CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

1.- Legislación nacional

La Contratación Electrónica engendra en si la creación de un nuevo mercado,

en el cual los consumidores, mediante el uso de la Internet, podrán adquirir y/o
vender bienes y servicios a tiempo real, realizando todo tipo de transacciones y
contratos.

La Contratación Electrónica podemos definirla como la contratación realizada

mediante la utilización de elementos electrónicos que tienen incidencia en la
formación de la voluntad, el desarrollo y la interpretación futura de algún
acuerdo.

Es importante diferenciarla de la Contratación Informática, que es aquella

contratación cuyo objeto o materia de una de las prestaciones, es un bien
informático, servicio informático, o ambos.

Podemos observar también que dista de la Contratación Clásica en el medio a

través del cual se da la comunicación entre las partes. En la Contratación
Clásica el contacto entre los contratantes es directo; es así que las partes
físicamente se ponen de acuerdo sobre los elementos del contrato, como por
ejemplo, sobre el bien, el precio y forma de perfección del contrato.

En materia contractual, nuestro sistema jurídico se centra sobre la base de la

Autonomía de la Voluntad, que es una facultad concedida por el Estado a los
particulares, con la cual les confiere la potestad normativa de autorregularse y
reglamentar sus intereses jurídicos, generando una relación obligacional entre
las partes contratantes.

Los particulares ejercen esta autonomía a través de dos principios

constitucionalmente amparados: Libertad de Contratar y Libertad Contractual
[i].

La Libertad de Contratar impide las modificaciones de los términos

contractuales por ley o disposiciones de cualquier otra naturaleza, y la Libertad
Contractual, permite a las partes libremente decidir el contenido de los
contratos siempre y cuando no atente contra el orden público y las buenas
costumbres.

En virtud de lo antes expresado, se está en la posibilidad de celebrar cualquier

tipo de contrato y establecer el contenido, por más que no se encuentre
regulado por nuestra legislación, siempre y cuando cumpla con los requisitos
antes señalados, siendo de aplicación supletoria a la voluntad de las partes las
disposiciones vigentes que no tengan carácter de imperativas.

Nuestra legislación reconoce la Contratación Electrónica, al modificar y ampliar

el Código Civil mediante Ley 27291 [ii], respecto de los medios como se puede
expresar la manifestación de voluntad, señalando que cuando sea expresa se
podrá realizar a través de cualquier medio directo, manual, mecánico,
electrónico u otro análogo [iii].

Asimismo prescribe que cuando la manifestación de voluntad deba hacerse a

través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, esta podrá ser
generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier
otro análogo [iv].

En nuestra legislación, para que el contrato se perfeccione se necesita el

consentimiento de las partes, es decir, que acepten el negocio que se va a
realizar; y se entenderá celebrado en el momento y lugar en que es conocida la
aceptación.

En el caso de la Contratación Electrónica, al ser un tipo de transacción que se

caracteriza por la ausencia de las partes, entendida esta ausencia no como la
falta de partes, sino como la no existencia de una negociación donde las partes
asisten físicamente, el perfeccionamiento del contrato está dado por
características peculiares.

Respecto al consentimiento, el artículo 1374° del Código Civil señala que la

oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual
dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que
llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse
encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla, y agrega que si se
realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la
recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el Acuse de
Recibo.

El Acuse de Recibo es la respuesta automatizada generada por el programa de

correo electrónico del destinatario. Estaremos frente a un Acuse de Recibo en
estricto cuando se genere la respuesta automatizada al recibir un correo
electrónico, y nos encontraremos ante un Acuse de Conocimiento del
Contenido cuando la respuesta se produzca como resultado de haberse leído
el contenido del correo electrónico enviándose en este caso un mensaje
indicando la fecha y hora en que su correo fue leído.

Para determinar cuándo se da el consentimiento, entendido como la

conformidad de la oferta y la aceptación y de esa conformidad la voluntad de
perfeccionar el contrato, debemos saber el momento y lugar en que la oferta es
conocida por el destinatario, así como, cuando y donde la aceptación es
conocida por el oferente, ya que de esto dependerá que se forme el
consentimiento y se perfeccione el contrato.

En la actualidad existen cuatro teorías que explican el momento y lugar donde

han sido conocidas las declaraciones de voluntad, las cuales pasaremos a
explicar brevemente.

La Teoría de la Declaración llamada también Teoría de la Agnición, señala que

la formación del contrato sin comunicación inmediata, se produce desde el
momento en que existe en el destinatario de la oferta la voluntad de aceptarla,
debiendo expresarse ésta en forma externa, es decir exteriorizando su
aceptación

Respecto de la Teoría de la Emisión también llamada Teoría de la Expedición

debemos decir que plantea que el contrato se forma desde el momento en que
el aceptante emite su voluntad de celebrar el contrato, es decir, desde el
momento en que este se desprende de su aceptación, aceptación que no
puede ser dejada sin efecto. Para esta Teoría, no es suficiente que el
aceptante declare o manifieste su aceptación, sino que será necesario que se
separe de ella, es decir, que la envíe o la dirija hacia el oferente y por lo tanto
deje de controlarla.

La Teoría de la Recepción postula que el contrato queda concluido, desde el

momento que el documento que contiene la aceptación hecha por el
destinatario de la oferta llega a poder del oferente, no siendo necesario que el
oferente se entere de su contenido, pues basta que llegue fehacientemente la
aceptación al ámbito de acción o esfera jurídica del oferente.

Y finalmente la Teoría del Conocimiento conocida con el nombre de Teoría de

la Cognición o de la Información, advierte que para que la contratación se lleve
a cabo, es necesario que la aceptación sea conocida por el destinatario, es
decir, que llegue a conocimiento de la persona a quien está dirigida, con lo cual
se da la coincidencia de las declaraciones de voluntad, surgiendo en
consecuencia, el consentimiento o voluntad común de ambos contratantes.

Al respecto debemos decir, que nuestro Código Civil recoge esta teoría en su
artículo 1373°, al señalar que el contrato se perfecciona en el momento y lugar
en que la aceptación es conocida por el oferente.

Sin embargo, en el segundo párrafo del artículo 1374° se pone de manifiesto la

presunción de recepción de la declaración contractual en el momento que se
remita el Acuse de Recibo cuando se realiza a través de medios electrónicos,
ópticos u otro análogo, dejando así la posibilidad que se incorpore al Código
Civil la Teoría de la Recepción, que como vimos, señala que queda concluido
un contrato desde el momento que el documento que contiene la aceptación
hecha por el destinatario de la oferta llega a poder del oferente, no siendo
necesario que el oferente se entere de su contenido; generando esta
incorporación confusión respecto de la postura que adopta nuestro
ordenamiento jurídico en cuanto a la formación del Contrato.

Creemos pues, que la redacción del segundo párrafo del artículo 1374°, no
obedece a la técnica legislativa que postula el Código Civil, ya que se
contrapone a todas luces a lo señalado en el artículo 1373°, el cual hace
referencia expresa al conocimiento de las manifestaciones de voluntad y no a
la simple recepción.

Es por esta razón que advertimos que es necesario una modificación del
artículo 1374°, con el fin de puntualizar, primero, que la presunción debe
tratarse sobre el conocimiento y no sobre la recepción; pues haciendo hincapié
en este asunto, bajo el amparo de nuestro ordenamiento, la recepción de la
manifestación de voluntad no genera el perfeccionamiento del contrato ni se
pueden equiparar los efectos jurídicos de esta con los del conocimiento de la
manifestación de voluntad; y en segundo lugar, para aclarar respecto de que
tipo de Acuse de Recibo es que se configura la presunción, ya que como
mencionáramos anteriormente el Acuse de Recibo puede estar dirigido a
probar el arribo del mensaje al cual hemos designado como Acuse de Recibo
en estricto, o puede evidenciar no solo la recepción del mensaje sino también
el conocimiento del contenido, al cual como hemos visto anteriormente hemos
denominado Acuse de Conocimiento del Contenido.

Creemos pues, que de acuerdo a la línea legislativa que marca nuestro Código
Civil, es respecto de este último, que se va a generar la presunción de
conocimiento, puesto que esta respuesta automatizada va dejar constancia que
el mensaje enviado por medio electrónicos, ópticos u otros análogos no solo ha
llegado al destinatario sino que ha sido abierto el mensaje y conocido su
contenido, por lo que insistimos que es necesaria una modificación de los
artículos que han sido materia de análisis.

Citas:

[i] Constitución Política del Perú 1993, artículo 2° inciso 14) y artículo 62°.
[ii] 24 de Junio del 2000.
[iii] Código Civil. Artículo 141°
[iv] Código Civil. Artículo 141- A°

2.- Jurisprudencia

La ley Española en caso de controversia dispone la aplicación las disposiciones

del derecho internacional privado, siendo aplicación a los mismos el convenio
de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Así la
ley de país de origen del PSI se aplicará primeramente, en defecto de libre
acuerdo entre ls partes., a pesar de ser aplicable el criterio de elección de ley
aplicable, ésta no podrá dar como resultado la privación de la protección
otorgada al consumidor por las leyes del país en que tenga el mismo
establecida su residencia habitual.

Siendo así la aplicación del principio de Control del país de origen, el cual se
basa en el concepto de establecimiento. Un estado miembro será competente
cuando un operador esté establecido en el mismo. El tribunal de Justicia de
(Luxemburgo).

Ha reconocido la posibilidad que el operador esté establecido en varios

Estados miembros. En este caso, será competente el Estado donde el
operador tenga su centro de actividades. De este modo no constituirán
establecimientos:

 El alojamiento de páginas web.

 El acceso a un sitio Internet en un Estado miembro.
 La oferta de servicios personalizados en un Estado miembro.

Están excluidas del ámbito de aplicación del Principio de control por el país de
origen: los derechos de autor, y afines, de propiedad Industrial.

Sin embargo ha adquirido mayor protagonismo el arbitraje, como medio de

resolución de conflictos mercantiles, por su celeridad, privacidad y eficacia.
Otra solución nos menciona American Arbitratión Associatión con la creación
de un Magistrado Virtual.

Nuestra Legislación resuelve que la ley peruana, es aplicable sin duda a los
contratos celebrados entre nacionales y a las obligaciones contractuales que se
ejecutan en el país.

En cuanto a los contratos entre nacionales y Extranjeros o entre Extranjeros

que se ejecuten en el país, se concede a las partes la posibilidad de elegir la
jurisdicción, en función a sus intereses.
La ley nacional decide a que jurisdicción remitir.

14- American Arbitratión Asociatión, (15. Tratamiento de datos Personales en

España, Ley Orgánica (datos / docs/spain data.html) El conflicto solo en
defecto de esa elección. Para nuestro ordenamiento el conflicto sobre el
contrato se regulará por la ley del lugar de celebración del contrato.

Dando como alternativa de solución como lo hace Chile es la autorregulación,

que se aplica en caso si la legislación aún no existe, la cual es una tendencia
mundial. Sin embargo debemos aunar intereses, que permitan crear contratos
marco y así eliminar la brecha digital (falta de legislación vigente).

3.- Derecho comparado

Los estándares comprenden soportes lógicos, instrucciones, equipos de

computo y comunicaciones, los elementos físicos y demás componentes.
Personal competente, sistema de gestión, mantenimiento seguro, confiable
transparente y no discriminatorio en la prestación de servicios, proporcionadas
por entidades de certificación y verificación debidamente acreditadas por la
Autoridad Administrativa.
Principios que tienen su inspiración en la Ley Modelo formulada por las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), sobre
comercio electrónico.
La legislación comparada en mención trata sobre las firmas refrendadas, las
cuales se entenderán como una firma electrónica que se crea y que desde el
momento en que se consigna puede verificarse, mediante la aplicación de un
procedimiento de seguridad o de una combinación de procedimientos de
seguridad que garantice que esa firma electrónica pertenece a quien dice ser,
para lo cual se tiene en cuenta sea exclusiva del signatario, se pueda identificar
objetivamente al destinatario del mensaje de datos, haya sido creada y
consignada en el mensaje de datos, que ponga en evidencia todo cambio que
se introduzca en dicho mensaje.
En el derecho comparado el concepto jurídico de firma digital no es muy
antiguo, pues se da con la ley de Utha, que la define como la transformación de
un mensaje empleando un criptosistema asimétrico tal que una persona que
posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante pueda determinar con
certeza.
También se puede denominar Firma Digital al procedimiento por el cual se
transforma un mensaje utilizando un criptosistema asimétrico tal que la persona
que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante pueda determinar
con certeza si la transformación se creó usando la clave privada que
corresponde a la clave pública del firmante y si el mensaje ha sido modificado
desde que se efectuó la transformación. Concretamente: es un conjunto de
caracteres que acompañados a un documento, acreditan la autoría del mismo.
La UNCITRAL, se ha desarrollado el proyecto Documento C/CN. WG.IVWP.
79, de fecha 23 de noviembre de 1998, y de acuerdo a su reglamento, los
incisos tercero y cuarto, modificados por el documento 599PCO, permite que
los Estados miembros velarán por que el proveedor de servicios de certificación
pueda consignar en el certificado reconocido eventuales límites en cuanto a
sus posibles usos.
Dichos límites precisa el proyecto que debe ser perceptible para terceros, a fin
que el proveedor de servicios de certificación no sea responsable de los daños
y perjuicios causados por su uso indebido del certificado reconocido, en el que
consten tales límites cuando éstos se hayan transgredido.
Los Estados miembros velarán por que el proveedor de servicios de
certificación no será responsable de los eventuales daños y perjuicios que
excedan de dicho valor límite.
De acuerdo al inciso primero del artículo octavo de la Directiva de la Ley
Modelo modificado por el documento 599PCO195, ha quedado redactado de la
siguiente manera: los Estados miembros velarán por que los proveedores de
servicios de certificación únicamente pueden recabar datos personales
directamente del titular de los mismos o con el consentimiento expreso de éste
y sólo con el alcance necesario a efectos de la expedición del certificado, no
pudiéndose obtener o tratarse con fines distintos sin el consentimiento de su
titular, de lo que queda establecido los alcances y las formas de limitación de
los certificados digitales.
Aportes de la legislación comparada que se deberá tener en cuenta para el
desarrollo de una reglamentación adecuada para el desarrollo del comercio
electrónica