acerca de las funciones de los jueces y de los legisladores, así como del rol de la
independencia judicial en las democracias liberales. En Schmitt, por su parte, surge la
30
Ejemplos de este tipo los toma Schmitt de Hegel en ley y juicio. Ver (2012: 73-74)
31
“Una decisión judicial es correcta si se puede esperar que otro juez hubiera decidido del mismo modo. Por
“otro juez” se entiende aquí el tipo empírico de jurista moderno” (Schmitt, 2012: 99)
32
Ver tropel (1983), para una crítica a la imposibilidad de Kelsen de renunciar a los valores.
24
pregunta de si es posible sostener un criterio de decisión judicial sin abordar una sociología
del derecho.
Con todo vemos que no solamente son las concepciones epistemológicas de Kelsen
las más influyentes en su lectura sobre Schmitt, sino que, como hemos tratado de
demostrar, ésta expresan también diferencias teóricas insalvables (Argumentos I, II y IV) y
errores de interpretación (Argumentos III y V) En efecto, los debates entre Hans Kelsen y
Carl Schmitt tienen vaivenes donde, en algunos casos, el dialogo se ve obturado por las
distancias conceptuales y, en otros, se introducen críticas que obligan a sofisticar
posiciones.
Bibliografía.