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ROQUE J.

CAIVANO

Control Judicial
en el Arbitraje
Caivano, Roque J.
Control judicial en el arbitraje
1a ed. - Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2011.
704 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-950-20-2239-0

1. Derecho. I. Título.
CDD 340

ISBN 978-950-20-2239-0

© Caivano, Roque J.
© AbeledoPerrot S.A.

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Buenos Aires - Argentina

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Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
ÍNDICE GENERAL

Índice de abreviaturas ............................................................................ XVII


Prefacio .................................................................................................. XXIII
Origen y propósito general de este obra ............................................. XXIII
Plan general de la obra....................................................................... XXV

CAPÍTULO I
NOCIONES GENERALES SOBRE EL ARBITRAJE

I. El conflicto y los métodos básicos para resolverlos ............................. 1


II. El arbitraje como método adversarial y privado de resolución de con-
flictos ................................................................................................. 3
III. Jurisdicción y arbitraje...................................................................... 8
1. Significado y razón de ser de la jurisdicción .................................. 8
2. La jurisdicción de los árbitros ....................................................... 13
3. Acerca de la función de juzgar de jueces y árbitros ....................... 18
IV. El acuerdo arbitral ............................................................................ 20
1. Concepto y requisitos ................................................................... 20
2. Efectos .......................................................................................... 25
2.1. Efecto negativo ...................................................................... 26
2.2. Efecto positivo....................................................................... 28
2.3. La cuestión del compromiso arbitral, en arbitrajes institucio-
nales ...................................................................................... 31
2.4. La cuestión del compromiso arbitral, en arbitrajes internacio-
nales ...................................................................................... 36
3. La separabilidad del acuerdo arbitral y el principio kompetenz-
kompetenz .................................................................................... 41
V. Principios básicos del procedimiento arbitral ..................................... 44
VI. Naturaleza y efectos del laudo arbitral ............................................. 46
VII. Recursos contra el laudo (remisión) ................................................ 50
VIII ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO II
EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

I. Cuándo el arbitraje es internacional .................................................... 51


II. La importancia del arbitraje en el comercio internacional .................. 53
III. Algunos conceptos usuales en el arbitraje internacional .................... 60
1. La sede del arbitraje ..................................................................... 61
2. La ley aplicable en el arbitraje internacional ................................. 65
2.1. Ley sustantiva aplicable ........................................................ 65
2.2. Ley aplicable al acuerdo arbitral ........................................... 68
2.3. Ley procesal aplicable ........................................................... 70
IV. La Argentina y el arbitraje internacional ........................................... 73
V. La legislación interna sobre arbitraje internacional ........................... 76
1. Significado y contenidos básicos .................................................... 76
2. La armonización de la legislación sobre arbitraje internacional y la
Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL .. 81
2.1. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mer-
cantil Internacional (UNCITRAL) .......................................... 82
2.2. Antecedentes y justificación de la Ley Modelo ........................ 83
2.3. Contenido general de la Ley Modelo ...................................... 87
2.4. Evaluación general e importancia de la Ley Modelo ............... 92

CAPÍTULO III
INTRODUCCIÓN AL CONTROL JUDICIAL
SOBRE EL ARBITRAJE (JUSTIFICACIÓN GENERAL, LÍMITES
Y DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE PURAMENTE DOMÉSTICO
Y EL ARBITRAJE CON COMPONENTES INTERNACIONALES)

I. El control judicial del arbitraje y la Constitución Nacional ................. 95


1. El arbitraje y el “derecho a la justicia” ............................................ 96
2. La doctrina del “control judicial suficiente”.................................... 100
II. Justificación del carácter irrenunciable de la instancia de nulidad en el
caso de laudos domésticos ................................................................. 105
III. El control judicial sobre laudos extranjeros ...................................... 113

CAPÍTULO IV
CONTROL JUDICIAL PREVIO AL LAUDO FINAL

I. El derecho argentino ........................................................................... 119


1. Recursos contra decisiones diferentes del laudo final ...................... 120
2. Auxilio judicial que, en ocasiones, motiva el ejercicio de un control .. 122
3. El caso particular de la inhibitoria .................................................. 123
3.1. El caso “Nidera” ..................................................................... 123
3.2. El caso “Basf” ......................................................................... 125
ÍNDICE GENERAL IX

3.3. La inhibitoria y el fuero de atracción del concurso preventivo .. 127


3.4. Una curiosidad jurídica: la inhibitoria planteada ante un tribunal
arbitral, para lograr la incompetencia de un tribunal judicial... 131
3.5. Nuestra opinión acerca de la inhibitoria como vía para procu-
rar un control de la jurisdicción arbitral .................................. 133
4. Otras vías —invasivas— de control judicial .................................... 137
4.1. El control del contenido del Acta de Misión en el arbitraje CCI .. 137
4.2. Medidas cautelares de suspensión del proceso arbitral ............. 140
II. El derecho comparado ....................................................................... 152
1. Las limitaciones “normativas” a la intervención judicial ................ 152
1.1. El esquema de la Ley Modelo de UNCITRAL ......................... 153
1.2. La ley peruana de 2008 .......................................................... 156
2. Las extralimitaciones judiciales (anti-arbitration injunctions) ........ 159
2.1. Concepto y análisis de las anti-arbitration injunctions ............ 159
2.2. La incompatibilidad de las anti-suit injunctions de apoyo al ar-
bitraje con la regulación judicial de la Comunidad Europea
(el caso “West Tankers”) ........................................................ 165
2.3. Algunos casos internacionalmente conocidos.......................... 168
III. Nuestra opinión................................................................................ 181
1. El principio general: control judicial ex post................................. 181
2. Una excepción justificada: el control de las decisiones sobre com-
petencia ........................................................................................ 183

CAPÍTULO V
CONTROL JUDICIAL SOBRE EL LAUDO EN JURISDICCIÓN PRIMARIA
(APELACIÓN Y NULIDAD)

I. El derecho argentino ........................................................................... 189


1. Apelación ........................................................................................ 190
1.1. Objetivo y naturaleza .............................................................. 191
1.2. Aspectos procesales ................................................................. 193
1.3. La apelación contra laudos de amigables componedores ......... 194
2. Nulidad........................................................................................... 196
2.1. Objeto y límites........................................................................ 196
2.2. Naturaleza (remisión) .............................................................. 198
2.3. Causales por las cuales procede................................................ 199
i) Haber fallado fuera de plazo ................................................ 199
ii) Haber fallado sobre puntos no comprometidos ................... 206
iii) Haber incurrido los árbitros en una falta esencial de pro-
cedimiento ......................................................................... 217
iv) Contener, en la parte dispositiva, decisiones incompatibles
entre sí ............................................................................... 227
2.4. Recurso de nulidad contra laudos de derecho. Aspectos proce-
sales ......................................................................................... 227
X ÍNDICE GENERAL

2.5. Recurso de nulidad contra laudos de derecho. Efectos ............. 229


2.6. Acción de nulidad contra laudos de equidad. Aspectos proce-
sales ......................................................................................... 239
2.7. Acción de nulidad contra laudos de equidad. Causales ............ 242
2.8. Acción de nulidad contra laudos de equidad. Efectos ............... 243
3. La irrenunciabilidad de la instancia de nulidad en el CPCCN. Alcance.. 246
3.1. ¿Pueden las partes pactar condiciones de admisibilidad del re-
curso o de la acción de nulidad, distintas de las establecidas en
la ley? ...................................................................................... 248
3.2. ¿Pueden las partes pactar una vía procesal diferente para susci-
tar el control judicial de la validez de los laudos?..................... 250
3.3. ¿Pueden las partes prorrogar la competencia para ejercer el con-
trol de la validez de los laudos a favor de un tribunal arbitral? .. 253
3.4. ¿Pueden las partes prorrogar la competencia para ejercer el
control de la validez de los laudos a favor de un tribunal
judicial diferente? .................................................................... 261
3.5. ¿Es recurrible por nulidad un laudo arbitral de segunda instancia?. 262
4. Recurso extraordinario ................................................................... 263
4.1. Supuestos en que sería admisible ............................................. 263
4.2. Sentencia contra la cual procedería .......................................... 266
i) Cuando el laudo es apelable judicialmente ........................... 266
ii) Cuando el laudo es apelable ante otros árbitros .................. 267
iii) Cuando el laudo sólo es impugnable por nulidad ............... 267
iv) Cuando no hay causal para plantear la nulidad, pero sí
para deducir el recurso extraordinario ............................... 276
II. El derecho comparado ....................................................................... 278
1. Extensión del control (tendencia y excepciones) ............................. 279
2. Vías procesales para la impugnación por nulidad de los laudos ..... 284
3. Naturaleza irrenunciable de la impugnación por nulidad ............... 286
III. Nuestra opinión................................................................................ 291

CAPÍTULO VI
CONTROL JUDICIAL SOBRE EL LAUDO EN JURISDICCIÓN
SECUNDARIA (RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
DE LAUDOS EXTRANJEROS)

I. Conceptos generales ............................................................................ 295


1. El concepto de “laudo” ................................................................... 296
1.1. La naturaleza “arbitral” de la decisión..................................... 296
1.2. La naturaleza “final” de la decisión ......................................... 301
2. La noción de laudo “extranjero” .................................................... 305
3. Reconocimiento y ejecución ............................................................ 311
ÍNDICE GENERAL XI

II. Normas aplicables al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros ... 316


1. La legislación interna argentina ..................................................... 317
2. La Convención de Nueva York de 1958......................................... 319
2.1. Antecedentes históricos ........................................................... 319
2.2. Contenido general .................................................................. 321
3. La Convención de Panamá de 1975 ............................................... 323
3.1. Antecedentes históricos ........................................................... 323
3.2. Contenido general ................................................................... 324
4. Breve análisis comparativo de ambas Convenciones ...................... 325
III. Extensión y efectos del control judicial en el exequatur .................... 329
1. Las causales por las cuales puede denegarse el reconocimiento de
un laudo extranjero ..................................................................... 329
1.1. Incapacidad de las partes ....................................................... 330
1.2. Invalidez del acuerdo arbitral ................................................ 337
1.3. Violación al debido proceso................................................... 341
1.4. Decisión sobre cuestiones no comprendidas en el acuerdo ar-
bitral ..................................................................................... 355
1.5. Violación a las reglas que rigen la constitución del tribunal
o el procedimiento arbitral ................................................... 360
1.6. Laudo anulado o en trámite de anulación (remisión) ............. 364
1.7. Laudo que decide sobre materia no-arbitrable ....................... 368
1.8. Laudo violatorio del orden público ....................................... 383
2. Los efectos de la denegatoria del exequatur .................................. 398

CAPÍTULO VII
DUDAS Y PROBLEMAS QUE ACARREA EL “DOBLE CONTROL”
DE LOS LAUDOS EN CONTEXTOS DE INTERNACIONALIDAD

I. Descripción y consecuencias del “doble control” ................................ 399


II. Algunos casos en que la exclusividad de la jurisdicción “de origen”
para anular un laudo fue puesta en tela de juicio ............................... 404
1. Aclaración y origen de la confusión ............................................... 404
2. El caso “Singer” (India) ................................................................. 406
3. El caso “Pertamina” (Indonesia) .................................................... 408
4. El caso “Götaverken” (Francia) ..................................................... 408
5. El caso “Venture Global Engineering” (India) ................................ 411
6. Consideraciones sobre los casos reseñados ..................................... 413
III. La crisis del efecto erga omnes de la declaración de nulidad (la ejecu-
ción de laudos anulados) .................................................................. 413
1. La crisis del efecto erga omnes de la declaración de nulidad en la
doctrina ....................................................................................... 414
2. La crisis del efecto erga omnes de la declaración de nulidad en la
jurisprudencia internacional ......................................................... 420
2.1. El caso “Norsolor” (Francia) ................................................ 421
XII ÍNDICE GENERAL

2.2. El caso “Polish Ocean Lines” (Francia)................................. 422


2.3. El caso “Chromalloy” (EE.UU. y Francia) ............................ 423
2.4. El caso “Sonatrach” (Bélgica) ............................................... 428
2.5. El caso “Hilmarton” (Francia) .............................................. 428
2.6. El caso “Radenska” (Austria) ............................................... 432
2.7. El caso “Sovereign” (Luxemburgo) ....................................... 434
2.8. El caso “Pertamina” (EE.UU. y Hong Kong) ........................ 435
2.9. El caso “ASECNA” (Francia) ............................................... 440
2.10. El caso “Götaverken” (Suecia) ............................................ 442
2.11. El caso “Bargues Agro” (Francia) ....................................... 443
2.12. El caso “Bechtel” (Francia) ................................................. 445
2.13. El caso “Putrabali” (Francia) .............................................. 446
2.14. El caso “Yukos” (Holanda) ................................................ 449
3. Reflexiones sobre los casos comentados ....................................... 451

CAPÍTULO VIII
ALGUNAS SOLUCIONES PENSADAS PARA SUPERAR
EL PROBLEMA DEL “DOBLE CONTROL”

I. Enunciación del problema ................................................................... 455


II. Algunas ideas tendientes a solucionarlo ............................................. 457
1. La creación de un tribunal internacional de control de los laudos .. 457
2. La unificación de las causales de nulidad o la reducción del control
del juez del exequatur .................................................................... 461
3. La eliminación de una instancia de control .................................... 468
3.1. La eliminación del control del juez de la ejecución .................. 469
3.2. La eliminación del recurso de nulidad (el quid de la “deslo-
calización”) ............................................................................ 475

CAPÍTULO IX
NUESTRA PROPUESTA DE SOLUCIÓN
PARA EL PROBLEMA DEL “DOBLE CONTROL”
DE LOS LAUDOS EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

I. Enunciado y delimitación .................................................................... 495


1. El ámbito donde el debate debe plantearse ...................................... 496
2. Las disyuntivas que se plantean respecto de su alcance ................... 498
2.1. ¿Supresión del recurso o posibilidad de que sea renunciado? ... 498
2.2. ¿Qué contactos (o, más bien, la ausencia de cuáles de ellos)
deben contemplarse? ............................................................... 502
2.3. ¿Necesidad de pacto expreso o presunción de renuncia? .......... 503
2.4. ¿Qué causales subsisten en caso de renuncia parcial? ............... 504
3. Concreción de la propuesta ............................................................. 505
ÍNDICE GENERAL XIII

II. Justificación y alcance ........................................................................ 506


III. Exposición y refutación de la tesis contraria ..................................... 513
IV. Test de factibilidad de nuestra propuesta .......................................... 519
1. No debe reformarse la Convención de Nueva York, ni se opone a
ella ................................................................................................ 519
2. Refuerza la coherencia de la Ley Modelo ...................................... 525
3. No viola principios constitucionales ni perjudica la seguridad jurí-
dica ............................................................................................... 528
4. Soluciona problemas prácticos y evita incoherencias en el sistema
internacional ................................................................................. 531
5. Ya ha sido adoptada en varios países ............................................ 535
5.1. Suiza ...................................................................................... 536
5.2. Túnez..................................................................................... 539
5.3. Bélgica ................................................................................... 540
5.4. Suecia .................................................................................... 540
5.5. Perú ....................................................................................... 541
5.6. Panamá .................................................................................. 542
5.7. Francia................................................................................... 543
V. Conclusión ......................................................................................... 545

CAPÍTULO X
LA AMPLIACIÓN CONVENCIONAL DEL CONTROL JUDICIAL

I. La cuestión, en el derecho argentino, de lege data ............................... 547


1. La apelación contra laudos de derecho............................................ 547
2. La apelación contra laudos de equidad ........................................... 548
3. La ampliación convencional de las causales de nulidad ................... 548
II. El derecho comparado ....................................................................... 550
1. Las legislaciones basadas en la Ley Modelo de UNCITRAL .......... 550
2. Algunas excepciones ...................................................................... 553
3. La cuestión en la legislación federal de EE.UU. .............................. 557
3.1. La FAA ................................................................................... 558
3.2. El caso “Kyocera” .................................................................. 559
3.3. La posición de las otras Cortes de Apelaciones ....................... 563
3.4. Las opiniones doctrinarias ...................................................... 571
3.5. El fallo de la Corte Suprema en “Hall Street” ......................... 581
III. Nuestra opinión................................................................................ 589
1. La cuestión en el arbitraje doméstico de derecho .......................... 591
2. La cuestión en el arbitraje de equidad........................................... 599
3. La cuestión en el arbitraje internacional ....................................... 600
XIV ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XI
REFLEXIONES FINALES Y PROPUESTA NORMATIVA

I. Reflexiones finales, a modo de conclusión .......................................... 603


II. Fundamento y justificación de nuestra propuesta a la luz del derecho
constitucional argentino..................................................................... 614
III. Propuesta normativa......................................................................... 619

Bibliografía ............................................................................................ 621


A mis padres, responsables de mi vocación
por la docencia y las letras.

A mi esposa e hijos, comprensivos del tiempo


que les he quitado para desarrollar esa vocación.
ÍNDICE DE ABREVIATURAS

AAA American Arbitration Association


ABA American Bar Association
ADR Alternative Dispute Resolution
(Métodos Alternativos de Resolución
de Conflictos)
AP
ASA Association Suisse de l’Arbitrage
(Asociación Suiza de Arbitraje)
CCiv. Código Civil
C. Civ. Com. y Familia Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Río Cuarto Comercial y de Familia de Río Cuarto
(Provincia de Córdoba, Argentina)
C. Fed. Resistencia Cámara de Apelaciones en lo Federal
de Resistencia (Provincia de Chaco,
Argentina)
C. 1ª Civ. y Com. La Plata Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de La Plata (Provincia
de Buenos Aires, Argentina)
CAC Cámara Argentina de Comercio
C. Civ. y Com. Salta Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de la Provincia de Salta
(Argentina)
C. Civ. 1ª Cap. Fed. Cámara de Apelaciones en lo Civil
de la Ciudad de Buenos Aires
(antigua denominación de la actual
Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil)
XVIII ABREVIATURAS

C. Cont. Adm. La Plata Cámara de Apelaciones en lo


Contencioso Administrativo
de La Plata (Provincia de Buenos Aires,
Argentina)
CCI Cámara de Comercio Internacional
C. Civ. Villa María Cámara de Apelaciones en lo Civil
de Villa María (Provincia de Córdoba,
Argentina)
C. Civ. y Com. Mar del Plata Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Mar del Plata (Provincia
de Buenos Aires, Argentina)
C. Civ. y Com. Morón Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Morón (Provincia
de Buenos Aires, Argentina)
C. Civ. y Com. San Isidro Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de San Isidro (Provincia
de Buenos Aires, Argentina)
C. Civ. y Com. Tucumán Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Tucumán (Argentina)
C. Civ. Com. y Minas Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Villa Mercedes Comercial y de Minas de Villa
Mercedes (Provincia de San Luis,
Argentina)
C. Com. Cap. Fed. Cámara de Apelaciones en lo Comercial
de la Capital Federal (Ciudad de Buenos
Aires, Argentina) (antigua denominación
de la actual Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial)
CE Comunidad Europea
C. Fed. Cap. Fed. Cámara de Apelaciones en lo Federal,
de la Ciudad de Buenos Aires
C. Fed. Mar del Plata Cámara de Apelaciones en lo Federal
de Mar del Plata (Provincia de Buenos
Aires, Argentina)
CIAC Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial
CIADI Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones
ABREVIATURAS XIX

CIDIP Conferencia Interamericana sobre


Derecho Internacional Privado
CN Constitución Nacional argentina
C. Nac. Civ. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, de la Ciudad de Buenos Aires
C. Nac. Com. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, de la Ciudad de Buenos Aires
C. Nac. Civ. y Com. Fed. Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil y Comercial Federal,
de la Ciudad de Buenos Aires
C. Nac. Cont. Adm. Fed. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal,
de la Ciudad de Buenos Aires
CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas sobre
el Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL, por sus siglas en inglés)
C. Paz Cap. Fed. Cámara de Apelaciones de la Justicia
de Paz de la Capital Federal (Ciudad
de Buenos Aires, Argentina)
CPCC Código Procesal Civil y Comercial
CPCCN Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación (Argentina)
Corte Sup. Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Argentina)
ED Revista El Derecho (Argentina)
EE.UU. Estados Unidos de Norteamérica
FAA Federal Arbitration Act (Ley Federal
de Arbitraje de EE.UU.)
Fallos Publicación oficial de los fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Argentina)
House of Lords Cámara de los Lores (Gran Bretaña)
IBA International Bar Association
ICC International Chamber of Commerce
ICCA International Council Commercial
Arbitration
XX ABREVIATURAS

ICDR International Centre for Dispute


Resolution
ICSID International Centre for Settlement
of Investment Disputes (Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones)
ILA International Law Association
JA Revista Jurisprudencia Argentina
Juzg. Cont. Adm. Fed. Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Contencioso Administrativo
Federal, de la Ciudad de Buenos Aires
Juzg. Civ. y Com. Salta Juzgado de Primera Instancia en lo Civil
y Comercial de la Provincia de Salta
(Argentina)
Juzg. Nac. Civ. Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil, de la Ciudad de Buenos Aires
Juzg. Nac. Com. Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Comercial, de la Ciudad
de Buenos Aires
LCIA London Court of International Arbitration
LDIP Ley de Derecho Internacional Privado
(Suiza)
Ley Modelo o Ley Modelo Ley Modelo de Arbitraje Comercial
de UNCITRAL Internacional de la Comisión de las
Naciones Unidas sobre el Derecho
Mercantil Internacional
LL Revista Jurídica La Ley (Argentina)
OEA Organización de Estados Americanos
ONU Organización de las Naciones Unidas
Rev. Revista
RDCO Revista de Derecho Comercial
y de las Obligaciones (Buenos Aires)
Sup. Corte Bs. As. Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires (Argentina)
Sup. Corte San Juan Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de San Juan (Argentina)
UBA Universidad de Buenos Aires
ABREVIATURAS XXI

UN United Nations (Organización de las


Naciones Unidas)
UNCITRAL United Nations Commission on
International Trade Law (Comisión
de las Naciones Unidas sobre el Derecho
Mercantil Internacional)
UNIDROIT Institut International pour l’Unification
du Droit Privé (Instituto Internacional
para la Unificación del Derecho
Internacional Privado)
US Supreme Court Corte Suprema Federal de EE.UU.
U$S Dólares estadounidenses
PREFACIO

ORIGEN Y PROPÓSITO GENERAL DE ESTE OBRA

Esta obra es, con algunas adaptaciones y actualizaciones, la tesis


con la cual obtuve, en marzo de 2009, el título de Doctor en Ciencias
Jurídicas en la Universidad del Salvador. Tuve el inmenso honor de
haber sido evaluado por un jurado de lujo, integrado por los Dres.
Guido S. Tawil y Julio César Rivera, y presidido por el Dr. Jaime L.
Anaya. Y también el orgullo de haber obtenido la máxima califica-
ción permitida por el reglamento universitario.
No obstante haber tenido, desde siempre, la vocación por alcan-
zar el máximo grado académico universitario, no fue sino después de
muchos años que me decidí a llevar adelante la empresa. El natural
temor a la falta de originalidad —condición esta necesaria de una te-
sis doctoral—, sumado al no tan natural temor a no poder hacer una
tesis que estuviera a la altura de mis expectativas, fueron demorando
largamente ese anhelo.
La génesis de esta obra se remonta a mediados de la década de
1990, cuando, de manera casi intuitiva, me asaltó la idea de que el
esquema de control judicial del arbitraje con componentes interna-
cionales tenía algunas ineficiencias. No lograba comprender del todo
por qué, si un tribunal judicial (el de la sede del arbitraje) había deses-
timado un recurso de nulidad contra un laudo por encontrar que no
se daban las causales invocadas por el recurrente para fundarlo, esas
mismas causales podían luego invocarse por la misma parte —hasta
el hartazgo— para oponerse al reconocimiento y ejecución de laudo
en, probablemente, varias jurisdicciones. Mi primera aproximación
crítica al tema, pues, fue motivada por lo que consideraba una inefi-
ciencia derivada de la multiplicidad de controles.
Una fructífera charla con el Dr. Horacio A. Grigera Naón por
aquellos años, y alguna bibliografía que él mismo generosamente me
facilitó, me demostró que mi preocupación no era exclusiva, y que
XXIV PREFACIO

el problema era conocido en los círculos académicos y profesiona-


les, y venía siendo objeto de estudio y consideración desde tiempo
atrás. Con todo, el tema era prácticamente inexplorado en nuestro
país —apenas había sido insinuado por el Dr. Jaime L. Anaya en algu-
na publicación—, y la bibliografía en español era, por entonces, casi
inexistente. Ello permitía que un estudio exhaustivo del tema pudiese
calificar como un aporte académico revestido de alguna originalidad.
Una vez tomada la decisión de hacer la tesis doctoral sobre este
tema, comenzó el largo —y no exento de dificultades— proceso de
acopio de información y bibliografía, de definición sobre el contenido
preciso y el alcance del trabajo, y de elaboración propiamente dicha.
Afortunadamente para mí, el Dr. Grigera Naón aceptó la invitación
que le formulé para ser mi director de tesis. Tarea que, por cierto,
cumplió con una generosidad de la que sólo los grandes hombres
son capaces. A él debo no solamente buena parte de la bibliografía
utilizada, sino la sintonía fina de muchas de las ideas aquí expuestas.
Nunca esperé del Dr. Grigera Naón la cómoda indulgencia hacia mis
ideas. Y, ciertamente, nunca la obtuve. Lo que me permitió poner mis
cavilaciones en el más riguroso banco de pruebas, y también revisar y
reformular unas cuantas de ellas.
La tesis fue principalmente escrita entre 2004 y fines de 2007,
fecha esta en que fue presentada a la Universidad. Esta circunstancia
es la primera de la razones por las cuales he decidido no publicar la
tesis tal y como fue originalmente escrita. En los últimos tres años
se han conocido casos y opiniones que justifican su actualización.
La segunda razón por la cual ésta no es la versión textual de la tesis
doctoral es que ella trataba sólo una parte de los problemas vincula-
dos con el control judicial en el arbitraje: fundamentalmente estaba
orientada a poner de manifiesto la ineficacia del doble sistema de
control de los laudos arbitrales (nulidad en la sede más exequatur en
cada uno de los lugares donde se intente hacer valer) y a demostrar
que la reducción convencional del control era posible, sin agravio a
derechos fundamentales. Pero un libro que procure abarcar el tema
con pretensiones de exhaustividad no podía dejar de examinar el otro
aspecto problemático, cual es el relativo a la ampliación convencional
del control judicial. Ambas cuestiones, al fin de cuentas, no son sino
las dos caras de una misma moneda, pues de lo que se trata es de de-
terminar hasta qué punto se permite a las partes que, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, decidan el grado o la amplitud de control
judicial que desean.
Con esta obra aspiro a presentar al lector un panorama del tema
anunciado en el título, tan completo y actualizado como me fue po-
sible. Y estas confesiones al lector sobre la génesis de este libro no
PREFACIO XXV

tienen otro propósito que poner de manifiesto la total ausencia de


excusas, si no encuentran en él la calidad y la profundidad esperadas.

PLAN GENERAL DE LA OBRA

Antes de entrar de lleno en el desarrollo de las hipótesis cuya


demostración se intenta, dedicaré algunos capítulos a recordar los
principios generales sobre los que se apoya el arbitraje y a esclarecer
algunos conceptos sobre este método de resolución de conflictos, que
servirán para facilitar la comprensión de los temas que, específica-
mente, me propongo tratar aquí.
El punto de partida de toda la obra es que el arbitraje constituye
—y debe seguir constituyendo— una alternativa ágil, eficaz y segura
para solucionar conflictos derivados del tráfico internacional. Uno de
los principales factores de los cuales depende que esas condiciones se
cumplan es el grado de supervisión judicial que se reconoce sobre el
arbitraje. Es necesario hallar una solución que armonice la existencia
de un control judicial suficiente con la no menos importante necesi-
dad de que el arbitraje sea una herramienta efectiva para la solución
de los conflictos.
En algunos aspectos, el sistema actualmente imperante de con-
trol judicial sobre los laudos presenta, en el orden internacional, una
serie de problemas que pueden perjudicar la eficacia o la base de
sustentación del arbitraje. El objeto de esta obra, además de mostrar
esos inconvenientes, es ensayar algunas propuestas tendientes a solu-
cionarlos.
Por un lado, se intenta demostrar que la multiplicidad de contro-
les a que este sistema conduce es evitable y que la instancia de nuli-
dad ante los tribunales judiciales del país de origen debería ser, bajo
ciertas condiciones, renunciable. Por el otro, se pretende comprobar
que la tendencia —abrumadoramente mayoritaria— a reducir el ám-
bito de libertad de las partes, prohibiéndoles expandir las causales
de revisión judicial de los laudos o pactar un régimen recursivo más
amplio que el establecido en la ley, es inconveniente y contraria a la
autonomía de la voluntad, que constituye la piedra fundamental so-
bre la cual se apoya el arbitraje.
En el capítulo I presentaré una genérica descripción del arbitra-
je, ubicándolo metodológicamente en el ámbito de los métodos de
resolución de conflictos y mostrándolo en el contexto de los otros.
Analizaré su naturaleza jurisdiccional, el concepto y los efectos del
acuerdo arbitral, los principios básicos del procedimiento, y la na-
turaleza y los efectos de los laudos, así como los recursos que caben
XXVI PREFACIO

contra ellos, elementos estos que brindarán el sustento teórico necesa-


rio para comprender los alcances de las propuestas que se formulan.
En el capítulo II se ofrecerá una reseña de los principales aspectos
diferenciales del arbitraje internacional: cuándo reúne esta condición,
cuál es la importancia que esta herramienta tiene en el actual contex-
to del comercio mundial y cuál es la normativa básica de nuestro país
sobre arbitraje internacional. Luego se abordarán algunos conceptos
usuales, cuya explicación se justifica por la recurrente mención que
a ellos se hará a lo largo de este trabajo: la sede del arbitraje y la ley
aplicable. En este mismo capítulo, después de una breve referencia al
contenido deseable de una legislación sobre arbitraje internacional, se
hará referencia a los intentos de armonización que se han realizado
y, más específicamente, a la legislación modelo de la Comisión de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que ha
sido el instrumento más exitoso en el intento de aproximar diferen-
cias culturales y tender hacia una legislación relativamente uniforme
en la materia.
El capítulo III constituye una introducción general al tema del
control judicial. Se expondrá la justificación que subyace en la nece-
sidad de que exista una supervisión judicial y se analizará la cuestión
desde la óptica constitucional, a la luz de la Constitución argentina:
en qué medida el arbitraje pone en tela de juicio el derecho a la jus-
ticia y cuál ha sido la doctrina de nuestra Corte Suprema sobre el
control judicial de decisiones arbitrales. Se mostrarán las diferencias
que existen entre los arbitrajes puramente domésticos y aquellos que
tienen componentes internacionales. Ello con dos propósitos funda-
mentales: explicar por qué el sistema de control judicial puede ser
diferente cuando estamos en presencia de un arbitraje cuyo laudo
probablemente será ejecutado en el extranjero, y demostrar que las
soluciones propiciadas no se contraponen con los postulados básicos
que se han dado en el orden interno.
En el capítulo IV se analizarán los medios a través de los cua-
les puede suscitarse el control judicial sobre decisiones distintas del
laudo final. Se hará desde la perspectiva del derecho argentino y del
derecho comparado. En el primer caso, se examinará particularmente
el funcionamiento de la inhibitoria y se pasará revista a los casos en
que la jurisprudencia ha admitido el ejercicio de un control previo. En
el segundo, se mostrará cómo, no obstante la existencia de normas le-
gales que restringen severamente las vías de acceso al Poder Judicial,
en ocasiones han prosperado algunos intentos de provocar un con-
trol judicial no permitido por la legislación arbitral, principalmente a
través de las injunctions del derecho anglosajón o de las acciones de
amparo en el derecho latinoamericano. Finalmente daré mi opinión
PREFACIO XXVII

sobre el esquema que estimo más adecuado: concentrar la totalidad


del control judicial a los recursos admisibles contra el laudo final, con
excepción del control inmediato sobre la decisión de los árbitros de
declararse competentes, cuando ésta es adoptada como previa.
El capítulo V se dedicará al análisis del denominado control “en
jurisdicción primaria”, es decir, al que realizan los tribunales judicia-
les de la sede del arbitraje, fundamentalmente, mediante los recursos
de apelación y nulidad contra el laudo final. Se estudiará el sistema
que contiene el derecho argentino actualmente en vigencia —tanto
para arbitrajes de derecho como para arbitrajes de equidad— y el
prevaleciente en el derecho comparado. También aquí expondré mi
opinión sobre el deseable esquema de control sobre los laudos en ju-
risdicción primaria, a modo de anticipo de lo que se desarrollará, de
manera más específica, en el capítulo IX.
El capítulo VI tratará sobre el control de los laudos “en juris-
dicción secundaria”, es decir, el que realizan los tribunales judiciales
de países diferentes del que fue sede del arbitraje, cuando el laudo
se intenta ejecutar en ellos. Se explicarán los conceptos de “recono-
cimiento” y “ejecución”, “laudo extranjero” y “laudo final”, y se
hará referencia a las normas aplicables. En este punto, se describirá
la legislación interna argentina y los dos principales tratados multi-
laterales sobre la materia (la Convención de Nueva York de 1958 y
la Convención de Panamá de 1975), con un enfoque comparativo.
El capítulo incluirá también un análisis sumario de las causales que,
conforme la Convención de Nueva York, permiten denegar el recono-
cimiento o ejecución de un laudo extranjero.
El capítulo VII está destinado a formular un juicio —crítico—
sobre las bondades del sistema de control judicial de los laudos que
actualmente impera en el contexto internacional. Luego de puntua-
lizar las diferencias con el control judicial de los laudos con efec-
tos puramente domésticos y mostrar —a través de un ejemplo— las
consecuencias del sistema actual, se hará referencia a las opiniones
doctrinarias y a las decisiones jurisprudenciales que han puesto en
crisis uno de los principios que se creían inconmovibles: el carácter
universal de los efectos de la declaración de nulidad.
En el capítulo VIII, además de sintetizar la naturaleza del proble-
ma que plantea el control judicial de los laudos en el estado actual,
me referiré a algunas de las soluciones que se han esbozado: la crea-
ción de un tribunal internacional de control universal de los laudos,
la unificación de las causales de nulidad, la reducción del control
por parte de los tribunales donde el reconocimiento o la ejecución
de un laudo se llevan a cabo, o la eliminación de alguna de las dos
instancias que hoy conforman el régimen de control judicial cuando
XXVIII PREFACIO

se pretende hacer valer un laudo en un país diferente de aquel en que


se dictó.
En el capítulo IX desarrollaré la propuesta destinada a superar
el problema del doble o múltiple control judicial en el arbitraje inter-
nacional: básicamente, ésta consiste en admitir —bajo ciertas con-
diciones— la posibilidad de que las partes renuncien al recurso de
nulidad ante los tribunales de la sede, para re-localizar el control ante
los jueces donde se intente ejecutar o hacer valer el laudo. Comenzaré
por enunciarla, para luego brindar la justificación que la sostiene y
precisar su alcance. El capítulo concluye con una suerte de “test de
factibilidad” tendiente a demostrar que la propuesta es viable, tanto
desde un punto de vista teórico como práctico.
El capítulo X tratará la cuestión opuesta: ¿Debe la legislación
permitir que las partes amplíen convencionalmente el control judicial
“estándar” previsto en la ley? Se analizará la situación en la ley ar-
gentina actual y en el derecho comparado, y se presentará mi opinión
de lege ferenda: la ley debería consagrar, como principio, la inapela-
bilidad de los laudos, pero permitir que, mediante un pacto expreso,
las partes estipulen la existencia de un recurso judicial de apelación o
incorporen causales de revisión no previstas en la ley.
En el capítulo XI se resumirán las ideas expuestas a lo largo del
trabajo, presentando, de modo sistemático, las principales conclusiones.

Dr. Roque J. Caivano


Buenos Aires, septiembre de 2010