INTERPONE RECURSO DE CASACION.

EXCMA. CÁMARA DE APELACIONES:

Ricardo Gil Lavedra, en representación de la Administración

Federal de Ingresos Públicos (en adelante, AFIP), manteniendo el domicilio

constituido en Av. Santa Fe 1643, 1º piso de la ciudad autónoma de Buenos Aires,

domicilio electrónico 20-07851276-9, en la causa nº 4943/2016 caratulada

“Imputado: López, Cristóbal y otros s/ defraudación contra la administración pública”

a V.E. digo:

OBJETO

La Administración Federal de Ingresos Públicos tiene la firme

decisión de impulsar la acción penal contra todos los responsables de una

maniobra que ha causado un perjuicio al estado de miles de millones de

pesos. De acuerdo a nuestro entender, esta maniobra ha sido urdida desde

los más altos niveles de conducción de la AFIP para beneficiar al grupo

Indalo, dando apariencias de legalidad a las enormes sumas de dinero que no

ingresaban al fisco. Resulta muy importante para consolidar una ciudadanía

fiscal responsable, que se apliquen con todo rigor las sanciones penales

1
correspondientes a quienes han defraudado al estado de modo tan ostensible y

desprejuiciado. Cuando la cuestión de la calificación legal había sido resuelta

por la Cámara de Casación hace pocos días, V.E. de modo inexplicable desoyó

lo resuelto por el superior y volvió a calificar los hechos, en un sentido que

importó abrir el camino para que la acción penal se extinguiera y, de ese

modo, todo concluyera en la más absoluta impunidad. Nos cabe la

responsabilidad de asumir la representación de millones de contribuyentes

indignados que consideran estéril su esfuerzo fiscal si hechos de esta

naturaleza quedan, por la arbitrariedad de los jueces, sin sanción alguna.

En consecuencia, vengo por el presente escrito a interponer en

legal tiempo y forma recurso de casación, en los términos de los arts. 456,

incisos primero y segundo, y 457 del Código Procesal Penal de la Nación (en

adelante, CPPN), contra los puntos 1 y 2 de la decisión de fecha 16 de marzo de

2018 por la que V.E. resolvió, por mayoría, calificar la conducta atribuída a

Ricardo Echegaray como autoría “del delito previsto en el art. 13 de la ley 24.769”;

asimismo se decidió encuadrar la conducta atribuida a Cristóbal Manuel

López y Carlos Fabián De Sousa, como coautoría “del delito previsto en el art. 6 de

la ley 24.769.”

El presente recurso también se dirige contra el punto 3 de la

decisión mencionada en cuanto revocó parcialmente los embargos dispuestos y

los fijó en la suma de $ 8.945.000.000.

2
 II

PLAZO

El recurso de casación es oportuno, pues he sido notificado de la

decisión recurrida el 16 de marzo del corriente año y el recurso se deduce antes

de los 10 días hábiles posteriores a esa fecha, que se cumplen el miércoles 4 de

abril, teniendo en cuenta que el jueves 29 y viernes 30 de marzo y el lunes 2 de

abril son días feriados (art. 463 del CPPN).

III

IMPUGNABILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA

El recurso de casación que se interpone pretende la

modificación de la calificación que fue asignada por V.E. a los hechos

investigados. No desconozco que no estamos frente a una decisión definitiva

en sentido estricto y que, de ordinario, no puede recurrirse de una calificación.

Sin embargo, como explicaré seguidamente, se trata de un caso excepcional en

el cual las consecuencias de lo decidido, imponen que la sentencia recurrida sea

equiparada a definitiva (art. 465 bis del CPPN).

Así lo entiendo, pues, los efectos de la resolución que se

impugna causan a la parte que represento un perjuicio de muy difícil

reparación posterior ya que, como se verá, la decisión importa la virtual

3
extinción de la investigación, erigiéndose como una suerte de sobreseimiento

“encubierto”. Esto garantiza, tal como ya lo he explicado en anteriores

oportunidades, la impunidad de los autores de graves delitos, algo que es

inaceptable, más aún cuando la propia resolución señala que la materialidad de

los hechos denunciados es irrefutable así como también reconoce comprobada

la responsabilidad que en ellos les cabe a Echegaray, López y De Sousa.

Pero además, lo decidido constituye una velada

incompetencia, alzándose contra lo resuelto por la Cámara Federal de

Casación Penal el 22 de noviembre de 2017, es decir, hace tan sólo unos pocos

meses. Al respecto, el tribunal ad quem dijo, en aquella oportunidad, que

“….advirtiendo en el caso conductas que exceden a las figuras previstas en la ley

24.769 y en aras a garantizar una mejor y más eficaz administración de justicia,

conceptuamos que corresponde asignar estas actuaciones a conocimiento de la justicia

federal…” (sin resaltado en el original).

Sostengo en consecuencia que es de aplicación la regla general

acerca de que pueden equipararse a definitiva, en sus efectos, aquellas

resoluciones que, como en el caso, provocan un gravamen de insuficiente o

imposible reparación ulterior.1 Por lo demás, la Corte Suprema no considera

imprescindible, para equiparar a definitiva una decisión judicial, que el

1
Fallos: 257:187; 268:172; 268:301; 277:201; 280:228; 280:429; 306:1312; 307:784 y 2030; asimismo,
conf. Lugones, Narciso J., Recurso Extraordinario, Depalma, Buenos Aires, 1992, pág. 178;
Sagües, Nestor Pedro, Recurso Extraordinario, tomo 1, Astrea, 2002, pág. 351.

4
perjuicio que irrogue sea de imposible subsanación ulterior: basta que no se

asegure una suficiente satisfacción del agravio.2 Cuando el riesgo de

irreparabilidad del agravio es tan alto como en el caso, tal extremo es suficiente

para habilitar la vía recursiva que se intenta.

En el caso bajo examen, de mantenerse la decisión recurrida,

se privaría de modo definitivo a esta parte del derecho a que un tribunal de

justicia resuelva si los imputados cometieron los delitos por los que fueron

querellados, ya que abre la posibilidad cierta de que, de manera irreversible, se

extinga la acción penal.

Como ya lo he sostenido, la calificación atribuida –en forma

totalmente arbitraria e infundada y en contra de lo que ha dispuesto la Cámara

Federal de Casación Penal- permitiría a los empresarios imputados extinguir la

acción penal por pago, a través del régimen instituido por la Ley 27.260, lo que

acarreará inevitablemente la extinción también de la acción para los

funcionarios públicos que organizaron la maniobra delictiva.

En efecto, el art. 52 de dicha norma dispone que los

contribuyentes y responsables de los tributos frente a la Administración

Federal de Ingresos Públicos, podrán acogerse al régimen de regularización de

deudas tributarias y de exención de intereses, multas y demás sanciones que

establece la norma, por obligaciones vencidas al el 31 de mayo de 2016. Por su

2Fallos: 257:187; 268:172; 268:301; 277:201; 280:228; 280:429; 306:1312; 307:784 y 2030; Sagües,
Néstor Pedro, ob. cit., pág. 331.

5
parte, el art. 54 dispone que la cancelación total de la deuda en las

condiciones previstas por el régimen señalado —de contado o mediante plan

de facilidades de pago— producirá la extinción de la acción penal.

Por otra parte, la ley excluye de los beneficios señalados a

quienes sean procesados, en lo que aquí interesas, por los delitos de estafa y

otras defraudaciones previstas en los artículos 172, 173 y 174 del Código Penal.

Es por ello que afirmo que esta decisión oculta la extinción de

la acción penal en favor de los imputados y que lo decidido tiene efectos

definitivos que no podrían ser reparados ulteriormente. Y es que, con fecha 12

de octubre de 2016, Oil Combustibles expresó en el sistema "Mis Facilidades"

de AFIP su voluntad de acoger la deuda al Régimen de Regularización de la

mencionada ley 27.260, tal como fue señalado en otras oportunidades.

También hemos expuesto que Oil Combustibles ha presentado un escrito en el

expediente concursal informando de la reserva sistémica efectuada.

Lo resuelto, por otra parte, recorta los hechos, limitando la

investigación a la omisión de ingresar el ICL, algo que va en contra de la

decisión de la Cámara de Casación. Pero también contradice lo que la propia

decisión recurrida sostiene: se dice allí que tanto López y De Sousa como

Echegaray deberán afrontar las ulteriores instancias del proceso ya que los

hechos acreditados en el sumario así lo demandan, más allá de cuál sea la

6
calificación legal que finalmente se defina. Pero lo cierto es que, tal como se

expuso, existe un alto riesgo de que los hechos queden impunes.

Esta investigación, que ha sido llevada adelante con gran

esfuerzo por parte del tribunal de primera instancia, que ha avanzado con

celeridad a pesar de su complejidad, la existencia de numerosos imputados y

gran cantidad de empresas inhibidas (lo que ha dado lugar a cuantiosos

planteos que también debieron ser atendidos por el juzgado), y que ha sido

sostenida con igual esmero por el Ministerio Público, se vería frustrada si se

sigue el criterio impartido por V.E. en la resolución recurrida.

Estos extremos ratifican los argumentos esgrimidos, los cuales

considerados en forma conjunta permiten e imponen la equiparación de la

resolución recurrida a sentencia definitiva.

No sólo es un derecho que hace a la tutela judicial efectiva

garantizada al organismo fiscal que represento, sino que es la sociedad en su

conjunto la que reclama que el Estado pueda aplicar la ley penal a hechos

que, como los aquí investigados, debilitan las instituciones y la credibilidad

ciudadana sobre el estado de derecho y la misma democracia.

Ahora bien, lo expuesto no significa la pretensión de forzar una

calificación en miras de obtener un objetivo determinado. Desde un comienzo

se ha afirmado que el hecho investigado - encuentra adecuación típica en el

delito de administración fraudulenta en perjuicio del Estado Nacional.

7
 Tal como se explicará al tratar el motivo de agravio, no se trata

de delitos tributarios en cabeza de los particulares en los cuales participaron

funcionarios públicos, como se postula en la decisión cuestionada. Por el

contrario, los funcionarios públicos denunciados, que se desempeñaron en la

AFIP, a cuyo cargo se encontraba el cuidado de bienes pecuniarios ajenos,

fueron quienes en violación de los deberes a su cargo, perjudicaron los

intereses confiados. Y ello se hizo permitiendo el acogimiento a planes de

pagos cuando no se verificaba el cumplimiento de los requisitos exigidos a tal

fin, al no haberse ejecutado deliberadamente la deuda exigible y al haberse

retenido información para tal reclamo. Se trata en todos los casos de acciones

que se enmarcan sin duda dentro de la figura contenida en el inc. 5 del art. 174,

en función del art. 173, inc. 7 del CP.

Si los hechos resultaran materia exclusiva de la Ley Penal

Tributaria como lo postula la decisión que se recurre, los responsables de las

empresas cuestionadas podrán acogerse a los beneficios previstos por la ley

27.260 y pretender una resolución anticipada del proceso, que no es admisible

para otro tipo de delitos (e.g. administración fraudulenta en perjuicio de la

administración pública). De este modo, con la utilización por parte de la empresa

de los beneficios indicados, se legitimarían quitas relacionadas con las obligaciones

indebidamente omitidas y, sobre todo, se excluiría del reproche penal que le

correspondería, tanto a la empresa como, principalmente, a sus dueños y directivos

8
y -en consecuencia- a los funcionarios de la AFIP que en definitiva resultaren

responsables.

En caso de extinguirse por aquellas circunstancias la acción

respectiva, los funcionarios públicos imputados resultarán impunes, en tanto

que sus efectos podrían extenderse a los partícipes.

Por eso, como único medio para evitar la impunidad de los

funcionarios públicos y de los empresarios ligados a éstos, que se han

beneficiado de maniobras defraudatorias que afectaron seriamente las arcas del

Estado –algo que, como ya se dijo, se ha tenido por acreditado en la resolución

que se recurre-, corresponde que se permita revisar la resolución impugnada,

en cuanto modificó la calificación otorgada a los hechos.

La Sala I Cámara Federal de Casación Penal que interviene en

esta causa, ya ha admitido para el caso que los argumentos brindados son

suficientes para equiparar la sentencia recurrida a definitiva al haber hecho

lugar a la queja oportunamente interpuesta por esta parte contra la decisión de

V.E. que había confirmado la incompetencia decretada en favor del fuero penal

económico. En este sentido, se declaró la admisibilidad formal del recurso de

casación deducido contra dicha sentencia que había sido denegado por V.E.

Los argumentos enunciados hasta el momento son suficientes

para que se admita el remedio intentado. Cabe agregar que la legitimidad

subjetiva de la querella para recurrir en casación surge del juego armónico de los

9
arts. 458 y 460 del CPPN. El primero de ellos establece que "El ministerio fiscal

podrá recurrir, además de los autos a que se refiere el artículo anterior: 1) De la

sentencia absolutoria, cuando haya pedido la condena del imputado a más de 3 años de

pena privativa de la libertad, a multa de doscientos mil australes o a inhabilitación por

cinco años o más; 2°) De la sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una pena

privativa de libertad inferior a la mitad de la requerida". Por su parte, la norma

aludida en segundo término dispone que "La parte querellante podrá recurrir en

los mismos casos en que puede hacerlo el ministerio fiscal".

Dadas las particularidades del caso en el cual se recurre la

calificación de los hechos por los fundamentos brindados, estimamos que el art.

311 del CPPN es inaplicable. Sin perjuicio de ello y para el supuesto de que

V.E. considere que esta parte no se encuentra legitimada para interponer el

presente recurso sobre la base de lo establecido en el art. 311 in fine del CPPN,

desde ya dejamos planteada la inconstitucionalidad de esa norma, dado que

produce un indebido cercenamiento del derecho a recurrir de la víctima a

partir de las normas internacionales que garantizan el derecho a ser oído, la

tutela judicial efectiva (arts. 8, ap. 1° y 25 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos) y el derecho de igualdad.

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra

expresamente garantizado por los Pactos Internacionales sobre Derechos

Humanos (art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art.

10
2, inc. 3º, letra a, del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos),

incorporados al texto de la Constitución Nacional, con igual jerarquía, luego de

la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22).

Este derecho comprende la posibilidad de acceder a los

tribunales sin discriminación alguna, el derecho de incoar un proceso y de

seguirlo, el de obtener una sentencia o resolución motivada sobre la cuestión

planteada, el derecho a obtener una sentencia de fondo, a utilizar los recursos y

a que la sentencia se ejecute3.

Es decir, es el derecho a pedir justicia. Toda persona tiene

derecho a afirmar una pretensión ante el juez y a obtener una sentencia justa.

Tenga o no razón, cualquier persona debe tener la posibilidad de recurrir a un

órgano de justicia para invocar su protección, si cree que se ha conculcado un

derecho tutelado por el orden jurídico.

Se trata de nuestro clásico derecho a la jurisdicción, garantía

implícita en el art. 18 de la Constitución Nacional, que la Corte Suprema de

Justicia de la Nación ha declarado coincidente con el reconocido en los

instrumentos internacionales.4

El Alto Tribunal ha dicho que "la garantía constitucional de la

defensa en juicio impone la posibilidad de recurrir ante un órgano jurisdiccional en

3 Cafferata Nores, José, “Proceso penal y derechos humanos”, Editores del Puerto, Bs. As., 2000,
págs. 45/46.
4
Fallos 321:2021.

11
procura de justicia”5. La Corte ha considerado que "todo aquél a quien la ley

reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por

la garantía del debido proceso legal consagrado en el art. 18 de la Constitución

Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandado o demandante; ya

que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene

fundamento en la Constitución puesto que la Carta Fundamental garantiza a todos los

litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en

legal forma, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento -civil o criminal- de que se

trate."6

A su vez, los pactos internacionales garantizan el derecho a un

recurso sencillo y rápido, que además debe ser efectivo. Esto significa que debe

ser apto para amparar o tutelar los derechos violados.

La protección judicial no se agota con el libre acceso y

desarrollo del recurso judicial. Es necesario que el órgano interviniente

produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo, que

establezca la procedencia o no de la pretensión jurídica que, precisamente, da

origen al recurso judicial.7

Por los fundamentos expuestos demuestran que corresponde

que V.E. conceda el recurso de casación deducido. A ello cabe agregar que esta

5 Fallos 276:157, 281:235, 303:2063, 321:3322, entre otros.

6 Fallos 268:266 y 321:3322, ente otros.
7 CIDH, Informe nº 30/97, Caso 10.087, "Gustavo Carranza", del 30 de septiembre de 1997.

12
solución es la que, también, se ajusta a la doctrina de la Corte según la cual

"siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia

de esta Corte, por vía extraordinaria en el ámbito de la justicia penal nacional conforme

el ordenamiento procesal vigente, estos deben ser tratados previamente por la Cámara

Nacional de Casación Penal, en su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose de

esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal,

a los efectos del art. 14 de la ley 48."8

IV

ANTECEDENTES

A continuación se exponen los antecedentes de estas

actuaciones a los fines de la resolución del presente recurso.

1.- En el presente expediente se investiga una asociación

ilícita entre funcionarios del Estado y empresarios ligados a éstos, dentro de

la cual se enmarca una maniobra fraudulenta que ha ocasionado un perjuicio

al Estado Nacional.

En este sentido, se trata de establecer no sólo la

responsabilidad que podría caberle a los empresarios Cristóbal Manuel López

y Carlos Fabián De Sousa, sino también al Administrador Federal y

posiblemente a otros funcionarios públicos que prestaron servicios en el

8 Fallos: 328:1108.

13
organismo que represento. Estos funcionarios, a través de diversas maniobras,

habrían permitido que la empresa Oil Combustibles S.A., causara un perjuicio

de enorme magnitud al erario público al no ingresar el Impuesto sobre los

Combustibles Líquidos (ICL) recaudado, a la vez que se incluyó a dicha

empresa indebidamente en una gran cantidad de planes de pago, que también

fueron incumplidos. Pero además, se habría omitido deliberadamente reclamar el

pago de la deuda cuando la misma ya era exigible, al retener la información de su

exigibilidad.

Al mismo tiempo, la empresa Oil Combustibles S.A.

destinaba el dinero proveniente del tributo no ingresado al fisco nacional, a

capitalizar otras empresas del Grupo, quedando ella misma en un estado de

incapacidad de afrontar la deuda fiscal creciente. La maniobra defraudatoria

incluyó la presentación de la firma en concurso preventivo de acreedores por

ante un juzgado incompetente de la ciudad de Comodoro Rivadavia.

Con fecha 19 de abril de 2016 el Fiscal Gerardo Pollicita

presentó –sobre la base de una ampliación de la denuncia y de las actuaciones

complementarias formadas previamente- un pedido de indagatoria en la causa

nº 15.734/08, caratulada “Kirchner, Néstor y otros sobres asociación ilícita”, del

registro de la secretaría nº 19, del Juzgado Federal nº 10. Allí solicitó que se

recibiera declaración indagatoria a Cristóbal López, Carlos De Sousa, Ricardo

Echegaray y a otros casi 20 funcionarios de la AFIP, en orden a los hechos

14
descriptos precedentemente. Como consecuencia de la complejidad de la

maniobra, desde el inicio de la investigación se han ido formando y

acumulando distintos expedientes tendientes a investigar los diferentes hechos

que habría cometido la organización ilícita denunciada. Entre tales causas

conexas se encuentra la presente causa nº 4943/16.

Con fecha 24 de junio de 2016, el juzgado ordenó la

recepción de las declaraciones indagatorias solicitadas, las cuales fueron

concretadas en los meses siguientes, encontrándose pendiente la resolución de

la situación procesal de parte de los imputados.

Oportunamente, también, asumí el rol de querellante y de

actor civil en representación de la AFIP, dictándose, con fecha 13 y 14 de julio

de 2016, se dictó la inhibición general de bienes de Cristóbal López y Fabián De

Sousa y de las empresas pertenecientes al denominado Grupo Indalo. La

medida se amplió mediante decisiones de fechas 29 de agosto de 2016, 4 de

octubre de 2017 y 19 de diciembre de 2017. El juez de primera instancia sostuvo

que las medidas resultaban suficientes para prevenir manejos, transferencias o

disposiciones de bienes y/o ganancias que podrían constituir el producido o

provecho del delito y en atención a la importancia de la deuda y ante la

existencia de un riesgo de insolvencia. Esta decisión fue confirmada por la

Cámara Federal de Apelaciones.

15
 Por otra parte, ante la justicia en lo penal económico

tramitaba la causa nº 213/2016, por ante el Juzgado Penal Económico nº 11 a

cargo de la Dra. Verónica Straccia9. Luego de haber solicitado la inhibición del

juzgado mencionado, el juez Ercolini, con fecha 24 de noviembre de 2016

resolvió declararse incompetente y remitir las actuaciones al fuero penal

económico. En esa resolución se señaló que el hecho podría encontrar

adecuación típica en la figura de administración fraudulenta agravada por

haberse cometido en perjuicio de una administración pública pero que también

podrían encuadrarse en los delitos de fraude tributario agravado, insolvencia

fiscal fraudulenta, alteración dolosa de registros, normas que prevén penas más

elevadas y reglas especiales.

Esta decisión fue apelada por la AFIP y por el Ministerio

Público. Con fecha 14 de febrero de 2017 fue confirmada por la Cámara

Federal. Contra esta resolución se interpuso recurso de casación, cuya

denegatoria dio lugar a la interposición de una queja (tanto por parte de la

AFIP como de la Fiscalía General).

La Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar

a las quejas y, posteriormente, con fecha 22 de noviembre de 2017, admitió los

9 Luego de la recusación de la Dra. Straccia por parte de una defensa, se dio intervención al
Juzgado en lo Penal Económico nº 7, a cargo del Dr. Galván, quien, nuevamente se declaró
incompetente en favor del fuero federal. Parte de esta causa se encuentra en la Cámara de
Apelaciones en lo Penal Económico por recurso de algunas defensas y otra parte fue remitida al
juzgado del Dr. Ercolini, quien todavía no ha resuelto si acepta o no la competencia atribuida
(se están sustanciando las vistas de rigor).

16
recursos de casación, anulando la resolución recurrida. En esta decisión se

señaló que “las presentes actuaciones son un desprendimiento de la causa principal

nº 15.734/2008 que investiga múltiples hechos de corrupción estatal desde el seno de

una asociación ilícita integrada por funcionarios públicos de diversas áreas de la

administración, incluidos los ex mandatarios Néstor Kirchner y Cristina Fernández y

empresarios con vínculos de amistad, cuyo objetivo era enriquecerse a través de

negocios y operatorias criminales sobre los bienes, activos financieros y económicos del

Estado.”

Se dijo también que, más allá de las calificaciones legales que

pudiere corresponder a la multiplicidad de conductas delictuales investigadas,

las actuaciones principales y todos los legajos conexos vienen tramitando ante

el fuero federal de competencia más amplia, por lo cual el desprendimiento de

uno de esos sumarios conexos a la causa “madre”, ponía en riesgo la integridad

e incolumidad de las investigaciones.

Que los hechos investigados consistían en una compleja maniobra,

con comunidad probatoria, engarzada jurídicamente, por lo que sus

desvinculaciones, podrían incidir en contra del descubrimiento y juzgamiento

de la verdad real respecto de lo cual el planteo del concurso aparente resulta

fácilmente superado. Es que, en modo alguno a esta altura del proceso puede

descartarse que se trate de operaciones encadenadas en un plan delictual

preconcebido que debe quedar centrado en un mismo objeto procesal. De ahí

17
que, lejos de entender una vinculación de especialidad entre la aquí

investigada y la que tramita en el fuero penal económico, habría una íntima

relación que en modo alguno torna conveniente declinar competencia.

Se estimó que esta solución era la que mejor se ajustaba a las

particularidades del presente caso, donde se han denunciado –entre otros-

hechos de corrupción respecto de los cuales el Estado Argentino ha suscripto

instrumentos internacionales para investigarlos, erradicarlos y combatirlos.

De este modo también lo destaca el voto minoritario del Dr.

Bruglia cuando sostiene que “...Esto implica, en definitiva, la necesidad de practicar

un enfoque integral de la maniobra pesquisada, no limitado a la omisión de ingresar

impuestos por parte de Oil Combustibles S.A. Puesto que una perspectiva tal dejaría

fuera del análisis la conducta desplegada por los funcionarios intervinientes, en orden a

que esa firma pudiera acogerse sucesivamente a distintos planes de facilidades de pago

por sumas millonarias, utilizando el dinero no ingresado al Fisco para el financiamiento

de otras empresas pertenecientes al mismo grupo económico".

Así las cosas, luego de que la Cámara Federal de Casación Penal

dirimiera la cuestión de competencia suscitada entre el fuero federal y en lo

penal económico (en favor de este fuero, claro está), habiendo recibido

declaración indagatoria a los imputados, el juez de primera instancia dispuso,

con fecha 19 de diciembre de 2017, el procesamiento de Ricardo Echegaray,

Cristóbal Manuel López y Carlos Fabián De Sousa, en orden al delito de

18
administración fraudulenta agravada por haberse cometido en perjuicio de una

administración pública (en carácter de autor el primero y como partícipes

necesarios los segundos; arts. 45 y 174, inc. 5 en función del art. 173, inc. 7 del

CP).

Contra esta decisión las defensas de los imputados

interpusieron recurso de apelación, el cual dio lugar a la resolución que se

impugna.

LA RESOLUCION IMPUGNADA

El 16 de marzo del corriente año la Sala I de la Cámara

Criminal y Correccional Federal integrada por los jueces Bruglia, Farah y

Ballestero dispuso, por mayoría, confirmar parcialmente los procesamientos.

La mayoría se conformó con los votos del Dr. Ballestero y Farah, mientras que

el juez Bruglia propició, en minoría, la confirmación de todos los puntos de la

decisión recurrida. Llamativamente, la integración definitiva del tribunal

tuvo lugar el día anterior a la decisión y no fue notificada, vedándose la

posibilidad de cuestionarla. Precisamente para resguardar los derechos de las

partes fue establecida la mentada notificación (omitida en el caso). La

conformación del tribunal ha dado lugar, por lo demás, a un hecho inédito

19
cual es un pedido de investigación por parte de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, al Consejo de la Magistratura.

El voto del juez Ballestero, por un lado, señaló que Oil

Combustibles había actuado como agente de percepción del ICL pero que el

dinero no había arribado a destino ya que se desviaba a un circuito en

particular (según las denuncias, a incrementar el patrimonio de otras empresas

del grupo Indalo). Sostuvo, también, que hubiese sido fundamental imprimir

mayores esfuerzos en ese punto y develar si esta causa en verdad constituye un

fragmento más del intricado rompecabezas investigado en otras causas o si fue

tan solo una ingeniosa estrategia construida para que ellos mismos lograran un

beneficio.

Tuvo por probado que Oil Combustibles percibió entre

2013 y 2015 millones de pesos que nunca ingresó al fisco. “Es irrefutable –se

dijo- que Oil debe al estado miles de millones que sistemáticamente omitió pagar”,

aspecto que ni siquiera fue cuestionado por la defensa.

Se consideró que esta conducta hallaba adecuación típica

en el art. 6 de la Ley 24769, ya que, según se señaló, “sin mucho esfuerzo se ve

cómo todos los elementos del tipo se acopla en perfecta sintonía con los hechos del caso y

no se comprende por qué se quiere encuadrar los hechos en una administración

fraudulenta cuando hay un tipo penal concebido para dar contención a hechos como el

presente”.

20
 Sobre la figura de la administración se consideró que

soslayaba muchos aspectos del caso pero que fundamentalmente olvidaba que

los montos de los impuestos no conforman el patrimonio del Estado. En este

sentido, siempre según el voto bajo comentario, los importes del ICL eran una

expectativa de recaudación por parte del Estado pero la retención nunca llegó y

por lo tanto nunca perteneció al patrimonio protegido por el art. 173, inc. 7 del

Código Penal.

Se destacó también que la resolución de Casación nunca

obturó la posibilidad de investigar delitos tributarios, sino que aquella

instancia superior había dicho que no había impedimentos para que la justicia

federal entendiera de delitos tributarios, dado que era el fuero de competencia

más amplia.

Sobre la intervención de los funcionarios públicos se dijo

que la eventual connivencia de éstos tornaba aplicable para Echegaray las

previsiones del art. 13 del Régimen Penal Tributario.

Con respecto al monto del embargo decretado, la

resolución señaló que la liquidación que condujo al quantum establecido en

primera instancia incluía períodos que no eran objeto de la causa y se decidió

reducirlo, sin brindar ningún fundamento de por qué se establecía el monto

fijado y no otro.

21
 Por otra parte, el voto del juez Farah se expidió sólo

respecto de las cuestiones en las que no había habido acuerdo entro los dos

jueces mencionados en primer lugar: en lo que aquí interesa, calificación y

monto del embargo. Al respecto, señaló que la conducta que se tuvo por

probada encuadraba perfectamente en el art. 6 de la ley 24.769 para López y De

Sousa y en el art. 13 de la misma ley para Echegaray. Que la aplicación de la

figura de administración fraudulenta no era procedente en casos para proteger

defraudaciones de carácter impositivo o fiscal. También cuestionó que,

supuestamente, se hubiera invertido el orden cronológico anteponiendo el

orden del otorgamiento irregular de los planes al no depósito del tributo que se

verificó con anterioridad.

VI

MOTIVOS Y FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO

I.- Errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 456, inc. 1º del CPPN)

Fundo este recurso en la errónea aplicación al caso de la ley

sustantiva. Por un lado V.E. no sólo calificó los hechos dentro de la Ley Penal

Tributaria, en abierta contradicción con lo que había sostenido la Cámara de

Casación, sino que dentro de los tipos penales de esta ley optó por la figura de

apropiación indebida de tributos, totalmente inaplicable al caso.

Señalo, por lo demás, la incorrecta interpretación del art. 174, inc.

22
5, en función del art. 173, inc. 7 del CP, en la medida en que la correcta

comprensión de esta norma deriva en la clara aplicación de ella al caso.

No se trata de un mero cuestionamiento a la calificación que, por

regla, se ha interpretado que no genera agravio. En este caso, la insólita

calificación pretendida implica, lisa y llanamente, el riesgo cierto de extinción

de la acción al permitir a los imputados el acogimiento a la Ley 27.260.

1.- La inaplicabilidad del art. 6 de la Ley 24.769 (y la consecuente incorrecta

aplicación del art. 13 de la misma ley)

La calificación a la que recurrió la sentencia de Cámara -por el

voto de la mayoría- es absolutamente sorprendente. El tipo penal aplicado ni

siquiera fue esbozado entre el catálogo de delitos tributarios de posible

aplicación al caso cuando el juez de primera instancia se declaró incompetente

(allí se habló de fraude tributario agravado, insolvencia fiscal fraudulenta y

alteración dolosa de registros (arts. 2, 10 y 12 de la Ley Penal Tributaria,

respectivamente). También se aludió al agravante del art. 13 y a las sanciones a

las personas de existencia ideal que contiene el art. 14, siempre de la misma ley.

Tampoco fue siquiera invocado por las defensas. En efecto, al

promover la inhibitoria, la defensa del imputado Echegaray señaló que el delito

investigado consistía en la omisión de ingreso de tributos y de la eventual

participación en los hechos de funcionarios públicos, señalando la existencia de

23
un concurso aparente de leyes entre las figuras mencionadas de la ley tributaria

y las defraudaciones del Código Penal. Luego, en el memorial presentado ante

V.S se reiteró: “en el peor de los casos, sólo podríamos pensar aquí en que se

pudo haber cometido una evasión impositiva…”

No obstante, todos estos argumentos también son incorrectos; lo

hemos demostrado en la causa y así lo ha considerado la Cámara de Casación,

más allá de que dicho tribunal señaló que no había impedimento para que el

fuero federal investigara delitos tributarios. Pero tal supuesto, eventualmente,

se verificaría en el caso de que la pesquisa de delitos tributarios fuera

adicional de otro tipo de delitos de competencia federal, pero, desde luego,

nunca en forma exclusiva, en la medida en que, como se dijo, el tribunal

consideró que los hechos aquí investigados excedían el marco del Régimen

Penal Tributario.

Sentado ello, pasaré a detallar por qué la calificación jurídica

aplicada por V.E. es incorrecta.

Tal como se encuentra acreditado en autos, el ICL es un impuesto

indirecto que grava una sola de las etapas de circulación (por eso se denomina

monofásico y, en este caso, grava la obtención de los productos). De este

modo, el impuesto generado se integra al costo del producto, formando parte

del precio que abona el consumidor final.

Este tipo de impuesto tiene una larga trayectoria en nuestro país,

24
ya que su percepción se inició en 1891 por Ley 2774, durante la presidencia de

Carlos Pellegrini, cuando se implantó por tres años sobre el alcohol, la cerveza

y los fósforos (luego se amplió y se incluyeron nuevos artículos). El concepto es

similar al IVA (aunque presenta diferencias). 10

Sin embargo, lo trascendente para el caso es que, el sujeto pasivo

del tributo - es decir- el contribuyente, es la empresa que refine, produzca o

elabore los productos gravados. Para el supuesto en trato, el contribuyente es

Oil Combustibles. Así lo establece el art. 3, inc. b de la ley 23.966: “son sujetos

pasivos del impuesto:…b) Las empresas que refinen, produzcan, elaboren, fabriquen y/u

obtengan combustibles líquidos y/u otros derivados de hidrocarburos en todas sus

formas, directamente o a través de terceros”.

En la figura del art. 6 de la LPT, utilizada por el fallo cuestionado,

sólo pueden ser autores del delito aquellos sujetos que tengan un rol

específico, esto es, agentes de retención o de percepción. Esta calidad especial

que requiere el tipo penal debe surgir de la ley (o, cuanto menos, de

resoluciones administrativas), pero en todo caso debe ser adjudicada en forma

concreta, clara e inequívoca11, algo que, desde luego, no ocurre en el caso. La

posibilidad de establecer regímenes de percepción surge del art. 22 de la Ley

11.683.

Los agentes de retención son los responsables por deuda ajena que

10
Villegas, Héctor, “Curso de Finanzas y derecho financiero y tributario”, Depalma, pág. 729 y sigs.
11 CPecon, Sala B, Reg. Nº 410/1997.

25
por su función pública, actividad, oficio o profesión se hallan en contacto

directo con un importe dinerario de propiedad del contribuyente o que éste

debe recibir, lo que le da la posibilidad de detraer lo que corresponde en

concepto de tributo. Por su parte, el agente de percepción es quien por su

profesión, oficio, actividad o función le presta al contribuyente un servicio o le

transfiere un bien, por el que recibe un monto dinerario al cual adiciona el

tributo que luego debe ingresar al Fisco.12 El agente de percepción, al igual que

el agente de retención, debe ingresar al fisco fondos que “no son propios”.

El agente de percepción –y el de retención- es elegido en razón de

tener un vínculo económico o jurídico con el contribuyente y estar en posesión

de una suma a la cual debe retener, imputar o adicionar –según el caso- el

tributo. La particular situación en la que se encuentra una persona en relación

con determinada riqueza la hace aparecer, a la vista del Estado, como un sujeto

apto para ser agente de retención o percepción pues al estar en contacto con las

sumas que el contribuyente debe recibir o pagar puede detraer el impuesto

restando o sumando el gravamen.13

Se trata, por lo demás, de un elemento normativo del tipo para

cuya determinación es menester recurrir a otras normas de derecho.

Por otra parte, el iter criminis de la figura puede ser dividido en

12 Bocchiardo, José C, “Derecho tributario sustantivo o material”, en García Belsunce, Horacio,

Tratado de la tributación T. 1, vol 2, p. 150.
13
Soler, Osvaldo, “Derecho tributario” La Ley, p. 195

26
dos tramos: (i) la realización por parte del sujeto que tiene el deber de actuar de

una conducta precedente (retención o percepción) que lo coloca en la

obligación de (ii) volver a actuar ingresando oportunamente del tributo. Se

trata de un caso en el cual la conducta precedente (haber efectuado la retención

o la percepción) coloca al autor en la obligación de realizar una conducta

determinada. 14

Adicionalmente, cabe señalar que el art. 6 de la ley 11.683,

establece que los agentes de retención y percepción son responsables del

cumplimiento de la deuda ajena, a la vez que el art. 8 de la misma norma

establece que los agentes de percepción “responden solidariamente” con “el deudor

del tributo” por el tributo que dejaron de percibir o que percibido, dejaron de

ingresar a la AFIP, si no acreditaren que los contribuyentes han abonado el

gravamen (inc. d).

De las consideraciones precedentes se pueden extraer claras

conclusiones: no estamos frente a una maniobra que pueda ser encuadrada

dentro de las previsiones del art. 6 del Régimen Penal Tributario en la medida

en que Oil Combustibles es el responsable del impuesto a título propio, no

revistiendo el carácter de agente de percepción y la empresa es el sujeto

pasivo del tributo (contribuyente, porque ello sí está establecido en la propia

ley que grava los combustibles).

14 Orce, Guillermo- Trovato, Gustavo, “Delitos Tributarios”, Abeledo-Perrot, p. 144 y sigs.

27
 Considerar la tesis contraria implicaría que, según la normativa

transcripta, los consumidores (supuestos contribuyentes), ante el

incumplimiento de los deberes de Oil Combustibles (por ejemplo y siguiendo

la tesis de la decisión recurrida, si no percibiera el tributo en su supuesto rol de

agente de percepción) serían solidariamente responsables con Oil, algo que no

ocurre en la medida en que, como se dijera, el único responsable del tributo

frente al Fisco es la empresa que produce, elabore y fabrique el producto

gravado15.

Y aquí es irrelevante el análisis vinculado con la (in)existencia de

una “disposición patrimonial”, uno de los puntos en lo que se centra la discusión

cuando se confronta la estafa del art. 172 del CP con el delito de evasión del

Régimen Penal Tributario. Es que la decisión aplicó –incorrectamente- otro

tipo penal (apropiación indebida de tributos) y la calificación que se pretende

es la de administración fraudulenta del art. 173, inc. 7, que si bien es un caso

específico de defraudación, tiene características especiales (más allá de que

existen precedentes y doctrina que señalan que la defraudación impositiva

comprende verdaderas formas fraudulentas dotadas de todas las características

de la estafa y que se trata de dos hechos que, estructuralmente, pueden ser

15 Por lo demás, el art. 8, inc. c) de la Ley 11.683 ya citado dispone que si el contribuyente
ingresa directamente el tributo de que se trate cesa la responsabilidad por no ingresar el
tributo, algo que no podría tener lugar en el esquema analizado.

28
iguales16, pero es algo que excede el objeto de análisis del presente caso porque

se trata de tipos penales diferentes de los examinados).

En razón de lo expuesto es claro que, en contra de lo que afirmó el

fallo recurrido, la figura del art. 6 del Régimen Penal Tributario, no es aplicable

al caso.

Por último cabe señalar que, sostener que avala la decisión

adoptada el hecho que la calificación pretendida fuera la otorgada por la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico al resolver las causas

213/2016/2/CA6 y 213/2016/3/5/CA7, el 25 de agosto de 2017, es erróneo.

Si bien del considerando I –de ambas resoluciones-, se atribuye a

Cristóbal Manuel Lopez y a Carlos Fabián De Sousa, en su condición de

presidente y vicepresidente de las sociedades Oil M&S S.A. e Inversora M&S

S.A., la comisión del delito de apropiación indebida de tributos nacionales y

de recursos de la seguridad social en los términos del artículo 6 de la Ley Penal

Tributaria, la imputación encuentra su fundamento en función de que, en los

hechos investigados en aquellas actuaciones, los mencionados revisten la

efectiva calidad de agentes de retención en orden al impuesto a las ganancias,

impuesto al valor agregado y en condición de empleadores.

De este modo, la asimilación que efectúa aquel tribunal, no

16
CNCP Sala III “Carrera” del 23 de abril de 2002; en similar sentido ver Orce Guillermo-
Trovato, Gustavo, p. 23 y sigs

29
refiere a la misma situación de hecho, por cuanto, respecto del ICL la empresa

OIl Combustible no tiene el carácter de agente de retención o percepción.

A mayor abundamiento, en el auto de fecha 24 de junio de 2016,

la jueza a cargo del Juzgado Penal Económico N° 11, expuso en el marco de la

investigación por insolvencia fiscal fraudulenta que : “debe descartarse que los

hechos denunciados constituyan un supuesto de apropiación indebida de tributos, entre

otras razones, porque no obstante que, por su dinámica, el impuesto a los combustibles

líquidos se asimile a una especie de percepción en la fuente, la ley 23.966 dispone que

tanto quienes realicen importaciones como las empresas que refinen o comercialicen

combustibles líquidos y/u otros derivados de hidrocarburos en todas sus formas, entre

otros son sujetos pasivos tributarios del impuesto, de modo tal que técnicamente Oil

Combustibles S.A., no interviene como agente de percepción del tributo y por lo

tanto no reúne la calidad de sujeto activo que requiere el tipo penal previsto en

el art. 6 de la ley 24.769” (el resaltado no forma parte del texto original).

Cabe señalar, por último, que dados los fundamentos expuestos

tampoco resulta de aplicación el art. 13 del Régimen Penal Tributario (más allá

de que esta parte postula que los funcionarios actuaron en calidad de autores,

como se verá seguidamente), en la medida en que se trata de un agravante que

se impone a los funcionarios públicos que “tomasen parte de los delitos previstos

en la presente ley”, algo que, como se vio, no se ha verificado.

30
2.- La correcta calificación de los hechos: la aplicación del art. 174, inc. 5, en

función del art. 173, inc. 7 del CP.

Tal como lo ha reconocido recientemente la Cámara Federal de

Casación Penal al expedirse sobre la competencia, los hechos investigados

trascienden la comisión de delitos eventualmente tipificados por la ley

24.769, pues el centro de la imputación se encuentra en la actuación de

funcionarios públicos de la AFIP que permitió a la empresa Oil Combustible

SA no ingresar la recaudación del Impuesto sobre los Combustibles Líquidos

(ICL), a través del acogimiento a numerosos planes de facilidades de pago

generales y particulares, cuando ello no correspondía. He explicado que tal

objetivo se lograba mediante la generación de inspecciones artificiales, la

inclusión de la empresa en la Agencia nº 11 en lugar de la Subdirección

Grandes Contribuyentes Nacionales; también se explicaron en detalle los

requisitos incumplidos al otorgar los planes generales y particulares,

principalmente, la falta de demostración de una situación económico financiera

que autorizara el otorgamiento de dichos planes.

Pero, además, la AFIP a través de algunos funcionarios omitió la

ejecución de la deuda verificada que fue consistente y comenzó ni bien se inició

la operación de Oil Combustibles. Adviértase que esta empresa comenzó

empieza a funcionar en mayo de 2011 y en el mes de julio del mismo año se

solicitó el primer plan de pago. Si bien es claro que estos períodos (hasta el

31
2013) han sido excluidos de esta investigación, son relevantes para tener en

cuenta el punto a resolver, esto es, el encuadre jurídico que corresponde

otorgar a los hechos.

Esto sucedía al mismo tiempo que se producía la

descapitalización de Oil Combustibles S.A., a favor de otras empresas del

Grupo Indalo, quedando ella misma en un estado de incapacidad de afrontar la

deuda fiscal creciente.

En virtud de ello, se ha reprochado a los imputados que los

regímenes de pago -todos ellos- funcionaron como el medio a través del cual

las autoridades de la AFIP -por acción en algunos casos y por omisión en otros-

consintieron sistemáticamente que la firma acumulara y refinanciara deuda con

el Fisco de manera absolutamente irregular.

Caber recordar, por otra parte, que ya ha quedado establecido que

esta causa integra, también, una maniobra mucho más amplia, que es

investigada en la causa nº 15.734/08, en la cual se intenta establecer la presunta

comisión del delito de asociación ilícita, sobre la base de una planificación

común entre empresarios y funcionarios.

Conforme a lo expuesto, entonces, la presente investigación

abarca, no sólo la omisión del pago del ICL, sino también la concesión irregular

de planes de pagos (con intervención de funcionarios de la AFIP), la utilización

de dicho impuesto para capitalizar –a expensas del Estado- empresas del

32
mismo grupo y, desde luego, el destino final que los empresarios involucrados

le dieron al dinero sustraído al fisco.

La materialidad de estos hechos ha sido comprobada en autos

y así lo ha reconocido la decisión que se cuestiona. Así el voto del Dr. Ballestero

dijo que de los informes agregados al sumario y del proceso concursal surge la

veracidad de hechos reñidos con el derecho que, ni siquiera la defensa se ha

detenido a refutar. “Es una verdad irrefutable –sostuvo- que Oil Combustibles

adeuda al Estado Nacional miles de millones de pesos al haber omitido sistemáticamente

el pago de obligaciones fiscales.”

Ahora bien, el principal cuestionamiento que se hace a la

aplicación al caso de la figura de administración fraudulenta reside en que “los

montos devengados por impuestos no conforman el patrimonio del Estado” (más allá

de dar por sentado que el carácter especial del autor se verifica en el caso, algo

que, tal como se demostró, es incorrecto). Para ello se invoca la obra de Jarach

quien sostiene que el tributo es uno de los recursos que se ofrecen al Estado,

una prestación pecuniaria coactiva de un sujeto (contribuyente) al Estado.

Por un lado, cabe destacar que en el caso de la administración

fraudulenta corresponde asignarle el carácter de autor al funcionario

(Echegaray) que tenía a su cargo la administración de bienes e intereses ajenos

(del Estado).

33
 En este sentido se ha expresado ya la doctrina al admitir que

"El sujeto activo está señalando que se trata de un tipo especial, es decir,

define una esfera de autores limitada por la ley"17, por lo que la adecuación al

tipo objetivo del sujeto activo estará reservada solamente a aquellos a quienes

voluntariamente —y a través de los mecanismos establecidos— se otorgó

facultad de administrar bienes ajenos. Implica esto que serán sujetos activos

únicamente los administradores naturales, es decir los que nacen por imperio

de la ley o de un acto jurídico, quedando excluidos por ello, aquellos llamados

"de hecho."18.

La figura consiste en una defraudación inherente a los poderes

patrimoniales concedidos a representantes y mandatarios, que el autor puede

cometer por actos de infidelidad o de abuso; la infidelidad es una conducta –

acto u omisión- del agente contraria a sus deberes en sus relaciones con el

titular de los bienes o intereses que maneja; la segunda forma de comisión es la

abusiva obligación patrimonial del titular de los bienes o intereses que se

manifiesta en las relaciones del autor, como representante de aquél, con

terceros. Es decir que la figura permite distinguir dos supuestos delictivos

conocidos como el tipo de abuso y el tipo del quebrantamiento de fidelidad. 19

17
Confr. Baigún-Bergel "El Fraude en la Administración Societaria", Ed. Depalma, Bs. As. 1991,
pág. 122. Los autores citaron en este punto "Tratado de Derecho Penal" Maurach, traducción de
Córdoba Roda, Ed. Ariel, Barcelona, 1962, pág. 290
18 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I, Rodríguez, Jorge y

otro del 03/10/2006, publicado en La Ley Online, AR/JUR/8348/2006

19 Carrera, Daniel P., “Administración fraudulenta”, Astrea, pág. 100.

34
 La conducta abusiva se manifiesta en situaciones en las que el

sujeto activo actúa en el marco de las facultades que se le confieren por razón

de su cargo, en el ámbito de su propia competencia o atribuciones, infringiendo

las normas reguladoras que le prohíben realizar la conducta típica.20

El resultado de este delito puede ser el de perjudicar los

intereses confiados o el de obligar abusivamente al titular de éstos; la primera

hipótesis supone cualquier disposición económica que reduzca el patrimonio, y

la segunda, haber erigido créditos en favor de terceros contra el patrimonio

administrado que no están justificados, por no ser necesarios ni útiles para su

gestión.21

Los bienes comprenden tanto los objetos materiales (cosas)

como los inmateriales (derechos) que son propiedad de una persona22. La

mención por parte del tipo penal de intereses pecuniarios implica una

ampliación del objeto material delito y su alcance, que abarca incluso ciertas

expectativas jurídicas. Por intereses pecuniarios se entiende toda forma de

provecho traducible en dinero en efectivo a que el titular tiene derecho, siempre

de conformidad con el deber de cuidado de su patrimonio que jurídicamente

corresponde al agente. De este modo, representa un interés pecuniario, por

20 Baigún, David; Zaffaroni, Eugenio Raul, “Código Penal y normas complementarias”, parte
especial, tomo VII; Hammurabi, pág. 234.
21 D’Alessio, Andrés José, Divito, Mauro, “Código Penal de la Nación, comentado y anotado”, tomo

II, La Ley, pág. 720.

22 Carrera, Daniel P., ob. cit., p. 92 (artículo 2312, código Civil y su nota, cuestión actualmente

regulada por los arts. 15 y 16 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).

35
ejemplo, la pretensión del titular de un patrimonio de conseguir la mayor ganancia

posible.23 Por otra parte, se ha entendido que el autor lesiona los intereses

pecuniarios cuya administración se le confía mediante la violación del deber de

probidad, por ejemplo, el de no cobrar un crédito a favor de la sociedad

administrada.24

En tal sentido, la base material del patrimonio es, en primer

lugar, que este jurídicamente reconocido, hecho que en el presente caso se

cumple con la presentación de la declaración jurada y la inclusión de la deuda

en los consecutivos planes de pago, lo cual implica asimismo una

disponibilidad concreta sobre el bien, en segundo lugar los bienes deben ser

fuente del poder económico, incluyendo dentro de este concepto las

expectativas en la obtención de los recursos siempre que sean el objeto de una

relación económica y gocen de reconocimiento jurídico, para el supuesto la

relación fisco-contribuyente.

Por lo tanto, lo afirmado en el fallo que por el presente se

recurre de ninguna manera es un fundamento para excluir la aplicación de la

figura defraudatoria que se pretende utilizar en el caso.

Lo expuesto lleva, además, a resaltar que el funcionario,

titular de la Administración Federal de Ingresos Públicos, es quien tiene como

23 Carrera, Daniel P., ob. cit., p. 93.

24 Baigún, David; Zaffaroni, Eugenio Raul, ob. cit., p. 320

36
facultad regir y gobernar el patrimonio de otro, ordenando los medios para su

mejor conservación, empleo y realización (Dto. 618/97). En tal sentido no

puede dejar de soslayarse que fue el propio Echegaray (máximo responsable

del Organismo a ese momento) el que admitió la continua y permanente

refinanciación y no ingreso del ICL, en detrimento del patrimonio del Estado,

quien ya tenía un crédito a su favor a partir de la autodeclaración del impuesto

por los responsables de la firma obligada (Oil Combustibles). Todo lo cual

configura una maniobra ardidosa posterior a la plena determinación del

monto de las obligaciones debidas.25

Cabe señalar adicionalmente a lo ya manifestado que se ha

considerado que el perjuicio patrimonial puede producirse no sólo por la

disminución del patrimonio de la víctima sino también cuando deja de

ingresar a su patrimonio bienes a los que tenía derecho. Así, la diferencia en

cómo se produce el perjuicio es irrelevante. Incluso existen configuraciones de

casos en los que resulta dudoso si se recibió menos de lo que se tenía derecho o

se entregó más de lo que se debía.26

25 Cfr. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, “Novello, Salvador Alberto s/ recurso de
casación”, del 21/09/2005, Expte. N° 5850.
26 Orce, Guillermo- Trovato, Gustavo, ob. cit., p. 25. Si bien estos ejemplos se refieren a la

comparación entre la figura de evasión tributaria y la estafa, son plenamente aplicables al caso
ya que, el concepto de patrimonio y perjuicio patrimonial es idéntico en el delito de estafa y en
la administración infiel. Por lo demás, la cita que realiza el fallo recurrido parece referirse,
también, al delito de evasión al hablar de contribuyente y no de agente de percepción.

37
 El perjuicio exigido debe representar un detrimento o daño

patrimonial, tratándose de actos del sujeto activo que constituyan un exceso de

sus facultades o una violación de sus deberes, pecuniariamente adversos para

el titular del patrimonio confiado. La estructura del tipo permite, incluso,

admitir en algunos supuestos el daño potencial.27

Y es que la administración fraudulenta en perjuicio de la

administración pública surge clara en el caso si se tiene en cuenta que el centro

de la imputación se dirige contra los funcionarios públicos involucrados: Oil

Combustibles ya resultaba sujeto obligado por el acaecimiento del hecho

imponible, lo había liquidado ante la AFIP mensualmente (lo hizo todos los

meses) y no lo depositó, precisamente, gracias a la maniobra denunciada: esto

es a que “desde adentro de la AFIP” se permitió que ello sucediera (a través del

otorgamiento indebido de planes de pago y de la omisión de ejecutar sin

siquiera reclamar la deuda vencida y exigible: los funcionarios debían ejecutar

la deuda –que conocían- en resguardo del interés pecuniario que

administraban, pero incumpliendo los deberes a sus cargo, no lo hicieron sino

que, a la vez, otorgaron sucesivos planes de facilidades).

En cualquier otro caso, si el contribuyente no hubiera

ingresado el impuesto liquidado habría sido ejecutado.

27 Carrera, Daniel P., ob. cit., p. 122.

38
 Esta maniobra se mantuvo desde el inicio de la operatoria de la

empresa hasta el cambio de administración. Sin el “financiamiento” del ICL, Oil

Combustibles debió presentarse en concurso preventivo (hecho que tampoco

estuvo ajeno de irregularidades como se ha visto en este expediente).

II.- Inobservancia de las normas que el Código establece bajo pena de

nulidad (art. 456, inc. 2 del CPPN)

Sostenemos que la decisión impugnada no ha observado la

norma del art. 123 del CPPN, que prescribe bajo sanción de nulidad que los autos

deberán ser motivados (motivo de casación del inc. 2º del art. 456 del CPPN).

La resolución impugnada fue dictada con inobservancia del

requisito de fundamentación previsto, bajo pena de nulidad, en el art. 123 del

CPPN, el cual prescribe que “...las sentencias y los autos deberán ser motivados, bajo

pena de nulidad..."

Teniendo en cuenta que esa norma procesal expresamente

sanciona con nulidad la inobservancia del mandato de motivación de las

decisiones judiciales, resulta evidente que contra la que padece ese vicio puede

interponerse recurso de casación en los términos del inc. 2 del art. 456 del CPPN, que

establece "El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: (...)

2) Inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de ... nulidad (...)."

39
 Ciertamente, la exigencia de motivación no sólo es un mandato

de la ley procesal cuyo incumplimiento habilita a casar la decisión viciada, sino

un mandato derivado del art. 18 de la CN28.

El mandato de "motivación" es, entonces, un inequívoco punto

de contacto entre el recurso de casación basado en su inobservancia y el recurso

extraordinario federal fundado en la arbitrariedad de las decisiones que

padecen ese vicio29.

La sentencia no motivada es arbitraria y la arbitrariedad de la

sentencia suscita una "cuestión federal" o "constitucional"30. En efecto, en

innumerables fallos la CSJN ha sostenido que es condición de validez de las

decisiones judiciales, derivada de las garantías de debido proceso y de

defensa en juicio y de la forma republicana de gobierno de los arts. 1 y 18 de

la Constitución Nacional, que sean fundadas y constituyan, en consecuencia,

derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias

comprobadas de la causa.31

2.- Motivos por los que afirmamos que la decisión no cumple con el mandato

de motivación

28 Fernando de la Rúa, “La Casación Penal”, Depalma, Buenos Aires, pág. 107.
29 Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, “Código Procesal Penal de la Nación,”
Pensamiento Jurídico Editora, T. II, pág. 200.
30 Sagüés, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario”, Astrea, T. 2,

págs. 180/181.
31 Cf. entre otras sentencias, las publicadas en Fallos: 319:103; 320:850; 321:3423; 322:300;

323:212; 324:1289.

40
 Tal como ha quedado demostrado en los puntos anteriores, la

figura utilizada por V.E. no es aplicable al caso. En primer lugar, la decisión de

la mayoría se basó en que las estaciones de servicio a las que el consumidor

abona el ICL “actúa como agente de percepción del impuesto, esto es, una suerte

de representante o delegado del fisco designado para el caso”.

Luego se reitera “….la empresa de Cristóbal López y de Carlos de

Sousa, Oil Combustibles S.A., intervenía como agente de percepción del Impuesto a la

Transferencia de Combustibles. En cada carga de nafta, pongamos por caso, la empresa

recibía por parte del usuario el porcentaje correspondiente….”

Como lo hemos descripto, esta afirmación es equivocada y, por

ende, lo resuelto pierde todo sustento jurídico.

Por el mismo motivo, es fácil ver “sin mucho esfuerzo” “cómo

cada uno de los ingredientes que componen esta figura” NO “se manifiesta en

el caso”.

Por lo tanto, la afirmación de que se fuerzan los alcances de

otro delito nacido para situaciones diferentes “empecinado en rehusar la

procedencia de un tipo penal concebido para dar contención a hechos como el

presente”, tampoco puede ser considerado un fundamento válido para sostener

la arbitraria calificación de los hechos que se realizó.

Hemos explicado los motivos por los cuales en el caso sí se ha

afectado el patrimonio de la AFIP y por ende del Estado y entonces los

41
argumentos sobre la base de la diferenciación entre la figura de la estafa y la

evasión (en donde parte de la doctrina se ocupa de revisar si existió o no una

disposición patrimonial) no son de aplicación, fundamentalmente, por que la

distinción, en esta ocasión, se trata de otros delitos (apropiación indebida de

tributos y administración fraudulenta en perjuicio de una administración

pública) que ni siquiera ha dado lugar a comparaciones en la doctrina porque

poseen requisitos típicos diferentes, empezando por la calidad especial del

autor que cada una de las figuras exige.

Ya me he referido también a la falta de vinculación entre los

hechos que aquí se investigan y los que fueron juzgados por la Cámara Penal

Económico como apropiación indebida de tributos, lo que impide considerar,

entonces, ese argumento como uno válido para sustentar la decisión que se

recurre

Tampoco es suficiente sostener que se ha subvertido el orden

cronológico de los acontecimientos ya que lo la falta de pago del tributo se

verificó “mucho tiempo antes”. Este argumento también es equivocado. Cabe

recordar que toda la actividad de la empresa se financió con el ICL desde el

mismo comienzo de la operatoria en mayo de 2011 y ya en julio de ese mismo

año se solicitó el primer plan de pago. Es decir se trata de hechos que se

verificaron en forma simultánea y la descripción fáctica no ha modificado el

orden de ningún evento.

42
3. La falta de fundamentación para reducir el monto del embargo

Por último, cabe señalar que el voto de la mayoría ha

modificado el monto del embargo dispuesto por el juez de primera instancia en

forma totalmente arbitraria.

Para ello señaló que “al disponer el embargo de los imputados por la

suma de $17.042.509.692 el a quo admitió de manera íntegra el reclamo del actor civil –

la AFIP- sin advertir que en él se incorporó deuda por ciclos que no forman parte del

universo temporal de este expediente, limitado, con sus ciertas excepciones, tan sólo a

los tributos por ITC no abonados entre mayo de 2013 y agosto de 2015”. Los períodos

previos o posteriores a ese momento no pueden tener gravitación al estimar el

embargo pues no constituyen materia.

Pero si bien se admitió que dejó de lado “los cargos destinados a

solventar los honorarios de los profesionales intervinientes, la tasa de justicia y los

demás gastos que deban afrontarse en el devenir del proceso” estimó que no

correspondía a V.E. formular una ponderación sobre estos conceptos.

Y es por ello que para la “subsanación” de aquellos defectos

(inclusión de mayor deuda y exclusión de otros conceptos como tasa, gastos y

honorarios) se dijo que se consideraba “prudente fijar el monto del embargo a

imponer sobre los recurrentes en la suma de pesos 8.945.000.000”.

43
 Es decir, para subsanar un posible exceso se eliminó y con la

excusa de que no era materia sobre la que correspondía expedirse, se decidió

reducir el embargo sin ninguna motivación. En lugar de estimar una suma

adicional que permitiera cumplir con las restantes finalidades previstas por el

art. 518 del CPPN así como para cubrir futuros intereses y ajustes, el monto de

la deuda se limitó a tomar la deuda de los planes abarcados por esta causa

desprovisto de cualquier otro concepto.

Sobre los intereses que contenía el cálculo de deuda aportado

al tribunal por la AFIP, cabe señalar que en el momento en que se formuló ese

cálculo, el concurso preventivo de Oil Combustibles había sido anulado por la

Corte Suprema. Actualmente, esta situación ha variado pero no está resuelta en

forma definitiva ya que la AFIP ha impugnado la apertura del concurso (esto

significa que podrían resurgir los intereses correspondientes a los montos

adeudados). Es por ello que solicitamos que se mantenga el monto del embargo

dispuesto por el juez de primera instancia.

En forma subsidiaria, solicitamos que se fije, como mínimo, el

valor del embargo establecido en el voto de la minoría ($10.941.648.806, 17).

VII

LA DECISION PRETENDIDA

44
 En razón de lo expuesto, se solicita que el Tribunal de Casación

deje sin efecto la calificación atribuida por V.E. a los hechos investigados y

resuelva que corresponde encuadrar las conductas investigadas en el art. 174,

inc. 5 en función del 173, inc. 7 del CP. Asimismo, solicitamos que modifique el

monto del embargo según fue propuesto en el punto anterior.

VIII

PETITORIO

Por lo expuesto, solicito:

1) Se tenga por presentado en tiempo y forma el presente recurso

de casación.

2) Se conceda dicho recurso y eleven los autos a la Cámara

Federal de Casación Penal.

3) Oportunamente, por los motivos expuestos, se case la decisión

recurrida, dejándola sin efecto.

Quieran V.E. y la Excma. Cámara de Casación

oportunamente proveer y decidir lo que a cada una se ha requerido.

45