La teoría general de las obligaciones en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Ossola, Federico Alejandro

Fecha: 2015-03-04

Publicado: SJA 2015/03/04-3 ; JA 2015-I

(*)

I. UN LARGO Y SINUOSO CAMINO

Como bien lo indica Rivera en un reciente artículo publicado en esta Revista (1), el proceso de
recodificación del derecho privado argentino ha llegado a su culminación luego de veintisiete años, contados
desde el Proyecto de Unificación de 1987.

Más de un cuarto de siglo en el que se discutieron acaloradamente no sólo la necesidad misma de una
reforma y su método, sino también los más variados contenidos, en particular del derecho de familia y del
derecho sucesorio; aunque, también, sobre algunas cuestiones de no menor importancia vinculadas al
derecho patrimonial (nuevas maneras de contratar, daños y perjuicios, etc.). La reciente apertura hacia
nuevas miradas de la problemática de la capacidad y los derechos personalísimos ha motivado igualmente
replanteos.

Toda una generación de brillantes juristas y una no menos valiosa jurisprudencia han visto culminado su
trabajo con el nuevo Código Civil y Comercial, que, en términos generales, recoge lo que es la opinión
mayoritaria en los tópicos más importantes.

Lamentablemente, este notable trabajo de los operadores del derecho no ha tenido su correlato en el
tratamiento político que se le ha dispensado, en el Poder Legislativo, a una obra de tamaña importancia y
trascendencia para la vida institucional de nuestro país. Estamos en presencia de un hecho sin precedentes en
la historia argentina y hubiera sido deseable un mayor debate en algunas cuestiones.

La tarea de la Comisión que elaborara el Anteproyecto ha sido ímproba, y no puede menos que ser motivo de
admiración, más allá de las disidencias que se puedan expresar en una u otra cuestión.

En estas breves líneas, nos limitamos a exponer los principales lineamientos del derecho de las obligaciones
en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, adelantando que, sin perjuicio de varias modificaciones
de trascendencia en ciertos temas puntuales, en términos generales puede afirmarse que en nuestra materia
no se trata de un Código de ruptura, sino de continuidad; se mantiene el sistema estructural del Código de
Vélez, aggiornado en función de lo que ha sido la contribución de la doctrina y la jurisprudencia en los más
de ciento cuarenta años de vigencia de este último.

II. ALGUNAS CUESTIONES METODOLÓGICAS

1. La Teoría General de las Obligaciones se aborda, en sus principales aspectos, en el título I ("Obligaciones
en general") del Libro tercero ("Derechos personales"), entre los arts. 724 a 956, inclusive.

En dicho Libro, a partir del título II, se regulan todas las fuentes de las obligaciones (contratos,
responsabilidad civil, gestión de negocios, empleo útil, enriquecimiento sin causa, declaración unilateral de
voluntad y títulos valores).

Así, pues, se mantiene —adecuadamente— la distinción de la obligación de sus fuentes, siguiendo la notable
línea que Vélez Sarsfield trazara en el Código Civil y que explica en la nota que encabeza la parte primera de
la sección primera del Libro segundo ("De las obligaciones en general"), dando fundadas razones de por qué
se apartaba del método del Código Civil francés.
Existen algunas innovaciones metodológicas de importancia, como son los dos primeros capítulos: el
capítulo 1 ("Disposiciones generales" - arts. 724 a 735); y el capítulo 2 ("Acciones y garantía común de los
acreedores" - arts. 736 a 745). En el tercero se dispone sobre las clases de obligaciones (arts. 746 a 865), de
modo similar al Código Civil, aunque también con algunos agregados; el cuarto trata sólo sobre el pago, y
sus diversas vicisitudes (arts. 865 a 920); en tanto que el quinto y último sobre los restantes modos de
extinción de las obligaciones (arts. 921 a 956).

Se destaca, asimismo, el lenguaje llano y la economía de normas, en comparación con el Código Civil.

2. En nuestra opinión, hubiera sido deseable un capítulo especial destinado al incumplimiento obligacional
en general (imputable y no imputable al deudor o al acreedor), luego del capítulo del pago o cumplimiento.
O sea, regular de manera orgánica la contracara del cumplimiento obligacional, cuestión que en el Código
Civil se encontraba desperdigada en varias partes inconexas.

Empero, puede observarse que las disposiciones sobre mora (que es una de las variantes del incumplimiento)
forman parte de la sección 2ª, dentro del capítulo del pago (arts. 886 a 888); en tanto que las de la
imposibilidad de cumplimiento (imputable o no al deudor) constituyen la sección 6ª del capítulo de los
modos extintivos (arts. 955 y 956). Además, por cierto, existen en el capítulo de la rsponsabilidad civil (arts.
1798 1780) multiplicidad de disposiciones vinculadas no sólo al resarcimiento de los daños derivados del
incumplimiento obligacional sino —como es lógico— al incumplimiento obligacional en cuanto causa
fuente de la obligación de resarcir daños. A ello deben agregarse las normas sobre cláusula penal (arts. 790 y
ss.).

La metodología es, en este punto, cuestionable, ya que, más allá de la unificación de la responsabilidad
contractual con la extracontractual, plasmada en el art. 1716, lo cierto es que las normas de la Teoría General
del Incumplimiento Obligacional debieron quedar emplazadas, de manera orgánica, en un único capítulo. Y,
en todo caso, las del resarcimiento de los daños derivados del incumplimiento en la parte destinada a la
responsabilidad civil.

3. Por otra parte, el Libro sexto, intitulado "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales" (arts.
2532 a 2671), se encuentra dividido en cuatro títulos. El primero trata sobre la prescripción y la caducidad,
regulándose las disposiciones comunes a la prescripción liberatoria y la adquisitiva; en tanto que a
continuación únicamente se dispone sobre la prescripción liberatoria, ya que la adquisitiva se encuentra
emplazada en el Libro cuarto, en el capítulo sobre adquisición, transmisión y extinción de los derechos reales
(arts. 1897 y ss.). Luego, y como novedad legislativa, se regula la caducidad de los derechos, que configura
un modo extintivo de los derechos subjetivos en general.

En los dos títulos siguientes se dispone sobre dos cuestiones netamente obligacionales: los privilegios (arts.
2573 a 2586) y el derecho de retención (arts. 2587 a 2593), situaciones que claramente constituyen parte de
la tutela conservatoria del crédito y, en nuestra opinión, debieron estar emplazadas en el título destinado a las
obligaciones en general, en el capítulo 2 antes citado, su lugar natural.

El último título del Libro sexto se refiere a las disposiciones de derecho internacional privado, que
claramente exceden las disposiciones "comunes" a los derechos reales y personales.

Ante ello, entendemos que lo único que se justificaba era la regulación de la prescripción en un libro
separado, tanto la adquisitiva como la liberatoria, en razón de que sus normas generales son comunes a
ambas. Sin embargo, se ha mantenido en esta cuestión el método del Código Civil (el viejo Libro IV),
aunque trasladando ahora al Libro de los derechos reales las normas sobre usucapión; y el agregado de las
normas de DIP que bien podrían haber integrado un Libro final de un título único.

En otras palabras, en los tres primeros títulos del Libro sexto se regulan cuestiones netamente obligacionales,
que bien podrían haber quedado incluidas en el título I del Libro tercero.

4. Las normas sobre modalidades (condición, cargo y plazo) se trasladan a la Parte general, en el Libro
primero, en la parte destinada a los actos jurídicos (arts. 343 a 357), lo que, en nuestra opinión, luce
adecuado.
Cabe aclarar, sin embargo, que tanto el plazo como la condición (no así el cargo) pueden constituir
modalidades no ya de un acto jurídico, sino de una obligación.

5. La transacción se ha reubicado, de manera adecuada, en el ámbito de los contratos (arts. 1641 a 1648),
manteniéndose en lo sustancial la regulación del Código Civil, aunque con algunos ajustes reclamados por la
doctrina y la jurisprudencia.

En concreto, se establece que la homologación judicial no es condición para que produzca los efectos de cosa
juzgada (art. 1642); que debe otorgarse por escrito y "si recae sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a partir
de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras
el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella" (art. 1643), y que no puede versar "sobre
derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables" (art. 1644).

6. No existe tampoco un capítulo especial destinado a las modificaciones de la obligación, aunque sí se

regula el pago con subrogación (dentro del capítulo del pago - arts. 914 a 920); y en la parte de los contratos
se dispone sobre la cesión de derechos, la cesión y la asunción de deudas y la cesión de posición contractual
(arts. 1614 a 1640).

7. Por último, vale aclarar que si la obligación tiene su causa en una relación de consumo, las normas que las
rigen deberán ser aplicadas e interpretadas a la luz de los principios y reglas de las relaciones de consumo, tal
cual se dispone en el art. 1094 del nuevo Código y el art. 3º de la ley 24.240, que se mantiene inalterado.

III. LAS "DISPOSICIONES GENERALES"

1. Se incorpora la definición de obligación (art. 724), inexistente en el Código Civil (2), y que, en nuestra
opinión, tiene la utilidad no sólo de escindir los conceptos de deber jurídico (género) y obligación (una de
sus especies) —con todas las proyecciones prácticas que ello tiene—, sino que además permite al profano,
claramente, conocer de qué se trata cuándo el Código Civil y Comercial se refiere a una "obligación" en su
concepto técnico, stricto sensu.

Asimismo, se elimina la categoría de las obligaciones naturales, al consagrarse que lo entregado en función
de un deber moral es irrepetible (art. 728), siguiéndose a la doctrina minoritaria sobre el tema (3); cuestión
que fue motivo de arduas discusiones en las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la
UBA en el año 2013. En consecuencia, la prescripción liberatoria pasa a constituirse ahora en un modo
extintivo de la obligación y no sólo de la acción (elemento coactivo del vínculo jurídico).

2. Se establece con claridad, en materia de causa, que el único elemento esencial de la obligación es la causa
fuente o eficiente, reiterándose en los arts. 726 y 727 las soluciones de los arts. 499 a 501 del Código Civil,
en lo sustancial. La causa final es un elemento esencial de los actos jurídicos (art. 281).

Empero, se evidencia un mayor rigor técnico en el art. 726 (en comparación con el art. 499 del Código
Civil), cesando la profunda discusión relativa a las diversas fuentes de las obligaciones: se trata de los hechos
jurídicos (art. 257).

3. Se incorpora el principio de interpretación restrictiva respecto de los alcances de la existencia y extensión

de la obligación (art. 727).

4. Por último, en los arts. 730 y 731 se replica, con mayor rigor técnico, la solución del art. 505 del Código
Civil, en tanto que se trasladan a esta parte las normas sobre el reconocimiento de las obligaciones.

IV. LOS INSTRUMENTOS DE LA TUTELA SATISFACTIVA Y LA TUTELA CONSERVATORIA DEL

CRÉDITO

En el capítulo 2 se incorporan tres innovaciones normativas de suma importancia.

1. La primera es la acción directa (4) (arts. 736 a 738), estableciéndose una suerte de teoría general de dicha
acción propia de los medios satisfactivos compulsivos, desde que su producido ingresa al patrimonio del
accionante.

En el Código Civil no existe tal tipo de regulación, sino solamente la consagración de algunas acciones
directas en particular (arts. 1591, 1592, 1645, 1926, 2305), y nos parece muy conveniente disponer las
condiciones y efectos de esta particular e importante acción, con carácter general.

De todas maneras, y pese a que se establece en el art. 737 cuáles son los requisitos para su procedencia, en el
anterior se dispone que sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley, lo cual responde a la
gravedad de sus efectos; es que no se trata de un instrumento de la tutela conservatoria del crédito, sino de la
tutela satisfactiva, ya que el producido de la acción ingresa derechamente al patrimonio del accionante.

Se ha incorporado, además, la obligatoriedad de la citación del deudor (art. 373, inc. e), solución que
estimamos acertada, ya que existían algunas discusiones sobre el tópico y los efectos en el caso en que tal
citación no se produjera.

2. La segunda es la acción subrogatoria (5) (arts. 739 a 742), figura que, escuetamente regulada en el Código
Civil (art. 1196), ha tenido un notable desarrollo doctrinario y, en estos últimos tiempos, la praxis judicial
nos muestra que la subrogación de los acreedores constituye un instrumento que se está empleando con más
asiduidad.

Es bueno, pues, contar con normas que dispongan sobre la acción con carácter general la que, al contrario de
la acción directa, no necesita de un reconocimiento casuístico, sino que basta con que se reúnan los requisitos
indicados en estas normas generales.

También —al igual que en la acción directa— se ha incorporado la obligatoriedad de citación al deudor (art.
740).

3. La tercera innovación (una de las más importantes) la constituye la consagración expresa del principio que
postula que "el patrimonio del deudor es la garantía común de sus acreedores" (art. 743) (6), estableciéndose
a continuación algunas exclusiones de dicha garantía.

La norma (art. 744), que fue objeto de un ajuste (7), importa en parte la consagración —a nivel de derecho
sustancial— de las soluciones actualmente existentes en varios Códigos Procesales provinciales, en tanto que
se toma partido por la inembargabilidad —relativa— de los derechos erales sobre cosa ajena, y se consagra
la inembargabilidad de las indemnizaciones de daños derivados de lesiones a la integridad psicofísica del
deudor, sea éste patrimonial o moral.

Por cierto que, en su inciso final, existe una remisión a las soluciones de "otras leyes", cuestión que se
explica por sí sola, ya que sería imposible la existencia de una única norma que determine, de manera
exhaustiva, qué bienes se encuentran sustraídos de la garantía patrimonial.

Somos de la opinión que éste era el lugar adecuado para el emplazamiento de las normas que disponen sobre
la protección de la vivienda, y que se encuentran ubicadas en la parte general, en el título III del Libro
primero ("Bienes"), en los arts. 244 a 256. Incluso, puede observarse que los dos artículos anteriores replican
en gran parte (aunque también amplían algunas cuestiones) lo dispuesto en el art. 743, en orden a la
consagración de la función de garantía del patrimonio. Se trata, claramente, de una cuestión obligacional.

4. Como lo señaláramos más arriba, extraña que en este capítulo no se incluyera la regulación de los
privilegios, que se encuentran en el Libro sexto, ya que las preferencias integran la tutela conservatoria del
crédito.

Aunque sí se dispone sobre una preferencia que no constituye un privilegio: la prioridad del embargante (art.
745), que sólo es oponible a posteriores embargantes y acreedores quirografarios en el marco de las
ejecuciones individuales. Con ello se zanja una ardua discusión sobre el tema, adoptándose la posición que
mayores consensos tiene.
5. Con relación a los privilegios (que sólo son aplicables a las ejecuciones individuales), se ha establecido en
pocos artículos un sistema claro y dinámico, muy cercano al del derecho concursal, siendo la intención de los
autores del Anteproyecto brindar una solución que se encamine "a la anhelada unificación" en la materia, de
por sí compleja y dispersa en multiplicidad de leyes particulares.

El régimen del Código Civil, además de complejo y confuso (en particular, en el conflicto de privilegios), ha
quedado notablemente simplificado. Se establece con claridad que el privilegio no se extiende a ningún
accesorio del crédito, salvo disposición legal en contrario (art. 2577), y sólo se consagran privilegios
especiales (art. 2582) y no generales, ya que ellos sólo son invocables en los procesos universales (art. 2580).
Además, como en todos los procesos universales, los privilegios se rigen por lo dispuesto en la Ley de
Concursos (art. 2579), esta última también es aplicable en caso de conflicto de acreedores en materia
sucesoria.

Por último, en esta materia, ha de destacarse la consagración de un privilegio especial a los impuestos, tasas
y contribuciones que graven un bien determinado (art. 2582, inc. c), con lo cual termina el interminable
debate relativo al privilegio del Fisco en las ejecuciones individuales, tanto en su existencia misma, como en
su rango y extensión.

6. El derecho de retención (arts. 2587 a 2593) mantiene —en términos generales— los mismos lineamientos
que el Código Civil; al igual que la cláusula penal, respecto de la cual su emplazamiento se ha mantenido en
la parte destinada a las "clases de obligaciones" (arts. 790 a 803), lo cual, a nuestro entender, merece reparos
metodológicos: la cláusula penal integra la tutela conservatoria y la resarcitoria del crédito.

7. La regulación de las astreintes (art. 804) se mantiene emplazada en la sección de la cláusula penal —a
nuestro entender, de manera equivocada— y su contenido es idéntico al del Código Civil, con excepción de
una circunstancia que fue objeto de modificación por el Poder Ejecutivo respecto del Anteproyecto: se
incorporó en la norma un último párrafo en el que se dispone que "la observancia de los mandatos judiciales
impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo".

Es claro que el objetivo de esta norma es excluir al Estado y a los funcionarios públicos de la imposición de
astreintes, que sólo serían aplicables a los particulares. Sin perjuicio de su notoria inconstitucionalidad, cabe
destacar su defectuosa redacción, ya que, como bien se ha señalado, se indica allí la observancia, y no la
inobservancia, cuyos efectos sí se rigen por lo dispuesto en la primera parte del art. 804, aplicable también al
Estado y a los funcionarios públicos (8).

V. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES. CONSIDERACIONES GENERALES

Analizamos más abajo separadamente (por su importancia) las obligaciones de dar dinero. Aunque se
mantienen, a grandes rasgos, la clasificación y la metodología del Código Civil en este punto, existen
innovaciones de importancia.

1. En las obligaciones de dar, luego de un parágrafo de reglas generales (arts. 746 a 749), se dispone primero
sobre las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales. Se mantiene la regulación anterior,
aunque se resuelve claramente el conflicto de acreedores (arts. 756 y 757) (9), y se incorpora una novedad
que generará polémicas: en el art. 754 se establece que los frutos devengados y no percibidos perteneces al
acreedor, lo cual, en materia de frutos civiles, es harto discutible. Es que si la cosa, antes de la transferencia,
generó un crédito aún no cobrado (por ejemplo, por un arrendamiento), éste integra el derecho de propiedad
del dueño (el deudor de la obligación de dar). Sin embargo, en el art. 754 se establece lo contrario: dichos
frutos pertenecen al acreedor. Entendemos que la norma —si bien es derecho dispositivo— es
inconstitucional, ya que vulnera el art. 17 de la Carta Magna.

En las obligaciones de dar con el fin de restituir las cosas al dueño, se termina con la vieja superposición de
normas existente en el Código Civil: en sólo tres artículos (759 a 761) se dispone sobre las normas generales
y el conflicto de acreedores, en tanto que la cuestión de los aumentos, mejoras, frutos y deterioros se regula
en el Libro de los derechos reales, en la parte destinada a los efectos de las relaciones de poder (arts. 1932 y
ss.).
Se eliminan las obligaciones de dar cantidades de cosas, unificándose con las "obligaciones de género" (arts.
762 y 763), distinción que era criticada por la doctrina, desde que, en rigor de verdad, si bien existen
diferencias fenomenológicas entre ambas categorías, la diferenciación jurídica no se justificaba.

2. Se incorpora como novedad la obligación de dar "bienes que no son cosas", llenándose un vacío
normativo. La doctrina y la jurisprudencia aplicaban, en forma supletoria, algunas de las disposiciones de las
obligaciones de dar, en razón de las analogías que se presentaban, y sin perjuicio de las diferencias generadas
por la diversa naturaleza jurídica de los bienes y los intereses jurídicos en juego. Constituye ésta una norma
que, con vocación de unicidad, permite acomodar y estructurar las disímiles situaciones jurídicas que pueden
presentarse en atención a la diversa naturaleza de los bienes, y a las regulaciones específicas que en cada
caso puedan existir.

3. Se mantiene, en términos generales, la regulación de las obligaciones de hacer y no hacer (arts. 773 a 778)
y las principales y accesorias (arts. 856 y 857). En tanto que se regula con mayor prolijidad a las
obligaciones alternativas (arts. 779 a 785) y las facultativas (arts. 786 a 789), superándose en estas últimas el
discutido art. 648 del Código Civil, en el que se disponía que si la prestación principal perecía "por culpa"
del deudor, el acreedor podía pedir su valor, o la facultativa: ahora, si la prestación principal se vuelve
imposible (sea cual sea la responsabilidad), la obligación se extingue, sin perjuicio de la responsabilidad por
daños.

4. Se incorpora, como importante novedad legislativa, la obligación de rendir cuentas (arts. 858 a 864),
cuestión que no encuentra un cómodo emplazamiento en este capítulo de "clases" de obligaciones, ya que se
trata de una obligación en particular, tipificada, y no de una "clase" genérica de relación obligatoria.

De todas maneras, la regulación de esta particular obligación se justifica sobradamente.

5. En el ámbito de las obligaciones de sujetos múltiples se producen modificaciones de importancia.

Se mantiene la distinción entre divisibilidad/indivisibilidad y mancomunación simple/solidaridad,

regulándose las primeras en la sección 6ª (bajo el acápite "Obligaciones divisibles e indivisibles") y las
segundas en la 7ª ("Obligaciones de sujeto plural"), lo que es metodológicamente criticable, ya que en ambos
casos la regulación está destinada a la pluralidad subjetiva, pues, en el caso de deudor y acreedor singulares,
la prestación debe ser cumplida de manera indivisible (art. 807).

Si bien por cuestiones de espacio no podemos extendernos en estas importantes cuestiones, podemos afirmar
que se ha pretendido una suerte de mayor unificación o acercamiento entre la indivisibilidad y la solidaridad,
ya que estas últimas normas son aplicables subsidiariamente a la indivisibilidad (art. 823).

Se ha incorporado la indivisibilidad impropia (art. 824), reconocida de manera unánime por la doctrina y la
jurisprudencia.

Se ha simplificado la regulación de la mancomunación simple, estableciéndose —adecuadamente— que, en

tal caso, las normas que definen los efectos de la obligación son las de la divisibilidad o indivisibilidad,
según sea de una u otra naturaleza (art. 826).

Se mantiene la excepcionalidad de la solidaridad (art. 828), lo cual motiva la necesidad de regular las
obligaciones concurrentes, innovación legislativa reclamada por la doctrina y la jurisprudencia y que se
encuentra detenidamente contemplada en los arts. 850 a 852 (10).

Metodológicamente, en la solidaridad se separa la regulación de los efectos de la solidaridad activa de la

pasiva.

Por último, se incorporan también las obligaciones disyuntivas (arts. 853 a 855).

Entendemos que el sistema, sin perjuicio de solucionar algunas desinteligencias y desajustes del Código
Civil, resulta poco innovador y algo confuso.
Por ejemplo, en materia de indivisibilidad no se ha regulado de manera expresa la propagación de efectos de
los modos extintivos cuando hay pluralidad pasiva (sólo en el caso de la activa, art. 818), y podría discutirse
si no existe tal propagación, o si se aplican de manera subsidiaria las reglas de la solidaridad (art. 823).
Además, se mantiene la inequivocidad y excepcionalidad de la solidaridad (art. 828), pero —de manera
contradictoria— en caso de duda entre la indivisibilidad y la solidaridad, se presume la segunda (art. 814,
inc. b). La prescripción liberatoria propaga sus efectos en ambos casos (indivisibilidad y solidaridad),
cuando, por la naturaleza de la indivisibilidad, no debería hacerlo. La concurrencia es una necesidad en razón
de la excepcionalidad de la solidaridad, y tal vez hubiera sido deseable establecer lo contrario: la solidaridad
como regla (11).

En otras palabras, se mantiene un sistema que resulta, en muchas situaciones, complejo e intrincado.

6. Por último, y aunque no se encuentra en el capítulo que estamos analizando, cabe apuntar que en el art.
1723 (en la parte destinada a la responsabilidad civil), se dispone: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva".

Si bien los autores del Anteproyecto (esta norma se mantuvo inalterada) manifiestan que han prescindido de
la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultados, en nuestra opinión tal diferenciación
surge claramente del artículo citado y reposa, esencialmente, en el factor de atribución: el objetivo en las de
resultado; y el subjetivo en las de medios.

VI. LAS OBLIGACIONES DE DAR DINERO

En esta temática (arts. 765 y ss.) se efectúan importantísimos ajustes (12), siendo —en opinión de quien
escribe estas líneas— una de las partes más logradas del Anteproyecto.

Sin embargo, el Poder Ejecutivo modificó el texto del art. 765 (en lo atinente a las obligaciones de dar
moneda extranjera) y no efectuó algunos ajustes de importancia, lo cual le ha restado rigor técnico.

1. En el nuevo Código, se establece un sistema claramente nominalista, cuya constitucionalidad dependerá

del poder adquisitivo real de nuestra moneda al tiempo de entrada en vigencia del nuevo Código.

2. Se precisa la discutida distinción entre obligaciones dinerarias y de valor a lo que constituye la única
diferencia ontológica real entre ambas categorías: existen ciertas obligaciones de dar dinero en las que, in
obligatione (cuando nacen), su quantum no se encuentra determinado, siendo necesario un acto posterior
para establecerlo.

Este último es el "momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda", y constituye
un único acto de cuantificación que deberá ser otorgado por quien corresponda (el juez en un proceso, las
partes en un contrato, etc.), y siempre de acuerdo al valor real y actual de la prestación a ese momento.

Así, la indeterminación originaria del quantum cesa, motivo por el cual la obligación pasa a ser dineraria (art.
772), rigiéndose, en consecuencia, por lo establecido entre los arts. 765 a 771.

3. En lo atinente a las obligaciones de dar moneda extranjera, el PEN introdujo una modificación sustancial
al Anteproyecto, y que se mantuvo inalterada (13).

Originariamente se mantenía idéntica la solución del actual art. 617 del Código Civil (t.o. ley 23928), en el
sentido de que si bien la moneda extranjera no tiene curso legal, le es aplicable el régimen de las
obligaciones de dar dinero (art. 765) (14).

Sin embargo, se modificó el contenido de esta última norma, estableciéndose que, en el caso de la moneda
que no sea de curso legal, "la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor
puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".
Por empezar, existe un claro error material: las obligaciones de dar cantidades de cosas han sido eliminadas
en el nuevo Código, unificándose con las de género, que se encuentran reguladas sólo tres artículos atrás. O
sea que lo que se ha establecido es que a las obligaciones de dar moneda extranjera les son aplicables las
reglas de las obligaciones de género.

En segundo lugar, el "derecho" que se consagra al deudor de liberarse dando el equivalente en moneda de
curso legal (debiendo entenderse que lo es al cambio oficial) es sólo de él, y —en nuestra opinión— importa
la consagración de una obligación facultativa (arts. 786 a 789) de origen legal: el deudor debe in obligatione
la moneda extranjera bajo el régimen de las obligaciones de género, pero si quiere puede liberarse de esta
otra manera, sin que el acreedor pueda oponerse a ello.

En tercer lugar, debió ajustarse el art. 772, desde que se permite allí la cuantificación de un valor en moneda
"sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico", lo que se contradice abiertamente con el art. 765:
es que la cuantificación de un valor debe efectuarse en dinero, y la moneda extranjera no es considerada
jurídicamente como dinero (no tiene dicho régimen), sino género (15).

Por cierto que el art. 766 ("El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada")
debe interpretarse en el sentido de que en las obligaciones de dar dinero debe entregarse la especie de
moneda de curso legal que se haya establecido. Esta norma, claro está, no resulta ahora aplicable a las
obligaciones de dar moneda extranjera.

4. Por otra parte, claramente se establece —en nuestra opinión, con acierto— que jurídicamente existen dos
grandes clases de intereses: el compensatorio (art. 767) y el interés por mora, que puede ser moratorio (art.
768) y punitorio (art. 769). Una de las modificaciones más importantes radica —en materia de intereses
moratorios— en la circunstancia de que si no han sido fijados por las partes o por las leyes, lo establecen las
reglamentaciones del BCRA, con lo cual desaparece la facultad judicial de fijarlos. Ahora bien: la validez de
esta norma dependerá, claro está, de que la tasa de interés establecida por el BCRA se ajuste a la realidad
económica imperante.

5. En materia de anatocismo (art. 770), se mantiene la solución del actual art. 623 del Código Civil, aunque
con el agregado de que si se demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación, el anatocismo opera
desde la notificación de la demanda; esta última solución tiene su antecedente inmediato en el art. 721 del
Proyecto de 1998.

6. Por último, se incorpora en el art. 771 una importantísima facultad de los jueces, cual es la de reducir los
intereses (o el anatocismo), si la resultante excede desproporcionadamente el costo medio del dinero "para
deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación", siempre y cuando ello no
tenga justificación.

7. Todas estas normas son de orden público, ya que constituyen una de las bases jurídicas de nuestro sistema
monetario, motivo por el cual no pueden ser derogadas o modificadas por la voluntad de las partes y deben
ser aplicadas de oficio por el juez.

VII. EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL

Como ya se indicara, las normas relativas a esta cuestión se encuentran en tres partes diferentes.

1. La mora (arts. 886 a 888) está incómodamente ubicada dentro del capítulo del pago.

Con relación a la mora del deudor, las principales innovaciones son la consagración del principio de la mora
automática (salvo únicamente los casos de plazo tácito y plazo indeterminado propiamente dicho), ello
cualquiera sea el lugar de pago de la obligación (16).

Se incorporó (no estaba en el Proyecto) una muy breve referencia a la mora del acreedor en el art. 886: el
acreedor incurre en mora si se efectúa una oferta de pago reuniendo ésta los requisitos de identidad,
integridad, puntualidad y localización, y el acreedor se rehúsa de manera injustificada a recibirlo.
2. El incumplimiento absoluto se encuentra emplazado en los modos extintivos de la obligación y se
establece que, si es por "causas imputables al deudor", nace la responsabilidad de éste (art. 955), lo que
significa que el factor de atribución puede ser subjetivo u objetivo. También ello está así dispuesto en las
obligaciones de hacer (art. 777).

Debe recordarse que en el Código Civil, de corte netamente subjetivista, se emplean las expresiones "con
culpa" y "sin culpa" del deudor. En tanto que en el Código Civil y Comercial se hace referencia, en general, a
las causas "imputables" al deudor o al acreedor (arts. 888, 955, etc.), lo que resulta técnicamente adecuado,
pues permite considerar ambos factores de atribución (máxime con la distinción entre obligaciones de
medios y de resultados). De todas maneras, existen algunas normas en las que se ha mantenido la expresión
"con o sin culpa" que atribuimos a un error material, como el caso del art. 755 en las obligaciones de dar
cosas ciertas.

Es relevante el efecto de la imposibilidad absoluta imputable al deudor: la obligación modifica su objeto,

convirtiéndose en la de pagar daños y perjuicios. De manera algo confusa se ha receptado en la norma la
doctrina del id quod interest, porque, en rigor de verdad, la modificación obligatoria a la que se hace
referencia únicamente puede predicarse del valor de la prestación frustrada, y desde esta óptica, nos
encontraríamos con un equivalente dinerario, y no con una indemnización de daños y perjuicios. La
expresión de la norma, pues, es en parte contradictoria, pero entendemos que lo relevante es la consideración
de la modificación de la obligación, pues no se señala que se extinga por la imposibilidad, sino que se
convierte. De todas maneras, vale aclararlo, no se trata de un supuesto de novación.

3. Ahora bien: ello no obsta a que, además, nazca la responsabilidad por otros daños derivados del
incumplimiento obligacional, que se rigen por lo dispuesto en los arts. 1708 y ss.

VIII. LOS MODOS EXTINTIVOS DE LAS OBLIGACIONES

En términos generales, se mantiene la regulación del Código Civil, aunque existen algunos ajustes de
importancia.

1. Con relación al pago (arts. 865 a 920), y con excepción de lo indicado sobre la mora, se estructura
adecuadamente —y siguiendo los lineamientos de la legislación hoy vigente— toda la teoría general del
cumplimiento obligacional, incluyéndose normas relativas a la prueba del pago (arts. 894 a 899),
verdaderamente necesarias, reglas que trabajosamente han sido construidas por la doctrina y la
jurisprudencia.

2. En el pago por consignación, se establece una innovación de suma trascendencia: se consagra una nueva
figura que es la consignación extrajudicial (arts. 910 a 913), mediante un escribano público. En tanto que,
respecto de la consignación judicial, se han simplificado las normas del Código Civil, estableciéndose que en
caso de que no sea impugnada por el acreedor o sea declarada válida, surte sus efectos desde el día de la
notificación de la demanda, solución que resulta adecuada, ya que no basta con la sola interposición, y ello
motivará al deudor a practicar la notificación con celeridad.

3. En materia de pago por subrogación (arts. 914 a 919), se termina con la discusión relativa a la taxatividad
o no de la nómina de supuestos de la subrogación legal, disponiéndose ahora que, salvo el caso del tercero no
interesado que paga con oposición del deudor, todo tercero que paga (interesado o no) se subroga
legalmente.

Se establecen también mayores requisitos para la subrogación convencional por el deudor (cuando paga con
fondos provistos por un tercero y subroga a este último), a fin de brindarle mayores seguridades (art. 917).

4. La compensación (arts. 921 a 930), la confusión (arts. 931 y 932) y la novación (17) (arts. 933 a 941) no
han sido objeto de mayores modificaciones sustanciales, en comparación con la regulación del Código Civil.

En materia de compensación, se destaca el art. 930, que establece con claridad qué obligaciones no son
compensables, como así también el anterior, que permite la renuncia convencional a su operatividad.
Respecto de la novación, se destaca la aplicación supletoria de estas normas en el caso de la novación legal
(art. 941).

5. La renuncia de derechos y la remisión de la deuda han sido ahora reguladas en una única sección (arts. 944
a 954).

En nuestra opinión, lo adecuado —metodológicamente— hubiera sido crear un título en la parte general en el
que se disponga sobre los modos extintivos de los derechos (caso fortuito, consolidación, renuncia y
caducidad), y dejar para los modos extintivos de las obligaciones, de manera exclusiva, las disposiciones
sobre la remisión de la deuda. Sin embargo, se ha mantenido la estructura del Código Civil, aunque en una
sola sección, lo que es —en nuestra opinión— cuestionable.

Sin perjuicio de esto último, lo que más llama nuestra atención es la consagración de la bilateralidad de la
renuncia en el art. 946, ya que se dispone allí que su aceptación por el beneficiario (cuando éste existe, claro
está) causa la extinción del derecho. Ello va a contrapelo de la doctrina abrumadoramente mayoritaria (18),
que postula la unilateralidad de la renuncia, aun en los casos en que exista un beneficiario, y ocasionará no
pocos problemas, particularmente en materia procesal: el desistimiento del derecho necesitará ahora de la
conformidad del demandado, ya que, de lo contario, el derecho no quedará extinguido.

6. Como ya se ha indicado, la imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 956), emplazada en los modos
extintivos, integra la Teoría General del Incumplimiento Obligacional.

IX. LA PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA. NUEVO MODO EXTINTIVO DE LAS OBLIGACIONES

En razón de la eliminación de la categoría de las obligaciones naturales (art. 726), la prescripción liberatoria
(que no se encuentra definida) se constituye en un nuevo modo extintivo de las obligaciones. De todas
maneras, se establece que el pago espontáneo de una obligación prescripta no es repetible (art. 2538).

Se han producido varias modificaciones en el tránsito del Proyecto hasta el texto definitivo y —por
cuestiones de espacio— sólo indicamos los rasgos más salientes:

1. El plazo genérico de prescripción es de cinco años (art. 2560), salvo que exista uno especial; los arts. 2561
a 2564 establecen plazos particulares.

2. Las legislaciones locales pueden fijar el plazo de prescripción en materia tributaria (art. 2532), lo cual, en
nuestra opinión, es seriamente objetable.

La Corte Suprema, en un conocido precedente —cuya doctrina se mantuvo con posterioridad—, señaló que
"Las legislaciones provinciales que reglamentan la prescripción de los tributos en forma contraria a lo
dispuesto en el Código Civil son inválidas, ya que las provincias carecen de facultades para establecer
normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones
concernientes a materias de derecho público local"(19).

Esta norma no se encontraba en el Proyecto originario. Cabe apuntar que nada se indica sobre el cómputo de
la prescripción ni sus vicisitudes (interrupción, suspensión y dispensa), pese a lo cual —casi con seguridad—
se generarán nuevos conflictos, ya que varias legislaciones provinciales (de manera inconstitucional)
disponen sobre estas materias.

3. La suspensión de la prescripción por "interpelación fehaciente" opera por seis meses o el plazo menor de
prescripción. Se ha abandonado la locución "constitución en mora del deudor" del art. 3986 del Código Civil,
técnicamente inapropiada.

4. Las causales de suspensión (con varias modificaciones) se encuentran en los arts. 2542 y 2543; no existe
más la suspensión de la prescripción por querella criminal (art. 3982 bis del Código Civil).

5. La interrupción de la prescripción se produce por reconocimiento (art. 2545), arbitraje (art. 2548) y
petición judicial (art. 2546).
Con relación a esta última, se ha recogido el criterio mayoritario, en el sentido de asignar efecto interruptivo
no sólo a la "demanda" (art. 3986 del Código Civil), sino a las presentaciones judiciales que exterioricen la
intención de no abandonar el derecho (real o personal).

6. Se establece que la interrupción de la prescripción se tiene por ocurrida si la demanda es presentada en el

plazo de gracia procesal (art. 2546, in fine), con lo cual se pone punto final a una acalorada discusión sobre
el problema.

7. La dispensa de la prescripción cumplida puede ahora hacerse valer hasta los seis meses de la cesación de
los obstáculos (art. 2550). El plazo de tres meses del art. 3980 del Código Civil se consideraba exiguo.

8. La prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda u oponer excepciones (en los
juicios ejecutivos); los terceros interesados, vencidos dichos términos, en su primera presentación (art. 2553).

9. Recogiéndose la doctrina unánime sobre la cuestión, puede oponerse como excepción, pero también puede
el interesado interponer la acción declarativa de prescripción (art. 2551).

10. Se mantiene, adecuadamente, la prohibición de que el juez la declare de oficio (art. 2552).

11. Se regula con mayor detalle el comienzo del cómputo de la prescripción (arts. 2554 a 2559).

X. REFLEXIONES FINALES

Pese a nuestras observaciones de tipo metodológico, y a algunas disidencias que hemos puesto de manifiesto,
concluimos que —en términos generales— la regulación de las obligaciones en el Código Civil y Comercial
constituye un mejoramiento de la regulación actualmente existente.

Con excepción de la prescripción liberatoria, los privilegios y las obligaciones de dar dinero, no existen
innovaciones troncales, sino más bien ajustes y algunas incorporaciones novedosas (como la consignación
extrajudicial), pero todo en el marco de la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia.

Han existido modificaciones al Anteproyecto, aunque no tantas en materia de obligaciones; algunas

producidas por el PEN (la más notable es la relativa a las obligaciones de dar moneda extranjera), otras por
la Comisión Bicameral y otras aparentemente durante el tránsito por las dos Cámaras en el Poder Legislativo,
incluso corrigiéndose errores o algunas discordancias del Anteproyecto (20).

Casi con seguridad, la puesta en marcha del nuevo Código motivará la necesidad de nuevos ajustes, y la
doctrina y la jurisprudencia irán perfilando el sentido y alcance de estas nuevas normas.

(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor adjunto de
Derecho Privado II - Obligaciones en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de dicha Universidad. Juez
de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba.

(1) Rivera, Julio César, "Significación del nuevo Código Civil y Comercial", SJA del 22/10/2014, p. 3.

(2) Debe recordarse que Vélez Sarfield, en la nota al art. 495 del Código Civil, señala que se abstiene de
definir a la obligación, porque las definiciones son impropias de un Código de leyes, pero no como regla
absoluta, ya que las considera necesarias cuando "tenga por objeto restringir del término de que se sirva, a las
ideas que reúnan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley".

(3) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., "Instituciones de derecho privado - Obligaciones", t. 1, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 213.
(4) Salerno, Marcelo U. y Salerno, Javier J., "La teoría del patrimonio y la acción directa en el Proyecto de
Código", LL del 11/12/2012, p. 1.

(5) López Mesa, Marcelo J., "La 'acción' subrogatoria u oblicua y el proyecto de reformas al Código Civil.
(Algunos desarrollos en pro de su mejor conocimiento y empleo y del análisis de la reforma proyectada en
esta materia)", elDial.com, DC1988, publicado el 6/11/2012.

(6) Chiappini, Julio, "El patrimonio, en el Proyecto, como prenda común de los acreedores", LL del
12/12/2012, p. 1.

(7) En el inc. e) del texto del Proyecto se establecía que el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres
prediales eran inembargables, cuando en los arts. 2144, 2157 y 2178 se establecían soluciones contrarias,
aunque limitadas. Finalmente, se corrigió tal discordancia.

(8) Pizarro, Ramón D., en Rivera, Julio César (dir.), "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial
de 2012", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 545.

(9) El problema, en el Código Civil, se había generado luego de la sanción de la ley 17801 para los
inmuebles, y con anterioridad respecto de los bienes muebles registrables (de inscripción constitutiva), ya
que se mantuvieron las normas originarias redactadas por Vélez Sarsfield, sin adecuarlas a los efectos de la
registración declarativa y constitutiva.

(10) Silvestre, Norma O. y Maglio, María C. E, "Obligaciones concurrentes en el Proyecto de Código", LL

2012-E-1027.

(11) Ossola, Federico A., "Obligaciones solidarias y concurrentes. Necesidad de un replanteo. La cuestión en
el derecho vigente y en el Proyecto de 2012", RCyS 2014-9-5.

(12) Trigo Represas, Félix A., "Las obligaciones en moneda extranjera en el Proyecto de Código Civil y
Comercial unificado", RCyS 2012-XI-5; Conesa, Eduardo, "El anteproyecto de Código Civil, la moneda y la
indexación", elDial.com, DC18A8, publicado el 15/6/2012; Manili, Pablo L., "Inconstitucionalidad de la
'pesificación' prevista por el Proyecto de Código Civil y Comercial", LL 2012-E-1375.

(13) Sin perjuicio de una modificación verbal efectuada por la Comisión Bicameral (se cambió podrá por
puede en la última frase).

(14) "La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o
determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la
obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse
como de dar sumas de dinero".

(15) Además, la norma que cuestionamos no sería aplicable al caso del Argentino Oro, ya que tiene curso
legal.
(16) Pizarro, Ramón D., "La mora del deudor en el Proyecto de Código", LL 2012-E-872.

(17) Fernández, Leonardo F., "Novación objetiva. En el Código Civil y en el Proyecto", LL del 14/11/2012
p. 1.

(18) Nos hemos pronunciado decididamente por la unilateralidad de la renuncia de los derechos en Ossola,
Federico A., "Tratado de la renuncia de los derechos y las obligaciones", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012.

(19) "Filcrosa S.A s/quiebra s/incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda", 30/9/2003, Fallos
326:3899.

(20) Por ejemplo, en el pago con subrogación se indicaba en el Anteproyecto que el "heredero aceptante con
beneficio de inventario" se subrogaba legalmente (art. 915, inc. d), y finalmente se consignó que ello operaba
a favor del "heredero con responsabilidad limitada"; o también en el ya citado caso de la inembargabilidad de
los derechos reales sobre cosa ajena.