“El caso premonitorio”: “La hostería del sur”.

(Sancinetti, Marcelo A. Casos de Derecho penal, Parte general. T.1, 3º edición reelaborada y ampliada,
Hammurabi, 2005, p. 150 y ss.)
Durante los años `80, en la cátedra a cargo del autor de esta obra en la Universidad de Buenos Aires, se
discutió un caso que había sido elaborado como “caso del futuro”, en la segunda edición de este libro. Se
hablaba allí, en 1986, de una ley que se sancionaría en 1987 (¡ley 42.000!) en pos de la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, a propuestas de la Asociación Madres de
Plaza de Mayo. Se trataba por entonces de un caso hipotético, destinado a discutir la posibilidad de
modificar retroactivamente las reglas atinentes al plazo de la prescripción –a un punto que, para ciertos
delitos, la prescripción de la acción decaía como tal (déjese ahora de lado la cuestión de que para la visión
del Derecho Penal Internacional, por vía del llamado ius cogens, esa fuera la regla pretendidamente vigente
ya con antelación al hecho)-.
Al poco tiempo fueron sancionadas en la Argentina, en circunstancias muy oscuras, las así llamadas leyes de
“Punto Final” (ley 23.492 [B. O. 29/12/1986], esp. art. 1) y de “Obediencia Debida”, (ley 23.521 [B. O.
9/6/1987], esp. art. 1), a las que el autor de este libro dedicó más de una publicación, demostrando que
eran leyes que violaban la Constitución Nacional y que lo eran también conforme a la jurisprudencia que la
Corte Suprema de la Nación había formulado en tiempos en que convalidó la ley 23.040 (B. O. 19/12/1983),
que había anulado, por ser “insanablemente nula”, la ley 22.924 del gobierno militar (la llamada Ley de
Autoamnistía) y las sentencias absolutorias fundadas en ésta; uno de los argumentos capitales de la Corte
de entonces giraba en torno a la inamnistiabilidad de los hechos cometidos como ejercicio de la “suma del
poder público” (art. 29, Const. Nacional), lo que presuponía que tal “anulación” podría volver a ocurrir
después, en mi concepto, respecto de las leyes de impunidad del gobierno de Alfonsín. De aquí derivó que,
para las clases universitarias, el autor ideara otro “caso del futuro” –visto por él en su inicio prácticamente
como irónico-, que, sin embargo, devino en premonitorio, porque las leyes mencionadas fueron
“declaradas insanablemente nulas” años más tarde, por el art. 1 de la ley 25.779 (B. O. 3/9/2003).
A efectos de recordar y documentar tal “premonición”, se incluye aquí la situación de hecho del caso que
discutíamos como “imaginario” a mediados de los años `90, con estudiantes de la Universidad de Buenos
Aires y de la Universidad Torcuato Di Tella, para pasar después a la transcripción de una sentencia judicial
atinente a la materia y su anotación.
Además de la cuestión de fondo de la alteración retroactiva del plazo de la prescripción y de la “anulación”
de leyes por parte del Congreso Nacional, el caso que sigue es útil, asimismo, para preguntarse sobre
problemas de legitimación del castigo estatal. Por lo demás, no es preciso que el estudiante agote todos los
problemas implicados en el caso, sería alentador, con todo, que pudiera identificarlos.
Seguidamente se transcribe el caso “La hostería del sur: la ley 50.000”, tal como fue ideado en esa segunda
versión:
La hostería del sur: la ley 50.000. El General Malaparte resulta imputado en 1984, por haber cometido
graves violaciones a los derechos humanos durante los años de la dictadura militar. Entre otros hechos,
sería responsable, concretamente, de diversos homicidios calificados, torturas, violaciones, secuestros y
robos, ocurridos entre abril de 1976 y mayo de 1977. El mismo día en que había prestado “declaración
indagatoria”, el 15/8/1984, logra huir del instituto donde se hallaba detenido durante el trámite de la causa
penal y se refugia en una localidad montañosa del sur argentino. Allí vive pacíficamente con su familia en
una modesta cabaña, ocupándose del cuidado y atención de una hostería. Al día siguiente de su fuga, se
había librado “orden de captura” contra él, mas no había sido hallado.
“Ha cambiado su especto exterior y no es fácilmente reconocible. Su mujer y su único hijo ayudan en la
atención de la hostería, por la que el grupo familiar recibe una retribución suficiente para el sustento.
Malaparte destina buena parte de sus ingresos a emitir giros anónimos en favor de instituciones defensoras
de derechos humanos, como modo de reparar la carga que siente por aquellos hechos horrorosos. Al poco
tiempo, su hijo se suicida. Ninguno de sus colegas militares, ni sus amigos civiles, saben acerca de su
paradero actual; sólo su esposa. Su búsqueda resulta infructuosa. En la causa penal que se seguía contra él
no se ha realizado ningún trámite desde la orden de captura”.
“Tras las elecciones de 1999, ganadas por la coalición denominada “Frente Grande”, el poder ejecutivo
manda un proyecto al Congreso Nacional, aprobado como ley Nº 50.000, con apretada mayoría, que
establece la imprescriptibilidad de las acciones emergentes de los crímenes de guerra y de lesa humanidad,
califica especialmente de crímenes de lesa humanidad a los cometidos durante la dictadura militar con la
finalidad alegada de combatir facciones subversivas, y declara insanablemente nulas las leyes de punto final
y obediencia debida sancionadas durante el gobierno del ex–presidente Alfonsín y los decretos de indulto
dictados por el ex–presidente Menem; también anula los autos de sobreseimiento o sentencias
absolutorias que se hubieran fundado en aquellas leyes. Ambos ex–presidentes, en una declaración
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conjunta suscripta en Olivos, apoyada en su reconocida solvencia jurídica, manifiestan que la ley 50.000
afecta derechos adquiridos a la impunidad, ora por vía de aquellas leyes, ora por vía de los decretos de
indulto para quienes no habían sido beneficiados por aquellas. La opinión pública está muy dividida”.
“Entretanto, el 1 de enero del año 2000, Malaparte, profundamente apesadumbrado por su pasado, se
presenta ante el juez de instrucción a cargo del juzgado en que había tramitado antiguamente su causa –la
cual, en razón de su rebeldía, había quedado traspapelada en algún archivo- y solicita que continúe su
procedimiento. Malaparte tiene ya 82 años. El defensor oficial, Juan de Estacalle, plantea la
inconstitucionalidad de la ley 50.000 y solicita el sobreseimiento en virtud de la ley de punto final y,
subsidiariamente, por la de obediencia debida; en un plano aun más subsidiario, por prescripción de la
acción penal”. –
Como ejercitación, se pregunta:
a) ¿tiene razón el defensor oficial?
b) ¿cómo resolvería Ud. la petición?
c) Más allá de los aspectos normativos referidos a la validez o invalidez de la ley penal, ¿qué
consideraciones de “teoría de la pena” le merece el caso?
Variante: A las circunstancias del caso-base, agregue ahora la existencia de un sobreseimiento anterior en
virtud de la llamada ley de “Obediencia debida”.

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  Según Roxin Claus , en la llamada teoría de la prevención especial no se quiere retribuir el hecho
pasado, sino que ve la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor .
Ello puede ocurrir de tres maneras : • Corrigiendo al corregible, esto es lo que llamamos resocialización;
• Intimidando al que por lo menos todavía es intimidable ; • Haciendo inofensivo mediante la pena de
privación de libertad a los que ni son corregibles ni intimidables.
La idea del Derecho penal preventivo , de seguridad y corrección, seduce por su sobriedad y su
característica tendencia constructiva y social. Pero existe contra la prevención de la concepción de la
prevención especial una objeción , que todavía no se ha refutado concluyentemente. Consiste en que , aun
en los delitos más graves , no tendría que imponerse la pena si no existe peligro de repetición.
El ejemplo más contundente es el de los asesinos de los campos de concentración, algunos de los cuales
mataron cruelmente por motivos sádicos a innumerables personas inocentes. Esos asesinos viven hoy en su
mayoría discretamente e integrados socialmente , y por tanto no necesitan de “ resocialización “ alguna;
tampoco existe en ellos el peligro de una repetición , ante la que hubiera que intimidarlos y asegurarlos. Y
la pregunta lleva en si ¿ Deberían quedar impunes por lo sucedido? . El problema es independiente de lo
histórico . También en otros casos se dan graves delitos de sangre debidos a motivos y situaciones
irrepetibles. Nadie, sin embargo, extrae en serio la consecuencia de la impunidad. Pero la teoría de la
prevención especial no puede dar la obligada fundamentación de la pena en estos casos.
ARTICULO 59.- La acción penal se extinguirá: 1º. Por la muerte del imputado. 2º. Por la amnistía. 3º. Por la
prescripción. 4º. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.
ARTICULO 62.- La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:
1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua; 2º.
Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos
reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de
doce años ni bajar de dos años; 3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente
con inhabilitación perpetua; 4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación temporal; 5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
Las doctrinas correccionales de la prevención especial son ideologías normativistas, dado que asignan a la
pena un fin ético, asumiéndolo como satisfecho no obstante que de hecho no se realice o quizá sea
irrealizable; así es como estas doctrinas deducen el ser del deber ser.
La teoría de la prevención especial no es idónea para justificar el Derecho penal, porque no explica la
punibilidad de delitos sin peligro de repetición y porque la idea de adaptación social forzosa mediante una
pena no contiene en sí misma su legitimación, sino que necesita de fundamntación jurídica a partir de otras
consideraciones.

 Para responder el interrogante seria importante desde mi punto de vista hacer hincapié tanto en la
teoría absoluta de la pena como en la teoría relativa de la pena.
Tenemos la teoría absoluta de la pena, donde la pena es un fin en sí mismo y su función esrestablecer el
daño causado. Es decir, al considerar a un delito como el daño que se hace al orden social determinado
entonces se aplica una pena con el fin de que devuelva el orden social. Si nos basamos en esta postura
Malaparte al margen de si existe o no arrepentimiento de sus actos, debe ser sancionado por los hechos
delictivos llevados a cabo. Esta teoría absoluta no encuentra el sentido de la pena en la persecución de fin
alguno socialmente útil, sino que mediante la imposición de un mal merecidamente se retribuye, equilibra
y expía la culpabilidad del autor por el hecho cometido.
-KANT: Considera que absolver a un malhechor, cualquiera fuese la justificación para hacerlo, constituye
una calamidad, “cuando perece la justicia, ya no hay valor alguno que los hombres vivan sobre la Tierra.
Tiene que haber una pena que recaiga sobre Malaparte.
-HEGEL: Interpreto que según Hegel a Malaparte se lo debería castigar, busca equilibrio entre delito y pena,
la pena a aplicar lograría el restablecimiento de la norma.
Para cerrar la idea es necesario aclarar que la retribución de los daños causados solo se logra de manera
abstracta, y no existe realmente una forma de eliminar todos los crímenes causados por esta persona.
Respecto de las teorías relativas de la pena otorgan un fin ulterior a la pena, como prevenir futuros delitos.
El prevencionismo como la principal teoría relativa. y se divide en dos tendencias, el prevencionismo
general, dirigido a la sociedad como un todo, y el prevencionismo especial, dirigido al individuo que
cometió el delito. Ambas tienen subdivisiones, prevención positiva o negativa, dependiendo del enfoque
que tenga.
Si pensamos en la intimidación, asociada a la teoría de prevención general negativa, no tiene lugar una
aplicabilidad, o es difícil pensarla ya que hay que tener en cuenta que el contexto en el que todo sucede es
un contexto de dictadura, en todo caso deberíamos plantear la probabilidad de que esto vuelva a suceder.
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Por otro lado, podríamos plantear el castigo a Malaparte con una sanción con el fín de prevenir teniendo
como fin último el disuadir al resto de los individuos de que ejecuten el mismo comportamiento legalmente
prohibido, de manera que cada persona, a sabiendas de las consecuencias negativas que supondría una
determinada actitud, se abstenga de incumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
Por otro lado al observar que Malaparte no ha cometido ningún crimen, y que en todo caso, hasta incluso
manifiesta estar arrepentido de lo antes hecho poniéndose a disposición del juez para la continuidad del
juicio, no parecería aplicable la teoría de prevención especial.
Por ultimo, la teoría de prevención general positiva en este caso, buscaría demostrar las consecuencias de
los hechos punibles, así como la importancia del mantenimiento del orden jurídico.

 En el siguiente trabajo intentare hacer un repaso de las principales corrientes de la teoría de la

pena estudiadas en clase analizando cada una con respecto al caso en concreto a partir de la
lectura de la bibliografía recomendada.
La primer teoría bajo la cual voy a enfocar el tema de estudio es la teoría absoluta de la retribución. Esta
teoría sostiene que mediante la imposición de un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expía la
culpabilidad del autor por el hecho cometido. El fin de la pena no es trascender del condenado, sino que
cada penado sepa lo que sus hechos valen. La pena debe ser justa y eso presupone que se corresponda en
su duración e intensidad con la gravedad del delito, que lo compense. En este caso, donde el general
Malaparte seria responsable, concretamente, de diversos homicidios calificados, torturas, violaciones,
secuestros y robos, incluso la penalización mas drástica que se le pueda aplicar al autor seria insignificante
e insuficiente para retribuirle el mal provocado por sus actos, y jamás podría compensar el delito cometido.
Dentro de las teorías relativas de la pena, en las que esta tiene como finalidad prevenir el delito, seria
absurdo intentar analizar el caso desde una perspectiva especial, donde el foco recae en el penado y la
pena consiste únicamente en hacer desistir al autor de futuros delitos, tanto de manera positiva como
negativa, asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de estos; intimidando
al autor, mediante la pena, para que no cometa futuros delitos; y preservándole de la reincidencia
mediante su corrección o resocialización. En esta situación particular, en la que el imputado se presento de
forma voluntaria ante el juez luego de varios años desde su fuga del instituto donde se hallaba detenido
durante el tramite de su causa, y teniendo este la edad de 82 años, parecería excesiva e innecesaria la
aplicación por parte del estado de tratamientos resocializadores, más sabiendo del arrepentimiento de este
y de sus intentos de reparar sus hechos através de donaciones en favor de instituciones defensoras de
derechos humanos. Al mismo tiempo y volcándonos a la orbita negativa de estas teorías preventivas
especiales, menos justificaron habría para imponer la pena, ya que por las características antes
mencionadas del actor, y las distintas circunstancias temporales resultaría presuntamente imposible su
reincidencia y su peligrosidad seria nula debido a su inocuidad.
En cambio, dentro de las teorías generales, donde lo que se busca con la pena es la influencia sobre la
comunidad, podríamos hallar una forma de legitimación de la pena mucho mas acertada para este caso en
particular que las analizadas anteriormente. No seria la corriente negativa de estas teorías que mediante
las amenazas penales y la ejecución intensa y eficaz de la pena, debe instruir a otros sobre las
prohibiciones legales y apartar a aquellos que corren el peligro de cometer delitos semejantes de su
violación, teniendo en cuenta que la posibilidad de cometer delitos semejantes no se va a bazar en una
cuestión de la efectividad o no a la hora de sancionar las penas sino que el tipo de delitos cometidos por
este general están fundados y sostenidos por cuestiones ideológicas que no van a depender de las penas o
el riesgo de ser atrapados.
Finalmente, sí considero, que la teoría preventiva general de aspecto positivo, que busca la conservación y
el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento jurídico, sea una respuesta
mas acertada al momento de defender la potestad que tiene el estado para aplicar una pena ante la
situación planteada en el caso a estudiar.
Ya mencione que no hay riesgo de reincidencia por parte del autor, que las intenciones de imitarlo serian
casi nulas, y que estas no dependerían de una coacción psicológica por parte del estado. Pero incluso en
ausencia del peligro de repetición del hecho por las cuestiones que detalla el caso no se debe renunciar
totalmente a la pena ya que la sanción es necesaria para sostener que los valores destruidos por el delito
tienen valor dentro de la orbita jurídica y social de esa sociedad y para generar en la población la confianza
que se origina con la actividad de la justicia penal, el efecto de confianza que surge cuando el ciudadano ve
que el derecho se aplica y, finalmente, el efecto de pacificación, que se produce cuando la conciencia
jurídica general se tranquiliza, en virtud de la sanción, sobre el quebrantamiento de la ley y considera
solucionado el conflicto con el autor.