SALA DE CASACIÓN PENAL

TUTELA

REPORTE DE CONSULTA

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

ID : 530174
M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROCESO : T 89798
NÚMERO DE PROVIDENCIA : ATP1350-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 28/02/2017
DECISIÓN : REVOCA CONCEDE TUTELA
ACCIONADO : JUZGADO SÉPTIMO PENAL DEL
CIRCUITO, CAUSAS MIXTAS, FISCALÍA
CUARENTA Y SIETE (47) SECCIONAL,
POLICÍA NACIONAL -GRUPO DE
AUTOMOTORES SIJIN DEATA,
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES DIAN, UNIDAD
PENAL DE LA DIVISIÓN JURÍDICA
ADUANERA DE LA ADMINISTRACIÓN
LOCAL DE ADUANAS; TODOS DE
BARRANQUILLA
ACCIONANTE : ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE
FEX
ACTA n.º : 60
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art.
29, 31 / Constitución Política de
Colombia art. 93 / •Convención
Americana sobre Derechos Humanos –
Pacto de San José art. 8 inc. 2 lit. d, e /
Ley 74 de 1968 art. 14 inc. 3

ASUNTO:
¿«...se vulneró el debido proceso desde la resolución que decretó la
declaratoria de persona ausente de ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE
FEX, por incumplimiento de los requisitos formales y materiales del tal
forma de vinculación por parte de la fiscalía.»?

TEMA: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL -

Requisitos generales y específicos de procedibilidad: reiteración

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Defecto procedimental: configuración

(c. j.)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia de

la acción por defecto procedimental: elementos que deben concurrir(c. j.)

Tesis:
«Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la
cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable.

Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la

inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así
mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro
que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se
impugna y afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que
hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible».
Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela.

De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en

pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así:
defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico y material o sustantivo;
error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y
violación directa de la Constitución . Por tanto, en cada caso particular, el
actor deberá identificar y demostrar uno o varios de estos requisitos.

El defecto procedimental absoluto, de acuerdo con la Sentencia T-620 de

2013, se puede configurar:

“porque el funcionario judicial: (i) sigue un trámite totalmente ajeno al

asunto sometido a su competencia; (ii) pretermite etapas sustanciales del
procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y
contradicción de una de las partes o (iii) “pasa por alto realizar el debate
probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y
contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o
comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente
negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los
derechos fundamentales”. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha
precisado que, para que sea procedente la acción de tutela contra
providencias judiciales por defecto procedimental, deberán concurrir los
siguientes elementos: “(i) (Q)ue no haya posibilidad de corregir la
irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario
de la acción de tutela; (ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa
en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales;
(iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario,
salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del
caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una
vulneración a los derechos fundamentales (Sentencias SU-159 de 2002, C-
590 de 2005 y T-737 de 2007)”.»

PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal mixto con tendencia acusatoria

- Declaración de persona ausente: lineamientos constitucionales

PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal mixto con tendencia acusatoria

- Declaración de persona ausente: requisitos formales y sustanciales para
la vinculación del procesado a través de la declaración de persona ausente

PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal mixto con tendencia acusatoria

- Declaración de persona ausente: es un procedimiento residual y supletorio
al de vinculación personal mediante indagatoria (c. j.)

PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal mixto con tendencia acusatoria

- Declaración de persona ausente: pasos previos a la vinculación (c. j.)
PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal mixto con tendencia acusatoria
- Declaración de persona ausente: para la legitimidad del acto de vinculación
en ausencia es necesario que el funcionario instructor haya realizado las
gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser
localizado el imputado (c. j.)

Tesis:
«En la sentencia T-719 de 2012, se retomaron los lineamientos
constitucionales de la declaratoria de persona ausente (Art. 29 y 31 de la
C.P.), consignados en la providencia T-737 de 2007; allí se precisó y reiteró
que la figura es constitucional, únicamente si cumple con los siguientes
requisitos:

“a. La declaratoria de ausencia constituye el último recurso (…)“La

declaración de persona ausente no puede ser la decisión subsiguiente al
primer fracaso en encontrar al procesado, pues tal como lo consagra el
mismo artículo 356, acusado, sólo es posible vincular penalmente a una
persona ausente "cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la
persona que debe rendir indagatoria (…) Actuar de manera distinta
comporta la nulidad de las actuaciones por violación del derecho de defensa”
.

b. El estado tiene (i) el deber de ubicar al imputado ; (ii) esta obligación

consiste en utilizar todos los medios que razonablemente estén a su alcance,
de acuerdo con los elementos específicos del caso concreto, para lograr la
comparecencia del imputado; (iii) esta obligación no cesa en un momento
determinado, sino que persiste a lo largo de todo el proceso ; concretamente,
la declaratoria de persona ausente, no extingue la obligación. Por último,
(iv) el funcionario judicial, sin perder su imparcialidad, por la efectividad del
derecho a la defensa, tiene la potestad de sustituir al defensor que no
cumpla adecuadamente con sus deberes profesionales .

c. Puesto que uno de los fundamentos constitucionales de la declaratoria en

ausencia, es que de esta forma se garantiza el ejercicio de la defensa técnica
, es esencial que el defensor de oficio sea nombrado al momento de
producirse la declaratoria de persona ausente.

d.Son requisitos formales de la declaratoria, el intento por vincular al

investigado mediante indagatoria, la emisión previa de una orden de
captura, el emplazamiento mediante edicto, y la vinculación mediante
resolución motivada, que indique las diligencias realizadas para lograr la
comparecencia del imputado, así como el resultado de las mismas.

e.Los requisitos sustanciales, se concretan en la identificación e

individualización plena del procesado, y la evidencia de su renuncia a
comparecer en el proceso, medidas que no sólo buscan garantizar los
derechos fundamentales del imputado, sino de terceros que pudieran verse
involucrados en el hecho, por homonimia .” (Negrillas fuera de texto).

En la misma providencia, se reseñó la línea jurisprudencial de la Sala de

Casación, sobre la vinculación de persona ausente, en los siguientes
términos:

“La Corte ha sido reiterativa en sostener que la vinculación del imputado al

proceso mediante declaración de persona ausente, no es un procedimiento
alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual
o supletorio, al que solo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer
comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo
establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991
(332 y 344 del actual).

También ha dicho que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el

sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar
todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la
información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el
proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos
situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse
agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido
informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la
justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a
rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado
Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

En ambas hipótesis, la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de

proceder a la vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden
de captura; y (3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto
indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando
el delito por el que se procede permite librar directamente la captura, o no
ha sido posible establecer la dirección concreta del implicado (artículos 356,
375 y 376 del Código bajo cuya vigencia se cumplió el trámite del proceso,
y 336 del actual).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea

legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es
simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario
instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o
dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos
sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las
comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su
localización o captura. De nada sirve que en el expediente aparezca
registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados
por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades
encargadas de su búsqueda. (…)” (Negrillas fuera de texto)"».

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Observancia de

los requisitos de procedencia y de procedibilidad

Tesis:
«Relevancia Constitucional. El asunto planteado tiene relación con la
vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la privación del
ejercicio de la defensa técnica y material, por no haber sido notificado
oportunamente del proceso penal adelantado en su contra.

4.2. El agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios.

Los hechos por los cuales fue interpuesta la acción de tutela tienen origen
en un proceso penal, el cual terminó con sentencia el 12 de julio de 2013,
por el delito de contrabando; providencia que no fue impugnada por el
defensor de oficio, lo que tiene incidencia en el derecho de defensa técnica.
En consecuencia y teniendo en cuenta que fue procesado en ausencia, no
se hace exigible el agotamiento de los recursos procedentes.

4.3. El principio de inmediatez. El accionante conoció la condena en su

contra cuando fue notificado mediante Aviso de Cobro N° 101034 de junio
11 de 2016 emitido por la DIAN, librado a nombre de Javier Lines Suárez y
de Álvaro de Jesús Berrocal de Fex, y recibido el 13 de julio siguiente. Por
lo tanto, si bien la sentencia definitiva en el proceso penal es de julio 12 de
2013, de acuerdo con la jurisprudencia , esta fecha no puede tenerse en
cuenta a efectos de determinar la inmediatez en la actuación del actor.

En este caso, la oportunidad en la actuación se valora considerando que el

actor interpuso la acción de tutela el 16 de octubre de 2016,
aproximadamente tres meses después de haberse enterado de la sanción
por parte de la DIAN, por estas razones se considera se cumple con el
requisito de inmediatez.

4.4. Que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga

incidencia directa en la decisión que resulta violatoria de los derechos
fundamentales. Las irregularidades procesales en este caso sobre la
notificación del proceso penal tienen incidencia directa en los derechos
fundamentales del accionante al debido proceso y a la defensa.

4.5. Que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la
violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en
caso de haber sido posible. Los argumentos presentados permiten inferir
una eventual configuración de un defecto procedimental, los cuales, a pesar
de las circunstancias específicas del caso, fueron puestas en conocimiento
del juzgado en los alegatos finales por el último defensor de oficio nombrado
y posesionado.

4.6. Que el fallo controvertido no sea una sentencia de tutela. La decisión

objeto de acción constitucional es una sentencia penal.

En estas condiciones se cumplen a cabalidad los requisitos generales de

procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales».

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal - Declaración de persona

ausente - Vulneración: defecto procedimental por indebida notificación de
la vinculación del sindicado al proceso penal como persona ausente

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal: vulneración al no

cumplir con la obligación del funcionario judicial de agotar todos los
recursos necesarios para ubicar al sindicado y darle a conocer el proceso

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal - Declaración de persona

ausente: incumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que
deben preceder la vinculación

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal - Declaración de persona

ausente - Vulneración: falta de motivación

Tesis:
«El actor consideró que las actuaciones adelantadas por la Fiscalía 47
Seccional de Barranquilla y el Juzgado 6° Penal del Circuito de Depuración
de la misma ciudad, que terminaron con la sentencia condenatoria en su
contra, por el delito de contrabando; vulneraron el debido proceso, puesto
que, la investigación y el juicio se tramitaron sin haber sido notificado
oportunamente de su vinculación como sindicado, lo que impidió el ejercicio
de su defensa técnica y material. Además, los defensores de oficio
designados tampoco cumplieron con su labor a cabalidad.

De acuerdo con estos fundamentos fácticos y jurídicos la presunta

irregularidad alegada ha sido enmarcada por la jurisprudencia
constitucional como un defecto procedimental.

La configuración del defecto procedimental, por vinculación del sindicado al

proceso penal como persona ausente, requiere de un análisis riguroso de las
actuaciones adelantadas por la Fiscalía 47 Seccional de Barranquilla y el
juzgado de conocimiento para ubicar al sindicado. Pues esta medida debe
estar precedida del despliegue de actividades por parte de las autoridades
judiciales tendientes a notificar la existencia del proceso al sindicado, como
el primer derecho fundamental que tiene la persona sindicada de un delito.
En el presente asunto, el actor impetró solicitud de amparo por la falta de
notificación del proceso penal que se adelantó en su contra, sin que las
autoridades judiciales que conocieron su caso, observaran que la dirección
que obraba en el expediente no correspondía ni a la nomenclatura (carrera
41 B No. 53 A 39) ni a la ciudad (Soledad, Atlántico), ciudad esta última
donde era posible ubicar al sindicado. Al respecto, en la denuncia y en el
acta de incautación del vehículo, aparece la dirección carrera 41 B No. 53 A
39 de Barranquilla; lugar al cual fueron enviadas todas las notificados de
las actuaciones procesales.

Se destaca que la dirección correcta del señor ÁLVARO DE JESÚS

BERROCAL DE FEX era la carrera 11 B No. 53 A 39, CIUDADELA
METROPOLITANA SOLEDAD, ATLANTICO. Teléfono fijo 3231944 desde el
año 2001. Además, el giro ordinario de sus negocios era en tal municipio,
esto es, concejal y el ejercicio de su profesión de abogado.

Ante estas circunstancias, las autoridades judiciales, en general, que

conocieron del proceso penal no agotaron todos los recursos que tenían a
su alcance para notificar, dar a conocer el proceso al señor ÁLVARO DE
JESÚS BERROCAL DE FEX, por cuanto de forma específica obraba en el
expediente el número telefónico 3231944 y su condición de abogado, según
oficio No. 134 de 2-03-2007 . Sin embargo, todas las notificaciones fueron
enviadas erróneamente a la carrera 41 B No. 53 A 39 de Barranquilla, sin
existir prueba en el proceso de haber sido recibido por su destinatario.

De igual forma, ninguna acción se observa en el expediente tendiente a

ubicar al actor a través del Registro Nacional de Abogados, aunque se
conocía desde el comienzo del proceso tal calidad . Así mismo, se evidencia
que la conducta del actor no fue la de evadir la acción de la justicia, pues se
destaca que era un hombre público, teniendo en cuenta que ostentó la
calidad de concejal del municipio de Soledad, Atlántico, en dos periodos
consecutivos 2008-2011 y 2012-2015 .

Además, no se intentó localizar al accionante a través de las bases de datos

públicas y privadas, entre otras, los Fondos de Pensiones, las Empresas
Promotoras de Salud, las empresas de servicios públicos y de telefonía
celular, el sistema financiero, las oficinas de registro de instrumentos
públicos, las cámaras de comercio, las redes sociales, las oficinas de
tránsito, etc.

De igual manera, se omitió la obligación por parte de las autoridades

judiciales de continuar con las acciones tendientes a la ubicación del
sindicado para comparecer al proceso. Por el contrario, en el expediente se
constata que las notificaciones durante todo el trámite siempre se hicieron
a la misma dirección, esto es, carrera 41 B No. 53 A 39 de Barranquilla y no
se intentó localizar al sindicado a través de cualquier otro medio con la
información que se contaba en el sumario y/o en las bases de datos antes
referidas.

Ahora bien, en cuanto a la declaratoria de persona ausente, se demostró

que no se cumplieron con los requisitos formales ni sustanciales que deben
precederla, los cuales, el uno es prerrequisito del otro. Si bien se ordenó
mediante providencia de octubre 30 de 2007 citar a indagatoria a ÁLVARO
DE JESÚS BERROCAL DE FEX, se envió citación a una dirección que no
correspondía a la del sindicado pero sin establecer el efectivo recibido de la
misma.

Como consecuencia de la no comparecencia por esta circunstancia, se

declaró persona ausente el 20 de noviembre de 2009, sin la realización del
emplazamiento mediante edicto; y se nombró al doctor JAIME RODOLFO
MONTES CANTILLO, defensor de oficio, que no fue citado ni notificado de
tal designación.

Así mismo, la resolución de vinculación como persona ausente carece de

motivación, en especial, sobre las diligencias realizadas para lograr la
comparecencia del procesado, así como el resultado de las mismas, requisito
exigido constitucionalmente. Esto refleja que la actividad de la Fiscalía fue
inexistente respecto de ubicar, notificar y comunicar al accionante el inicio
del proceso penal en su contra.

Por otra parte, frente a los requisitos sustanciales, en la vinculación como

persona ausente no identificó e individualizó plenamente al actor y tampoco
evidenció su renuencia a comparecer al proceso. En este, el juzgado ordenó
oficiar a la registraduría para tal fin pero no aparece prueba de la plena
identidad del acusado. Así mismo, de las pruebas aportadas en la demanda
de tutela , se probó que el accionante era un hombre público en la zona y
de muy fácil su ubicación, por tanto, también se desvirtúa la renuencia a
comparecer a la instrucción y al juzgamiento penal.

En suma, las irregularidades señaladas que llevaron a que el accionante

fuera vinculado como persona ausente, en perjuicio de sus derechos al
debido proceso y al derecho de defensa, configuran un defecto
procedimental en tanto no se cumplieron los requisitos formales y
sustanciales para notificar a ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX del
proceso penal que se adelantaba en su contra y las autoridades judiciales
no desplegaron actividades mínimas para ubicar al procesado con la
información que del mismo se tenía en el proceso».

DERECHO A LA DEFENSA - Defensa técnica - Características:

irrenunciable (c. j.)
DERECHO A LA DEFENSA - La defensa técnica como parte integrante del
derecho al debido proceso

Tesis:
«Además, de la revisión del expediente original solicitado por esta Sala, se
evidenció la inexistencia de defensa técnica en el período comprendido entre
la declaratoria de persona ausente, el 20 de noviembre de 2009 y el 13 de
octubre de 2011, fecha en la cual se notificó al defensor de oficio.

Es de resaltar, que el derecho de defensa técnica hace parte del derecho

fundamental al debido proceso, establecido en los artículos 29 de la
Constitución Política, 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de
Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968)
y hace parte del Bloque de constitucionalidad (art. 93 C.N.), es decir, no
puede ser restringido ni siquiera en los estados de excepción.

En este sentido y de acuerdo con la línea jurisprudencial de la Sala de

Casación Penal de esta Corporación, el Derecho Fundamental a la Defensa
Técnica se caracteriza por ser: “una garantía constitucional intangible, real
o material y permanente en toda la actuación procesal . Es intangible por
ser irrenunciable, de modo que si el procesado no quiere o no puede designar
un abogado de confianza para que lo represente, el Estado tiene la obligación
ineludible de nombrarle un defensor de oficio o asegurarse que le sea
designado un defensor público. Es material o real, en cuanto su ejercicio
corresponde a actos positivos de gestión defensiva orientados a refutar la
pretensión punitiva del Estado, sin que pueda tratarse de una simple
asistencia formal o nominal. Su carácter permanente se refiere a que debe
ser ininterrumpido durante todo el curso del proceso, sin excepciones o
limitaciones.” (Negrillas fuera de texto).

En esas condiciones, se revocará el fallo impugnado, se concederá el amparo

invocado y se decretará la nulidad de todo lo actuado desde la declaratoria
de persona ausente, el 20 de noviembre de 2009, inclusive; por las razones
expuestas en esta providencia».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: CSJ SP, 18 abr. 2012 Rad. 34465

CSJ SP, 6 jun. 2002 Rad. 14722 CC T-719/12 CC T-737/07 CC C488/96
CC SU-014/01 CC T-620/13