Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
La aplicación del Derecho ha sido trabajada desde muy distintas perspectivas, pues es
un tema en el cual se hacen presente orientaciones teóricas importantes para la comprensión
del Derecho. Concierne a la dimensión práctica del Derecho, esto es al modo como cobra
realidad en la diversidad de situaciones de la vida, lo cual exige solucionar el paso de un
sistema de reglas abstractas a los casos concretos. Esto se traduce en una actividad
tendiente a hacer realidad el Derecho. Esta actividad ha sido, ciertamente, objeto de estudio
como fenómeno sociológico. Pero no es esta la dimensión que interesa en este trabajo, sino
el examen de la forma como se constituye la aplicación misma. La actividad que despliegan
los órganos de aplicación del Derecho constituye un campo de estudio bien característico,
pero no se confunde con la actividad formal o meramente intelectual mediante la cual se
produce la aplicación.
Por lo anterior, cuando se habla de aplicación hay que entender el acto o proceso
intelectual por el cual se establece una relación de correspondencia entre una regla jurídica
y un caso singular. Con esta definición se busca hacer explícita una manera distinta de
abordar este complejo tema, que encuentra su antecedente en la filosofía hermenéutica.
Usualmente se ha recurrido al concepto de subsunción para explicar la aplicación, tratando
de mostrar que ésta se cumple en el acto lógico de subsumir el caso en la determinación
genérica de la regla de cuya aplicación se trata.
1
Con el propósito de presentar mejor a la consideración el tema de la aplicación, voy a
proponer en forma esquemática algunos acápites separados en que se resumen las
posiciones principales sobre el tema.
Como hay una diversidad de antecedentes que caracterizan la situación en que surge la
doctrina clásica de la aplicación, es preciso mencionar algunos. Entre ellos, por ejemplo, la
opinión de Montesquieu, que señala que “en el gobierno republicano es de la naturaleza de
la constitución que los jueces se acomoden a lo literal de la ley; no hay ciudadano contra
quien se pueda interpretar ninguna ley, cuando se trata de su hacienda, su honor o su vida” 2.
A esta afirmación puede agregarse la siguiente cita de Robespierre: “Esa palabra de
jurisprudencia de los tribunales, en la acepción que tenía en el antiguo régimen, nada
significa en el nuevo, debe borrarse de nuestro idioma. En un Estado que cuenta con una
constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley;
así, hay siempre identidad de jurisprudencia” 3. Y en el siglo pasado, es conocida la posición
de Demolombe, que sostenía que su profesión de fe eran “los textos sobre todo”. Con esto
se delinea la atmósfera en que se hace los planteamientos sobre la aplicación del Derecho:
literalidad, trasfondo político autoritario, negativa de la interpretación; esto último, da
realce a la conocida fórmula in clariis non fit interpretatio, lo que significa que los órganos
de aplicación del Derecho deben actuar en el supuesto de claridad aplicando simplemente el
texto legal, tal cual está. Aplicación e interpretación pasan a ser en esta visión operaciones
distintas y aún contrapuestas. Así surgió la influyente Escuela de la Exégesis.
Esta postura se conecta con el positivismo jurídico de la primera mitad de este siglo,
especialmente, pues adapta a sus fines el esquema de la estructura de la norma jurídica que
se desarrolla en los teóricos del positivismo, con lo cual se produce una superposición, en
que los planteamientos de la Escuela de la Exégesis y las tesis positivistas van a coincidir.
Esto explica que en muchos círculos positivistas la literalidad, y eventualmente el postulado
de la plenitud hermética del ordenamiento jurídica, tenga gran aceptación. Es la forma
como comienza a concebirse el principio de legalidad en la concepción moderna del nuevo
Estado de Derecho, de gran importancia en la doctrina política contemporánea.
2
supuesto de la premisa mayor. Este silogismo significa el raciocinio en el cual el caso
singular de que se trata se identifica como perteneciente a la regla general que enuncia la
premisa mayor. Los presupuestos son: la premisa mayor se tiene como dada, es decir como
ya establecida, fuera de toda duda, el sistema legal al que pertenece la regla que se trata de
aplicar se caracteriza por lo general como completo, lo que se expresa en la idea muy
generalizada en los positivistas que la ley contiene la respuesta a todos los casos que se
presenten; la actividad del juez sólo consiste en comprobar la efectividad del hecho que se
refiere en el supuesto legal, por los medios de prueba legal.
Coincidiendo con el análisis que efectúa Kelsen en Teoría General de las Normas, al
que me referiré más adelante, indican que la decisión no se deduce en rigor de las premisas.
La decisión es un acto de voluntad, y lo que indica la reconstrucción del razonamiento
inferencial es que la decisión está justificada. La justificación consiste en la exhibición de
las razones o premisas en las cuales se apoya un cierto contenido de una decisión posible.
3
individuales o casos singulares, lo que significa, en otras palabras, que la propiedad
significada por el predicado está ejemplificada en el caso singular de que se trata. A partir
de aquí los autores tratan de mostrar distintas relaciones entre las palabras y las cosas,
dando origen a varias situaciones, que las condensan en dos tipos de subsunción: la
subsunción individual y la subsunción genérica, según si se trata de la relación de una
palabra con una cosa o de términos entre sí.
Ciertamente los análisis lógicos y lingüísticos que permiten los desarrollos de la nueva
Lógica, son muy finos e interesantes, pero esto no nos debiera oscurecer el tema central,
cual es el de la vigencia de esquemas deductivos, y por ende, estructuras de razonamiento,
en la aplicación, y sólo eso. Con lo cual se produce una prolongación de las tesis clásicas
que vienen de la época de la Escuela de la Exégesis. Aquí la gran suposición es la de querer
hacer ver que la premisa mayor del silogismo de alguna manera está dada de modo cierto y
definitivo. Es en esta parte donde quisiera hacer valer mi contraposición. Pero antes,
quisiera referirme brevemente a la posición de Kelsen.
En la Teoría Pura del Derecho, de 1934, que sirve de base a la edición francesa de
6
1953 , describe Kelsen la interpretación como “una operación del espíritu que acompaña al
proceso de creación del Derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior”, y
añade, en seguida, “en el caso normal, el de la interpretación de una ley, se trata de saber
cómo, aplicando una norma general a un hecho concreto, el órgano judicial o
administrativo obtiene la norma individual que le incumbe establecer” 7. Esto lleva a
plantear que la norma a aplicar es “un marco abierto” a varias posibilidades: “Si se entiende
por interpretación la determinación del sentido de la norma por aplicar, el resultado de esta
actividad no puede ser otro que la determinación del marco constituido por la norma y, por
consiguiente, la comprobación de las diversas maneras posibles de llenarlo. La
interpretación de una norma no conduce, pues, necesariamente, a una solución única que
sería la exclusivamente justa”.8 De lo cual se sigue que la adopción de una de las
interpretaciones posibles es un acto de voluntad, y no de conocimiento.
En la obra póstuma Teoría General de las Normas, Kelsen aborda más bien el tema del
silogismo jurídico, para criticar que pueda decirse que la decisión se deduce de las
premisas. No hay tal deducción, pues la producción de la norma inferior o la realización de
los actos finales de cumplimiento son propios de la voluntad, como ya lo venía señalando
en su obra anterior10. No se desconoce, según se advierte, que la naturaleza de la
interpretación sea de carácter cognoscitivo, pero como quiera que la interpretación conduce
no a una sola solución, a un conocimiento único, sino a varias posibilidades, quedando
6
Cito conforme la edición publicada por Eudeba, Buenos Aires, de 1960.
7
Op. Cit., pág. 163.
8
Op. Cit., pág. 166.
9
Cito conforme la buena versión de R. Vernengo, Teoría Pura del Derecho, Edit. Porrúa, México, 1993, pág.
354.
10
La Teoría General de las Normas dedica el capítulo 58 al tema, con abundante desarrollo en notas. Versión
de la Edit. Trillas, México, 1994, págs. 224 y sgts.
4
abierto un conjunto de opciones posibles, se requiere de un acto de voluntad para optar
entre alguna y convertirla en una norma inferior singular, que sería el equivalente a la
conclusión del pretendido silogismo jurídico. Se trata de una combinación de un
relativismo cognoscitivo combinado con un voluntarismo en la creación de la decisión
singular. Aquel sirve de base a éste; conocimiento y voluntad concurren para formar la
norma singular, con las características anotadas.
En una revisión del modelo clásico, es preciso recordar dos antecedentes que reflejan
muy adecuadamente una evolución en el tema. Me refiero a los análisis de K. Engisch
sobre la subsunción y la aplicación, y los actuales desarrollos que ha hecho la teoría de la
argumentación sobre el concepto de justificación.
5
en suma, en el texto legal, que suele expresarse en una frase, para que pueda pensarse como
la premisa mayor de un silogismo, tiene que pensarse en relación con distintos otros textos
legales que permiten las condiciones bajo las cuales es posible incriminar a alguien por ese
delito.
Todo esto es un proceso largo de relaciones de unos textos con otros, encadenándose de
manera de producir la regla legal que permite sancionar una determinada conducta. La
premisa mayor del silogismo se convierte así en una construcción, en la cual se reúnen y
relacionan los distintos elementos y partes de una legislación, concebidas y entendidas de
cierta manera para llegar a esa premisa. Esta comprobación la sigue desarrollando en obras
posteriores, especialmente clara en este sentido es Introducción al Pensamiento Jurídico12.
Aquí consigna, corroborando lo anterior, que “la primera tarea complicada que tiene que
realizar el jurista a fin de obtener de la ley la premisa jurídica mayor consiste en reunir en
un todo las partes constitutivas de un pensamiento jurídico de deber ser completo, que en la
ley se encuentran separadas por razones “técnicas”, por no decir desgarradas” 13. Esas
razones técnicas tienen que ver con la organización de los Códigos, que suelen tener una
parte general y otra especial, en donde se distribuyen las regulaciones según su generalidad
en diferentes partes. No hay, entonces, una aplicación mecánica, ni las premisas están ahí
estáticas e inamovibles para ser aplicadas de inmediato. Se requiere del concurso del
jurista, esto es, la aplicación del Derecho es una tarea que exige de una elaboración
intelectual.
De acuerdo con los estudios de Engisch, la aplicación del Derecho sería posible
conforme una determinada interpretación que justificara la subsunción que se realice. Esto
es ya suficiente como actitud crítica al modelo de aplicación de la versión de la Escuela de
la Exégesis. Toda aplicación implica necesariamente una tarea constructiva, lo que indica
una función a la llamada dogmática. De otra parte, interpretación y aplicación se
encuentran en estrecha relación, mientras en el modelo clásico interpretación y aplicación
suelen ir por cauces separados, y aún opuestos.
Aparte de esta revisión emprendida por Engisch, puede señalarse la nueva orientación
que determina la teoría de la argumentación. En esta se acepta la distinción entre
justificación interna y justificación externa, que ha estudiado Jerzy Wróblewsky, y que ha
resultado fecunda en la argumentación. En términos generales, dice este autor, en la cultura
jurídica contemporánea, tanto en los sistemas legales continentales del statutory como en
los del common law, se cuenta con que toda decisión jurídica tiene que estar justificada.
Justificación tiene aquí el sentido de identificación de los argumentos o razones que le
sirven de apoyo. “De conformidad con el postulado de la racionalidad, cada decisión
12
K. Engisch, Introducción al Pensamiento Jurídico, Guadarrama, Madrid, 1967.
13
Op. Cit., pág. 88.
6
jurídica ha de ser justificable y justificada si resulta cuestionada o si existe algún deber de
justificarla”14. La justificación es la expresión de la clase de racionalidad que se piensa es la
que domina en el presente, y se abre en dos direcciones: interna y externa. La justificación
interna significa que una decisión se deriva o apoya en ciertas premisas, según reglas de
inferencia aceptadas; esto quiere decir que dados ciertos antecedentes, se siguen
consecuencias en el ámbito de la racionalidad que se ha definido. La validez de las
premisas en este caso se da por supuesta. En la justificación externa, en cambio, se busca
calificar el valor de las premisas conforme pautas que aceptan quienes determinan esa
calificación. Ambas clases de justificación son independientes, de manera que una decisión
jurídica podría tener una justificación interna, pero no una justificación externa, lo que
ocurriría si, por ejemplo, hay debate sobre la justificación o fundamentación de las
premisas mismas de que se parte.
14
Jerzy Wróblewski, “Sentido” y “Hecho” en el Derecho, Universidad del Pais Vasco, l989, pág. 39;
también Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Cuadernos Civitas, Madrid, l985, págs.
57 y sgts.
15
Robert Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989,
pág. 214.
7
Las posiciones tienen que justificarse, es decir, exhibir o identificar las razones en que se
apoya.
Considerando esa figura formal del silogismo jurídico, como quiere Alexy, la
justificación externa o la justificación de la premisa mayor construida tiene el significado
de que aquí se ventilan las razones por las cuales se opta por tal o cual afirmación, tesis o
doctrina. Wróblewski ha podido decir, a este respecto, que la adopción de una doctrina,
como la literalidad, es siempre ideológica. Puede apreciarse fácilmente la enorme
importancia que adquiere la teoría de la argumentación, no sólo en una perspectiva
estrictamente epistemológica y en la doctrina de la verdad, sino en el tema de la
racionalidad en la esfera práctica, y en una de sus manifestaciones cual es la actividad
jurídica.
Puede recordarse aquí a uno de los iniciadores de este nuevo modo de ver las cosas,
como Perelman. En uno de sus trabajos sostiene que la argumentación relativa a la decisión,
la acción o la elección está estrechamente conectada con la justificación. Pero la
justificación no es la demostración en la esfera normativa; justificar una proposición o una
afirmación es, en rigor, justificar la adhesión a ella, sea que ella pueda verificarse de alguna
manera o no. Lo que este autor entiende por justificación concierne a la crítica de las
posiciones asumidas, porque es inmoral, ilegal, no razonable o ineficiente. Es decir, es
criticable porque va contra ciertos valores o principios aceptados en una comunidad. La
crítica tiene lugar siempre en un contexto social. De esta manera la crítica reclama de
razones a favor en contra, y es aquí donde cabe hablar, en último término, de lo razonable
como lo aceptable16.
Para una consideración nueva del tema, hay que reconocer que la aplicación representa
una dimensión insoslayable del conocimiento práctico. En efecto, el conocimiento en
Derecho, que es la interpretación del mismo, significa la posibilidad de llevar a efecto la
16
Chaïm Perelman, The New Rhetoric and the Humanities, D. Reidel Publishing Company, Dordrecht,
Holland, 1979, págs. 33 y sgts.
8
regla de que se trata. El objeto del conocimiento jurídico no es la sola regla abstracta y en
ese carácter, sino en su posibilidad de relacionarse con un caso determinado. Saber lo que
significa el artículo 391 del Código Penal, que castiga al que “mate a otro”, no es sólo
determinar un objeto abstracto, sino relacionar esa regla a casos o situaciones determinadas
en que alguien da muerte a otro. Ese artículo es un enunciado en palabras, que tiene que ser
trascendido a dimensiones que determinan el propósito (mens) y la razón de ser (ratio) del
mismo.
9
racionales. El sentimiento de lo bueno y lo justo puede invadir el alma del intérprete, pero
su opción no debe ser sólo pasional, sino que insertarse en un mundo práctico construido
según pautas racionales.
10