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DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL

Legislação Penal Especial


Marcelo Uzeda

LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996 sentido estrito, não estão sujeitas à Lei
9.296/1996, podendo ser utilizadas, a
Fundamento Constitucional depender do caso concreto, como prova no
processo.
Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações O fato de um dos interlocutores dos diálogos
telegráficas, de dados e das comunicações gravados de forma clandestina ter consentido
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem posteriormente com a divulgação dos seus
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei conteúdos não tem o condão de legitimar o
estabelecer para fins de investigação criminal ato, pois no momento da gravação não tinha
ou instrução processual penal. ciência do artifício que foi implementado pelo
responsável pela interceptação, não se
podendo afirmar, portanto, que, caso
Conceitos soubesse, manteria tais conversas pelo
telefone interceptado.

Não existindo prévia autorização judicial,


tampouco configurada a hipótese de gravação
de comunicação telefônica, já que nenhum
dos interlocutores tinha ciência de tal artifício
no momento dos diálogos interceptados, se
faz imperiosa a declaração de nulidade da
prova, para que não surta efeitos na ação
Informativo nº 0510 - Quinta Turma penal.

Não é válida a interceptação telefônica HC 161.053-SP, Rel. Min. Jorge Mussi,


realizada sem prévia autorização judicial, 27/11/2012.
ainda que haja posterior consentimento de um
dos interlocutores para ser tratada como É lícita a prova consistente em gravação
escuta telefônica e utilizada como prova em ambiental realizada por um dos interlocutores
processo penal. sem conhecimento do outro.

A interceptação telefônica é a captação de (RE 583937 QO-RG, REPERCUSSÃO


conversa feita por um terceiro, sem o GERAL - PUBLIC 18-12-2009)
conhecimento dos interlocutores, que
depende de ordem judicial, nos termos do De acordo com o STJ:
inciso XII do artigo 5º da CF, regulamentado
pela Lei n. 9.296/1996. “Quando a gravação se refere a fato pretérito,
consumado e sem exaurimento ou
A ausência de autorização judicial para desdobramento, danoso e futuro ou
captação da conversa macula a validade do concomitante, tem-se, normalmente e em
material como prova para processo penal. princípio, a hipótese de violação à
privacidade.
A escuta telefônica é a captação de conversa
feita por um terceiro, com o conhecimento de Todavia, demonstrada a investida criminosa
apenas um dos interlocutores. contra o autor da gravação, a atuação deste -
em razão, inclusive, do teor daquilo que foi
A gravação telefônica é feita por um dos gravado - pode, às vezes, indicar a ocorrência
interlocutores do diálogo, sem o de excludente de ilicitude (a par da quaestio
consentimento ou a ciência do outro. do princípio da proporcionalidade).

A escuta e a gravação telefônicas, por não (Apn 479/RJ, CORTE ESPECIAL, DJ


constituírem interceptação telefônica em 01/10/2007)

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O presente caso versa sobre a gravação de detrimento da própria liberdade sexual da


conversa telefônica por um interlocutor sem o vítima absolutamente incapaz e em face de
conhecimento de outro, isto é, a denominada toda uma política estatal de proteção à
“gravação telefônica” ou “gravação criança e ao adolescente, enquanto ser em
clandestina”. Entendimento do STF no sentido desenvolvimento.
da licitude da prova, desde que não haja REsp 1.026.605-ES, julgado em 13/5/2014.
causa legal específica de sigilo nem reserva
de conversação. (HC 91613, Segunda Turma, LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996
PUBLIC 17-09-2012)
Art. 1º A interceptação de comunicações
Informativo n. 0543/STJ telefônicas, de qualquer natureza, para prova
em investigação criminal e em instrução
Em processo que apure a suposta prática de processual penal, observará o disposto nesta
crime sexual contra adolescente Lei e dependerá de ordem do juiz competente
absolutamente incapaz, é admissível a da ação principal, sob segredo de justiça.
utilização de prova extraída de gravação
telefônica efetivada a pedido da genitora da Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-
vítima, em seu terminal telefônico, mesmo se à interceptação do fluxo de comunicações
que solicitado auxílio técnico de detetive em sistemas de informática e telemática.
particular para a captação das conversas.
Informativo n. 0546/STJ - Quinta Turma
Consoante dispõe o art. 3°, I, do CC, são
absolutamente incapazes os menores de A sentença de pronúncia pode ser
dezesseis anos, não podendo praticar ato fundamentada em indícios de autoria
algum por si, de modo que são representados surgidos, de forma fortuita, durante a
por seus pais. Assim, é válido o investigação de outros crimes no decorrer de
consentimento do genitor para gravar as interceptação telefônica determinada por juiz
conversas do filho menor. diverso daquele competente para o
julgamento da ação principal.
De fato, a gravação da conversa, em
situações como a ora em análise, não Nessa situação, não há que se falar em
configura prova ilícita, visto que não ocorre, a incompetência do Juízo que autorizou a
rigor, uma interceptação da comunicação por interceptação telefônica, tendo em vista que
terceiro, mas mera gravação, com auxílio se trata de hipótese de encontro fortuito de
técnico de terceiro, pelo proprietário do provas.
terminal telefônico, objetivando a proteção da
liberdade sexual de absolutamente incapaz, Além disso, a regra prevista no art. 1º da Lei
seu filho, na perspectiva do poder familiar, 9.296/1996, de acordo com a qual a
vale dizer, do poder-dever de que são interceptação telefônica dependerá de ordem
investidos os pais em relação aos filhos do juiz competente da ação principal, deve
menores, de proteção e vigilância. ser interpretada com ponderação, não
havendo ilegalidade no deferimento da
A presente hipótese se assemelha, em medida por Juízo diverso daquele que vier a
verdade, à gravação de conversa telefônica julgar a ação principal, sobretudo quando
feita com a autorização de um dos autorizada ainda no curso da investigação
interlocutores, sem ciência do outro, quando criminal.
há cometimento de crime por este último,
situação já reconhecida como válida pelo STF REsp 1.355.432-SP, Rel. Min. Jorge Mussi,
(HC 75.338, Tribunal Pleno, DJ 25/9/1998). Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze,
julgado em 21/8/2014.
Assim, é inviável inquinar de ilicitude a prova
assim obtida, prestigiando o direito à Não é ilícita a prova obtida mediante
intimidade e privacidade do acusado em interceptação telefônica autorizada por Juízo

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competente. O posterior reconhecimento da denúncia com base em crime punido com


incompetência do Juízo que deferiu a detenção, desde que conexos com os
diligência não implica, necessariamente, a primeiros que dariam ensejo à diligência.
invalidação da prova legalmente produzida. A
não ser que “o motivo da incompetência STJ: RHC 13274/RS – Se no curso da escuta
declarada [fosse] contemporâneo da decisão telefônica – deferida para a apuração de
judicial de que se cuida” crimes punidos com reclusão – são
(HC 81.260, Rel. Ministro Sepúlveda descobertos outros crimes conexos com
Pertence). aqueles, punidos com detenção, não há
porque excluí-los da denúncia, diante da
REQUISITOS - SOMENTE SE ADMITE A possibilidade de existirem outras provas
INTERCEPTAÇÃO: hábeis a embasar eventual condenação.
 SE HÁ INDÍCIOS SUFICIENTES DE
AUTORIA/PARTICIPAÇÃO Informativo n. 0541/STJ - Quinta Turma
 EM CRIME PUNIDO COM RECLUSÃO
 NÃO HÁ OUTRO MEIO DE PROVA As comunicações telefônicas do investigado
DISPONÍVEL legalmente interceptadas podem ser
utilizadas para formação de prova em
Art. 2° Não será admitida a interceptação de desfavor do outro interlocutor, ainda que este
comunicações telefônicas quando ocorrer seja advogado do investigado. Ilógico e
qualquer irracional seria admitir que a prova colhida
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou contra o interlocutor que recebeu ou originou
participação em infração penal; chamadas para a linha legalmente
das seguintes hipóteses: interceptada é ilegal.
II - a prova puder ser feita por outros meios
disponíveis; No mais, não é porque o advogado defendia o
III - o fato investigado constituir infração penal investigado que sua comunicação com ele foi
punida, no máximo, com pena de detenção. interceptada, mas tão somente porque era um
dos interlocutores. Precedente citado: HC
De acordo com o STF: 115.401/RJ, Quinta Turma, DJe 1º/2/2011.
RMS 33.677-SP, Rel. Min. Laurita Vaz,
1. Elementos dos autos que evidenciam não julgado em 27/5/2014.
ter havido investigação preliminar para
corroborar o que exposto em denúncia (Informativo nº 0539) Com efeito, pode
anônima. ocorrer o que se chama de fenômeno da
SERENDIPIDADE, que consiste na
2. A interceptação telefônica é subsidiária e descoberta fortuita de delitos que não são
excepcional, só podendo ser determinada objeto da investigação. Precedentes citados:
quando não houver outro meio para se apurar HC 187.189-SP, Sexta Turma, DJe
os fatos tidos por criminosos, nos termos do 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ, Quinta Turma,
art. 2º, inc. II, da Lei n. 9.296/1996. DJe 13/12/2012. HC 282.096-SP, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014
3. Ordem concedida para se declarar a
ilicitude das provas produzidas pelas Para o STJ, é lícita a prova de crime diverso,
interceptações telefônicas, em razão da obtida por meio de interceptação de ligações
ilegalidade das autorizações, e a nulidade das telefônicas de terceiro não mencionado na
decisões judiciais que as decretaram autorização judicial de escuta, desde que
amparadas apenas na denúncia anônima, relacionada com o fato criminoso objeto de
sem investigação preliminar. (HC 108147, investigação. (HC33553-CE).
Segunda Turma, PUBLIC 01-02-2013)
Art. 2º, Parágrafo único. Em qualquer
STF: HC 83515/RS - as informações colhidas hipótese deve ser descrita com clareza a
numa interceptação podem subsidiar situação objeto da investigação, inclusive com

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a indicação e qualificação dos investigados, necessária à apuração de infração penal, com


salvo impossibilidade manifesta, devidamente indicação dos meios a serem empregados.
justificada.
§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir
Art. 3° A interceptação das comunicações que o pedido seja formulado verbalmente,
telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, desde que estejam presentes os
de ofício ou a requerimento: pressupostos que autorizem a interceptação,
I - da autoridade policial, na investigação caso em que a concessão será condicionada
criminal; à sua redução a termo.
II - do representante do Ministério Público, na  Dada a urgência da medida, permite-se que
investigação criminal e na instrução o pedido seja feito de forma verbal.
processual penal. § 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro
horas, decidirá sobre o pedido.
PROVA EMPRESTADA  Trata-se de prazo especial previsto na lei
9296/96, impondo ao juiz decidir em 24 horas,
Os elementos informativos de uma dada a urgência da medida.
investigação criminal, ou as provas colhidas
no bojo de instrução processual penal, desde Art. 5° A decisão será fundamentada, sob
que obtidos mediante interceptação telefônica pena de nulidade, indicando também a forma
devidamente autorizada por Juízo de execução da diligência, que não poderá
competente, admitem compartilhamento para exceder o prazo de quinze dias, renovável por
fins de instruir procedimento criminal ou igual tempo uma vez comprovada a
mesmo procedimento administrativo indispensabilidade do meio de prova.
disciplinar contra os investigados. (HC
102293, Segunda Turma, PUBLIC 19-12- Informativo nº 0493/STJ - Sexta Turma
2011)
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. TERMO
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INICIAL.
DISCIPLINAR:
A Lei n. 9.296/1996, que regula a quebra de
Admite-se a utilização dos dados obtidos em sigilo das comunicações telefônicas,
interceptação como prova emprestada para estabelece em 15 dias o prazo para duração
procedimento administrativo disciplinar, seja da interceptação, porém não estipula termo
contra as mesmas pessoas em relação às inicial para cumprimento da ordem judicial.
quais os dados foram colhidos ou em relação
a terceiros, cujos supostos ilícitos tenham No caso, a captação das comunicações via
surgido dessa prova (STF: INQ –QO telefone iniciou-se pouco mais de três meses
2424/RJ). após o deferimento, pois houve greve da
Polícia Federal no período, o que interrompeu
Informativo nº 0523/STJ - Primeira Seção as investigações. (...) não pode haver delonga
injustificada para o começo da efetiva
É possível utilizar, em processo administrativo interceptação e deve-se atentar sempre para
disciplinar, na qualidade de “prova o princípio da proporcionalidade, mas, na
emprestada”, a interceptação telefônica hipótese, sendo a greve evento que foge ao
produzida em ação penal, desde que controle direto dos órgãos estatais, não
devidamente autorizada pelo juízo criminal e houve violação do mencionado princípio.
com observância das diretrizes da Lei Assim, a alegação de ilegalidade das provas
9.296/1996. MS 16.146-DF, Rel. Min. Eliana produzidas, por terem sido obtidas após o
Calmon, julgado em 22/5/2013. prazo de 15 dias, não tem fundamento, uma
vez que o prazo é contado a partir do dia em
Art. 4° O pedido de interceptação de que se iniciou a escuta, e não da data da
comunicação telefônica conterá a decisão judicial que a autorizou.
demonstração de que a sua realização é

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HC 113.477-DF, Rel. Min. Maria Thereza de dando ciência ao Ministério Público, que
Assis Moura, julgado em 20/3/2012. poderá acompanhar a sua realização.

De acordo com o STF: Art. 7° Para os procedimentos de


interceptação de que trata esta Lei, a
Decisão que autoriza interceptação telefônica autoridade policial poderá requisitar serviços
redigida de forma sucinta, mas que se reporta e técnicos especializados às concessionárias
ao preenchimento dos requisitos dos arts. 1º, de serviço público.
2º e 3º da Lei nº 9.296/1996 e ao conteúdo da
representação policial na qual os elementos Informativo nº 0506/STJ - Quinta Turma
probatórios existentes contra os investigados
estavam relacionados. Invalidade patente não Tratando-se de escutas telefônicas, não se
reconhecida. pode concluir do art. 6º da Lei n. 9.296/1996
(HC 103817, Primeira Turma, 29-05-2012) que apenas a autoridade policial é autorizada
a proceder às interceptações. No entanto,
(Informativo 742/STF, 2ª Turma) esses atos de investigação não
comprometem ou reduzem as atribuições de
Não se revestem de ilicitude as escutas índole funcional das autoridades policiais, a
telefônicas autorizadas judicialmente, bem quem sempre caberá a presidência do
como suas prorrogações, ante a necessidade inquérito policial.
de investigação diferenciada e contínua,
demonstradas a complexidade e a gravidade Ademais, a eventual escuta e posterior
dos fatos. transcrição das interceptações pelos
HC 119770/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, servidores do MP não anulam as provas, pois
8.4.2014. se trata de mera divisão de tarefas dentro do
próprio órgão, o que não retira dos
Processo penal. Interceptação telefônica. promotores de justiça a responsabilidade pela
Alegação de violação aos artigos 5º; 93, condução das diligências, conforme o art. 4º,
INCISO IX; E 136, § 2º DA CF. ARTIGO 5º V, da Res. n. 76/2009 do CNMP. HC 244.554-
DA LEI N. 9.296/96. Discussão sobre a SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado
constitucionalidade de sucessivas renovações em 9/10/2012.
da medida. Alegação de complexidade da
investigação. Princípio da razoabilidade. De acordo com o STJ:
Relevância social, econômica e jurídica da
matéria. Repercussão geral reconhecida. “Dos artigos 6º e 7º da Lei 9.296/1996, não há
(RE 625263 RG, PUBLIC 09-09-2013) como extrair que a autoridade policial seja a
única autorizada a proceder às interceptações
Inexiste, na espécie, ausência de motivação telefônicas, até mesmo porque o legislador
da decisão que a implementou e prorrogou as não teria como antever, diante das diferentes
interceptações telefônicas, pois, segundo a realidades encontradas nas unidades da
jurisprudência do Supremo Tribunal, “as Federação, quais órgãos ou unidades
decisões que, como no presente caso, administrativas teriam a estrutura necessária
autorizam a prorrogação de interceptação ou mesmo as maiores e melhores condições
telefônica sem acrescentar novos motivos para executar a medida.
evidenciam que essa prorrogação foi
autorizada com base na mesma Esta Corte Superior já decidiu que não se
fundamentação exposta na primeira decisão pode interpretar de maneira restrita o artigo 6º
que deferiu o monitoramento”(STF HC da Lei 9.296/1996, sob pena de se inviabilizar
108671 - 10-06-2013) a efetivação de interceptações telefônicas”.
(HC 131.836/RJ, QUINTA TURMA, DJe
Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial 06/04/2011)
conduzirá os procedimentos de interceptação,

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Denúncia. Crimes de rufianismo e medida, relatando o resultado da


favorecimento da prostituição. Interceptação interceptação.
telefônica realizada pela Polícia Militar. § 3° Recebidos esses elementos, o juiz
Nulidade. Não ocorrência. Medida executada determinará a providência do art. 8, ciente o
nos termos da Lei 9.296/96 (requerimento do Ministério Público.
Ministério Público e deferimento pelo Juízo  Assim que recebe a prova colhida, o juiz
competente). Excepcionalidade do caso: determina o apensamento dos autos da
suspeita de envolvimento de autoridades medida cautelar aos autos do inquérito ou da
policiais da delegacia local. (HC 96986, ação penal, cientificando-o ao membro do
PUBLIC 14-09-2012) Ministério Público.

§ 1° No caso de a diligência possibilitar a Art. 8° A interceptação de comunicação


gravação da comunicação interceptada, será telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em
determinada a sua TRANSCRIÇÃO. autos apartados, apensados aos autos do
 Segundo entendimento jurisprudencial, não inquérito policial ou do processo criminal,
há necessidade de degravação integral do preservando-se o sigilo das diligências,
conteúdo, bastando os trechos suficientes gravações e transcrições respectivas.
para lastrear a denúncia, não havendo que se
falar em violação ao contraditório e à ampla  A lei não menciona a necessidade de laudo
defesa. pericial sobre a interceptação (STJ HC
42733/RJ).
(Informativo 742/STF, Plenário)  O indeferimento de perícia fonográfica não
caracteriza cerceamento de defesa se a
Não é necessária a transcrição integral das condenação não é fundamentada
conversas interceptadas, desde que exclusivamente na interceptação (STJ: HC
possibilitado ao investigado o pleno acesso a 65818/RJ).
todas as conversas captadas, assim como
disponibilizada a totalidade do material que, ART. 8º, Parágrafo único.
direta e indiretamente, àquele se refira, sem A apensação somente poderá ser realizada
prejuízo do poder do magistrado em imediatamente antes do relatório da
determinar a transcrição da integralidade ou autoridade, quando se tratar de inquérito
de partes do áudio. Inq 3693/PA policial (Código de Processo Penal, art.10, §
1°) ou na conclusão do processo ao juiz para
EM SENTIDO CONTRÁRIO (exceção): o despacho decorrente do disposto nos arts.
407, 502 ou 538 do Código de Processo
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – MÍDIA – Penal.
DEGRAVAÇÃO. A degravação consubstancia
formalidade essencial a que os dados alvo da Art. 9° A gravação que não interessar à prova
interceptação sejam considerados como será inutilizada por decisão judicial, durante o
prova – artigo 6º, § 1º, da Lei nº 9.296/96. inquérito, a instrução processual ou após
(AP 508 AgR, Relator(a): Min. MARCO esta, em virtude de requerimento do
AURÉLIO, Tribunal Pleno, PUBLIC 19-08- Ministério Público ou da parte interessada.
2013) Parágrafo único. O incidente de inutilização
será assistido pelo Ministério Público, sendo
§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade facultada a presença do acusado ou de seu
policial encaminhará o resultado da representante legal.
interceptação ao juiz, acompanhado de auto
circunstanciado, que deverá conter o resumo TIPO PENAL
das operações realizadas.
 Trata-se de providência necessária ao Art. 10. Constitui crime REALIZAR
controle da diligência, devendo a autoridade INTERCEPTAÇÃO de comunicações
policial prestar contas ao juiz que deferiu a telefônicas, de informática ou telemática, OU
QUEBRAR SEGREDO DA JUSTIÇA, sem

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autorização judicial ou com objetivos não Tipo Subjetivo


autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e É o dolo, não se exigindo qualquer especial
multa. fim de agir.
Bem jurídico Tutelado Não se pune a conduta culposa.
Na primeira figura (REALIZAR
INTERCEPTAÇÃO) é a inviolabilidade da Elementos Normativos Especiais que se ligam
comunicação, decorrente do direito à às duas condutas:
intimidade. “sem autorização judicial ou com objetivos
Na segunda figura (QUEBRAR SEGREDO não autorizados em lei”.
DA JUSTIÇA) é a administração da justiça,
bem como a intimidade violada. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e
multa.

Sujeitos ativo e passivo


LEI Nº 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965
Sujeito ativo - qualquer pessoa. Segundo Abuso de autoridade
entendimento dominante, trata-se de crime
comum, pois o tipo penal não exige nenhuma LEI Nº 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965
qualidade especial do agente. (Regula o Direito de Representação e o
processo de Responsabilidade Administrativa
Sujeitos passivos - o Estado e as pessoas Civil e Penal, nos casos de abuso de
que tiveram a comunicação interceptada ou autoridade.)
cujo conteúdo foi indevidamente divulgado. Art. 1º O direito de representação e o
processo de responsabilidade administrativa
civil e penal, contra as autoridades que, no
Tipo Objetivo exercício de suas funções, cometerem
abusos, são regulados pela presente lei.
1ª Conduta: REALIZAR (efetuar, operar,
fazer) INTERCEPTAÇÃO de. Fundamento Constitucional:
Trata-se de crime permanente, cuja
consumação se protrai no tempo. Art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados,
É crime plurissubsistente, admitindo a independentemente do pagamento de taxas:
tentativa. a) o direito de petição aos Poderes Públicos
Objeto material – comunicações em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder;
2ª Conduta: QUEBRAR (violar, romper) o
segredo de justiça. De acordo com a doutrina, a terminologia
Objeto material: o segredo da justiça, ou utilizada pelo legislador não foi a melhor. Esta
seja, a situação sigilosa concernente à justiça lei não deveria adotar a expressão “abuso de
(em sentido amplo: investigação criminal ou autoridade”, mas sim, “ABUSO DE PODER”.
processo penal).
É crime instantâneo, ocorrendo a Segundo os doutrinadores, a rigor, “abuso de
consumação no momento determinado em autoridade” seria aquele que se verifica no
que o ocorre a violação do sigilo. âmbito das relações privadas.

Crime plurissubsistente, admite a tentativa, Bem Jurídico Tutelado


mas comporta a modalidade unissubsistente
(não cabendo a tentativa), conforme o meio De um lado é o interesse da administração,
empregado (ex.: divulgação verbal). na lisura do serviço, que não pode permitir
que o servidor abuse de seu poder.

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Também procura tutelar os direitos e O particular pode concorrer com o funcionário


garantias individuais do cidadão. público na qualidade de coautor ou partícipe,
desde que tenha conhecimento da qualidade
Além disso, tutela-se uma série de bens de funcionário público do concorrente.
jurídicos, como a integridade física, o direito
ao voto, ao exercício da profissão, etc. Aplica-se a disposição final do artigo 30, do
CP (comunicam-se as condições de caráter
Sujeito Ativo pessoal quando elementares do tipo) –
TEORIA MONISTA.
Trata-se de crimes próprios, delitos especiais,
que exigem do agente a qualidade de Sujeito Passivo
funcionário público.
O sujeito passivo é o Estado, bem como a
pessoa que tem o seu direito violado.

Competência Penal

Em regra, a competência é da Justiça Comum


Estadual.
De acordo com a doutrina, não se aplica o
conceito extensivo do §1º do artigo 327, do Não havendo enquadramento nas hipóteses
CP. do artigo 109, da CR/88, não há que se falar
em competência federal.
Não é necessário que o sujeito esteja no
exercício da função. De acordo com parte da doutrina, EM
GERAL, se o agente é servidor federal, a
Se o sujeito é aposentado, não há crime de competência será da Justiça Federal, pois
abuso de poder, pois não tem mais interessa à União apurar a prática do ato
vinculação funcional com a administração delituoso que atinge o seu serviço, fazendo
pública. incidir a hipótese do artigo 109, IV, CR/88.

Também não pratica abuso de autoridade Compete à Justiça Federal processar e julgar
aquele que apenas exerce múnus público crime praticado por funcionário público federal
(tutor, curador, inventariante, administrador da no exercício de suas atribuições funcionais.
massa). (CC 105.202/MG, TERCEIRA SEÇÃO, DJe
17/06/2010)
De acordo com o art. 5º da lei 4898/65, o
MILITAR pode ser sujeito ativo de abuso de “Nesse contexto, considerando os fatos
autoridade. até agora apurados, penso estar
comprovado que o agente valeu-se de
Quando a vítima é civil, a competência é da sua condição de servidor do INCRA para
Justiça comum. dar credibilidade as suas ações, utilizando-
se de sua função de Gerente Operacional
Súmula 172, STJ: do referido Órgão Estatal na Região, restando
patente que a União tem interesse na
COMPETE A JUSTIÇA COMUM causa, pois exige de seus servidores que
PROCESSAR E JULGAR MILITAR POR obedeçam a estrita legalidade no exercício
CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, de suas funções; por isso, ao meu sentir,
AINDA QUE PRATICADO EM SERVIÇO. eventual Ação Penal deve ser julgada pela
Justiça Federal”. CC 97679
Se a vítima for militar, há crime militar previsto
no CPM.

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EM SENTIDO CONTRÁRIO: 3, e o art. 35, VIII da LC 35/79, que dispõe


sobre o dever destes de manterem conduta
ABUSO DE AUTORIDADE (DELEGADO). irrepreensível na vida pública e particular,
COMPETÊNCIA (FEDERAL/ESTADUAL). revelam a indissolubilidade da qualidade de
ATO PRATICADO FORA DO EXERCÍCIO órgão do Poder Judiciário da figura do
FUNCIONAL (HIPÓTESE). cidadão investido no mister de Juiz Federal e
demonstram o interesse que possui a União
1. Aos olhos do Relator, há de ser restritiva a em resguardar direitos, garantias e
interpretação da cláusula "em detrimento de prerrogativas daqueles que detêm a condição
bens, serviços ou interesse da União ou de de Magistrado. STJ. CC 89397/AC
suas entidades autárquicas ou de empresas TERCEIRA SEÇÃO
públicas", constante do art. 109, IV, da
Constituição. Competência do JECRIM

2. Por isso mesmo, o ato praticado por Com o advento da Lei 11313/2006, que
delegado de polícia federal – tendo como modificou a redação do art. 61, da lei
vítima médica em hospital – quando NÃO SE 9099/95, o STJ consolidou o entendimento de
ENCONTRAVA NO EXERCÍCIO da função que o crime de abuso de autoridade como de
não é bastante para se fixar a competência da menor potencial ofensivo, independentemente
Justiça Federal. de a infração penal possuir rito especial HC
59591/RN. QUINTA TURMA. Rel. Félix
3. Ordem concedida para se proclamar a Fischer, DJ 04/09/2006
incompetência da Justiça Federal.
(HC 102.049/ES, Rel. Ministro NILSON O rito previsto na lei dos juizados especiais
NAVES, SEXTA TURMA, DJe 14/06/2010) deve ser empregado, mesmo quando da
ocorrência de crimes que preveem
1. Nos termos do art. 92, III da Lei Maior, os procedimento próprio, como, in casu, a Lei
Juízes Federais são órgãos do Poder 4.898, de 9 de dezembro de 1965 (Lei de
Judiciário, qualidade essa que impõe o Abuso de Autoridade);
reconhecimento do interesse da União no
julgamento de crimes de que sejam vítimas, o Reconhecendo-se a competência absoluta do
que atrai a competência da Justiça Federal Juizado Especial para processar e julgar a
para processar e julgar a respectiva Ação conduta imputada ao paciente, imperioso o
Penal, nos termos do art. 109, IV da CF/88. reconhecimento da extinção da punibilidade
pela ocorrência da prescrição, eis que
2. Outrossim, tal qualidade não pode ser afastada a causa interruptiva (recebimento da
ignorada quando da fixação do Juízo denúncia). HC 36429 / MG SEXTA TURMA
competente, devendo ser levada em Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA DJ
consideração, ainda que a vítima não esteja 17/12/2004
no exercício das funções jurisdicionais.
Em sentido contrário, opinião da doutrina
2. A interpretação restritiva prevista na (Bitencourt, Nucci), entende que o crime de
Súmula 147/STJ não se aplica aos Juízes abuso de autoridade não pode ser abrangido
Federais, ocupantes de cargos cuja natureza pela competência dos juizados especiais
jurídica não se confunde com a de funcionário criminais, não só pela previsão de um
público, mas sim com a de órgão do Poder procedimento especial, mas também pela
Judiciário, o que reclama tratamento e cominação de sanções especiais (sistema
proteção diferenciados, em razão da própria sancionatório próprio), que não são
atividade por eles exercida. O art. 95 da adequadas ao sistema da justiça consensual.
Constituição Federal, que assegura a garantia
da vitaliciedade aos Magistrados

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Súmula 172, STJ: caso de flagrante delito ou desastre, ou para


Compete a justiça comum processar e julgar prestar socorro, ou, durante o dia, por
militar por crime de abuso de autoridade, determinação judicial;”.
ainda que praticado em serviço.
Confronto do art. 3, alínea “b” da lei 4898/65
Súmula 90/STJ com o art. 150, § 2º do CP
Compete a justiça estadual militar processar e
julgar o policial militar pela pratica do crime De acordo com a doutrina, por força do
militar, e a comum pela pratica do crime princípio da especialidade, entende-se que
comum simultâneo aquele. quando o funcionário público, com abuso de
poder, ingressa numa casa contra a vontade
Consumação e tentativa do morador, aplica-se a lei 4898/65 e não o
art. 150, § 2º do CP, que restou sem
As figuras do art. 3º são CRIMES DE aplicação.
ATENTADO – “constitui abuso de autoridade
qualquer atentado” Assim, atentar contra c) ao sigilo da correspondência;
esses bens jurídicos já consuma o abuso, Fundamento Constitucional
pois que previsto no próprio tipo penal. Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da
Quanto às hipóteses do art. 4º, correspondência e das comunicações
EVENTUALMENTE É CABÍVEL A telegráficas, de dados e das comunicações
TENTATIVA, quando, de acordo com o meio telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
de execução escolhido, o crime for judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
plurissubsistente. estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal; (Vide Lei nº
Tipo Subjetivo 9.296, de 1996)

Todos os crimes dessa lei são crimes Segundo a jurisprudência, o preso (apenado)
dolosos. tem direito ao sigilo da correspondência.
Além do dolo, exige-se um elemento subjetivo Entretanto, se houver indícios de
distinto do dolo, que é a intenção de abusar cometimento de infrações penais ou risco
do poder que o sujeito detém em nome do para a segurança do estabelecimento, o
Estado. diretor do presídio ou o delegado poderá
Não há previsão de modalidade culposa. restringir esse direito.

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade A Constituição assegura determinados


qualquer atentado: direitos, mas eles não são absolutos, em face
das liberdades públicas.
a) à liberdade de locomoção
Fundamento Constitucional: No caso de acusado cuja correspondência for
Art. 5º, XV - é livre a locomoção no território regularmente apreendida, mediante
nacional em tempo de paz, podendo qualquer autorização judicial, pode-se proceder à sua
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, violação.
permanecer ou dele sair com seus bens;
d) à liberdade de consciência e de crença e
Detenção para averiguação - Pode ser crime
de abuso de autoridade ou mero exercício do e) ao livre exercício do culto religioso;
poder de policia legítimo do Estado. Fundamento Constitucional
Art. 5º, VI - é inviolável a liberdade de
b) à inviolabilidade do domicílio; consciência e de crença, sendo assegurado o
Fundamento Constitucional: livre exercício dos cultos religiosos e
Art. 5º, XI – “a casa é asilo inviolável do garantida, na forma da lei, a proteção aos
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar locais de culto e a suas liturgias;
sem consentimento do morador, salvo em

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f) à liberdade de associação Fundamento Em sentido contrário:


Constitucional Art. 5º: XVII - é plena a O artigo 322 do Código Penal, que tipifica o
liberdade de associação para fins lícitos, crime de violência arbitrária, não foi revogado
vedada a de caráter paramilitar; pelo artigo 3º, alínea i da Lei n. 4.898/65 (Lei
de Abuso de Autoridade).
h) ao direito de reunião; Fundamento (RHC 95617, Relator(a): Min. EROS GRAU,
Constitucional Art. 5, XVI - todos podem Segunda Turma, julgado em 25/11/2008)
reunir-se pacificamente, sem armas, em
locais abertos ao público, independentemente Concurso entre abuso de poder e lesões
de autorização, desde que não frustrem outra corporais
reunião anteriormente convocada para o A posição majoritária reconhece o concurso
mesmo local, sendo apenas exigido prévio material.
aviso à autoridade competente; Outros afirmam o concurso formal impróprio,
no qual incide a regra do cúmulo material (art.
g) aos direitos e garantias legais assegurados 70, CP, in fine).
ao exercício do voto; Há quem sustente que o abuso decorrente do
Fundamento Constitucional atentado à incolumidade física deve absorver
Art. 14. A soberania popular será exercida as lesões corporais.
pelo sufrágio universal e pelo voto direto e Damásio de Jesus, em posição minoritária,
secreto, com valor igual para todos (...) afirma a lesão leve absorve o abuso,
aplicando-se a agravante genérica do art. 61,
Confronto com Código Eleitoral (lei 4737/65) II, letra “g” do CP.
A lei de abuso de autoridade deve ser
aplicada de forma residual, na hipótese de j) aos direitos e garantias legais assegurados
atentado ao exercício do voto por parte da ao exercício profissional.
autoridade quando não houver Fundamento Constitucional
correspondência daquele comportamento na Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer
lei eleitoral. trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
A autoridade detém o eleitor, impedindo-o de qualificações profissionais que a lei
chegar em sua seção eleitoral – art. 298, da estabelecer;
lei 4737/65. Trata-se de norma penal em branco, que
deve ser complementada por outras regras.
i) à incolumidade física do indivíduo; Ex.: Súmula vinculante nº 14/STF.
Fundamento Constitucional
Art. 5º, caput - Todos são iguais perante a lei, Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
sem distinção de qualquer natureza, a) ordenar ou executar medida privativa da
garantindo-se aos brasileiros e aos liberdade individual, sem as formalidades
estrangeiros residentes no País a legais ou com abuso de poder;
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à A alínea “a”, do art. 4º, por ser mais grave,
igualdade, à segurança e à propriedade, nos absorve o crime do art. 3º, alínea “a” da
termos seguintes: mesma lei, que tipifica o fato de praticar
O direito à incolumidade física decorre do atentado à liberdade de locomoção.
direito à vida e à segurança. b) submeter pessoa sob sua guarda ou
custódia a vexame ou a constrangimento não
Confronto com a Lei de Tortura autorizado em lei;
O abuso é tipo subsidiário em relação à lei de Súmula vinculante nº11/STF
tortura. Existem casos em que pode haver Só é lícito o uso de algemas em casos de
abuso de poder, sem tortura. resistência e de fundado receio de fuga ou de
perigo à integridade física própria ou alheia,
Confronto com art. 322 do CP por parte do preso ou de terceiros, justificada
A opinião da doutrina dominante é a de que a excepcionalidade por escrito, sob pena de
esse art. 3º, alínea “i” da lei 4898/65 teria responsabilidade disciplinar, civil e penal do
revogado tacitamente o art. 322 do CP. agente ou da autoridade e de nulidade da

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prisão ou do ato processual a que se refere, e) levar à prisão e nela deter quem quer que
sem prejuízo da responsabilidade civil do se proponha a prestar fiança, permitida em
estado. lei;

i) prolongar a execução de prisão temporária, Fundamento Constitucional


de pena ou de medida de segurança,
deixando de expedir em tempo oportuno ou LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela
de cumprir imediatamente ordem de mantido, quando a lei admitir a liberdade
liberdade. provisória, com ou sem fiança;
Crime próprio do Delegado ou do Juiz. Deve
Vencido o prazo da prisão temporária, sem haver manifesta intenção de não permitir a
que haja renovação, independente de alvará prestação de fiança.
de soltura, as autoridade deve de imediato
liberar o preso, sob pena de incidir neste f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade
dispositivo. policial carceragem, custas, emolumentos ou
qualquer outra despesa, desde que a
Confronto com o Estatuto da Criança e do cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto
Adolescente à espécie quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de
As figuras típicas previstas nos artigos 230 a autoridade policial recibo de importância
234 do Estatuto da Criança e do Adolescente, recebida a título de carceragem, custas,
na essência, são hipóteses de abuso de emolumentos ou de qualquer outra despesa;
poder, mas em se tratando de apreensão de
criança ou de adolescente, pelo princípio da As alíneas “f” e “g” hoje NÃO TÊM MAIS
especialidade, prevalecem em face da lei APLICAÇÃO, porque não existem mais
4898/95. custas e emolumentos que devam ser
cobrados nestas circunstâncias.
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao
juiz competente a prisão ou detenção de A conduta de cobrar pode caracterizar
qualquer pessoa; concussão ou extorsão.

Fundamento Constitucional h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de


pessoa natural ou jurídica, quando praticado
Art. 5º, LXII - a prisão de qualquer pessoa e o com abuso ou desvio de poder ou sem
local onde se encontre serão comunicados competência legal;
imediatamente ao juiz competente e à família
do preso ou à pessoa por ele indicada; Fundamento Constitucional

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de Art. 5º, caput - Todos são iguais perante a lei,
prisão ou detenção ilegal que lhe seja sem distinção de qualquer natureza,
comunicada; garantindo-se (...) à propriedade, nos termos
seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a
Fundamento Constitucional vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização
LXV - a prisão ilegal será imediatamente pelo dano material ou moral decorrente de
relaxada pela autoridade judiciária; sua violação;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela
mantido, quando a lei admitir a liberdade Das Penas
provisória, com ou sem fiança;
Trata-se de crime próprio da autoridade Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu
judiciária, que manifesta intenção de não autor à sanção administrativa, civil, e penal.
relaxar a prisão ilegal. § 3º A sanção penal será aplicada de acordo
com as regras dos artigos 42 a 56 (atuais

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artigos 59 a 76) do Código Penal e consistirá PROCEDIMENTO


em:
a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; Art. 1º O direito de representação e o
b) detenção por dez dias a seis meses; processo de responsabilidade administrativa
c) perda do cargo e a inabilitação para o civil e penal, contra as autoridades que, no
exercício de qualquer outra função pública por exercício de suas funções, cometerem
prazo até três anos. abusos, são regulados pela presente lei.
A representação mencionada na lei 4898/65
§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior tem natureza de uma simples notitia criminis.
poderão ser aplicadas autônoma ou
cumulativamente. Art. 2º O direito de representação será
exercido por meio de petição:
Prescrição - Os crimes da lei 4898/65 a) dirigida à autoridade superior que tiver
prescrevem em abstrato em 3 anos (art. 109, competência legal para aplicar, à autoridade
VI, do CP. civil ou militar culpada, a respectiva sanção;
b) dirigida ao órgão do Ministério Público que
A pena de perda do cargo e de interdição tem tiver competência para iniciar processo-crime
natureza restritiva de direitos: contra a autoridade culpada.

Art. 109, Parágrafo único - Aplicam-se às Parágrafo único. A representação será feita
penas restritivas de direito os mesmos prazos em duas vias e conterá a exposição do fato
previstos para as privativas de liberdade. constitutivo do abuso de autoridade, com
todas as suas circunstâncias, a qualificação
A pena de multa segue o regramento do do acusado e o rol de testemunhas, no
artigo 60, CP (sistema de dias-multa) e máximo de três, se as houver.
prescreve nos termos do artigo 114, CP:
A Petição é um requerimento formal, feito por
Prescrição da multaArt. 114 - A prescrição da escrito, que deve conter a identificação do
pena de multa ocorrerá: interessado. Não se trata de denúncia
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a anônima.
única cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para Art. 12. A ação penal será iniciada,
prescrição da pena privativa de liberdade, independentemente de inquérito policial ou
quando a multa for alternativa ou justificação por denúncia do Ministério
cumulativamente cominada ou Público, instruída com a representação da
cumulativamente aplicada. vítima do abuso.

§ 5º Quando o abuso for cometido por agente AÇÃO PENAL É PÚBLICA E


de autoridade policial, civil ou militar, de INCONDICIONADA.
qualquer categoria, poderá ser cominada a
pena autônoma ou acessória, de não poder o A LEI Nº 5.249, DE 9 DE FEVEREIRO DE
acusado exercer funções de natureza policial 1967, que dispõe sobre a ação pública de
ou militar no município da culpa, por prazo de crimes de responsabilidade, dispõe in verbis:
um a cinco anos. “Art 1º A falta de representação do ofendido,
nos casos de abusos previstos na Lei nº
Trata-se de pena autônoma ou acessória 4.898, de 9 de dezembro de 1965, não obsta
(cumulada com as anteriores) aplicável a iniciativa ou o curso de ação pública.”
especificamente aos policiais, que ficam
impedidos de exercer funções dessa natureza Art. 13. Apresentada ao Ministério Público a
no município onde ocorreu o fato no período representação da vítima, aquele, no prazo de
de 1 a 5 anos. quarenta e oito horas, denunciará o réu,
desde que o fato narrado constitua abuso de
autoridade, e requererá ao Juiz a sua citação,

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e, bem assim, a designação de audiência de


instrução e julgamento.

Art. 16. Se o órgão do Ministério Público não


oferecer a denúncia no prazo fixado nesta lei,
será admitida ação privada.

O órgão do Ministério Público poderá, porém,


aditar a queixa, repudiá-la e oferecer
denúncia substitutiva e intervir em todos os
termos do processo, interpor recursos e, a
todo tempo, no caso de negligência do
querelante, retomar a ação como parte
principal.

De acordo com o STJ:

O rito previsto na Lei dos Juizados Especiais


deve ser empregado, mesmo quando da
ocorrência de crimes que prevêem
procedimento próprio, como, in casu, a Lei
4.898, de 9 de dezembro de 1965 (Lei de
Abuso de Autoridade);
(HC 36.429/MG, SEXTA TURMA, DJ
17/12/2004, p. 598)

Segundo orientação do STJ, deve-se


designar audiência preliminar para proposta
de transação penal:

“O recebimento da peça inicial acusatória, na


hipótese, realizado sob a égide da Lei dos
Juizados Especiais Federais, pela Corte de
origem, deveria ter observado o rito
procedimental previsto na referida legislação
e possibilitado ao Ministério Público opinar
quanto à possibilidade ou não de
oferecimento do benefício da transação penal
ao paciente, acusado da prática do delito de
abuso de autoridade”.
HC 32493 / MG QUINTA TURMA Ministra
LAURITA VAZ DJ 17/05/2004

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