INSTITUCIONES FINANCIERAS ILEGALES

Artículo 246°

“El que por cuenta propia o ajena, se dedica directa o indirectamente a la

captación habitual de recursos del público, bajo la forma de depósito, mutuo o

cualquier modalidad, sin contar con permiso de la Autoridad competente, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años

y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. Si para dichos fines

el agente hace uso de los medios de comunicación social, será reprimido con

pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento

ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.”

1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN

Las instituciones financieras pueden ser definidas como aquellas autorizadas a

operar al amparo de las leyes especiales que regulan estos negocios. Para ello,

estas instituciones están en la obligación de cumplir con los mandatos legales

de inscripción, solicitud de licencia, registro, entre otros. Estos requisitos operan

como una salvaguarda para los clientes y la propia industria financiera. La

legislación aplicable exige niveles mínimos de capital y la obtención de una

fianza para poder operar, entre otros requisitos. La experiencia en muchos de

los casos de personas que operan sin licencia o sin estar debidamente

autorizadas ha sido que los clientes que utilizan los servicios resultan

perjudicados por actos abusivos o ilegales. Una entidad que opera con fondos

públicos no puede estar desprovista de control jurídico-estatal, todo lo contrario,

lo delicado de su función requiere de una vigilia permanente por parte de las

autoridades competentes.
De modo que su ingreso al Sistema Bancario y Financiero debe suponer una

rigurosa evaluación por parte de los órganos predispuestos, de que cuente con

los estándares suficientes para poder garantizar la seguridad de los fondos que

capte a través de sus potenciales clientes. En nuestro país, a la Ley 26702 (Ley

del sistema financiero y del sistema de seguros y orgánica de la

Superintendencia de Banca y seguros) precisa en su artículo 11° que: Toda

persona que opere bajo el marco de la presente ley requiere de autorización

previa de la Superintendencia de acuerdo con las normas establecidas en la

presente ley. Agrega además, que aquella que carezca de esta autorización, se

encuentra prohibida de:

1. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero y, en especial,

a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o

cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos,

inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual.

2. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en

especial, otorgar por cuenta propia coberturas de seguro así como intermediar

en la contratación de seguros para empresas de seguros del país o del

extranjero; y otras actividades complementarias a estas.

3. Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que practica

operaciones y servicios que le están prohibidos conforme a los numerales

anteriores.

4. Usar en su razón social, en formularios y en general en cualquier medio,

términos que induzcan a pensar que su actividad comprende operaciones que

sólo pueden realizarse con autorización de la Superintendencia y bajo su

fiscalización, conforme a lo previsto en el artículo 87° de la Constitución Política.

Asimismo, el referido artículo señala que se presume que una persona natural o

jurídica incurre en infracción cuando, no teniendo autorización de la

Superintendencia, cuenta con un local en el que, de cualquier manera

a. Se invite al público a entregar dinero bajo cualquier título, o a conceder

créditos o mancamientos dinerarios.

b. Se invite al público a contratar coberturas de seguros, directa o

indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del país o del

exterior a aceptar su intermediación.

c. En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados

propósitos.

Las infracciones descritas en el artículo 11° tienen como consecuencia, las

sanciones tipificadas en el artículo 246° del Código Penal. Para ello, la

Superintendencia está obligada a disponer la intervención de los locales en los

que presuma la realización de las actividades ilícitas. De recibo, esta figura

delictiva importa en realidad una contravención administrativa, pues basta que

se infrinja la Ley de la materia para que el agente esté incurso en este injusto

típico, sin necesidad de que se produzca algún tipo de acontecimiento posterior

que dé lugar a un suficiente desvalor. En el presente caso, estamos hablando de

actividades que por su naturaleza deben ser supervisadas y controladas por el

Estado, a fin de cautelar el legítimo interés de los ahorristas e inversionistas;

cuya actuación al margen de la Ley puede provocar graves estragos en el

sistema. De forma que la norma jurídico-penal tiende a reforzar el mensaje

normativo, en cuanto a la abstención de este tipo de conductas, mediando la

amenaza penal (prevención general negativa); punto en cuestión que tal vez no

resulte fundamento suficiente para legitimar la intervención del Derecho penal.

No obstante, cabe advertir que el análisis criminológico abona en la admisión de

su intervención. La punibilidad de esta modalidad conductiva se justificaría en

cuanto el funcionamiento ilegal de instituciones que realizan actividades

financieras, que tiene por objetivo evadir la fiscalización y regulación del Estado,

los costos de licencia o registro y los demás requisitos que las respectivas leyes

le imponen a todo concesionario de licencias, en consonancia con la tutela de

los intereses antes anotados. En general, existe consenso en que para las

entidades financieras es necesario contar con mecanismos de acceso más

estrictos que en cualquier industria. Las facultades legales de la autoridad

reflejan el balance que la sociedad desea alcanzar entre la necesidad de

promover la competencia versus la protección de la estabilidad Esta concepción

es acorde con los principios básicos para una supervisión bancaria efectiva,

propuestos por el Comité de Basilea para la Supervisión Bancaria.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según la redacción normativa del artículo 246° del CP, autor puede ser cualquier

persona, no requiere contar con determinada cualidad funcional; precisamente,

al operar al margen de la ley, debe tratarse de un extraneus. Inclusive podrá

serlo el Director de una entidad bancaria, que de forma clandestina, y a título

personal, se dedica a la captación habitual de recursos económicos del público.

Dice el tipo penal que puede ser autor, aquel que opera directamente con el

ahorro de los particulares y aquel que -a nombre de otro-, realiza la misma

actividad. En esta última hipótesis, autor será tanto el autor inmediato como el

representado, cada uno será responsable por su propio injusto.

b. Sujeto pasivo

Es el Estado, que a través de los organismos estatales competentes expide las

autorizaciones a dichas entidades para operar con fondos del público.

c. Modalidad típica

De lo descrito en la norma comentada, es importante precisar que la "captación"

está referida a captar o recolectar recursos de las personas quienes confían su

capital a un tercero, quien a la vez se compromete -dependiendo del tipo de.

Cuenta que tenga una persona (cuenta de ahorros, cuenta corriente, certificados

de depósito a término fijo, etc.)- otorgar un determinado interés.

Situación diferente a lo que se conoce por "colocación", en la cual la entidad

financiera toma el capital o los recursos que obtiene a través de la captación, y

con éstos otorga créditos a las personas, empresas u organizaciones que los

soliciten. En lo que corresponde al artículo 246° del Código Penal, centra su

atención en los comportamientos de "captación" ilegal de recursos del público.

Asimismo, a diferencia de los tipos penales anteriores -que el sujeto activo tenía

alguna característica especial-, la conducta reprochable puede ser cometida por

cualquier persona que, omitiendo las exigencias legales de funcionamiento,

ejerce directa o indirectamente captaciones de recursos del público bajo la

modalidad de depósito, mutuo o cualquier modalidad relacionada. A diferencia

de las entidades del sistema financiero formal, la actividad financiera informal no

está sujeta al tipo de regulaciones que dispone la legislación sobre la materia por

lo que el perfil operativo e institucional de estas actividades representan un

gravísimo peligro para la estabilidad y desarrollo del sistema financiero. Así, por

ejemplo, sabemos que para las entidades financieras formales es una exigencia

obligatoria que los recursos obtenidos del público a través de la captación no

pueden ser utilizados en su totalidad para la colocación; parte de este dinero se

destina a lo que se denomina encaje, mientras que lo que queda libre se utiliza

para conceder préstamos.

Asimismo, bajo la lógica de que los "medios de comunicación social" son

sistemas de transmisión de mensajes que se difunden a un gran número de

receptores a través de diferentes técnicas y canales y que su importancia reside

en que hace posible la transmisión o transporte de un producto comunicacional

o mensaje, nuestra legislación prevé como agravante que el ejercicio ilegal de

captación de capitales sea merecedor una sanción mayor al incrementar el

riesgo de que un mayor número de personas deposite su confianza en personas

que sólo puede ofrecer incertidumbre en el destino de los fondos que obtiene a

través de su ¡legal práctica.

Segundo punto a saber, es que «la captación habitual de recursos del

público, bajo la forma de depósito, mutuo o cualquier modalidad, se efectúa

sin contar con permiso de la autoridad competente»; lo que quiere decir es

que el agente actúa al margen de la legalidad aplicable, constituyendo una

especie de «banca informal y/o paralela», que para el legislador contiene

suficiente disvalor para ser alcanzado con una pena. Si es que el agente

interpuso su solicitud y aún esta no es aprobada, no obstante ello capta recursos

del público, estará incurso en la modalidad típica bajo examine.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Perfección delictiva de esta figura se adquiere cuando el agente capta de forma

efectiva fondos del público; no basta pues que se presente en el mercado,

ofertando ciertos intereses a los consumidores, sino que se requiere una

captación real de capitales que ingresen a las arcas del agente, bajo las

modalidades contractuales que se hacen alusión en la descripción típica. Los

actos anteriores, referidos a la oferta de préstamos, mutuos y otros, no pueden

ser penalizados, al no revelar una suficiente peligrosidad objetiva para el bien

jurídico tutelado.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA

Si bien es cierto que el artículo comentado no precisa sobre la intencionalidad

del agente al cometer el acto imputable, al describir el término "habitual" deja

en claro que el comportamiento es eminentemente doloso, puesto que el sujeto

activo tiene como "actividad común" ejercer reiterativamente la captación de

recursos del público al margen de las exigencias legales exigidas en nuestro

país. Supone conciencia y voluntad de realización típica; el agente debe saber

que está captando fondos del público sin estar autorizado para ello

OBTENCIÓN FRAUDELENTA DE CRÉDITO

Artículo 247°

"El usuario de una institución bancaria, financiera u otra que opera con fondos

del público que, proporcionando información o documentación falsas o mediante

engaños obtiene créditos directos o indirectos u otro tipo de financiación, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro

años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco dios-multa. Si como

consecuencia del crédito así obtenido, la Superintendencia de Banca y Seguros

resuelve la intervención o liquidación de la institución financiera, será reprimido

con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con

trescientos sesenticinco a setecientos treinta días-multa. Los accionistas,

asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institución que cooperen en

la ejecución del delito, serán reprimidos con la misma pena señalada en el

párrafo anterior y, además, con inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1,2

y 4".

1. FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN PENAL

La esencia del negocio crediticio es desembolsar y recuperar

adecuadamente las operaciones de crédito. Para lo primero, es necesario

realizar una rigurosa evaluación crediticia, que determine bien la capacidad

de pago del cliente (tema estrictamente técnico) y su solvencia moral (tema

muchas veces subjetivo, aunque ahora hay mejores formas de medirla y en

todo caso a medida que el analista va adquiriendo experiencia desarrolla más

"su olfato" para detectar comportamientos típicos de un posible cliente

moroso). Para lo segundo, recuperar bien, es necesario tener un sistema de

cobranza adecuado. Lo dicho no obsta a señalar que cualquier tipo de

negocio jurídico lleva ínsito un riesgo, propio del mundo de los negocios;

empero, este riesgo en el ámbito del Sistema Bancario y Financiero pretende

ser minimizado al máximo, para procurar el recupero del capital prestado asi

como el pago de los intereses convenidos. La alta tasa de morosidad

bancaria es precisamente fiel reflejo de que las entidades financieras no

fueron lo suficientemente rigurosas en la concesión de los créditos a sus

clientes, sea porque no evaluaron debidamente el récord crediticio del

solicitante o porque éste presentó documentación falsificada, sin que fuera

detectada en su oportunidad. Es esta forma de obtención crediticia la que es

objeto de punición, por revelar un disvalor suficiente en su materialidad típica.

Se trata en realidad de una «Estafa Financiera», pues los medios de los que

se vale el agente para la obtención del crédito son precisamente el engaño,

el ardid y el fraude; elementos que son también identificables en el artículo

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

La realización típica del delito en cuestión puede ser cometida por cualquier

persona, la descripción objetiva no exige una cualidad específica para ser

autor a efectos penales; por lo que se trataría de un delito común, perpetrado

por un extraneus, en contra de los intereses generales que este norma

pretende tutelar. Si el crédito es solicitado por dos personas, vía una sociedad

conyugal u otro patrimonio indiviso, serán penalizados a título de coautores,

si es que el préstamo es asumido por la institución matrimonial. Todos

aquellos que cooperen, colaboren y contribuyan en la comisión del delito, sin

tener el «dominio funcional del hecho», han de responder ante la Justicia

como partícipes (Instigador o Cómplice). Cuando este partícipe tiene la

calidad de accionista, asociados, director, gerente y funcionario de la

institución, serán reprimidos con la misma pena que el autor. De igual forma,

que en el tipo penal previsto en el artículo 244°, el legislador apela a un mayor

ejercicio de prevención general negativo, asegurando que el partícipe sea

reprimido con la misma pena que el autor, dejando de lado las reglas
generales de Autoría y Participación. Cuando el usuario es una persona

jurídica, debemos aplicar la fórmula del «Actuar en lugar de otro»,

identificando para ello los gestores sociales de la empresa, quienes asumen

los órganos de representación.

b. Sujeto pasivo

Será el Estado, que a partir de la SBS, regula la actuación y supervisión de

las entidades bancadas y financieras.

c. Comportamiento básico

La calificación crediticia es una de las herramientas más importantes que

utilizan los prestamistas para evaluar su solicitud de crédito. Las

calificaciones se determinan exclusivamente por la información que aparece

en su informe de crédito y que puede predecir su futuro desempeño crediticio.

Se juega entonces el futuro financiero de una persona, pues una pésima

conducta de pago, lo convierte en un sujeto descalificado para el Sistema

Bancario. En este contexto, las entidades financieras como garantía para el

otorgamiento del crédito verifican como mínimo la siguiente información:

a) Identidad.

La mayoría de los informes de crédito comienzan con los datos personales,

tales como los nombres, apellidos, direcciones, empleos, estado civil,

ingresos (tanto personales como familiares), entre otros. Asimismo, en el

caso de las personas jurídicas se solicita la razón social, documentación

sobre la inscripción o constitución así como la masa accionaria, actividad

habitual, estado financiero, etc.

 b) Documentos públicos.

La sección de documentos públicos refleja por ejemplo, si el solicitante del

crédito tiene algún proceso judicial por deudas, en el caso de las garantías

ofrecidas se verifica si éstas están gravadas o si el solicitante del crédito

guarda derecho legítimo sobre la propiedad ofrecida. También se incluye

información como quiebras, ejecuciones hipotecarias y otros.

c) Cuentas de crédito.

La mayor parte de los informes de crédito brinda información detallada sobre

los antecedentes crediticios. Para el otorgamiento del crédito, la entidad

requerida, revisará y cotejará, que se cuente con la información mínima que

disminuya los riesgos de imposibilidad de pago por parte del requirente. Sin

embargo, pueden presentarse situaciones en donde el solicitante del crédito

utilice información falsa con la finalidad de poder obtener un respaldo que le

permita acceder a un crédito que en situaciones normales no sería calificable

de aprobación.

Para el otorgamiento del crédito, la entidad requerida, revisará y cotejará, que

se cuente con la información mínima que disminuya los riesgos de

imposibilidad de pago por parte del requirente. Sin embargo, pueden

presentarse situaciones en donde el solicitante del crédito utilice información

falsa con la finalidad de poder obtener un respaldo que le permita acceder a

un crédito que en situaciones normales no sería calificable de aprobación. El

problema radica en que este sujeto coloca en serio riesgo la recuperación de

los fondos desprendidos de la entidad financiera. Situación que ha sido

tipificada por la legislación penal nacional como una figura delictiva.

Asimismo, es importante mencionar que este comportamiento concursa con

otros delitos por atentar contra la "fe pública" (en los casos de falsificación de

documentos); siempre que haya elaborado -total o parcialmente-, un

documento público o privado, configurándose el denominado «Concurso

Medial de delitos», donde el delito-medio es la Falsedad Material y el delito

fin es la Información Falsa.

2. COMPORTAMIENTO AGRAVADO

El artículo 247° del código penal ha descrito la siguiente agravante: Cuando

como consecuencia del crédito, la Superintendencia de Banca y Seguros

resuelve la intervención o liquidación de la institución financiera El artículo

104° de la Ley N° 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema

de Seguros y Orgánica., de la Superintendencia Banca y Seguros), describe

que son causales de intervención de una empresa del sistema financiero o

de seguros los siguientes:

a) la suspensión del pago de sus obligaciones.

b) incumplir durante la vigencia del régimen de vigilancia con los

compromisos asumidos en el plan de recuperación convenido o con lo

dispuesto por la Superintendencia.

c) en el caso de las empresas del sistema financiero, cuando las

posiciones afectas a riesgo crediticio y de mercado representen 25

(veinticinco) veces o más, el patrimonio efectivo total.

 d) pérdida o reducción de más del 50% (cincuenta por ciento) del

patrimonio efectivo.

4. CUANDO LOS ACCIONISTAS, ASOCIADOS, DIRECTORES,

GERENTES Y FUNCIONARIOS DE LA INSTITUCIÓN COOPEREN EN LA

EJECUCIÓN DEL DELITO

En este supuesto, el legislador peruano ha previsto incrementar el nivel de

reproche social al abuso del poder y responsabilidades otorgadas a los

representantes y funcionarios de las instituciones financieras que

aprovechando de su cargo y conocimientos técnicos cooperan en la

ejecución del delito. Supone elevar la categoría de partícipe a la de autor del

delito. en relación a la cooperación que puedan brindar para la consumación

del delito, los accionistas, directivos, asociados y funcionarios en general,

sólo una vez producida la situación de intervención o liquidación producto del

estado de falencia económica de la institución financiera, se podrá verificar

en su doble enfoque, objetivo y subjetivo, el grado de complicidad de su

conducta para poder discernir si les son o no atribuibles, en cuyo caso podrá

caber la imputación de haber creado un riesgo para el normal

desenvolvimiento de la institución financiera.

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva del tipo base ha de tomar lugar cuando el agente

obtiene el crédito, es decir, la entidad bancaria le concede el crédito,

mediando una información fraudulenta. No se requiere que el dinero haya

ingresado a sus arcas, basta a nuestro entender con su aprobación por el

funcionario bancario competente. Los actos anteriores, el ingreso de la

información falsaria a su evaluación ha dé ser reputado como un delito

tentado. Empero, puede estar ya incurso en el delito de Falsedad Material en

su fase consumativa. En el caso de la forma agravada, ésta adquiere

perfección delictiva, cuando se produce de forma efectiva la intervención del

organismo regulador o cuando el ente administrativo declare su Liquidación.

6. TIPICIDAD SUBJETIVA

De acuerdo a la descripción de la norma sustantiva -materia de comentarlo-

, debe verificarse que el agente realice el tipo penal con conocimiento y

conciencia de querer obtener un crédito pese a ser considerado por el

sistema financiero como un sujeto "no confiable", lo que motiva la utilización

de medios fraudulentos para sortear el obstáculo que presenta. El aspecto

cognitivo del dolo ha de cubrir únicamente, el hecho de ingresar documentos

falsificados a fin de obtener el crédito, de modo que la intervención de la SBS

así como la declaración de Liquidación de la institución financiera no tiene

incidencia alguna en dicho elemento subjetivo del injusto. De igual modo, la

cooperación de los accionistas, directivos, asociados y funcionarios es a título

de dolo, puesto que su nivel de conocimiento y experiencia les permite

identificar la imposibilidad del acceso a un crédito por parte del solicitante, y

pese a ello comulgan para hacer posible la transacción. Según el derecho

positivo vigente, la participación sólo resulta punible a título de dolo.