18/03/2018 ConJur - Maceno Lisboa: A modulação de efeitos de decisão tributária

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OPINIÃO

A modulação de efeitos da decisão sobre Inglês em Casa Grátis

inclusão de ICMS no cálculo de PIS/Cofins
15 de março de 2018, 6h57 Imprimir Enviar 109 0 0
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Por Maceno Lisboa da Silva de Verdade. Aproveite!

A modulação temporal dos efeitos nas decisões do Supremo Tribunal English Live
Federal é uma questão que há muito tempo é debatida na doutrina e nos
tribunais brasileiros. Essa discussão ganhou considerável destaque após a
decisão do RE 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, em que o
Supremo declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de
cálculo da contribuição do PIS e da Cofins.

O acórdão da referida decisão foi publicado em 2 de outubro de 2017. Como

esperado, a União opôs embargos de declaração visando que seja modulado
os efeitos da decisão de declaração de inconstitucionalidade. Acontece que a LEIA TAMBÉM
oposição dos embargos já era esperada nesse caso, na medida em que o OPINIÃO
procurador da Fazenda Nacional já havia se manifestado na tribuna do STF Opinião: Desvirtuamento de
no sentido de requerer a modulação, mas a ministra Cármen Lúcia contribuições prejudica estados
esclareceu que, como não havia sido pedido aplicação de tal instituto
INCLUSÃO INDEVIDA
jurídico, o Supremo não poderia analisá-lo. Contudo, a própria ministra
ICMS não compõe base de cálculo do
destacou que a questão da modulação poderia ser enfrentada pelo tribunal
PIS/Cofins, diz TRF-1
em sede de embargos de declaração.
OPINIÃO
Nesse contexto, a União requereu, nos embargos de declaração, a modulação
Fábio de Andrade: 2017 foi o ano da
temporal de efeitos da decisão, sob a alegação de que, aplicando os
pacificação do ICMS x PIS/Cofins
tradicionais efeitos ex tunc à decisão, haverá impacto financeiro e
orçamentário negativo, transferências aleatórias de riqueza social e RETROSPECTIVA 2017
dificuldades operacionais para a aplicação retroativa do entendimento. Por De royalties a créditos de Pis/Cofins,
esses motivos, a União pede que a decisão que excluiu o ICMS da base de os destaques do Carf
cálculo do PIS e da Cofins deve produzir efeitos somente após o julgamento
RETROSPECTIVA 2017
dos embargos de declaração ou, caso o Supremo entenda por não acolher o
Na área tributária, STF buscou
pedido de modulação, que a Receita Federal seja autorizada a instituir
manter estabilidade de precedentes
regras regulamentando a forma de restituição ou compensação desses
valores.
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Esse requerimento de modulação temporal de efeitos feito pela União nos
embargos de declaração está previsto no artigo 27 da Lei 9.868 de 1999, que
permite que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato Linkedin RSS Feed
normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional

https://www.conjur.com.br/2018-mar-15/maceno-lisboa-modulacao-efeitos-decisao-tributaria 1/6
18/03/2018 ConJur - Maceno Lisboa: A modulação de efeitos de decisão tributária

interesse social, possa restringir os efeitos daquela declaração ou decidir

que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado. Como pode ser observado, tal instituto
jurídico se trata de exceção à tradicional regra adotada pelo sistema jurídico
brasileiro de solucionar os vícios de inconstitucionalidades por meio de uma
decisão que declara a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo,
conferindo-lhe eficácia ex tunc e impondo o desfazimento no tempo de todos
os atos passíveis de retroação que ocorreram durante o tempo em que a
norma esteve em vigor.

Diante dessas características, observa-se que a aplicação da modulação

temporal de efeitos na decisão do RE 574.706/PR deve ser analisada sob o
prisma dos direitos e garantias fundamentais assegurados na Constituição
ao contribuinte. Isso acontece porque a aplicação da modulação de efeitos
não pode ser utilizada de forma indiscriminada, devendo ser reservada
somente para aquelas situações em que a tradicional atribuição de efeitos
retroativos às decisões declaratórias de inconstitucionalidade possa
provocar uma situação de inconstitucionalidade maior ainda do que
convalidar os efeitos daquela lei ou ato normativo inconstitucional.

Ocorre que não há justificativas neste caso para que o Supremo Tribunal
Federal aplique a modulação temporal de efeitos na decisão para que ela
produza efeitos a partir do julgamento dos embargos. Isso porque a União
não apresenta nenhum argumento de cunho constitucional para embasar
seu requerimento de modulação, pois seus fundamentos são embasados
exclusivamente em motivos que visam proteger a saúde financeira estatal.
Além disso, a própria União não consegue, minimamente, demonstrar que a
aplicação dos efeitos retroativos à decisão poderá provocar insegurança
jurídica ou violar qualquer direito constitucional materializável sob a forma
de excepcional interesse social no caso concreto. Isso fica evidente no fato
de que ela argumenta que, não havendo modulação de efeitos neste caso, os
cofres públicos sofrerão um enorme impacto financeiro negativo, mas não
consegue precisar o tamanho de tal impacto, mergulhando em suposições e
argumentos vagos.

De fato, é incontestável que a concretização de direitos fundamentais e o

atingimento de interesses fundamentais pelo poder público depende da
arrecadação de tributos, mas esses motivos não podem ser invocados para
justificar inconstitucionalidades provocadas pelo Estado. Por esse motivo é
que a União deve comprovar suas alegações, demonstrando o tamanho do
prejuízo financeiro ou aproximação de tal impacto que a decisão provocará
aos cofres públicos.

O que se quer dizer é que a modulação de efeitos é coisa séria e, por isso,
para que seja aplicada à decisão do RE 574.706/PR, é indispensável que seja
demonstrada, de forma robusta, que haverá danos irreversíveis à ordem
social, uma vez que a modulação se trata de situação excepcional, em
virtude de provocar efeitos diferentes nas declarações de
inconstitucionalidade dos atos normativos. Essa exigência é necessária
porque, caso o Supremo comece a modular os efeitos de suas decisões
declaratórias de inconstitucionalidade de forma descontrolada, acabará
provocando uma ruptura em nosso sistema constitucional. Nesse sentido,
cabe esclarecer que, na hipótese de o Supremo entender por modular os
efeitos da aludida decisão, o tribunal deve expor exaustivamente os
fundamentos que legitimam a modulação temporal de efeitos,
demonstrando que, com essa decisão, estará apenas preservando, com
fundamento em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse
social, direitos constitucionais que se concretizaram durante a vigência da
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norma inválida. No entanto, tais fundamentos que autorizariam a

modulação neste caso não foram demonstrados pela União em seus
embargos de declaração.

Não obstante a falta de comprovação do que alega a União, cabe destacar

que esse argumento econômico não poderia embasar, por si só, uma
eventual modulação de efeitos de uma decisão declaratória de
inconstitucionalidade, uma vez que tal argumento não encontra
embasamento constitucional. Logo, o argumento econômico só poderia ser
utilizado de forma a complementar um argumento constitucional e, este
sim, ser o argumento principal que estaria embasando a modulação
temporal de efeitos. Isso acontece porque esse argumento econômico é não
constitucional, o que, por si só, já afasta sua utilização na modulação, em
razão desta decisão ter de necessariamente ser fundamentada em
argumentos constitucionais.

Além disso, deve-se levar em consideração que o Estado foi o responsável

pela criação da lei inconstitucional e pela aplicação dessa lei e, agora, com a
declaração de inconstitucionalidade dela, vem alegar que sofrerá com o
impacto financeiro que essa declaração provocará e, por isso, requer a
modulação de seus efeitos. Diante dessa situação, fica evidente que, caso seja
modulado os efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade do RE
574.706/PR, o Estado estará se beneficiando de sua própria torpeza, pois foi o
responsável por toda a situação de inconstitucionalidade, o que fere o
princípio da boa-fé objetiva, mais precisamente o instituto da tu quoque.

Por outro lado, não se pode deixar de se perguntar se neste caso o Estado
poderia invocar a segurança jurídica em seu benefício e em detrimento dos
contribuintes para que, assim, sejam mantidas as situações que a lei
inconstitucional gerou. Logicamente chegaríamos à resposta “não”, uma vez
que a segurança jurídica está intimamente ligada à proteção da confiança.
Ocorre que a segurança jurídica não pode ser aplicada em desfavor do
cidadão, já que o Estado possui poder para criar e aplicar as leis e, assim,
não há confiança depositada por ele em determinada lei que foi frustrada.
Isso acontece porque a frustração pela perda da confiança possui ligação
com os atos realizados pelo outro, e não por si mesmo, e, assim, somente o
cidadão se vê frustrado com a declaração de inconstitucionalidade, pois não
foi o criador da norma declarada inconstitucional.

Com efeito, não se pode deixar de destacar que a segurança jurídica, além de
ser um dos pilares do Estado de Democrático de Direito, é um dos direitos
fundamentais do cidadão. Assim, ao contrário do que alega a União, se o
Supremo Tribunal Federal realmente acolher o requerimento de modulação
de efeitos na decisão do RE 574.706/PR, o que na prática vai acontecer é a
supressão do direito dos contribuintes de pleitear a restituição ou
compensação dos tributos pagos indevidamente ao Estado e, possivelmente,
a corrosão da confiança do cidadão nas instituições para que, assim, seja
resguardada a saúde financeira estatal. Tal decisão provocaria prejuízos
irreversíveis ao sistema constitucional brasileiro, pois isso significaria dizer
que o STF utilizaria a modulação de efeitos em desfavor de direitos e
garantias constitucionais dos contribuintes, o que é demasiadamente
temerário, porquanto pode provocar a perda da confiança do cidadão no
nosso sistema jurídico e em nossas instituições.

A modulação temporal de efeitos neste caso ainda provocaria o

enriquecimento sem causa do Estado, uma vez que ele iria se apropriar do
patrimônio do cidadão, mesmo após haver o reconhecimento de que tal ato
foi eivado de vício de inconstitucionalidade e que, nesse sentido, violou

https://www.conjur.com.br/2018-mar-15/maceno-lisboa-modulacao-efeitos-decisao-tributaria 3/6
18/03/2018 ConJur - Maceno Lisboa: A modulação de efeitos de decisão tributária

direitos e garantias fundamentais do cidadão. Isso se explica no fato de que

a modulação permite que o Estado possa utilizar as ferramentas disponíveis
no Direito Tributário para se apropriar de parcela da propriedade privada
sem que para isso necessite respeitar qualquer limitação ou regra ao seu
poder de tributar. Dessa forma, com tais observações, constata-se que a
modulação de efeitos acaba se tornando uma nova e promissora ferramenta
de arrecadação de tributos do poder público, que, sem sombra de dúvidas, é
muito melhor que as fontes de tributação já existentes, porquanto, com a
modulação, o Estado não precisa respeitar nenhuma limitação ao seu poder
de tributar para conseguir chegar ao seu objetivo final, ou seja, o de
arrecadar tributos.

Ademais, não é possível falar em excepcional interesse social neste caso,

mesmo que justificando que a modulação de efeitos estaria sendo utilizada
nesta decisão com o objetivo de preservar os interesses da sociedade e, dessa
forma, haveria excepcional interesse social que justificasse o referido
instituto jurídico. Isso porque a modulação neste caso seria única e
exclusivamente no sentido de preservar os interesses estatais, e não aqueles
reclamados pela coletividade, havendo dúvidas se realmente a modulação
visaria a concretização e preservação de direitos ou se há o objetivo de
atender aos interesses da sociedade. De fato, o que se sabe é que, com
certeza absoluta, modulando os efeitos desta decisão haverá violação de
direitos fundamentais, e não a preservação deles.

Por fim, cabe esclarecer que o objetivo deste breve ensaio não é esgotar o
assunto acerca da modulação de efeitos, mas o de fomentar uma discussão
sobre a utilização de tal instituto pelo Supremo e a forma de sua utilização,
pois em todas as oportunidades em que a corte foi chamada a resolver
alguma questão acerca da modulação de efeitos de atos inconstitucionais
que desrespeitaram direitos e garantias fundamentais o tribunal
desempenhou um papel decisivo na vida dos cidadãos brasileiros. É nesse
sentido que a responsabilidade do Supremo é enorme neste caso, pois,
dependendo de sua decisão, ele poderá criar um precedente que provocará a
perda da confiança daqueles que acreditam que ainda verão seus direitos e
garantias constitucionais assegurados pelo guardião da Constituição, e,
dessa forma, o dispositivo legal que nasceu com o objetivo de promover
segurança jurídica na verdade gerará insegurança jurídica.

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Maceno Lisboa da Silva é advogado atuante na área de Direito Tributário.

Revista Consultor Jurídico, 15 de março de 2018, 6h57

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