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BASES PARA LA TEORIA DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO

Fernando Quintana Bravo

Profesor Filosofía del Derecho


Facultad de Derecho – Universidad
de Chile

La aplicación del Derecho ha sido trabajada desde muy distintas perspectivas, pues es
un tema en el cual se hacen presente orientaciones teóricas importantes para la comprensión
del Derecho. Concierne a la dimensión práctica del Derecho, esto es al modo como cobra
realidad en la diversidad de situaciones de la vida, lo cual exige solucionar el paso de un
sistema de reglas abstractas a los casos concretos. Esto se traduce en una actividad
tendiente a hacer realidad el Derecho. Esta actividad ha sido, ciertamente, objeto de estudio
como fenómeno sociológico. Pero no es esta la dimensión que interesa en este trabajo, sino
el examen de la forma como se constituye la aplicación misma. La actividad que despliegan
los órganos de aplicación del Derecho constituye un campo de estudio bien característico,
pero no se confunde con la actividad formal o meramente intelectual mediante la cual se
produce la aplicación.

Por lo anterior, cuando se habla de aplicación hay que entender el acto o proceso
intelectual por el cual se establece una relación de correspondencia entre una regla jurídica
y un caso singular. Con esta definición se busca hacer explícita una manera distinta de
abordar este complejo tema, que encuentra su antecedente en la filosofía hermenéutica.
Usualmente se ha recurrido al concepto de subsunción para explicar la aplicación, tratando
de mostrar que ésta se cumple en el acto lógico de subsumir el caso en la determinación
genérica de la regla de cuya aplicación se trata.

La naturaleza lógica de la subsunción la ha examinado, por ejemplo, H. W. B. Joseph,


que en su estudio sobre la Lógica clásica se ocupa de la subsunción al tratar de los
principios de la inferencia silogística. Entre las diferentes figuras de razonamiento, el
silogismo es una de las más interesantes, pues permite introducir consideraciones
metodológicas y relativas al conocimiento. Joseph recuerda el estudio que hace Kant de
esta figura, y cómo surge en relación con ella la definición de subsunción, como el acto por
el cual se pone algo bajo una regla, en donde la regla es la premisa mayor del silogismo, y
en donde la menor expresa el reconocimiento de que al menos hay un caso en que se
identifica como perteneciente a la clase o al género de aquellos mencionado en el sujeto de
la mayor 1. De esta inclusión se sigue la atribución establecida en la premisa mayor. Esto
no resuelve el problema de la verdad de la premisa mayor, y tampoco cómo es ese acto en
que consiste el reconocimiento del caso como una instancia de lo general referido en esa
premisa mayor.

El interés que ofrece el silogismo, especialmente el de primera figura, para el Derecho,


radica en la posibilidad de procurarse un mecanismo por el cual racionalizar la aplicación.
El concepto de subsunción es el que sirve de nexo entre la aplicación y las formas de
raciocinio. Ya quedó establecido más atrás un concepto de aplicación, que no excluye las
dimensiones relativas a las formas de raciocinio, pero en cambio pone el acento en la
actividad misma en que consiste. Quiere resaltar que todo Derecho requiere de la
intervención de un órgano o simplemente del propio ser humano para hacerse realidad.
1
H. W. B. Joseph, An Introduction to Logic, pág. 309 y sgts., Oxford, London, 1957.

1
Con el propósito de presentar mejor a la consideración el tema de la aplicación, voy a
proponer en forma esquemática algunos acápites separados en que se resumen las
posiciones principales sobre el tema.

1. La teoría clásica de la aplicación como subsunción.

Como hay una diversidad de antecedentes que caracterizan la situación en que surge la
doctrina clásica de la aplicación, es preciso mencionar algunos. Entre ellos, por ejemplo, la
opinión de Montesquieu, que señala que “en el gobierno republicano es de la naturaleza de
la constitución que los jueces se acomoden a lo literal de la ley; no hay ciudadano contra
quien se pueda interpretar ninguna ley, cuando se trata de su hacienda, su honor o su vida” 2.
A esta afirmación puede agregarse la siguiente cita de Robespierre: “Esa palabra de
jurisprudencia de los tribunales, en la acepción que tenía en el antiguo régimen, nada
significa en el nuevo, debe borrarse de nuestro idioma. En un Estado que cuenta con una
constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley;
así, hay siempre identidad de jurisprudencia” 3. Y en el siglo pasado, es conocida la posición
de Demolombe, que sostenía que su profesión de fe eran “los textos sobre todo”. Con esto
se delinea la atmósfera en que se hace los planteamientos sobre la aplicación del Derecho:
literalidad, trasfondo político autoritario, negativa de la interpretación; esto último, da
realce a la conocida fórmula in clariis non fit interpretatio, lo que significa que los órganos
de aplicación del Derecho deben actuar en el supuesto de claridad aplicando simplemente el
texto legal, tal cual está. Aplicación e interpretación pasan a ser en esta visión operaciones
distintas y aún contrapuestas. Así surgió la influyente Escuela de la Exégesis.

En forma resumida, puede describirse la doctrina clásica de la aplicación en los


siguientes términos: la función del juez u órgano aplicador resulta ser en cierto modo algo
automático. Se recuerda aquí la figura del silogismo práctico que ya había sido incorporado
por la escolástica, por ejemplo en la Suma de Tomás de Aquino. En esta estructura, la
premisa mayor está constituida por un enunciado legal de carácter hipotético, de
antecedente y consecuencia, en que en el antecedente figura el “supuesto de hecho” (según
la terminología alemana), y en el consecuente la consecuencia que se atribuye a la
ocurrencia del supuesto; la premisa menor está formada por la afirmación de que ha
ocurrido un hecho que se inserta en el supuesto de hecho, por lo cual, la conclusión es la
afirmación de la consecuencia jurídica prevista.

Esta postura se conecta con el positivismo jurídico de la primera mitad de este siglo,
especialmente, pues adapta a sus fines el esquema de la estructura de la norma jurídica que
se desarrolla en los teóricos del positivismo, con lo cual se produce una superposición, en
que los planteamientos de la Escuela de la Exégesis y las tesis positivistas van a coincidir.
Esto explica que en muchos círculos positivistas la literalidad, y eventualmente el postulado
de la plenitud hermética del ordenamiento jurídica, tenga gran aceptación. Es la forma
como comienza a concebirse el principio de legalidad en la concepción moderna del nuevo
Estado de Derecho, de gran importancia en la doctrina política contemporánea.

De aquí resulta que la subsunción se inserta en la actividad de raciocinio llamada


silogismo jurídico. El acto de subsumir se confunde con la aseveración de la premisa
menor, de que ha ocurrido un suceso que pertenece a la clase de aquellos referidos en el
2
La cita de Montesquieu la recoge José María Martin Oviedo, en Formación y Aplicación del Derecho,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, l972, pág. 77, de la obra principal El Espíritu de las Leyes.
3
La cita la recoge F. Gény en Método de interpretación y fuentes en Derecho privados positivo, Reus,
Madrid, l925, pág. 87.

2
supuesto de la premisa mayor. Este silogismo significa el raciocinio en el cual el caso
singular de que se trata se identifica como perteneciente a la regla general que enuncia la
premisa mayor. Los presupuestos son: la premisa mayor se tiene como dada, es decir como
ya establecida, fuera de toda duda, el sistema legal al que pertenece la regla que se trata de
aplicar se caracteriza por lo general como completo, lo que se expresa en la idea muy
generalizada en los positivistas que la ley contiene la respuesta a todos los casos que se
presenten; la actividad del juez sólo consiste en comprobar la efectividad del hecho que se
refiere en el supuesto legal, por los medios de prueba legal.

2 Posición de C. Alchourrón/E. Bulygin.

La doctrina clásica reseñada en la sección anterior exhibe una posición sostenida en la


primera mitad de este siglo, que recibe las objeciones y correcciones de Engisch y otros
autores, a mediados de siglo. La posición de Alchourrón y Bulygin es reciente, y revela un
intento muy especial de retomar la postura clásica, en lo que podría denominarse un
neopositivismo. Me refiero al trabajo conjunto Los límites de la Lógica y el razonamiento
jurídico4. Este trabajo, según lo señalan sus autores, está inspirado en otro de Neil
MacCormick sobre la naturaleza del razonamiento jurídico y la posibilidad de desarrollar
sistemas expertos. Manifiestan su acuerdo con sus tesis. Comienzan por indicar que el
razonamiento jurídico que pretende mostrar que una decisión o pretensión están justificadas
es en lo básico deductivo, o al menos, puede ser reconstruido como razonamiento del tipo
silogístico, esto es en uno en que sobre la base de dos premisas, una normativa y otra
fáctica, se llega a una conclusión que afirma que cierta consecuencia jurídica es aplicable a
un caso determinado.

Coincidiendo con el análisis que efectúa Kelsen en Teoría General de las Normas, al
que me referiré más adelante, indican que la decisión no se deduce en rigor de las premisas.
La decisión es un acto de voluntad, y lo que indica la reconstrucción del razonamiento
inferencial es que la decisión está justificada. La justificación consiste en la exhibición de
las razones o premisas en las cuales se apoya un cierto contenido de una decisión posible.

Me interesa destacar el siguiente pasaje: “En la medida en que la realización de


inferencias lógicas se halla dentro de las posibilidades computacionales existentes, no hay
en principio imposibilidad alguna de desarrollar sistemas expertos para la justificación de
las decisiones jurídicas, aun cuando tales sistemas expertos para la búsqueda de los hechos,
la valoración y la interpretación de las normas no estuviesen a nuestro alcance” 5. Esto
concuerda con la visión de los autores de ver la posibilidad de construir con respecto al
Derecho sistemas legales con características lógicas muy determinadas, como lo muestran
en su obra conjunta Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales.

Interesa examinar algunas afirmaciones sobre el concepto de subsunción. Siguiendo a


MacCormick, el razonamiento jurídico es de naturaleza deductivo-subsuntiva. Esto quiere
decir que las normas jurídicas se conciben como hipotéticas, esto es que cuando ocurren
ciertos hechos, se siguen ciertas consecuencias. El razonamiento consiste en establecer los
hechos de un caso particular y subsumirlos dentro de la hipótesis de la norma para sacar la
conclusión para el caso particular de la norma más los hechos. En esta parte se sigue
completamente el análisis de las posiciones clásicas. Luego, sobre esta base, el primer paso
es la subsunción de ciertos hechos singulares bajo los predicados contenidos en las normas.
Esta subsunción consiste en adscribir esos predicados como verdaderos de los sujetos
4
El trabajo está recopilado en Análisis Lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1991, págs. 303-328.
5
Op. Cit., pág. 304.

3
individuales o casos singulares, lo que significa, en otras palabras, que la propiedad
significada por el predicado está ejemplificada en el caso singular de que se trata. A partir
de aquí los autores tratan de mostrar distintas relaciones entre las palabras y las cosas,
dando origen a varias situaciones, que las condensan en dos tipos de subsunción: la
subsunción individual y la subsunción genérica, según si se trata de la relación de una
palabra con una cosa o de términos entre sí.

Ciertamente los análisis lógicos y lingüísticos que permiten los desarrollos de la nueva
Lógica, son muy finos e interesantes, pero esto no nos debiera oscurecer el tema central,
cual es el de la vigencia de esquemas deductivos, y por ende, estructuras de razonamiento,
en la aplicación, y sólo eso. Con lo cual se produce una prolongación de las tesis clásicas
que vienen de la época de la Escuela de la Exégesis. Aquí la gran suposición es la de querer
hacer ver que la premisa mayor del silogismo de alguna manera está dada de modo cierto y
definitivo. Es en esta parte donde quisiera hacer valer mi contraposición. Pero antes,
quisiera referirme brevemente a la posición de Kelsen.

3. El análisis de Kelsen de la aplicación.

En la Teoría Pura del Derecho, de 1934, que sirve de base a la edición francesa de
6
1953 , describe Kelsen la interpretación como “una operación del espíritu que acompaña al
proceso de creación del Derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior”, y
añade, en seguida, “en el caso normal, el de la interpretación de una ley, se trata de saber
cómo, aplicando una norma general a un hecho concreto, el órgano judicial o
administrativo obtiene la norma individual que le incumbe establecer” 7. Esto lleva a
plantear que la norma a aplicar es “un marco abierto” a varias posibilidades: “Si se entiende
por interpretación la determinación del sentido de la norma por aplicar, el resultado de esta
actividad no puede ser otro que la determinación del marco constituido por la norma y, por
consiguiente, la comprobación de las diversas maneras posibles de llenarlo. La
interpretación de una norma no conduce, pues, necesariamente, a una solución única que
sería la exclusivamente justa”.8 De lo cual se sigue que la adopción de una de las
interpretaciones posibles es un acto de voluntad, y no de conocimiento.

En la versión de la Teoría Pura del Derecho, de 1960, repitiendo en lo esencial las


mismas ideas, dice: “en la aplicación del Derecho por un órgano jurídico, la interpretación
cognoscitiva del Derecho aplicable se enlaza con un acto de voluntad en el cual el órgano
de aplicación de Derecho efectúa una elección entre las posibilidades que la interpretación
cognoscitiva muestra. Con este acto o bien se produce una norma jurídica de nivel inferior,
o se lleva a cabo el acto coactivo estatuido por la norma jurídica aplicable”9.

En la obra póstuma Teoría General de las Normas, Kelsen aborda más bien el tema del
silogismo jurídico, para criticar que pueda decirse que la decisión se deduce de las
premisas. No hay tal deducción, pues la producción de la norma inferior o la realización de
los actos finales de cumplimiento son propios de la voluntad, como ya lo venía señalando
en su obra anterior10. No se desconoce, según se advierte, que la naturaleza de la
interpretación sea de carácter cognoscitivo, pero como quiera que la interpretación conduce
no a una sola solución, a un conocimiento único, sino a varias posibilidades, quedando
6
Cito conforme la edición publicada por Eudeba, Buenos Aires, de 1960.
7
Op. Cit., pág. 163.
8
Op. Cit., pág. 166.
9
Cito conforme la buena versión de R. Vernengo, Teoría Pura del Derecho, Edit. Porrúa, México, 1993, pág.
354.
10
La Teoría General de las Normas dedica el capítulo 58 al tema, con abundante desarrollo en notas. Versión
de la Edit. Trillas, México, 1994, págs. 224 y sgts.

4
abierto un conjunto de opciones posibles, se requiere de un acto de voluntad para optar
entre alguna y convertirla en una norma inferior singular, que sería el equivalente a la
conclusión del pretendido silogismo jurídico. Se trata de una combinación de un
relativismo cognoscitivo combinado con un voluntarismo en la creación de la decisión
singular. Aquel sirve de base a éste; conocimiento y voluntad concurren para formar la
norma singular, con las características anotadas.

Si se compara la posición de Alchourrón/Bulygin con la de Kelsen, se advierte que se


trata de dos visiones diferentes de un mismo problema. Los primeros están interesados en la
formación de sistemas conforme pautas de sintaxis lógicas, según la moderna Lógica, de
manera de controlar el uso de los lenguajes y construir así sistemas codificables y aptos
para ser incluidos en programas computacionales. Esto nos llevaría al resultado de aplicar
las nuevas técnicas de información computacional al diseño de sistemas jurídicos. El
planteamiento de Kelsen nos vuelve a un problema clásico: cuál es el rol del conocimiento
en el mundo pràctico, es decir qué es el conocimiento práctico, cómo se forma, cómo
ingresa en él la voluntad. Esto no puede darse por resuelto con la sola crítica al silogismo
jurídico y con la atribución de la creación de la norma singular a la voluntad. La aplicación
sería, según esta visión, un momento estructural dentro del proceso de creación del
Derecho, cuyo eje es la voluntad, como lo quería la escolástica. La razón humana se vería
enfrentada a distintas encrucijadas, no podría acertar ninguna regla o solución cierta o
correcta.

4. La revisión del modelo clásico de la aplicación.

En una revisión del modelo clásico, es preciso recordar dos antecedentes que reflejan
muy adecuadamente una evolución en el tema. Me refiero a los análisis de K. Engisch
sobre la subsunción y la aplicación, y los actuales desarrollos que ha hecho la teoría de la
argumentación sobre el concepto de justificación.

Desde uno de su primeros trabajos, se dedica Engisch al estudio de la aplicación del


Derecho en la forma de los razonamientos jurídicos, esto es en la forma del silogismo
jurídico o silogismo de subsunción. Me refiero a su Logische Studien zur
Gesetzesanwendung11, en donde examina largamente el tema de la subsunción. Pero su
interés no es tanto lógico o epistemológico, como práctico, es decir, su preocupación gira
en torno a la aplicación del Derecho, los procesos que permiten llevar una regla jurídica
general contenida en una ley a una decisión jurídica vinculante. Subsumir, como en Kant
significa concebir un caso individual como uno de aquellos a los que se refiere la
descripción contenida en el concepto de la regla jurídica. Pero la naturaleza de este acto así
como su realización dista de ser algo simple. Pues, como lo advierte, se trata de la fusión de
dos órdenes por completo diferentes. Uno es el orden de los hechos o situaciones fácticas,
otro es el orden de las regulaciones legales. Mediante la subsunción se plasman en unidad.
Y la figura del silogismo, es una construcción lógica que presupone tener ya interpretado,
es decir, ya conocido el contenido de la regulación, lo que es un proceso diferente del acto
por el cual se aprehende el hecho singular. Pero, como se dijo, no es el interés de Engisch
ahondar en estas cuestiones, sino mostrar más bien que las regulaciones legales se
encuentran contenidas en enunciados de textos legales, que es preciso conocer en su
sentido. Si, por ejemplo, un texto legal castiga con prisión el hurto, hay que saber que hurto
significa apropiarse de algo ajeno, sin la voluntad de su dueño, y también que quien lo
comete no se encuentra amparado por una causal de justificación o exención, o que no se
trata de aquellos casos en que el parentesco podría conducir a la no penalización del hurto,
11
Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3ª edic. aumentada, Karl Winter, Heidelberg,
1963.

5
en suma, en el texto legal, que suele expresarse en una frase, para que pueda pensarse como
la premisa mayor de un silogismo, tiene que pensarse en relación con distintos otros textos
legales que permiten las condiciones bajo las cuales es posible incriminar a alguien por ese
delito.

Todo esto es un proceso largo de relaciones de unos textos con otros, encadenándose de
manera de producir la regla legal que permite sancionar una determinada conducta. La
premisa mayor del silogismo se convierte así en una construcción, en la cual se reúnen y
relacionan los distintos elementos y partes de una legislación, concebidas y entendidas de
cierta manera para llegar a esa premisa. Esta comprobación la sigue desarrollando en obras
posteriores, especialmente clara en este sentido es Introducción al Pensamiento Jurídico12.
Aquí consigna, corroborando lo anterior, que “la primera tarea complicada que tiene que
realizar el jurista a fin de obtener de la ley la premisa jurídica mayor consiste en reunir en
un todo las partes constitutivas de un pensamiento jurídico de deber ser completo, que en la
ley se encuentran separadas por razones “técnicas”, por no decir desgarradas” 13. Esas
razones técnicas tienen que ver con la organización de los Códigos, que suelen tener una
parte general y otra especial, en donde se distribuyen las regulaciones según su generalidad
en diferentes partes. No hay, entonces, una aplicación mecánica, ni las premisas están ahí
estáticas e inamovibles para ser aplicadas de inmediato. Se requiere del concurso del
jurista, esto es, la aplicación del Derecho es una tarea que exige de una elaboración
intelectual.

No menos complejo es asimismo lo relativo a la premisa menor, que concierne a la


aserción de los hechos considerados relevantes que realizan el supuesto de la premisa
mayor, y que se relaciona con el problema de la comprobación de los hechos y las
facultades de apreciación ponderada de los medios de prueba.

El carácter constructivo de la premisa mayor permite exhibir la complejidad de la tarea


interpretativa, la premisa menor permite concebir la subsunción como la subordinación del
“caso” en el supuesto de premisa mayor, y la conclusión exhibe la consecuencia normativa
prevista de modo abstracto en las regulaciones legales. El silogismo facilita así la
comprensión del mecanismo intelectual por el cual el orden normativo y el de las conductas
efectivas se reúnen en unidad.

De acuerdo con los estudios de Engisch, la aplicación del Derecho sería posible
conforme una determinada interpretación que justificara la subsunción que se realice. Esto
es ya suficiente como actitud crítica al modelo de aplicación de la versión de la Escuela de
la Exégesis. Toda aplicación implica necesariamente una tarea constructiva, lo que indica
una función a la llamada dogmática. De otra parte, interpretación y aplicación se
encuentran en estrecha relación, mientras en el modelo clásico interpretación y aplicación
suelen ir por cauces separados, y aún opuestos.

Aparte de esta revisión emprendida por Engisch, puede señalarse la nueva orientación
que determina la teoría de la argumentación. En esta se acepta la distinción entre
justificación interna y justificación externa, que ha estudiado Jerzy Wróblewsky, y que ha
resultado fecunda en la argumentación. En términos generales, dice este autor, en la cultura
jurídica contemporánea, tanto en los sistemas legales continentales del statutory como en
los del common law, se cuenta con que toda decisión jurídica tiene que estar justificada.
Justificación tiene aquí el sentido de identificación de los argumentos o razones que le
sirven de apoyo. “De conformidad con el postulado de la racionalidad, cada decisión
12
K. Engisch, Introducción al Pensamiento Jurídico, Guadarrama, Madrid, 1967.
13
Op. Cit., pág. 88.

6
jurídica ha de ser justificable y justificada si resulta cuestionada o si existe algún deber de
justificarla”14. La justificación es la expresión de la clase de racionalidad que se piensa es la
que domina en el presente, y se abre en dos direcciones: interna y externa. La justificación
interna significa que una decisión se deriva o apoya en ciertas premisas, según reglas de
inferencia aceptadas; esto quiere decir que dados ciertos antecedentes, se siguen
consecuencias en el ámbito de la racionalidad que se ha definido. La validez de las
premisas en este caso se da por supuesta. En la justificación externa, en cambio, se busca
calificar el valor de las premisas conforme pautas que aceptan quienes determinan esa
calificación. Ambas clases de justificación son independientes, de manera que una decisión
jurídica podría tener una justificación interna, pero no una justificación externa, lo que
ocurriría si, por ejemplo, hay debate sobre la justificación o fundamentación de las
premisas mismas de que se parte.

Robert Alexy ha continuado esta línea de reflexiones en Teoría de la Argumentación


Jurídica, y plantea que “los problemas ligados con la justificación interna han sido
ampliamente discutidos bajo el rótulo de “silogismo jurídico”” 15. Aceptando la figura del
silogismo jurídico, el tema de la justificación empalma en continuidad con los estudios y
resultados que había ya formulado Engisch. Aquí nuevamente, no es tanto la cuestión
técnica de la Lógica, como la inserción del razonamiento en un proceso interpretativo.

Lo anterior lo podemos ilustrar en el siguiente ejemplo, que se puede tomar de nuestra


legislación positiva. El artículo 391 del Código penal castiga con presidio mayor al que
mate a otro, en el caso de homicidio simple, y con presidio mayor a presidio perpetuo el
homicidio calificado- Según Engisch, la aplicación de este texto legal a un caso
determinado da origen a una compleja tarea, que comienza por verter el texto legal a un
enunciado que pueda emplearse como premisa mayor de un silogismo jurídico, pero
también debe tenerse aquí presente que el hechor debe ser imputable, no debe estar cubierto
por una causal de justificación, y debe haber actuado deliberadamente, con el propósito de
causar ese resultado y debe haber empleado los medios adecuados a ese fin. Todo esto
significa poner en relación el Art. 391 con los artículos de la Parte general que regulan la
imputabilidad y las exenciones de responsabilidad y las que determinan los elementos del
delito. De lo cual se sigue que la premisa mayor es el resultado de un proceso complejo de
operaciones intelectuales en el cual influyen variados factores. Estos factores son los que
constituyen la interpretación. Puede así decirse que dado que se interpretan los textos
legales de esta o aquella manera se puede considerar tal caso como incluido en el llamado
“supuesto legal”, es decir en los casos a que se refieren los conceptos que integran la
regulación legal. Puede que el intérprete opte por una concepción normativa de la
culpabilidad, y eso lo llevará a realizar una “construcción” de ciertas características.

En los términos de la distinción entre justificación interna y justificación externa,


habría que anotar que la interpretación pertenece a esta última, pues aquí se define la
opción que el intérprete adopta en definitiva. Si privilegia la literalidad por sobre la ratio,
por ejemplo, tienen que quedar de manifiesto las razones por las cuales se es literalista,
sobre todo, porque es una opción posible, que tiene que entrar a medirse con otras opciones,
que también pueden plantearse. Según la teoría de la argumentación, el cuestionamiento de
la Razón ilustrada daría paso a otra racionalidad, propia de nuestro tiempo: la razón
deliberante, que se ejercería en un escenario de debate abierto de distintos puntos de vista.

14
Jerzy Wróblewski, “Sentido” y “Hecho” en el Derecho, Universidad del Pais Vasco, l989, pág. 39;
también Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Cuadernos Civitas, Madrid, l985, págs.
57 y sgts.
15
Robert Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989,
pág. 214.

7
Las posiciones tienen que justificarse, es decir, exhibir o identificar las razones en que se
apoya.

Considerando esa figura formal del silogismo jurídico, como quiere Alexy, la
justificación externa o la justificación de la premisa mayor construida tiene el significado
de que aquí se ventilan las razones por las cuales se opta por tal o cual afirmación, tesis o
doctrina. Wróblewski ha podido decir, a este respecto, que la adopción de una doctrina,
como la literalidad, es siempre ideológica. Puede apreciarse fácilmente la enorme
importancia que adquiere la teoría de la argumentación, no sólo en una perspectiva
estrictamente epistemológica y en la doctrina de la verdad, sino en el tema de la
racionalidad en la esfera práctica, y en una de sus manifestaciones cual es la actividad
jurídica.

Puede recordarse aquí a uno de los iniciadores de este nuevo modo de ver las cosas,
como Perelman. En uno de sus trabajos sostiene que la argumentación relativa a la decisión,
la acción o la elección está estrechamente conectada con la justificación. Pero la
justificación no es la demostración en la esfera normativa; justificar una proposición o una
afirmación es, en rigor, justificar la adhesión a ella, sea que ella pueda verificarse de alguna
manera o no. Lo que este autor entiende por justificación concierne a la crítica de las
posiciones asumidas, porque es inmoral, ilegal, no razonable o ineficiente. Es decir, es
criticable porque va contra ciertos valores o principios aceptados en una comunidad. La
crítica tiene lugar siempre en un contexto social. De esta manera la crítica reclama de
razones a favor en contra, y es aquí donde cabe hablar, en último término, de lo razonable
como lo aceptable16.

Sin necesidad de profundizar mayormente en estos autores, es claro que se ha


producido una revisión profunda de las tesis de la doctrina clásica relativas a la aplicación.
Se ha podido mostrar que la aplicación está inserta en una actividad funcional, que no
puede separarse de los seres humanos. Aun cuando puede hablarse de órganos de aplicación
del Derecho, el funcionario en quien recae la tarea aplicadora, es un ser vivo. Por eso, tiene
lugar el desplazamiento en la aplicación de las instituciones o entidades formales a los seres
humanos. El centro de interés lo constituye ahora la actividad racional, la lógica de los
raciocinios y de la decisión, la estrategia en la adopción de opciones, la actitud, la decisión
espiritual, que exhiben las diferentes posiciones que se ventilan en la esfera práctica.

5. Hacia una visión hermenéutica de la aplicación del Derecho.

Verificado este desplazamiento hacia la actividad aplicadora, es necesario recordar lo


que se indicó al comenzar este breve trabajo en cuanto a que aplicación se define como la
búsqueda de correspondencia entre una regla jurídica y un caso singular. Esta definición se
distingue y aún contrapone a la aplicación como subsunción, la que es defectiva a mi juicio:
los estudios de Engisch muestran que el silogismo jurídico puede pensarse como una
formalización de un proceso de pensamiento complejo, que contiene en realidad la síntesis
de la regla jurídica abstracta con el caso concreto. En esta forma será siempre un problema
tratar de mostrar que la conclusión es la derivación de una norma singular de la norma
general, motivando las críticas que ahora Kelsen reproduce en su obra póstuma.

Para una consideración nueva del tema, hay que reconocer que la aplicación representa
una dimensión insoslayable del conocimiento práctico. En efecto, el conocimiento en
Derecho, que es la interpretación del mismo, significa la posibilidad de llevar a efecto la
16
Chaïm Perelman, The New Rhetoric and the Humanities, D. Reidel Publishing Company, Dordrecht,
Holland, 1979, págs. 33 y sgts.

8
regla de que se trata. El objeto del conocimiento jurídico no es la sola regla abstracta y en
ese carácter, sino en su posibilidad de relacionarse con un caso determinado. Saber lo que
significa el artículo 391 del Código Penal, que castiga al que “mate a otro”, no es sólo
determinar un objeto abstracto, sino relacionar esa regla a casos o situaciones determinadas
en que alguien da muerte a otro. Ese artículo es un enunciado en palabras, que tiene que ser
trascendido a dimensiones que determinan el propósito (mens) y la razón de ser (ratio) del
mismo.

Mientras la Escuela de la Exégesis privilegiaba la literalidad (littera), tratando de


mostrar que la sola letra basta, y que ella por sí misma podía ofrecer un conocimiento
completo, en una visión hermenéutica se plantea esto otro: que la interpretación
(conocimiento) y la aplicación no son operaciones o procesos independientes y separados,
sino se interrelacionan, para producir la regla del caso. Esto quiere decir que el texto está
constantemente en una tensión con respecto a las distintas situaciones que van
produciéndose. No hay un tal conocimiento independiente de la regla que después se aplica:
este conocimiento se va constituyendo junto con los casos, o mejor a medida que van
sucediendo las situaciones se va produciendo un conocimiento del contenido de la regla
jurídica. Esto implica que hay un permanente ir y venir de la regla al caso y de éste a
aquélla y que, en suma, el conocimiento práctico queda siempre abierto. Por eso se requiere
de la presencia del intérprete para cubrir esas situaciones nuevas y de la adopción de
decisiones adecuadas, que pueden ser conforme criterios de razonabilidad, o de justicia
(equidad en su caso) o de corrección ética.

Las leyes normalmente se expresan en fórmulas generales, por lo cual siempre se


planteará la duda de si algún caso en especial queda o no comprendido en sus términos.
Pertenece a la “naturaleza de la cosa práctica”, como señalaba Aristóteles en su Etica
Nicomaquea, que lo general y lo singular se encuentren en una tensión dialéctica compleja,
que no puede resolverse mediante operaciones puramente lógicas o mecánicas. La figura
del silogismo significa más bien una reconstrucción, que da por resuelto lo que se quiere
encontrar: el significado o sentido de la regla expuesta en ciertas fórmulas verbales. Si así
ocurriera siempre, podría abrirse paso al empleo de sistemas computacionales en el
establecimiento de sentidos unívocos y aplicaciones mecánicas. Pero, el Derecho en su
manifestación en palabras, se torna en instrumento vivo, que exige de operaciones de
interpretación, y que da paso a posiciones encontradas en temas claves. Por esos los
cambios de criterios, que revelan ajustes en las concepciones y lo que es más importante,
que el Derecho se inserta en la sociedad viva buscando regularla en sus dimensiones reales.

Kelsen vio la relación de lo general y lo singular en términos de poder. La regla o


norma general es un marco que admite varias opciones intelectuales, pero para producir la
regla singular del caso hay que volver al fenómenos que para él es determinante: el poder,
en cuya realidad está la manifestación de voluntad de un ser humano concreto. Pero esto es
desviar el problema a otro terreno. Voluntad y razón se conjugan, y por eso no puede
producirse el fenómeno que señala. El mundo práctico, en general, requiere de una
armónica conjugación de voluntad y razón. El sentido mismo de la racionalidad depende de
esto. Es cierto que el principio racional para hacerse realidad práctica requiere de un acto de
voluntad, pero esto no significa subordinar la razón a la voluntad. A su vez la voluntad
requiere de la razón para crear un mundo de convivencia posible.

En una visión hermenéutica no hay un conocimiento abstracto que después se concreta,


sino se van dando en procesos complejos y graduales las distintas dimensiones. Se busca
rescatar el carácter práctico del conocimiento jurídico, sin desconocer todos aquellos
aspectos puramente teóricos que se hacen presente. Esta es una practicidad sujeta a pautas

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racionales. El sentimiento de lo bueno y lo justo puede invadir el alma del intérprete, pero
su opción no debe ser sólo pasional, sino que insertarse en un mundo práctico construido
según pautas racionales.

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