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La "acción" subrogatoria u oblicua y el Proyecto de reformas al Código Civil

(Algunos desarrollos en pro de su mejor conocimiento y empleo y del análisis de la


reforma proyectada en esta materia)

Por Marcelo J. López Mesa[1]

Citar: elDial.com - DC1988

Publicado el 06/11/2012

1) La llamada "acción subrogatoria".

Esta herramienta de antiguo cuño, que se ha dado en llamar "acción" sin serlo confiere
una legitimación especial a alguien que se halla fuera de la relación obligacional; ella
torna parcialmente cierto en los hechos aquél viejo aforismo latino "debitor debitoris est
debitor meus" (el deudor de mi deudor, es mi deudor)[2].
Esta herramienta ha sido conceptualizada por Llambías como "la facultad conferida a
los acreedores en virtud de la cuál ellos pueden gestionar los derechos del deudor, que
éste deja abandonados" [3].
Malaurie & Aynés la definen diciendo que "la acción oblicua es el ejercicio por el
acreedor de los derechos y acciones de su deudor"[4].
El maestro Malinvaud dice que "la acción oblicua, acordado a todos los acreedores por
el Código Civil…, confiere a cada uno de ellos la posibilidad de ejercer los derechos y
acciones de su deudor, que aquél ha omitido ejercer"[5].
Y según la Prof. Fabre-Magnan, la acción subrogatoria "es una acción ejercida por un
acreedor al encuentro del deudor de su propio deudor cuando este último ha sido
negligente en gestionarlos, privando así particularmente a sus acreedores de la
posibilidad de reunir su patrimonio para honrar sus propias deudas"[6].
La denominada acción subrogatoria también llamada indirecta, oblicua o refleja, ha sido
definida asimismo como la facultad que la ley concede a los acreedores para que,
sustituyéndose a su deudor ejerciten los derechos y acciones de este cuando tales
derechos y acciones, por la negligencia o mala fe de dicho deudor, estuvieren expuestos
a perderse para la prenda general con perjuicio para sus acreedores[7].
Se trata de una excepción clara al principio de relatividad de los contratos, porque a
través de ella se permite que un tercero ajeno a una relación obligacional se inmiscuya
en una relación ajena[8],
Jurisprudencialmente se ha dicho que la acción subrogatoria es un remedio para superar
la inacción del deudor en el ejercicio de un derecho, no para hacerlo valer contra la
voluntad de éste; por lo que cuando el deudor realiza la actuación de su derecho,
practicando algún tipo de acto, aun cuando este fuere desaconsejable o perjudicial para
él, lo que correspondería sería la acción de impugnación de esos actos por simulación,
fraude o nulidad, pero no la acción "subrogatoria" u "oblicua" prevista en la citada
norma[9].
Y que se denomina acción subrogatoria u oblicua a la que pueden ejercer los acreedores
haciendo valer los derechos de su deudor para lograr un incremento patrimonial de éste
que les permite a aquellos percibir total o parcialmente sus créditos. Se supone que el
deudor insolvente, por incuria o negligencia deja de ejercer un derecho en razón de que
el emolumento correspondiente no va a redundar en su beneficio sino en provecho de
sus acreedores. De ahí que para remediar la desidia del deudor, la ley autorice a los
acreedores a gestionar los derechos que de otra manera quedarían perdidos por el
abandono del titular. Se ha admitido la subrogación en todas las opciones de orden legal
o contractual, abiertas a favor del deudor, cuando ellas no importan crear una situación
nueva, sino definir en uno u otro sentido una situación preexistente, ya creada, en todos
sus elementos esenciales y de detalle[10].
El acreedor que ejerce una subrogación patrimonial en los términos del art. 1196 del
Código de Vélez –o del art. 739 del Proyecto de reformas al Código Civil redactado por
la Comisión nombrada por Decreto 191/2011- no necesita ningún tipo de subrogación
judicial ni de otras autorizaciones del magistrado. La legitimación que ella confiere es
automática, una vez probados los extremos de hecho que la tornan procedente.
Pero, el principal límite de esta "acción" es transparente, cristalino: al desempeñar el
acreedor un derecho del deudor por esta vía, no puede ir más allá de los límites a los que
se circunscribe el derecho del primero y en la forma en que puede desempeñarlo[11].
La variada terminología que se utiliza para conceptualizarla merece algunas reflexiones.
Se la llama subrogatoria, porque los acreedores que se valen de ella se subrogan en los
derechos de su deudor; se la denomina asimismo indirecta u oblicua, ya que el
producido de la gestión ingresa en el patrimonio del deudor y no en el del acreedor que
la ejercita, al que solo beneficia de un modo indirecto tal gestión[12].

2) ¿La acción subrogatoria es propiamente una acción?

Pero, más allá de los convencionalismos, ¿se trata de una verdadera acción?
En nuestro país y en otros de habla castellana se conoce a la herramienta que esta norma
contempla como "acción subrogatoria" u oblicua. La denominación es errónea o, al
menos, poco técnica, porque no estamos en presencia de ninguna acción, pues el
acreedor no ejercita ninguna acción novedosa, con cometido específico, sino que se vale
de la "legitimación subrogada" [13], la que se corresponde con la acción que tenía el
deudor reticente y no ejerciera.
Una cosa es el mecanismo subrogatorio que esta norma recepta o acoge y otra la
naturaleza de esa herramienta, que claramente no es la de una acción, sino la de una
legitimación sustitutiva en cabeza de un tercero interesado, el acreedor de un deudor
reticente.
La llamada "acción subrogatoria" no es propiamente una verdadera acción –ni una
acción en sentido propio-, sino una legitimación extraordinaria que la ley concede a los
acreedores para ejercitar los derechos del deudor, sin ser titular de tales derechos, ni ser
representante del deudor ni estar facultado al efecto por éste [14].
Bien han dicho dos maestras francesas contemporáneas que la vía oblicua "de origen
oscuro, no es ella una acción propia del acreedor sino perteneciente al deudor, que es
ejercida en nombre del último por el acreedor"[15].
La "acción subrogatoria" tiene en común con la gestión de negocios que se trata de
acciones espontáneas de un tercero, que asume la gestión de derechos ajenos, sin
mandato de su titular. La diferencia entre ambas figuras radica en que en la gestión, se
actúa en beneficio del dueño del negocio, mientras que en esta figura, se actúa en
beneficio de sus acreedores, es decir, de la intangibilidad de su patrimonio, de su
solvencia y de su aptitud para solventar el pago de sus deudas[16].
La "acción" subrogatoria u oblicua está delimitada en su aplicación por precisas
coordenadas o límites conceptuales, que deben ser demarcadas por el juez en el terreno
concreto de cada litis.
Una de esas coordenadas o límites es la inercia y la otra la injerencia intolerable. Me
explicaré.
Para que se torne aplicable la acción subrogatoria se requiere que el deudor sea reticente
o negligente en el ejercicio de sus derechos, configurando así una situación de inercia
culpable en la gestión de sus derechos y acciones. Pero, por otra parte, tal acción no
puede significar una injerencia intolerable en el ámbito o esfera de derechos del deudor.
Precisando estos conceptos, bien se ha dicho que "la acción oblicua tiene precisamente
por objeto vencer la inercia del deudor…"[17] y que "todas las condiciones de ejercicio
de esta acción proceden de la idea de que esta injerencia del acreedor en los asuntos del
deudor debe estar legitimada por un interés particular en actuar" [18].
Por ende, solo cuando el deudor es insolvente y reticente la inmisión del acreedor en los
negocios del deudor se vuelve tolerable; la acción oblicua es un remedio contra la
negligencia y contra la insolvencia[19].

3) Regulación legal de la figura.

Esta norma solitaria que anotamos es la que da recepción legal a la legitimación


subrogatoria en el ordenamiento sustancial argentino; procesalmente existen normas que
reglan desde ese costado la temática (arts. 111 a 114 CPCC de la Nación y sus
correspectivas normas procesales provinciales).
Cabe indicar que el art. 1196 es una norma deficiente en varios sentidos: en primer
lugar, utiliza el modismo '"derechos y acciones" que implica una redundancia, pues al
tratarse de derechos ejercitables solamente en juicio, ellos implican necesariamente la
existencia de una acción[20].
En segundo término, la norma deja un gran paño para la duda, al asentar la distinción
entre las acciones que pueden ejercerse por vía subrogatoria de las que no, sobre el eje
del concepto de inherencia personal, noción que no tiene otras menciones en el
ordenamiento jurídico y que es por tanto necesario dilucidar, careciendo empero de
suficientes puntos de referencia[21].
Dejando de lado estos detalles no menores, la del art. 1196 CC constituye una
regulación insuficiente, excesivamente parca y marginal, que sigue las aguas de la
Codificación francesa, que había receptado esta acción de manera muy similar al texto
velezano, en el art. 1166 del Código de Napoleón[22].
4) La figura en el derecho comparado.

La solución tomada por el Código Napoleón y el Código de Vélez, de reconocer


expresamente este instituto, ha sido seguida por otros ordenamientos, como los códigos
italiano, rumano, uruguayo, costarricense, peruano, español y por el Código Civil
portugués de 1966. Pero, distinta orientación siguen otros ordenamientos que, con un
criterio sumamente pragmático, no receptan la figura. Paradigmáticamente entre ellos se
inscribe el derecho germánico, que se apartara hace siglos de la tradición romana y no
receptara este dispositivo[23].
Esta tesitura restrictiva respecto de la figura es seguida por códigos como el alemán, el
suizo de las obligaciones, el chileno, etc., que directamente no hacen referencia a esta
acción. Con todo, a pesar de ello, la doctrina brasileña y la chilena reconocen al
acreedor la facultad que aquí se analiza. También el derecho anglosajón se apartó de la
influencia franco- romana, estableciendo un sistema de protección del crédito mucho
más rudimentario, pero más efectivo[24].
El sistema anglosajón, que no ha incorporado la acción oblicua, presenta notoria
semejanza con el sistema alemán, pues los objetivos perseguidos se logran por medio
del embargo (attachment of debts) en el que el acreedor que obtiene una decisión
judicial puede ejercer los derechos de su deudor.

5) Presupuestos de empleo de la herramienta.

Para que funcione esta herramienta, se requiere el cumplimiento de diversos


presupuestos:
1) la existencia de un crédito o derecho a favor del deudor, el que no debe ser inherente
a su persona;
2) la incuria o negligencia del deudor para hacerlo efectivo, provocando un perjuicio
para su acreedor, en la medida que impide con su actitud, la incorporación de bienes a
su patrimonio. JORDANO FRAGA sostiene que es irrelevante la mayor o menor
duración de la inercia, siempre que no se haya producido la extinción, por prescripción
o caducidad, del derecho/acción del deudor de cuyo ejercicio subrogatorio se trata, pero
ha de existir relación de causalidad entre dicha inercia del deudor y su insuficiencia
patrimonial [25]. Sostenemos a grandes trazos la idea, pero hacemos la advertencia de
que el plazo de inercia no puede ser demasiado breve, salvo que esté en riesgo la
pérdida del derecho por una inminente prescripción o caducidad o por poder tornarse
ilusorio por algún hecho concreto probable, casos en los que no importa si el plazo de
inercia es breve. En los demás supuestos, debiera existir una cierta fijación temporal del
plazo de inercia del deudor en el ejercicio de sus derechos; ello, para evitar
aprovechamientos y situaciones moralmente dudosas[26].
El acreedor debe demostrar que su deudor ha sido negligente en el ejercicio de sus
derechos, pues es él quien alega en juicio tal extremo, como requisito de procedibilidad
de la vía oblicua.
Bien ha puntualizado el maestro Patrick MAISTRE DE CHAMBON, que la negligencia
del deudor debe ir acompañada de su insolvencia[27], pues un deudor solvente, al
menos en tanto rija el Código de Vélez, puede darse el lujo de ser todo lo negligente que
desee en cuanto al manejo de sus propios bienes y asuntos, en la medida en que no
afecte a sus acreedores[28].
El acreedor subrogante debe ejercer la acción en su momento oportuno, es decir, cuando
la insolvencia y reticencia constatada en cabeza de su deudor amenaza su crédito,
Ejercida antes es prematura y debe ser rechazada[29].
3) que el deudor se encuentre en estado de insolvencia, pero no haya sido declarado en
quiebra pues, en ese supuesto, sería el síndico quien debe iniciar la acción pertinente;
4) Un acreedor que ejercite en nombre de su deudor un derecho o facultad de éste, que
podría perderse por la inactividad de su titular, el deudor;
5) el acreedor debe poseer un interés legítimo: el de hacer ingresar en el patrimonio del
deudor algún bien sobre el cual luego pueda efectivizar su crédito[30].
"La inmisión del acreedor en los negocios de su deudor no será admitida más que si el
acreedor justifica un interés en actuar. Este interés de actuar supone, de una parte, que el
deudor ha sido negligente en ejercer sus propios derechos y, de otra parte, que esta
reticencia tiene la aptitud de comprometer la acreencia invocada"[31].
Como dice MAISTRE DE CHAMBON, a través de esta acción "el acreedor debe
prevalerse de un interés serio y legítimo" [32]; ello pues solo puede pretender sustituir a
su deudor quien actúa en base a un interés propio respetable.
Con su agudeza característica uno de los autores franceses que más profundidad ha dado
al análisis causal así como a diversas sutilezas del Derecho de las Obligaciones, el
maestro MAISTRE DE CHAMBON dice certeramente que los acreedores no pueden
actuar para hacer entrar un bien al patrimonio de su deudor, si esgrimen un derecho o
interés inasible[33].
Todos estos requisitos deben concurrir, para que se torne viable la legitimación
subrogatoria[34]; si faltare alguno de ellos el juez debe rechazar la acción.

6) Funcionamiento de la acción subrogatoria.

El ejercicio de esta acción permite incorporar bienes al patrimonio del deudor o ejercer
derechos, que de otro modo se perderían, por inacción del titular[35].
El acreedor subrogante ejercita una especie de representación de su deudor, una
representación legal o forzada, que se ejerce en nombre de otro y que, por tanto,
descarta una traslación de derechos[36].
El subrogante puede ejercer derechos de su deudor, no solo de naturaleza contractual,
sino también extracontractual o aquiliana[37], siempre que no se trate de derechos
personalísimos.
A quien se subroga se lo denomina acreedor subrogante o sustituto; al deudor que
mantiene una notoria inactividad y da lugar al ejercicio de la acción, se le conoce como
deudor subrogado o sustituido, y a los demás, terceros demandados o directos. De lo
visto se desprende que la subrogación consiste en el reemplazo de la persona del deudor
por la del acreedor en el ejercicio de los derechos del primero, supliendo se ese modo su
desidia o negligencia en la administración de su patrimonio[38].
Ello así, en el marco del proceso civil, tratándose ésta de una acción de protección del
crédito, en rigor, de resguardo de la solvencia del deudor, no estando comprometido el
interés colectivo, puesto que el éxito de la acción reconstituye la solvencia del deudor,
obviamente no se requiere autorización previa alguna para ejercerla.
La excepcionalidad de la herramienta y el hecho de que el legitimado en esta acción no
sea el sujeto obligacional, no es neutra en cuanto a la prueba de los requisitos de
admisibilidad de la acción, pues no debe flexibilizarse su análisis, ya que ello podría
provocar entrometimientos innecesarios en asuntos ajenos o la tentativa de sacar
ventajas por debajo de la mesa para desistir de acciones subrogatorias "molestas". El
acreedor que pretende subrogarse debe probar los extremos de hecho en que se basa su
pretensión; no solamente debe probar la existencia de la relación jurídica de base, sino
que su deudor es acreedor en ella y que ha permanecido inmóvil, sin ejercer sus
derechos[39].

7) Caracteres de esta vía.

Los caracteres que identifican a la acción subrogatoria son:


a) Es una acción personal, porque el subrogante carece de todo derecho real sobre los
bienes objeto de su gestión.
b) Se trata de una acción individual que puede ejercer cualquier acreedor, la que no
requiere del consentimiento o participación de los demás acreedores, ni de la anuencia o
autorización de nadie.
c) Como su nombre lo indica, constituye una acción indirecta u oblicua, porque el
subrogante actúa en representación del deudor y el producto de su gestión ingresa en el
patrimonio de éste y no en el suyo propio.
d) Es una acción facultativa porque ningún acreedor está obligado a ejercerla.
e) Es una acción autónoma. No es subsidiaria de otra acción que pudiera tener el
subrogante, quien no está obligado a promover ningún proceso previo, aunque disponga
de las acciones pertinentes[40].
f) No está comprometido en ella el orden público. Por ello el acreedor y el deudor
podrían convenir, por ejemplo, que no será ejercida, o que se ejercerá con mayor
extensión que la que la ley le reconoce[41].

8) Derechos y acciones que son pasibles de ser ejercidos por ella.


No sería fácil contestar a la pregunta ¿qué derechos pueden ser ejercidos por el acreedor
por la vía oblicua?
A primera vista un lector conformista, de esos que creen suficiente con la lectura de una
norma aislada para contestar una pregunta tal, podría contestar siguiendo a la letra el
texto del art. 1196 C.C. que "los acreedores pueden ejercer todos los derechos y
acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona".
El tema es que con ello no se avanza demasiado, ya que una afirmación así implica girar
en círculos, pues siempre quedaría librado a la interpretación establecer el alcance
efectivo de las expresiones "todos los derechos y acciones", y "los (derechos) que sean
inherentes a su persona", expresiones abiertas que utiliza el art. 1196 C.C.
Vayamos entonces paso a paso. En primer lugar, el art. 1196 habla de derechos y
acciones. Ello ya deja afuera un importante segmento: el de las expectativas y meras
facultades del deudor, las que no integran el patrimonio del deudor, con lo cual el
acreedor carece de derecho para subrogarse en su ejercicio.
En segundo lugar, es dable destacar que el art. 1196 sienta como principio general que
"los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor".
Un paso más allá, es menester destacar que la excepción es la imposibilidad de ejercer
la acción subrogatoria respecto de los derechos que sean inherentes a la persona del
deudor.
Respecto de este último aspecto, el art. 1196 hace referencia como pauta para limitar el
ejercicio de la vía oblicua a los llamados derechos personalísimos, que solo podría
ejercer su titular, siendo por eso mismo intransmisibles.
Nadie, salvo su propio titular, puede ejercer un derecho personalísimo, porque está
comprometido en ello un interés público, al estar involucrada esencialmente la
condición de persona del titular (derecho al honor, derecho a la dignidad, a la libertad, a
la integridad personal, a la honra, etc.) [42].
Estos derechos son normalmente de raigambre extrapatrimonial, aún cuando esa no es
una característica esencial de ello, ya que en ocasiones pueden tener carácter
patrimonial[43].
Los autores sostienen que en este último caso no serían materia de la acción
subrogatoria los siguientes derechos y acciones:
1) acción de separación de bienes de los esposos;
2) acción de revocación de una donación por causa de ingratitud del donatario o por
inejecución de los cargos impuestos al beneficiario;
3) derecho de hacer valer la reversión de una donación en caso de sobrevivir el donante
al donatario y sus herederos;
4) acción de exclusión de herencia por indignidad del heredero;
5) derecho de cumplir el mandato conferido por otro;
6) acción por reparación del agravio moral;
7) derechos patrimoniales subordinados a una acción de estado [44].

9) La "inherencia personal"

El art. 1196 CC excluye del ejercicio de la acción subrogatoria a los derechos "que sean
inherentes a su persona", lo que amerita el tratamiento del concepto jurídico
indeterminado de "inherencia personal".
Dado que la "acción subrogatoria" tiene un objeto típicamente patrimonial, el art. 1196
CC –al igual que el art. 1111 CC español- plantea la exclusión de los derechos
inherentes a la persona del deudor.
Esta limitación traza una línea bisectriz en la materia, contemporizando –o intentándolo,
al menos- dos intereses contrapuestos:
1) el interés del deudor -titular del poder jurídico no ejercido-, consistente en mantener
su autonomía y libertad de determinación y administración -o decisión de ejercitar o no
la facultad jurídica de que dispone-; y
2) el interés de sus acreedores, a conservar la garantía patrimonial del deudor
ejercitando ciertos derechos de éste de contenido patrimonial para evitar las
consecuencias desfavorables que su inercia o reticencia tenían para la masa de
acreedores[45].

Pensando un poco, hemos descubierto que sorprendentemente los conceptos de


inherencia e injerencia juegan de pares contrapuestos en esta cuestión: cuando se trata
de un derecho o interés inherente a la persona, resulta intolerable la injerencia externa
en ese campo. Este par de conceptos contrapuestos, que se excluyen mutuamente, se
encuentra unido por una relación de tensión dinámica, dado que la existencia de uno,
excluye la del otro en cada caso[46].

INHERENCIA ◄--------/-------► INJERENCIA

Por ende, la viabilidad de la injerencia del subrogado en los derechos del deudor, se da
en aquellas temáticas no inherentes a la persona del deudor[47].
Y, paralelamente, cuando se trata de temáticas o derechos inherentes al deudor, la
injerencia del acreedor allí es inadmisible, porque sería intolerable el ejercicio de una
sustitución procesal en temas tan ligados a lo personalísimo de una persona, sea deudor
o no. Aclarado ello, es dable decir que para equilibrar el choque de intereses, que se
evidencia tangiblemente en esta materia, es necesario determinar un grado de injerencia
externa tolerable en la esfera de intereses del deudor remiso[48] .
Justamente la determinación de cuál es el grado de injerencia tolerable del acreedor en
la esfera del deudor no se puede hacer en abstracto, sino que será el juez quien en
definitiva, contemplando las circunstancias del caso, habrá de decidir si es o no
inherente a la persona del deudor la acción intentada. Claro que no se trata de una
determinación enteramente libre o discrecional, sino que existen pautas concretas para
tomarla[49].
La delimitación del ámbito objetivo de aplicación de la acción subrogatoria debe,
lamentablemente, trazarse en forma negativa; esto es, vallando un segmento del terreno,
para impedir que la acción subrogatoria traspase esa valla y se ejercite en asuntos que
atañan a la persona del deudor[50].
Permitir que se llegue tan lejos en el ejercicio de esta legitimación excepcional
implicaría tanto como declarar un símil de incapacidad del deudor, quien estando vivo
es representando por un tercero, en contra o con prescindencia de su opinión, lo que
caracteriza a escasos sujetos de derecho y configura claramente, en todos los casos, una
situación excepcional y, por ende, de interpretación restrictiva. De ello se deriva que, en
la duda, si no resulta clara la patrimonialidad del derecho que pretende ejercerse o del
interés del deudor que pretende esgrimirse, debe considerarse que el mismo es inherente
a su persona. La regla es clara: en la duda, en contra de la procedencia de la acción
subrogatoria[51].
Pero cuál es el terreno favorable al florecimiento de esta particular y rara flor, que es la
legitimación subrogatoria:
A) Para comenzar, debe decirse que el concepto de inherencia, si bien configura un
concepto jurídico elástico, no es una noción prejurídica o metajurídica que termine
difuminando peligrosamente la materia; no compartimos en este sentido la opinión del
Prof. CRISTÓBAL MONTES[52].
B) Coincidimos con el maestro JORDANO FRAGA sobre que la expresión "inherentes
a su persona" –que también utiliza el Código Civil español- tiene un significado
específico determinado por su propio contexto normativo (presupuestos, fines y efectos
de la legitimación subrogatoria), diferente del atribuible a otras frases semejantes
ubicadas en otros preceptos (v.g., arts 1148 o 1853, ambos del C.C., que aluden
respectivamente a excepciones "personales" o "puramente personales")[53].
C) Según el Diccionario de la Real Academia española, la palabra inherencia deriva del
latín inhaerentia) y significa "1. f. Unión de cosas inseparables por su naturaleza, o que
solo se pueden separar mentalmente y por abstracción. 2. f. Fil. Modo de existir los
accidentes, o sea, no en sí, sino en la sustancia que modifican".
D) De este concepto nos sirve solo el primer significado y así podemos decir que
inherencia es la inseparabilidad de un derecho respecto de la persona que está investida
de la facultad de hacerlo valer[54].
E) Lo extrapatrimonial es necesariamente inherente a la persona del deudor. Las
reclamaciones de derechos extrapatrimoniales –el concepto de extrapatrimonialidad se
define por la negativa, teniendo como límite el concepto de patrimonio como conjunto
de titularidades susceptibles de valoración económica/pecuniaria de su objeto o
contenido-, son necesariamente inherentes a la persona del acreedor, porque así ha sido
establecido legalmente. El art. 1078 CC establece que "La acción por indemnización del
daño moral sólo competerá al damnificado directo..."., lo que implica que en vida del
afectado, si éste no inicia una acción tendiente a obtener reparación de un agravio
moral, sus acreedores no están legitimados para iniciarla, pues tienen trazado ellos un
claro límite legal[55].
F) Pero para ser inherente a la persona, lo extrapatrimonial debe permanecer como tal;
es decir, que cuando se reclama un crédito o acreencia patrimonial, lo extrapatrimonial
se patrimonializa y, consecuentemente, los acreedores podrán continuar la acción que el
interesado hubiera comenzado –y luego no proseguido- reclamando el daño moral que
creyó padecer. Interpretar la situación de otro modo, implicaría que podría convertirse
un reclamo de daño moral en un juego de amagues y esquives entre el deudor remiso y
sus acreedores, ora reclamando un daño, ora dejando de perseguir su cobro, ante la
eventualidad probable de ser embargado el monto a percibir[56].
G) La delimitación conceptual del ámbito de aplicación de la vía subrogatoria debe
hacerse con un criterio teleológico más que meramente terminológico. Si se lleva el
concepto de inherencia a una formulación extrema y rígida, la acción subrogatoria
quedaría casi vacía de contenido, lo que es un desatino, pues favorece todo género de
corruptelas y aprovechamientos. Por el otro lado, tampoco puede restringirse tanto el
concepto, al punto de que cualquier interés del deudor pueda ser tutelado por el acreedor
subrogado[57].
H) La decisión valiosa en la materia pasa por una línea media, equidistante del exceso y
del defecto, que haga que no se permitan inmisiones indebidas de acreedores
excesivamente ansiosos en la esfera de actuaciones de deudores no manifiestamente
reticentes o inertes[58].
I) Debe plasmarse en la materia una dinámica de mutuo equilibrio. No se puede adoptar
una postura definidamente contraria a la legitimación subrogatoria, aunque tampoco es
dable adoptar una tendencia completamente pro-subrogatoria, que permita fácilmente
inmisiones indebidas en la vida de otro, en este caso, el deudor[59].
J) Y no debe olvidarse que la inherencia personal es una excepción a la regla general de
que todo derecho del deudor puede ser ejercitado por el acreedor subrogado ante la
inacción de su titular. También este balance entre regla general y excepción debe
hacerse jugar en la materia[60].
k) En pro de determinar el ámbito de lo inherente al deudor no debe confundirse,
aunque normalmente se solapen, la extrapatrimonialidad y la inherencia estricta a la
persona[61].
Lo extrapatrimonial es necesariamente inherente a la persona, pero el concepto de
inherencia es más extenso que el de extrapatrimonialidad[62].
Un supuesto dudoso es el de la acción de anulabilidad de un determinado acto o
contrato, en caso de tratarse de una nulidad de protección, que de origen a un supuesto
de invalidez relativa. Tal supuesto es calificado como "personal" del sujeto protegido
por ella (o su representante legal, en su lugar) pero no de la contraparte en el contrato
anulable. Ello ha llevado a alguna doctrina a afirmar que ello muestra que subrogarse es
colocarse efectivamente en el lugar de su afín, pero no de su contrario; serán los
acreedores de ese contratante y no los del otro los que puedan subrogarse en el lugar del
primero[63].
Por nuestra parte, nos parece claro que este supuesto no encaja dentro del concepto de
derechos inherentes a la persona del deudor que recepta el art. 1196 CC. Ello, pues si
bien es cierto que la acción de nulidad compete al perjudicado por el vicio que da origen
a la nulidad relativa, no lo es menos que no se trata de un derecho inherente a su
persona, sino que al corporizarse en un derecho patrimonial, tal acción de impugnación
puede ser ejercida por cualquier acreedor, que esté en condiciones de ejercer la
legitimación subrogatoria en lugar del deudor remiso[64].

10) Efectos de la acción subrogatoria.

El efecto fundamental de la acción oblicua es hacer entrar el derecho o crédito, cuyo


ejercicio había sido negligentemente omitido por su titular, directamente en el
patrimonio del deudor[65].
El artículo 1196 C.C. no concede al acreedor el ejercicio del derecho material, el goce y
disposición de los bienes de su deudor, sino las acciones judiciales que emerjan del
patrimonio de éste.
Adoptar el criterio contrario significaría que la persona, por el mero hecho de contraer
una obligación, perdería la disposición de sus bienes, pues estaría inerme ante una
acción intentada por un acreedor suyo. De permitir ello, con vistas de asegurar el pago
de las obligaciones, la ley habría destruido los derechos patrimoniales para cuya
protección ha creado un mecanismo exageradamente minucioso[66].
Contrariamente a lo que sucede con la acción de fraude, que beneficia exclusivamente al
acreedor que la dedujo, la acción subrogatoria beneficia a todos los acreedores, aun los
de fecha posterior al crédito ingresado al patrimonio del deudor.
El ejercicio de la acción subrogatoria no crea ninguna preferencia ni privilegio en favor
del acreedor que la utiliza, sobre los bienes que se obtengan con el resultado de su
actividad, así como tampoco importa el desaprovechamiento de los bienes del deudor ni
la traba de su libre disposición; en tal caso, el bien pasa al patrimonio del deudor y sólo
sobre él, recaerá la acción del acreedor[67].
Además, al acreedor que se subroga en los derechos de su deudor, le son oponibles las
mismas defensas y excepciones que el demandado tenía contra el subrogado[68].
Ello es de toda lógica, si se piensa que en la acción oblicua el acreedor no ejercita una
acción propia sino la que correspondía a un deudor suyo remiso. Ergo, lo que podía
oponerse a éste, puede oponerse al legitimado excepcional que ejercita la vía
oblicua[69].

11) Utilidad de esta herramienta.

Cuando el deudor debe recibir una suma de dinero y no lo hace por desidia o deja perder
un derecho por malicia, el embargo de ese crédito resulta suficiente para garantizar que
no se torne ilusorio el derecho.
Pero si resulta utilísima la acción subrogatoria cuando los derechos omitidos consisten
en prestaciones diversas del dinero y, sobremanera, cuando se trata de derechos reales;
en estos casos el embargo no es suficiente, pues a fin de lograr la satisfacción del
derecho, es necesario practicar una gestión compleja, que sólo puede concretarse
cuando el acreedor substituye al deudor, y ocupa su lugar en el ejercicio del
derecho[70].
Por lo demás esta posibilidad de substitución pende como un objeto contundente
expuesto a caer sobre la cabeza del deudor, quien corre el riesgo de verse substituido
por sus acreedores en el ejercicio de sus derechos, si no los defendiera
adecuadamente[71].

12) Desventajas de esta figura.

Esta acción tiene el grave inconveniente para el acreedor que la ejerce, que los bienes o
recursos obtenidos por medio de ella ingresan al patrimonio del deudor, sin ninguna
ventaja o preferencia para él, que ha asumido el costo y los riesgos de su ejercicio.
Si uno de varios acreedores de un deudor reticente o mal predispuesto al pago, viendo
que su deudor está dejando perder un derecho valioso, decide accionar por subrogación,
tiene ante sí varios problemas:
a) no se trata de una acción simple ni rápida.
b) el gasto de la acción lo solventará solamente el subrogante.
c) El beneficio de la misma será para todos los acreedores en un pie de igualdad, sin
que haber ejercitado la acción le signifique al subrogante ninguna ventaja ni preferencia.
d) Incluso, puede darse el caso que el resultado de la acción subrogatoria redunde en
beneficio de otro acreedor preferente, sin que el subrogante pueda oponerse a ello.
Afirma Salvat que, para los acreedores sería mucho más cómodo y ventajoso tener una
acción directa contra el deudor de su deudor, la cual los facultaría a actuar en su propio
nombre, en vez de hacerlo en nombre de su deudor.-
El maestro Salvat sostenía que ello representaría para los acreedores dos grandes
beneficios:
a) les permitiría conservar en su exclusivo beneficio el importe íntegro de la
condenación contra el deudor de su deudor, es decir, los bienes o recursos obtenidos por
su ejercicio, hasta el importe de sus créditos y
b) los eximiría de escapar a las defensas fundadas en causas exclusivamente
personales a su deudor.
Otra grave desventaja es el largo tiempo que insume este tipo de acciones.
Tal como ha sido estructurada en nuestro ordenamiento legal, la acción subrogatoria en
sí, es meramente conservatoria, y tiende a resguardar el patrimonio del deudor, a no
permitir la evasión patrimonial, se orienta a que no se extinga un derecho e,
indirectamente, permite el ingreso de un bien al patrimonio del deudor.
Ello requiere realizar dos juicios sucesivos para percibir su crédito: uno primero (acción
subrogatoria) destinado a impedir la frustración del derecho por inacción del titular, que
lo dejaría perder y una segunda litis (cobro sumario o daños y perjuicios) destinado a
percibir el crédito.
En otras palabras, la acción subrogatoria busca evitar la pérdida del derecho; pero,
mantenido o incorporado dicho bien al patrimonio del deudor, recién entonces, el
acreedor continuará o ejercitará la acción interpuesta para hacer efectivo su crédito,
acción ésta que es autónoma respecto de aquélla.
Esta acción no es demasiado utilizada en nuestro medio, por las complicaciones y
gastos que trae y la relativa utilidad que presta a quien la ejerce.
En nuestros días, en promedio, un juicio de conocimiento tarda tres años en tramitarse;
si a ello se suma que este tipo de acciones no son de las más sencillas, lo que produce
un alargamiento de sus plazos, se comprenderá que no es descabellado pensar que entre
ambos procesos (acción subrogatoria y acción de daños o cobro sumario) puede
insumirle al acreedor seis largos años.
El caso es que seis años no es un plazo razonable para que un acreedor perciba su
crédito. Tales demoras y complicaciones del cobro de un crédito desalientan la
inversión y los negocios, al crear dudas e incertidumbres entre los justiciables.
Por ello es menester recalcar que resulta absolutamente legítimo el derecho de los
litigantes a una rápida y eficaz decisión judicial; atendiendo a la gravedad de la crisis
judicial que padecemos, resulta imprescindible optimizar las posibilidades del proceso
civil, para transformarlo en una herramienta idónea que componga con eficacia,
prontitud y justicia los conflictos de relevancia jurídica. Hasta que eso ocurra la
utilización de esta herramienta será casi una curiosidad de revista jurídica
especializada[72].

13) Empleo de la acción oblicua.

El art. 1196 CC es una norma que no es muy frecuente de ver en nuestros foros, ya que
no es común el ejercicio de la acción subrogatoria, que no es muy conocida en cuanto a
sus requisitos, presupuestos, etc. y es vista por los operadores jurídicos como una acción
ineficiente, riesgosa, ejercida por personas que ostentan un gran ego u orgullo personal
o un innegable ánimo deportivo o acaso reservada solo para quienes tienen animosidad
hacia un deudor o poseen una patología querulante o, también, a quienes quieren
obtener alguna ventaja o facilidad por debajo de la mesa, obligando a un deudor
reticente a arreglar extrajudicialmente con ellos y satisfacer su crédito, para dejar de
inmiscuirse en sus asuntos[73].
Es una acción rara de contemplar en nuestros foros, lo que nos resulta fácil de demostrar
porque en veinticinco años de ejercicio de la abogacía y de sucesivos pasos por diversos
tribunales, no hemos visto personalmente ninguna. Y un juez colega de Sala, en
cuarenta años de tribunales y el ejercicio de funciones en cuatro jurisdicciones
diferentes, solo vio dos y hace muchos años.
También es una acción poco o nada utilizada en la práctica, por los efectos que produce
en las contadas veces en que prospera: si la acción subrogatoria es acogida los bienes
que se consiga hacer ingresar al patrimonio del deudor remiso, no irán de manera
directa al patrimonio de quien ejercita la acción subrogatoria, sino al de quien éste
subrogó, es decir su deudor. Pero, las veces en que se usa, se la suele emplear
especulando en forzar al deudor a negociar un acuerdo privado con un acreedor
quirografario, que por virtud de su empeño, se coloca de hecho en una situación de
ventaja por sobre otros acreedores, que eran preferentes a él.
En ciertos casos, en estas acciones, se aprecia un ánimo de picardía o, incluso, larvada
maledicencia, al buscar un acuerdo particular con el deudor quien las ejerce, pues de
otro modo no la emprendería, ya que para el formalmente –o sustancialmente- no le
otorga ninguna ventaja en cuanto al cobro de su crédito[74].
Equivaldría a un correlato procesal de la revolución de 1930, en la que quien se rebeló
contra el orden constitucional, asumió todo tipo de riesgos, pasó a la historia como un
dictador y un autoritario –el Gral. José Félix Uriburu-, hizo la revolución para otro
beneficiario neto –el Gral Justo-, que terminó siendo presidente constitucional –aunque
fraudulento-, sin asumir personalmente grandes riesgos ni correr albures.
Y en el terreno procesal no suele haber multitudes de interesados en litigar para
beneficio ajeno.
Por ende, suele emplearla solo aquellos acreedores que sienten que podrían obtener con
ella alguna ventaja de hecho, como forzar al deudor a negociar con ellos, o molestar lo
bastante para obtener alguna ventaja; o, si quien la ejerce es abogado, obtener una
regulación de honorarios, que según el monto del juicio, puede ser suculenta.
Ello, porque, desde el punto de vista formal o estrictamente legal, no concede grandes
ventajas a quien las inicia y las hace prosperar.
Tratándose de una acción conferida a los acreedores quirografarios no hace falta ser
jurídicamente muy sutil para comprender que si bien el acrecentamiento patrimonial que
produce el acogimiento de la acción subrogatoria a la larga le resultará beneficioso al
quirografario accionante, éste corre el riesgo de trabajar para enriquecer a otros, que son
quienes tengan derechos creditorios preferidos al suyo, como podrían ser los acreedores
que tengan en su favor derechos reales de garantía o un embargo inscripto o alguna otra
preferencia del crédito.
Ergo, si de por sí es difícil hacer prosperar esta acción, dado que deben cumplirse varios
requisitos, que los jueces suelen apreciar bastante estrictamente, porque se trata de una
acción vista como un entrometimiento en la vida ajena; asimismo, de prosperar no
asegura la satisfacción del derecho del acreedor que la intenta, lo que hace que no sea la
acción más popular en el foro, sino más bien todo lo contrario.
Además, cabe decir que procesalmente, la pretensión subrogatoria es un supuesto de
pretensión sustitutiva o de sustitución procesal, en la que un acreedor pretende ocupar el
lugar que su deudor ha dejado vacante en la defensa de sus bienes, que son la prenda
común de sus acreedores.
Es un supuesto de aquellos en que un tercero ajeno a una relación obligacional se hace
parte procesal en defensa de aquella[75].
La sustitución procesal se configura en los supuestos en que el ordenamiento jurídico
autoriza a un sujeto ajeno a un relación obligacional, a tomar el lugar de parte legítima
en un proceso iniciado con vinculación con esa relación sustancial. Se trata de un caso
de legitimación procesal especial, anómala o sui generis, en la que se produce una rara
disociación: el sujeto legitimado para actuar en el proceso es distinto del que es sujeto
de la relación obligacional que da base a la pretensión que se esgrime en el proceso.

14) La acción subrogatoria en el Proyecto de reformas al Cód. Civil.

El proyecto de reformas al Código Civil, redactado por la Comisión designada por


Decreto 191/2011, regla la acción subrogatoria en cuatro normas, los arts. 739, 740, 741
y 742.
De ellas, tres son correctas y una es bastante cuestionable, siendo menester corregirla
antes de que entre en vigencia el nuevo Código.
El art. 739 dispone: "Acción subrogatoria. El acreedor de un crédito cierto, exigible o
no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es
remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia.
El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio".
El art. 740 indica que "Citación del deudor. El deudor debe ser citado para que tome
intervención en el juicio respectivo".
El art. 741 edicta: "Derechos excluidos. Están excluidos de la acción subrogatoria:
a) los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, solo
pueden ser ejercidos por su titular;
b) los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores;
c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la
situación patrimonial del deudor".
Y el art. 742 del Proyecto estatuye lo siguiente: "Defensas oponibles. Pueden oponerse
al acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aún cuando
provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en
fraude de los derechos del acreedor".
En tren de analizar la reforma proyectada debe decirse que, si la actual legislación es
deficiente, la proyectada no solo no la mejora demasiado, sino que -por conducto de
diversos yerros conceptuales que comete- introduce nuevos problemas en la temática,
complicando todavía más la funcionalidad de esta herramienta.
La propia definición del instituto que ensaya el Proyecto de reformas es errónea. En el
art. 739 Cód. Civil y Com. proyectado se propone legitimar, para ejercer la acción
subrogatoria, al "acreedor de un crédito cierto, exigible o no", quien "puede ejercer
judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa
omisión afecta el cobro de su acreencia".
La definición contiene numerosos yerros. En primer lugar, no han apreciado los
reformadores que el hecho de que el crédito sea cierto no alcanza para legitimar a su
poseedor a ejercer esta acción, si el mismo no es exigible. Lo contrario va en contra de
toda la ortodoxia del derecho de obligaciones.
La Comisión ha querido innovar en la materia, dando lugar a un concepto de la acción
que se contrapone a todos los admitidos por la ciencia recibida. Por decirlo de un modo
claro el concepto de acción oblicua de la Comisión de Reformas contraría la lex artis
actual.
Sería bueno que los autores del proyecto lean un ilustrativo párrafo del maestro
MALINVAUD: "El acreedor que quiere intentar por la vía oblicua una acción de su
deudor debe justificar que él cuenta con una acreencia cierta, líquida y exigible. En
efecto, ejercer la acción oblicua constituye una medida conservatoria … Una tal medida,
que constituye una inmisión en los derechos del deudor, no puede ser acordada más que
a un acreedor que posee un crédito ya exigible, además de cierto y líquido…"[76].
Pero no es este el único autor francés que se pronuncia en este sentido, en el que se
endereza toda la doctrina y jurisprudencia gala, pudiendo citarse a otros muchos
profesores que sostienen igualmente que, para el ejercicio de esta acción, es requisito
esencial de legitimación contar con un crédito cierto, líquido y exigible[77].
Bien dicen dos maestras francesas que la jurisprudencia gala exige en todos los casos
"que el crédito sea cierto, líquido y exigible, como para iniciar una acción ejecutoria.
Así, una acreencia condicional o a término, o que no haya sido todavía determinada en
su cuantía, es inoperante al efecto"[78].
De tal modo, en el derecho comparado, solamente los créditos exigibles legitiman a sus
poseedores a accionar por su cobro. Y no interesa si se trata de una legitimación propia
o subrogada, pues quien no dispone de un crédito exigible, no puede accionar, ni
directamente, ni menos sustituyendo a otro.
No cabe soslayar que uno de los tres requisitos esenciales del crédito que pretende
tutelarse por vía de la acción subrogatoria, según el maestro MAISTRE DE
CHAMBON es la exigibilidad del crédito, junto a su certeza y liquidez[79].
Es más, a tal punto la exigibilidad del crédito es esencial para la viabilidad de la acción
subrogatoria en el derecho comparado, que se requiere una doble exigibilidad para que
ella prospere: a) la exigibilidad de la acción que el deudor reticente o negligente no
ejerce y b) la exigibilidad de la acción de su acreedor, que pretende subrogarse en el
ejercicio de los derechos del primero. Si alguna de ambas acciones no es exigible, la
acción subrogatoria debe denegarse, lo que no ocurriría si se sanciona tal como está el
Proyecto de reformas.
Por inadvertencia, de sancionarse así el Proyecto, en esta materia podría permitirse
ejercer una acción subrogatoria al acreedor de una obligación natural o condicional,
mismas que encajan a la perfección en la definición del art. 739 proyectado, ya que una
obligación natural o una condicional es cierta, pero no exigible.
Y si bien afirman apodícticamente sus autores que en el Código Civil y Comercial
proyectado las obligaciones naturales no existen más, al haber sido erradicadas del
mismo, lo cierto es que ellas son bastante parecidas a los deberes morales que menta el
art. 728, el que dispone que "Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de
conciencia es irrepetible".
En el fondo es una cuestión de terminologías: la reforma pretende cambiar el nombre de
muchas figuras (daño moral, astreintes, daño punitivo, etc.). Este es un ejemplo más: se
denomina deber moral a algo bastante similar –si no equivalente- a lo que el Código de
Vélez llamaba obligación natural. En ambas categorías, el efecto de un pago es el
mismo: su irrepetibilidad.
De tal modo, lo genuinamente importante no es la nomenclatura sino la esencia de la
figura y bajo el texto del art. 739 proyectado es factible accionar a quien ostenta un
derecho basado en un deber moral, toda vez que se permite el ejercicio de la vía
subrogatoria a quien esgrime un crédito no exigible, lo que es un desatino en sí mismo,
pero más aún en vista de las consecuencias que puede producir, como subvertir el
ordenamiento jurídico, permitiendo que quien no tiene una acción exigible, por haber
prescripto su crédito, se subrogue en los derechos de otro, buscando tal vez ser
"desinteresado" con alguna propuesta hecha para sacarlo del medio.
Dejando ello al margen, lo cierto es que la definición del art. 739 del Proyecto parece un
retruécano, propio de Baltasar Gracián; pero, en estos casos, la pretensión de excesivo
ingenio, paga el precio de la imprecisión de la fórmula.
Amén de ello, el art. 739 cae en autocontradicción. Es que, los autores del Proyecto,
parecen en esta materia no haber advertido una sonora contradicción que ha quedado
plasmada en su propuesta: la frase "el acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede
ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en
hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia" constituye un yerro conceptual
severo, al contener en su seno conceptos jurídicos indeterminados en pugna. El
concepto mismo es una suerte de pleonasmo, logomaquia o guerra de palabras.
Es que no se ha advertido que el acreedor de un crédito cierto, si el mismo no es
exigible, nunca puede estar en condiciones de ejercer esta acción, sencillamente, porque
el proceder remiso de su deudor –otra de las condiciones de la figura- no "afecta el
cobro de su acreencia", que es el último requisito que debe concurrir para tornar
operativa a esta acción.
Nadie se ha preguntado hasta ahora ¿cómo la conducta remisa del deudor afectaría el
cobro de un crédito no exigible –de por sí inviable de ser percibido, justamente por su
falta de exigibilidad?
¿Cómo puede afectarse el cobro de una acreencia no exigible? Sería un milagro o un
ejercicio de imaginación de gabinete.
Todavía estamos a tiempo de hacer estas preguntas, porque aún nuestros legisladores no
han convertido en ley el proyecto. No es tarde todavía para enmendar un serio yerro.
Tal vez, al debatir el Proyecto en el Senado se tenga la ocasión de reflexionar sobre el
acierto de algunas frases certeras de los maestros franceses que hemos referido o
transcripto sobre los requisitos del crédito pasible de ser tutelado por la vía oblicua, para
comprender que nunca puede habilitarse ella respecto de créditos no exigibles[80].
La exigibilidad del crédito es uno de los requisitos esenciales de procedencia de la vía
subrogatoria y así debe seguir siendo, considerándose la tesitura contraria del art. 739
del Proyecto solo un error que, de concretarse en ley tal como está el artículo, pronto
mostrará funestas y severas consecuencias.
La inexigibilidad del crédito debe cerrar el paso a ésta o a cualquier otra acción, pues de
otro modo se estaría colocando al subrogante en mejor situación que al subrogado, lo
que es desatinado y contraría toda la doctrina y jurisprudencia recibida hasta aquí,
nacional y extranjera.
Los acreedores que pretenden subrogarse no pueden andar por el foro como quijotes
deshaciendo entuertos ajenos, que a ellos nada les quita ni les pone, al no contar con un
crédito exigible que esgrimir en el proceso.
Y no cabe soslayar que, dentro de la definición del art. 739 del Proyecto caben con
comodidad créditos como el del acreedor natural, del acreedor condicional y del
acreedor en supuestos de eficacia pendiente.
En todos ellos, el crédito puede ser cierto, pero no exigible, sea por haberse convertido
en una acreencia natural, sea por estar sujeto a una modalidad –que puede hacer que
nunca sea exigible, si el evento condicionante no acaece- o por estar sujeto a un
supuesto de eficacia pendiente, que no se cumple. Todos esos pueden ser créditos
ciertos –en su cuantía y existencia-, pero no exigibles.
Claramente, la definición del art. 739 es heterodoxa, imprecisa y peligrosa, innovando
en esta cuestión –respecto de los mejores exponentes del derecho comparado- y no
precisamente para bien.
Como mínimo, la definición ensayada en el Proyecto es un retruécano, además de una
contradicción.
Y ya el maestro Borges advirtió que los retruécanos suelen ser en ocasiones insultos a la
inteligencia, porque cuando una frase parece ingeniosa, pocos verifican su profundidad
y precisión.
Amén de ello, la legitimación que da el primer párrafo del art. 739 proyectado vulnera
el principio procesal de que el interés es la medida de las acciones, ya que confiere
acción a quien no tiene un interés actual en el ejercicio del derecho por parte de su
deudor, ya que al no tener expedito el cobro, su interés es, a lo sumo, mediato o futuro,
pero no actual ni concreto, ni presente.
Bien han apuntado dos maestras galas que el interés que demuestre el actor de la vía
oblicua debe ser un interés admisible, concreto y actual, pues no cabe legitimar a su
ejercicio a quien esgrime un interés inasible o vago[81].
La vía subrogatoria implica una inmisión en una esfera de negocios ajena la que, para
ser tolerable, debe basarse en un interés actual y respetable que solo un crédito exigible,
cierto y líquido convoca.
En cuanto al segundo párrafo de la norma repite la idea tradicional de que el acreedor no
goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio, con lo cual esta
figura carecerá de interés para sus legitimados, como no sea, el mismo un interés
inconfesable, de forzar indirectamente o de rondón a un deudor a negociar, por debajo
de la mesa.
El art. 740 que establece la citación del deudor subrogado, empero no precisa los
alcances de esa citación, con lo cual continúa el descalce entre la legislación sustancial
y procesal en esta materia.
En cuanto a los arts. 741 y 742 los mismos son correctos, pero dada la regulación
general del instituto en el proyecto, la situación y funcionalidad de la herramienta, no
mejoraría respecto de su actual estado, de sancionarse el proyecto.
Con lo que nos mantenemos dentro de los alcances de nuestro comentario, respecto de
la situación de esta herramienta, en la hora actual, ya que la misma no sería
radicalmente alterada –salvo para empeorarla, permitiendo que acreedores de
obligaciones naturales inicien verdaderas aventuras judiciales, al compás de una norma
que no ha previsto bien sus alcances-.
No pretendemos con lo expuesto esmerilar al proyecto de reformas, sino solo hacer una
contribución a su debate necesario, en un tema puntual.
Y dado que, de sancionarse, va a ser el derecho de los argentinos por mucho tiempo,
todos estamos –lo hayamos sido formalmente o no- convocados a participar del
mejoramiento de una propuesta que, como toda obra humana es perfectible.
Hemos advertido sobre un yerro concreto del Proyecto, por lo que abrir el debate,
artículo por artículo, en el Congreso es un proceder de toda conveniencia, si no se desea
sancionar un Código que no esté a la altura –ya no digamos de los prestigios y blasones
de nuestro derecho tradicional- sino ni siquiera de la evolución actual del derecho
argentino.
Sería una pena desaprovechar una nueva oportunidad de actualizar el derecho privado
argentino, manteniendo errores que han sido advertidos con fundamentos sobrados y en
tiempo hábil para corregirlos.
Confiamos en la hombría de bien y en la buena disposición de las autoridades
nacionales y de los parlamentarios que tendrán a su cargo analizar el proyecto y,
eventualmente, aprobarlo.
Esperamos puntualmente que los parlamentarios argentinos reparen los principales
errores del Proyecto de ley, el que una vez sancionado se convertirá en norma para los
argentinos y ya no será inocua su vigencia con yerros y omisiones, como el que aquí
señalamos.
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[1] El Dr. López Mesa es Académico de la Real Academia de Jurisprudencia y


Legislación de Galicia (España) y de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba – Es Profesor visitante de las Universidades de La Coruña
(España), de Coimbra (Portugal) y de Perugia y Salento (en Italia) en Europa y de la
Pontificia Universidad Javeriana, Univ. de Antioquia y Central de Colombia en
Latinoamérica – Es Juez de la Sala A de la Cám. de Apels. de Trelew - Tratadista y
publicista – Y es Director del Suplemento de Derecho de las Obligaciones y la
responsabilidad civil de eldial.com.
[2] Vid. RENAULT-BRAHINSKY, Corinne, "Droit des Obligations", 2ª edic., Ed.
Gualino, París, 2007, p. 466, Nro. 742; FLOUR, Jacques – AUBERT, Jean-Luc –
SAVAUX, Éric, « Droit civil. Les obligations », 3. Le Rapport d’ Obligation », 6ª edic.,
Edit. Dalloz-Sirey, París, 2009, pp. 139 y ss.; FABRE-MAGNAN, Muriel, "Droit des
obligations", Thémis-PUF, París, 2008, tomo 1, p. 509, Nro. 202; FRANÇOIS, Jérôme,
"Les obligations. Régime géneral", 2ª edic., en "Traite de Droit Civil", sous la direction
de Christian Larroumet, vol. 4, Edit. Economica, París, 2011, pp. 299 y ss.;
BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, "Droit des obligations", Edic. Paradigme, Orléans,
2011, p. 250, Nro. 450 ; MAISTRE DU CHAMBON, Patrick, "Droit des obligations.
Régime général", Edic. Presses Universitaires de Grenoble, Grenoble, 2005, pp. 94 y
ss.; ATAZ LÓPEZ, Joaquín, "Ejercicio por los acreedores de los derechos y acciones
del deudor", Ed. Tecnos, Madrid, 1988; CRISTOBAL MONTES, Angel, "La vía
subrogatoria", Ed. Tecnos, Madrid, 1995; SIRVENT GARCÍA, Jorge, "La acción
subrogatoria", coedición de la Univ. Carlos III y el Boletín Oficial del Estado, Madrid,
1998, pp. 3 y ss.; LÓPEZ MESA, Marcelo J., "La "acción" subrogatoria u oblicua", en
revista La Ley del día 11 de Julio de 2012, p. 1.
[3] LLAMBÍAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Ed. Perrot, Bs.
As., 1967, T. I, p. 493, núm. 420.
[4] MALAURIE, Philippe –AYNÉS, Laurent – STOFFEL-MUNCK, Philippe, "Les
obligations", 4ª edic., Edit. Defrénois, París, 2009, p. 645, Nro. 1149..
[5] MALINVAUD, Philippe, "Droit des obligations", 10ª edic., Edit. Litec – Lexis
Nexis, París, 2007, p. 604, Nº 832.
[6] FABRE-MAGNAN, Muriel, "Droit des obligations", Thémis-PUF, París, 2008,
tomo 1, p. 509, Nro. 202,
[7] LÓPEZ MESA, Marcelo J., "La "acción" subrogatoria u oblicua", en revista La Ley
del día 11 de Julio de 2012, p. 1.
[8] FRANÇOIS, Jerôme, "Les obligations. Régime général", 2ª edic., Edit. Economica,
París, 2011, p. 299, Nro. 278.
[9] C. Nac. Com., sala C, 14/04/2000, "Provincia Seguros S.A.", AP online.
[10] C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 11/11/2003, Juba sum. B1750770.
[11] C. Civ. Com. Lab. y Paz Letrada Curuzú Cuatiá, 7/2/1996, "Obregón, Pedro A.",
LL Online.
[12] LÓPEZ MESA, Marcelo J., "La "acción" subrogatoria u oblicua", en revista La
Ley del día 11 de Julio de 2012, p. 1.
[13] GÓMEZ PERALS, Miguel, "Responsabilidad civil: los "otros perjudicados", Ed.
Dykinson, Madrid, 2002, p. 19.
[14] GÓMEZ PERALS, Miguel, "Responsabilidad civil: los "otros perjudicados", cit, p.
20.
[15] BUFFELAN-LANORE, Yvaine - LARRIBAU-TERNEYRE, Virginie, "Droit
civil. Les obligations", 12ª ed., Sirey, París, 2010, p. 103, Nro. 309.
[16] LÓPEZ MESA, Marcelo, "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, Edit.
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, Tomo II, p. 2685, comentario al art. 1196 CC.
[17] MALAURIE, Philippe –AYNÉS, Laurent – STOFFEL-MUNCK, Philippe, "Les
obligations", 4ª edic., Edit. Defrénois, París, 2009, p. 645, Nro. 1149..
[18] MALINVAUD, Philippe, "Droit des obligations", 10ª edic., Edit. Litec – Lexis
Nexis, París, 2007, p. 604, Nº 833.
[19] MALINVAUD, Philippe, "Droit des obligations", 10ª edic., cit, p. 604, Nº 833.
[20] PODETTI, J. Ramiro, "Tratado de la tercería", 2ª edic., Ediar, Buenos Aires, 1971,
p. 407, Nº 79.
[21] LÓPEZ MESA, Marcelo, "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, Edit.
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, Tomo II, p. 2685, comentario al art. 1196 CC.
[22] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", en revista La Ley del día
11 de Julio de 2012, p. 2.
[23] LÓPEZ MESA, Marcelo J., "La "acción" subrogatoria u oblicua", en revista La
Ley del día 11 de Julio de 2012, p. 2.
[24] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", en revista La Ley del día
11 de Julio de 2012, p. 2.
[25] JORDANO FRAGA, Francisco, "El ámbito objetivo de la legitimación
subrogatoria (Ensayo de formulación de los criterios generales para su determinación)",
Ed. Cívitas, Madrid, 1996, p 41.
[26] LÓPEZ MESA, Marcelo J., "La "acción" subrogatoria u oblicua", en revista La
Ley del día 11 de Julio de 2012, p. 2.
[27] MAISTRE DE CHAMBON, Patrick, « Droit des obligations. Régime général",
Edic. Presses Universitaires de Grenoble, Grenoble, 2005, pp. 140/141.
[28] Si es convertido en ley el Proyecto de reformas, no puede soslayarse que el mismo
establece en su art. 1710 el deber de prevención del daño, en virtud del cual "Toda
persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho
a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo".
Como decíamos, si fuera sancionado este Proyecto, la cuestión podría cambiar, pero a la
luz del derecho actualmente vigente, la negligencia del deudor no basta para dar
andamiento a la vía subrogatoria, si ella no va acompañada de la insolvencia de éste.

[29] FRANÇOIS, Jerôme, "Les obligations. Régime général", 2ª edic., Edit. Economica,
París, 2011, p. 305, Nro. 283.
[30] LÓPEZ MESA, Marcelo, "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, cit, Tomo
II, p. 2687, comentario al art. 1196 CC.
[31] FRANÇOIS, Jerôme, "Les obligations. Régime général", 2ª edic., Edit. Economica,
París, 2011, p. 304, Nro. 283.
[32] MAISTRE DE CHAMBON, Patrick, « Droit des obligations. Régime général",
Edic. Presses Universitaires de Grenoble, Grenoble, 2005, p. 141.
[33] MAISTRE DE CHAMBON, Patrick, « Droit des obligations. Régime général", cit,
p. 140.
[34] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley del día 11 de
Julio de 2012, p. 2.
[35] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley del día 11 de
Julio de 2012, p. 2.
[36] FRANÇOIS, Jerôme, "Les obligations. Régime général", 2ª edic., Edit. Economica,
París, 2011, p. 301, Nro. 278.
[37] FRANÇOIS, Jerôme, "Les obligations. Régime général", 2ª edic., Edit. Economica,
París, 2011, p. 300, Nro. 278.
[38] LÓPEZ MESA, M., "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición,…", cit, Tomo II,
p. 2688.
[39] LÓPEZ MESA, M., "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, cit, Tomo II, p.
2687.
[40] LÓPEZ MESA, Marcelo J., "La "acción" subrogatoria u oblicua", en revista La
Ley del día 11 de Julio de 2012, p. 2.
[41] LÓPEZ MESA, Marcelo, "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, cit, Tomo
II, p. 2688.
[42] LÓPEZ MESA, M., "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, cit, Tomo II, pp.
2690 y ss.
[43] LÓPEZ MESA, Marcelo J., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley del día
11 de Julio de 2012, p. 3.
[44] SALERNO, Marcelo U., "Obligaciones. Régimen jurídico", Edit. Universidad,
Buenos Aires, 1995, p. 83 núm. 22.
[45] LÓPEZ MESA, Marcelo J., "La "acción" subrogatoria u oblicua", en revista La
Ley del día 11 de Julio de 2012, p. 2.
[46] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley del día 11 de
Julio de 2012, p. 2.
[47] LÓPEZ MESA, Marcelo, "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, cit, Tomo
II, p. 2689.
[48] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley del día 11 de
Julio de 2012, p. 2.
[49] LÓPEZ MESA, M., "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, cit, Tomo II, p.
2689.
[50] Cfr. MAYO, Jorge A., "La acción indemnizatoria por daño moral tiene carácter
personalísimo (Inadmisibilidad de la vía subrogatoria)", DJ 1997-3-989; UGARTE,
Luis A., "Aceptación de herencia, intervención de los acreedores en el proceso
sucesorio y ejercicio de la acción subrogatoria", LL 1989-A, 25.
[51] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley del 11 de Julio
de 2012, p. 3.
[52] Cfr. CRISTOBAL MONTES, Angel, "La vía subrogatoria", Ed. Tecnos, Madrid,
1995.
[53] JORDANO FRAGA, Francisco, "El ámbito objetivo de la legitimación
subrogatoria (Ensayo de formulación de los criterios generales para su determinación),
Ed. Cívitas, Madrid, 1996, pp. 21 y ss.
[54] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley del 11 de Julio
de 2012, p. 3.
[55] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley del 11 de Julio
de 2012, p. 3.
[56] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley, 11/07/2012, p.
3.
[57] LÓPEZ MESA, Marcelo, "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, cit, Tomo
II, pp. 2691 y ss.
[58] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley del 11 de Julio
de 2012, p. 3.
[59] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley, 11/07/2012, p.
3.
[60] LÓPEZ MESA, Marcelo, "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, cit, Tomo
II, p. 2691.
[61] GÓMEZ PERALS, Miguel, "Responsabilidad civil: los "otros perjudicados", cit, p.
20.
[62] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley, 11/07/2012, p.
3.
[63] GÓMEZ PERALS, Miguel, "Responsabilidad civil: los "otros perjudicados", cit, p.
20.
[64] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley, 11/07/2012, p.
3.
[65] PORCHY-SIMON, Stéphanie, «Droit civil. Les obligations», Edit. Dalloz, 5ª edic.,
París, 2008, p. 201, Nro. 419.
[66] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley, 11/07/2012, p.
3.
[67] LÓPEZ MESA, M., "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, cit, Tomo II, pp.
2692 y ss.
[68] MALINVAUD, Philippe, "Droit des obligations", 10ª edic., Edit. Litec – Lexis
Nexis, París, 2007, p. 605, Nº 834.
[69] FABRE-MAGNAN, Muriel, "Droit des obligations", Thémis-PUF, París, 2008,
tomo 1, p. 511, Nro. 202; BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, "Droit des obligations",
Edic. Paradigme, Orléans, 2011, p. 250, Nro. 450; MAINGUY, Daniel – RESPAUD,
Jean-Luis, « Droit des Obligations », Edit. Ellipses, París, 2008, p. 397.
[70] LÓPEZ MESA, M., "Sistema de jurisprudencia civil", 1ª edición, cit, Tomo II, p.
2692.
[71] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley, 11/07/2012, p.
3.
[72] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley, 11/07/2012, p.
3.
[73] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley, 11/07/2012, p.
3.
[74] LÓPEZ MESA, M., "La "acción" subrogatoria u oblicua", La Ley, 11/07/2012, p.
3.
[75] BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, "Droit des obligations", cit, pp. 249 y ss., Nros.
447 a 452.
[76] MALINVAUD, Philippe, "Droit des obligations", 10ª edic., cit, p. 604, Nº 833.
[77] Cfr. FRANÇOIS, Jerôme, "Les obligations. Régime général", 2ª edic., Edit.
Economica, París, 2011, pp. 302/303, Nro. 282; FABRE-MAGNAN, Muriel, "Droit des
obligations", Thémis-PUF, París, 2008, tomo 1, p. 510, Nro. 202; RENAULT-
BRAHINSKY, Corinne, "Droit des Obligations", 2ª edic., Ed. Gualino, París, 2007, p.
466, Nro. 742; MAINGUY, Daniel – RESPAUD, Jean-Luis, « Droit des Obligations »,
Edit. Ellipses, París, 2008, p. 396, Nro. 509; BUFFELAN-LANORE, Yvaine -
LARRIBAU-TERNEYRE, Virginie, "Droit civil. Les obligations", 12ª ed., Sirey, París,
2010, p. 105, Nro. 316 y los fallos citados por ellos.
[78] BUFFELAN-LANORE, Yvaine - LARRIBAU-TERNEYRE, Virginie, "Droit
civil. Les obligations", 12ª ed., cit, p. 105, Nro. 316.
[79] MAISTRE DE CHAMBON, Patrick, « Droit des obligations. Régime général",
Edic. Presses Universitaires de Grenoble, Grenoble, 2005, p. 141.
[80] Cfr. MAISTRE DE CHAMBON, Patrick, « Droit des obligations. Régime
général", cit, pp. 140/142; FRANÇOIS, Jerôme, "Les obligations. Régime général", 2ª
edic., Edit. Economica, París, 2011, pp. 302/303, Nro. 282; FABRE-MAGNAN,
Muriel, "Droit des obligations", Thémis-PUF, París, 2008, tomo 1, p. 510, Nro. 202;
MALINVAUD, Philippe, "Droit des obligations", 10ª edic., Edit. Litec – Lexis Nexis,
París, 2007, p. 604, Nº 833; RENAULT-BRAHINSKY, Corinne, "Droit des
Obligations", 2ª edic., Ed. Gualino, París, 2007, p. 466, Nro. 742; MAINGUY, Daniel –
RESPAUD, Jean-Luis, « Droit des Obligations », Edit. Ellipses, París, 2008, p. 396,
Nro. 509; BUFFELAN-LANORE, Yvaine - LARRIBAU-TERNEYRE, Virginie, "Droit
civil. Les obligations", 12ª ed., Sirey, París, 2010, p. 105, Nro. 316.
[81] BUFFELAN-LANORE, Yvaine - LARRIBAU-TERNEYRE, Virginie, "Droit
civil. Les obligations", 12ª ed., cit, p. 104, Nro. 314.

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