DERECHO PRIVADO 1

DERECHO PRIVADO
El derecho, en su aspecto objetivo, es el conjunto de normas o reglas de conducta
impuestas por el estado con carácter obligatorio, que prevén o describen
comportamientos humanos, imponiendo deberes y reconociendo facultades con
miras a crear un orden social justo.
Ahora bien, el derecho objetivo positivo se clasifica, para su mejor conocimiento y
aplicación, en dos grandes ramas:
Derecho público
Derecho privado.
Así, cuando la relación jurídica presenta caracteres de subordinación o supra
Coordinación, por intervenir el estado en su carácter de poder público, es de
derecho público. En tanto, si los sujetos que en ella intervienen se relacionan en
un pie de igualdad, en un plano de coordinación, como cuando en ella intervienen
los particulares o aun el estado como titular de un derecho subjetivo privado, es de
derecho privado
Derecho subjetivo se define como una facultad que tiene las personas de solicitar
la protección de un derecho o interés jurídicamente protegido
Y se clasifica en derecho subjetivo personalísimo, opersonal o intelectual

PERSONA HUMANA

La persona humana es el primer elemento de la relación jurídica, entendiendo la

misma como la situación en la que se encuentran varias personas vinculadas
entre sí, regulada por el derecho. Ahora bien, no toda relación entre personas, aun
cuando pueda producir efectos jurídicos, es relación jurídica. Así, la amistad, pese
a que puede producir ciertos efectos jurídicos, como la obligación de los jueces de
excusarse cuando tienen amistad íntima con alguna de las partes litigantes, no es
relación jurídica. En una palabra, es el vínculo entre dos o más personas que,
tendiente a la satisfacción de intereses dignos de tutela jurídica, es disciplinado y
orgánicamente regulado por el ordenamiento jurídico.
La relación jurídica está conformada por:
a) Sujetos: titulares de las prerrogativas y deberes jurídicos que la conforman. Se
denomina sujeto activo a quien se le atribuyen derechos o facultades y sujeto
pasivo a aquel sobre el que recaen deberes.

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b) Objeto: es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos.
c) Causa: es la fuente de la que ella emana. Son los hechos o actos jurídicos que
le dan origen.
Así, por ejemplo, el contrato de compraventa da nacimiento a una relación jurídica
entre comprador y vendedor.
La persona, como sujeto de derecho, como titular de las prerrogativas o
facultades y sus correlativos deberes que conforman el contenido de la relación
jurídica.
Persona humana Persona y sujeto de derecho: La noción de persona es muy
importante para nuestro sistema jurídico ya que posee una cantidad de
connotaciones necesarias para comprender su protección. Nuestra ley no da una
noción de lo que debe entenderse por persona; directamente empieza el Título I,
refiriendo al comienzo de su existencia.
Matilde Zavala expresa: …mientras que el hombre es una realidad ontológica (un
"ente" biosíquico y espiritual);
Persona es, dentro del derecho, una categoría jurídica (el ente, humano o no, que
goza de capacidad de derecho) […] El hombre existe en la naturaleza, persona
solamente en el derecho. (Zavala de González, 1983, p. 4). Es decir que, cuando
hablamos de “persona”, hacemos alusión a una categoría jurídica, a una calidad
que contiene en sí misma la aptitud de ser portadora de derechos.
Así las cosas, se puede deducir que la palabra persona hace referencia a la
personalidad jurídica –la investidura jurídica de la que goza el sujeto–, a la aptitud,
la disposición potencial para tener derechos, para adquirirlos, para ser sujeto
activo o pasivo de las relaciones jurídicas. Hombre hace referencia al sustrato o
soporte biológico de las personas humanas, que, para estar protegido, necesita de
esa personalidad jurídica. Por último, la expresión sujeto de derecho alude a las
personas cuando están interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo
cuando le están dando vida a un contrato. Gráficamente, es la persona en
movimiento.
Como vemos el nuevo ordenamiento jurídico se distingue del código civil de Vélez
Sarsfield ya que el en el art. 30 definía a la persona como todo ente susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones. Clasificándolas también el mismo
articulado en personas físicas y personas jurídicas. La primera hacía referencia a
todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin
distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. Y definía
a la persona de existencia ideal por descarte refiriéndose a ella como todo ente
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones que no son personas de
existencia visibles son personas jurídicas.

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Derechos y Actos Personalísimos
Definición
Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o
manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre
desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad
física, etc. Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el
Código Civil y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos
constitucionalizado (art. 75 inc. 22 CN) establece las bases fundacionales del
régimen de los derechos personalísimos, toda vez que la dignidad personal como
sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio
cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales.
Caracteres
Estos derechos son
Absolutos,
Extra Patrimoniales,
Irrenunciables,
Relativamente disponibles por las partes y
No transmisibles.
Otro carácter es que la vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la
prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado en los arts. 1708 a
1780 inclusive del Código Civil y Comercial.
Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno
de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están
obligados a respetar la persona de los demás. Decimos que son relativamente
disponibles por las partes pues, de conformidad al art. 55 del Código Civil y
Comercial, se puede disponer de los derechos personalísimos bajo ciertas
condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que éste no
sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Asimismo, prevé que el
consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse en forma clara, ya sea
expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y “es de interpretación restrictiva, y
libremente revocable”
Inviolabilidad de la persona humana: entendemos a este concepto dentro de la
idea de que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin
en sí mismo, su persona es inviolable.

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El artículo 51 prevé “Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es
inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto
de su dignidad”.
De tal modo, el reconocimiento y el respeto de la dignidad personal, además de
estar previsto expresamente en el Código, encuentra amparo constitucional por
vía del art. 75 inc 22 y rango constitucional asignado al art. 11 del Pacto de San
José de Costa Rica. Este derecho implica que todo ser humano debe ser
respetado como persona tanto en su existencia – vida, cuerpo, salud– como en su
propia dignidad –honor, intimidad, imagen–. Así, la inviolabilidad de la persona
humana extiende su tutela tanto a los derechos de la personalidad espiritual, es
decir la imagen, la intimidad, identidad, honor o reputación, como a cualquier otro
que resulte de una emanación de la dignidad personal. De igual forma, la
inviolabilidad de la persona hace que esté protegida la integridad física y, por
ende, primordialmente la vida y la salud.
Derechos de la personalidad espiritual tutelados
El artículo 52 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone Afectaciones a la
dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra
o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada
en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños
sufridos, conforme lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo I. 1
Derecho a la intimidad personal o familiar: la intimidad es el ámbito de reserva de
la vida, de los sentimientos, creencias de un individuo. Este ámbito de reserva es
el bien jurídico protegido por este derecho, que garantiza al titular el derecho a
vivir en forma independiente, sin injerencias ni intromisiones que puedan 10 Art. 51
del CCCN. 11 Art. 52 del CCCN. provenir de la autoridad o de terceros, en tanto
su conducta no ofenda al orden público, a la moral, ni perjudique a terceros (Tagle,
2002). De la lectura del artículo 52 del Código, se advierte que no sólo se protege
la intimidad personal, sino también la familiar, es decir que “nadie puede ser objeto
de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia. Ahora
bien, este derecho tendrá más reducida su esfera de acuerdo al grado de
actuación o función pública que posea, pues mientras más pública sea la imagen
de la persona, más reducida será la esfera de protección, pero siempre la
conserva. Por ello, algunas personas reconocidas o famosas han iniciado
acciones para proteger su derecho a la intimidad cuando la prensa ha invadido tal
esfera.
Derecho a la honra o reputación: este derecho comprende dos aspectos. De un
lado, el honor en sentido objetivo, que es la valoración que otros hacen de la
personalidad, es el buen nombre o reputación, el aprecio de terceros; y en sentido
subjetivo es la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la
propia dignidad y la de su familia (Tagle, 2002).

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La vulneración al honor da lugar a la posibilidad de interponer acciones penales,
como la injuria y la calumnia. La injuria procede cuando alguien afecta el honor de
una persona con dichos que la degradan; la calumnia consiste en la falsa
imputación de un delito.
Derecho a la imagen:
El artículo 53 del Código Civil y Comercial establece: Derecho a la imagen. Para
captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se
haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:
 Que la persona participe en actos públicos;
 Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario y se tomen las
precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;
 Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos
de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el
consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición
de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado,
resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no
ofensiva es libre. 13 12 Art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Art. 53 del CCCN. 17 El derecho a la propia imagen es el derecho personalísimo
que protege la imagen -entendida ésta en sentido amplio- de una persona física,
ya que permite a su titular oponerse a que su imagen o su voz sean reproducidas,
captadas o publicadas por cualquier medio, sin su consentimiento. Este derecho
goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a la
privacidad (art. 19 CN) o bien como un derecho autónomo implícito en el art. 33 de
la CN, a lo que se suma su recepción por vía del art. 75 inc. 22, que otorga rango
constitucional a diversos instrumentos internacionales, entre los que se encuentra
el Pacto de San José de Costa Rica (art. 11). Este derecho se vulnera con la mera
captación de la imagen o la voz sin el consentimiento del sujeto, aun cuando no se
infiera una lesión a la privacidad. Se señala que tiene un contenido positivo y uno
negativo. Desde su faz negativa o de exclusión, el derecho a la imagen confiere la
facultad de oponerse y prohibir a terceros su captación y divulgación; desde su faz
positiva, permite a su titular ceder su uso y explotación incluso a título oneroso
(Rivera y Medina, 2014). En relación al alcance de lo que debe interpretarse por
“imagen”, tal como hemos señalado, el concepto es amplio y por ende, la
protección legal comprende distintas formas de reproducción de la imagen, como
dibujos, caricaturas, pinturas y cualquiera sea la vía de difusión, por ejemplo
filmaciones, reproducciones televisivas, entre otras (Tagle, 2002). La regla es la
exigibilidad del consentimiento a fin de “captar” o “reproducir” de cualquier forma la
imagen o la voz de una persona (carácter disponible de este derecho). Dicha
conformidad no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable
(art. 55). Sin embargo, el precepto precedente señala tres excepciones a la
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exigencia del consentimiento: a) “Que la persona participe en actos públicos”, es
decir, inauguraciones, desfiles, cortejos fúnebres de hombres célebres,
ceremoniales oficiales, etc. b) “Que exista un interés científico, cultural o
educacional prioritario” , siempre que no resulte ofensiva y que se tomen las
precauciones suficientes para evitar un daño innecesario. Por ejemplo: evitar la
identificación de la persona en ilustraciones en revistas médicas. c) Que se trate
de informar sobre acontecimientos de interés general, es decir, que haya un
interés colectivo en la información, ya sea porque la imagen se vincula a la
actividad profesional o pública del sujeto o presenta cierta relevancia pública o
cuando su difusión se hace para verificar o refutar aspectos de la vida privada que,
voluntariamente, la persona involucrada ha expuesto al público. 14 Art. 53 del
CCCN. 15 Art. 53 del CCCN. 18 En el caso de las personas fallecidas, dispone la
norma que el consentimiento puede ser prestado por sus herederos o por quien
hubiera sido designado por el causante del efecto en una disposición de última
voluntad. En caso de desacuerdo entre los herederos, lo resolverá la autoridad
judicial. Ahora bien, pasados veinte años desde la muerte, la reproducción es libre
en tanto no resulte ofensiva. De tal modo, si aún antes de transcurrido tal lapso
legal no existiese ninguna de las personas que por ley deben prestar su
consentimiento, podría reproducirse la imagen. Derecho a la identidad: este
derecho implica que “cada persona sea ella misma”, que pueda distinguirse sobre
la base de sus atributos y sus propias cualidades personales que hacen a esa
determinada persona distinta de las otras. Este derecho comprende tanto la
identidad biológica como la identidad de género (regulada por ley 26.743 “De
identidad de género”).
Derechos de la personalidad física

Estos derechos se corresponden con

 el derecho a la vida,
 la integridad física,
 al propio cuerpo,
 a la salud,
 despojos mortal.

Derecho a la vida: este derecho se encuentra profusamente protegido y se refleja

al impedimento de obrar contra la propia vida y sobre la vida de los demás. Este
derecho actualmente se encuentra en grandes discusiones bioéticas debido a que
existen fallos que lo contraponen con el derecho a la dignidad, por ejemplo,
cuando se permite a la persona que (siendo capaz o por ser objetor de conciencia)

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se niegue a recibir tratamiento médico para preservar su dignidad. Es sumamente
importante esta categoría porque se tiene (al igual que los demás derechos
humanos) desde que se comienza a ser persona para el derecho.
Derecho a la integridad física: el artículo 54 del CCCN dispone que no resultan
exigibles aquellas convenciones que tengan por objeto la realización de un acto
peligroso para la vida o integridad física. En otras palabras, el contrato mediante el
cual una persona comprometa un acto que traiga aparejado dicho peligro,
carecerá por tanto de fuerza obligatoria para quien asumió dicha obligación, no
siendo pasible de exigir su cumplimiento forzado o indirecto, salvo que el acto de
que se trate se corresponda a su actividad habitual (v.gr. un boxeador, un corredor
de autos) y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a
las circunstancias. Este derecho se vincula también con el derecho a disponer
sobre el propio cuerpo.
Derecho a disponer sobre el propio cuerpo: en primer lugar es dable señalar que
el cuerpo humano no es una cosa en sentido jurídico, en tanto no constituye un
objeto material susceptible de apreciación pecuniaria.
Así, el art. 17 del CCCN establece que: Los derechos sobre el cuerpo humano o
sobre sus partes no tiene un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se
respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales. Este
derecho de disponer del cuerpo humano se vincula con el anterior, es decir, con el
derecho a la integridad física que procura determinar las atribuciones que se
tienen sobre el propio cuerpo, sus límites y la tutela legal que posibilite su efectivo
ejercicio frente a la oposición, atentado o amenaza de agresión, ya sea
proveniente de terceros o del Estado.
La regla es que no están autorizados aquellos actos que causen una disminución
permanente en la integridad del propio cuerpo o sean contrarios a la ley, la moral o
las buenas costumbres. Sin embargo, el art. 56 del CCCN prevé excepciones a tal
principio, las que tienen lugar cuando se trata de actos enderezados al
mejoramiento o preservación de la salud de la persona titular, como ser una
intervención quirúrgica; o, “excepcionalmente”, para el mejoramiento o
preservación de la salud de otra persona distinta a la del titular, la que tiene lugar
cuando se dispone la ablación de un órgano (que se rige por la ley 24.193,
modificada por ley 26.066) a los fines de ser trasplantado. Asimismo, están
prohibidas las prácticas destinadas a la modificación de la constitución genética de
la descendencia, salvo aquéllas que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o
la predisposición a ellas (art. 57 CCCN). Por otro lado, se prevé la regulación de
las investigaciones biomédicas en seres humanos que procuran un beneficio para
el paciente sobre el cual se realizan, a la par que pueden aprovechar en general a
la ciencia médica. Estas investigaciones deben cumplir con los recaudos legales
que establece el art. 58 CCCN, teniendo una especial trascendencia el previsto en
el punto “f”, que alude al ineludible acuerdo que debe prestar la persona objeto de

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la intervención, quien siempre deberá estar debidamente informada en relación a
los riesgos para su vida. 16 Art. 17 del CCCN.
Derecho de disposición sobre el cadáver propio: la norma del artículo 61 del
CCCN consagra el derecho que posee toda persona capaz en orden a establecer
el destino post mortem de su cuerpo. Es decir que la persona, mientras viva,
puede disponer de sus exequias o inhumación, como así también la dación de
todo o parte de su cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de
índole similar. La manifestación de la voluntad puede ser expresada por cualquier
forma, es decir, puede ser por disposición testamentaria, o bien puede ser escrita
o por signos inequívocos, o inducida de hechos o circunstancias que posibiliten
conocerla. Ahora bien, en ausencia de instrucciones por parte del difunto, será el
cónyuge, el conviviente o los parientes según el orden sucesorio, quienes
dispongan del cadáver de su familiar.

Atributos de las Personas

Definición:
La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades
esenciales. Éstas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir
que comienzan con su existencia. Estos atributos de la persona humana son:
capacidad, nombre, estado y domicilio. A toda persona individual le es inherente la
capacidad, cualidad que la distingue como sujeto potencial de derechos y deberes;
el nombre que la individualiza, el estado que la sitúa en el medio familiar en el que
se desenvuelve y el domicilio que la sitúa jurídicamente en un lugar determinado.
Naturaleza Los atributos
No son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de la
persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a
su existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola.
Caracteres Los atributos participan de los siguientes caracteres:
Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física
pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su
individualidad.
Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada
clase en un momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz
21 e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles
familiares del mismo orden, por ejemplo soltero-casado.
Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio.

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 Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que
así lo prevé.
Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del
tiempo.

Nombre
Noción
El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto.
Está compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo) y
el apellido (o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes; el
nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza
en la sociedad.
Naturaleza jurídica
Respecto de su naturaleza jurídica existen varias teorías.
a) Tesis de la propiedad: sostenida fundamentalmente en Francia a mediados del
XIX. Consideraba que el nombre era objeto de un derecho de propiedad análogo
al que se tiene sobre las cosas. Esta tesis ha sido abandonada.
b) Tesis del derecho de la personalidad: parte de la doctrina entiende que el
nombre es un derecho o un bien de la personalidad que permite distinguir al
individuo de los demás. El nombre, al ser utilizado como forma de distinguir al
individuo, es un atributo esencial de la personalidad.
c) Institución de policía civil: Planiol concibe al nombre como una institución de
policía civil, por cuanto es impuesto por la ley en forma obligatoria para la
identificación de los individuos. Tesis seguida en nuestro país por Orgaz.
d) Institución compleja: consideran que el nombre es tanto un derecho de la
personalidad como una institución de policía civil, porque protege intereses
individuales y también sociales. Esta posición es compartida por autores como
Salvat, Llambías, Borda, Rivera. Así, el artículo 62 del CCCN establece: “Derecho
y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el
apellido que le corresponden”. Es de este artículo de donde surge su naturaleza
jurídica, en donde confluyen los dos criterios: que el nombre es un derecho de la
personalidad, que es una institución de policía civil. Art. 62 del CCCN.
Régimen legal
 El prenombre
 Apellido de los hijos.

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Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la designación
común a todos los miembros de una misma familia, que, unido al prenombre,
identifica a la persona física, conformando su nombre propiamente dicho. Así, el
apellido designa el grupo familiar, pues cada individuo lleva el apellido que le
corresponde en razón de su pertenencia a dicho grupo. El art. 64 del CCCN prevé
que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso
de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con
edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Asimismo,
dispone que, en caso de que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos, todos
deben llevar el mismo que se haya decidido para el primero. Ahora bien, en el
caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste lleva el apellido de
ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se
sigue la regla establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el
primer apellido de alguno de los cónyuges. Si la segunda filiación se determina
después, ambos padres deberán acordar el orden de los apellidos. A falta de
acuerdo, será determinado por el juez según sea el interés superior del niño. Para
el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se establece
que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas con el apellido que esté usando o, en su defecto, con un apellido
común (art. 65) o bien, si la persona tiene edad y grado de madurez suficiente,
puede solicitar la inscripción del apellido que esté usando (art. 66).
 Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de los cónyuges,
el art. 67 dispone: Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del
otro, con la preposición “de” o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio
ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que,
por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. 23 El cónyuge viudo
puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas
nupcias, ni constituya unión convivencial. Como se advierte, en materia de apellido
y matrimonio, el Código posibilita a que cualquiera de ellos pueda utilizar el
apellido del otro con o sin la preposición “de”. Ahora bien, en el caso de persona
divorciada y nulidad del matrimonio, la regla es la prohibición de empleo del
apellido y, sólo de mediar razonables motivos, el juez puede acordar su
conservación. En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro
cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencia.
 Cambio del prenombre y del apellido Los arts. 69 y 70 del Código Civil y
Comercial receptan la posibilidad del cambio del prenombre y del apellido sólo de
mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al respecto, formula una enunciación de
justos motivos: a) cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad; b) por “la
raigambre cultural, étnica o religiosa” 19; c) por “la afectación de la personalidad
de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre
acreditada” 20 . Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, es
precisa la intervención del Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los

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dos supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69. En tales casos no se
requiere la intervención judicial y se consideran justos motivos cuando se pretende
“el cambio del prenombre por razón de identidad de género y el cambio de
prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación
ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad”
El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley
local, con intervención del Ministerio Público”, debiendo “publicarse en el diario
oficial una vez por mes en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten las
oposiciones y se soliciten informes respecto de “las medidas precautorias que
existieren con relación al interesado” . Una vez inscrita en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas, será oponible a terceros. 18 Art. 67 del CCCN.
19 Art. 69 del CCCN. 20 Art. 69 del CCCN. 21 Art. 69 del CCCN. 22 Art. 70 del
CCCN. 23 Art. 70 del CCCN.

Acciones de protección

Puede ejercer acciones en defensa de su nombre:

a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea
reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe
ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado;
b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese
uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de
fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso. En todos
los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer
la publicación de la sentencia. Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente
por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y
a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.
Así, las acciones para proteger el nombre son tres:
 La acción de reclamación o reconocimiento del nombre: se requiere que el
demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por pare del sujeto
afectado, debiendo el juez ordenar la publicación de sentencia a costa del
demandado.
 La acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere que el
demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto propio de
la sentencia es el cese en dicho uso indebido.

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 La acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido por parte del
demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa o un
personaje de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio material o moral. El efecto
de la sentencia es el cese de dicho uso indebido. Por último y en orden a quiénes
pueden interponer estas acciones, se establece que el titular exclusivo es el
interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida por sus descendientes,
cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.
Art. 71 del CCCN. Seudónimo
En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza de la
tutela del nombre”. El seudónimo es la designación, diferente del nombre
verdadero, que una persona voluntariamente se da a sí misma, en el desarrollo de
alguna actividad específica cultural, artística, comercial o profesional, sea con el
objeto de ocultar su verdadera identidad o para darle realce en el ejercicio de esa
actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre, o con una
designación de fantasía. Como el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre,
el titular para su protección, podrá interponer las acciones previstas para proteger
el nombre, es decir las previstas en el art. 71. Asimismo, el art. 69 ha receptado el
cambio de nombre cuando existan justos motivos a criterio del juez y el inc. “a"
dispone que se considera justo motivo al supuesto en que el seudónimo hubiese
adquirido notoriedad.

Domicilio
Noción. Caracteres
El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar, aun
cuando no actúe necesariamente allí.
Domicilio, en sentido jurídico, es el lugar que la ley considera como centro o sede
legal de la persona. Como veremos seguidamente existen distintas clases de
domicilio, el domicilio general y el especial. El domicilio general es el atributo,
cualidad o propiedad inherente a la persona que representa su indispensable
asiento o sede legal para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones (Tagle, 2002).
Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que es
la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de permanecer
allí.
El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no puede faltar en
ninguna persona y es único ya que una persona no puede tener más de un
domicilio general. Por último decimos que el domicilio general es mutable, es
decir que es modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por
ejemplo, un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a

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domicilio real) o por un cambio en la de su situación (por ejemplo: una persona
que es designada en un puesto de funcionario público y que requiere trasladarse,
cambia de domicilio real a domicilio legal).

Clases de domicilio.
Distinciones
El domicilio se clasifica de la siguiente manera:
General u ordinario
Especial.
El domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la generalidad de
sus relaciones jurídicas, se clasifica en
 real o voluntario
 legal o forzoso.

Por su parte, el domicilio especial sólo produce efectos en relación a una o varias
relaciones jurídicas determinadas y puede ser convencional, procesal, conyugal,
comercial, entre otros.

DOMICILIO REAL,
Definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene su residencia
habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en el
lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes
de dicha actividad. Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un
elemento del domicilio, dado que el mismo se determina en función de la
residencia habitual, entendida como el lugar en el que habitual y
permanentemente habita una persona.
También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad
profesional o económica para las obligaciones nacidas de éstas. Este domicilio
toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario, pues sólo
depende de la voluntad del individuo, y, además, es de libre elección e inviolable
(art. 18 CN).
Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente
voluntario, está conformado por un elemento material o corpus y el elemento
intencional o animus. El primero está constituido por la residencia de la persona

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que es efectiva y permanente y el animus es la intención o propósito de
permanecer en un determinado lugar. Así, el domicilio real se constituye por la
reunión de sus dos elementos.

DOMICILIO LEGAL
Como el lugar donde la ley presume, (Art 74cccn) sin admitir prueba en contra,
que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos
y el cumplimiento de sus obligaciones.
Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal:
a) los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir
sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;
b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar que lo están
prestando;
c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen
domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.
Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la
voluntad del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente; es
excepcional y de interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos
previstos por la ley; y es único, en tanto es una clase de domicilio general u
ordinario.
DOMICILIO ESPECIAL
Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste no es
un atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones.
El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio de
los derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75). Este domicilio produce
sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas, es decir,
tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas para las que ha sido
instituido. Es elegido libremente por las partes y el domicilio convenido tiene fuerza
de ley para los contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por
acuerdo común de partes, lo modifiquen.
Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza.
Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que
puede faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, en el caso de las sociedades

14
que poseen este tipo de domicilio, el de la jurisdicción en el que se encuentra
constituida; además pueden tener una sede diferente donde funciona.
El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:

a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio especial

alguno;
b) puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios domicilios especiales;
c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales
como a los singulares.
Importancia y efectos
El domicilio produce importantes efectos jurídicos. Siguiendo al art. 78 del CCCN,
debemos señalar: en primer lugar, que determina la competencia judicial. Así, por
ejemplo, para el proceso donde se solicite la declaración de incapacidad o de
restricción de la capacidad, deberá tenerse en cuenta el domicilio de la persona en
cuyo interés se lleva a cabo el proceso (art. 36); en la declaración de ausencia, es
juez competente, el del domicilio del ausente (art. 81); en el proceso sucesorio es
competente el juez del último domicilio del causante, entre otros.
Asimismo, de conformidad a la última parte del mencionado artículo, en caso de
constitución de domicilio contractual o de elección, se admite la prórroga de
competencia, la que importa que deja de ser competente el juez que normalmente
hubiera correspondido por aplicación de los principios procesales en los códigos
de rito, para dar lugar a aquél del domicilio elegido. Cabe aclarar que este último
efecto será siempre en caso de que la jurisdicción judicial resulte renunciable, es
decir, cuando la jurisdicción sea impuesta en razón del domicilio de las personas,
pues la determinada en razón de la materia no puede alterarse porque es de
orden público. (Rivera y Medina, 2014). La prórroga tampoco podrá operar en los
supuestos de fuero de atracción, que tienen virtualidad en los concursos y
quiebras y en los procesos sucesorios, pues el fuero de atracción es de orden
público.
Cambio de domicilio.
El domicilio real puede modificarse de un lugar a otro sin que dicha facultad pueda
ser coartada por contrato ni por disposición de última voluntad. Dicho cambio se
verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro
con ánimo de permanecer en ella (art. 77).
El domicilio real es mutable, siendo necesario que concurran los dos elementos ya
referidos: corpus, es decir efectivo cambio de domicilio, y animus, intención de
establecerse en el nuevo lugar.

15
CAPACIDAD
Noción.
La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se
expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona;
la capacidad de derecho siempre está presente.
Clases. Caracteres
La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la
persona– puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar, que
consiste en la aptitud de las personas físicas para ejercer por sí mismas los actos
de la vida civil.
Buteler caseres la definia siguendo el código deregado pero por tal no deja de
ampliar y ayudar a entenderla como la aptitud de cada clase de persona para
ejercer por si o por otro actos que no le son expresamente prohibidos.
La capacidad tiene los siguientes caracteres:
a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no pueden ser
modificadas por voluntad de los particulares;
b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones a la
capacidad son la excepción;
c) las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva.

Capacidad de Derecho.
Definición
El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de derecho.
Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples
actos, o actos jurídicos determinados.”
Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda persona
humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud se vincula
muy directamente con la personalidad humana; por ello, todas las personas son

16
capaces de derecho y no puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta,
es decir, que comprenda todos los derechos y obligaciones, porque sería contrario
al orden natural.
Por el contrario, sí existen incapacidades de derecho relativas, es decir referidas a
ciertos derechos en particular, como lo prevé el art. 1002 del Código Civil y
Comercial al referir, por ejemplo, que:
No pueden contratar en interés propio
27 Art. 22 del CCCN:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o
enajenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y
sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que
intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los
que intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son
herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las
testamentarias que estén a su cargo.28
Capacidad de ejercicio Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio
o de hecho, y prevé “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer
por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en
este Código y en una sentencia judicial”29. La capacidad de ejercicio es la aptitud
para ejercer derechos por sí mismo. Así, el principio general es la capacidad, con
las limitaciones que prevé el Código en su artículo 24, al referir a las personas
incapaces de ejercicio y las que determine en una sentencia judicial, referencia
que alude al supuesto de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los
mayores de edad, en las condiciones establecidas por la legislación en el art. 24
inc. “c” y 31 y ss. del CCCN.
Comparación entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio
Dimensiones Incapacidad de derecho Incapacidad de hecho
Esencia Falta de aptitud para
 ser titular de derechos.
 Se prohíbe celebrar un acto singular.
 Falta de aptitud para celebrar los actos jurídicos de la vida civil.
 Puede restringirse la capacidad para un conjunto de actos.

17
28 Art. 1002 del CCCN. 29 Art. 23 del CCCN.
Fundamento Necesidad de proteger el orden público, la moral, las buenas
costumbres.
Imposibilidad física o moral de obrar por ausencia de voluntad jurídica.
Alcance Siempre es relativo, no existe la incapacidad de derecho absoluta pues es
un atributo.
Puede ser una restricción a la capacidad restringida a determinados actos, o bien
un incapaz absoluto (art. 32 CCCN).
Interés protegido Puede ser público o privado.
Siempre interés privado: el de la persona del incapaz.
Forma de suplirse No tiene. A través del instituto de la representación (arts.
100 y ss. CCCN), o con intervención de un asistente o sistemas de apoyos.
Sanción ante la violación de lo normado por la ley
Da lugar a una nulidad absoluta.
Da lugar a un a nulidad relativa del acto.
Ley aplicable Ley territorial La ley del domicilio de la persona del incapaz.

Estado civil

Definición El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia

a la posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil,
o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc.
Caracteres
El estado participa de los siguientes caracteres:
a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden público; no
pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;
b) es indivisible y oponible erga omnes;
c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una persona
le corresponde el de otro que resulta correlativo;
d) es inalienable, es decir intransmisible;

18
 e) es necesario, indisponible y único, es decir que no se puede tener dos estados
correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al mismo tiempo, no ser
padre e hijo al mismo tiempo).
Efectos
El estado genera deberes jurídicos como el de usar un apellido o suministrar
alimentos; en el ámbito del derecho procesal es causal de excusación o de
recusación de los jueces o funcionarios, quienes no podrán entender en aquellos
pleitos en que intervengan parientes que se hallen en los grados previstos en las
leyes rituales; en el ámbito penal es agravante o eximente de penas. Asimismo, se
relaciona con los otros atributos porque, por ejemplo, en el matrimonio (estado:
casado), los esposos tienen limitaciones entre sí para ciertos contratos; o por caso
los padres no pueden contratar con sus hijos sometidos a responsabilidad
parental. Además, si se logra el reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el
padre, este reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del padre que
reconoce. Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la
hora de los reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que
se posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen. Por
ejemplo, a las personas les reconoce dos acciones:
a) De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un
reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación).
b) De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un
desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo, la
que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en matrimonio y
que no es suyo).
Prueba Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas
deben recogerse de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en
beneficio no sólo del interesado, sino también del Estado y de los terceros que
puedan tener interés en obtener información útil. El código establece el medio de
prueba del nacimiento, matrimonio, muerte de las personas físicas, estableciendo
que se prueba con las partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 del CCCN).

Comienzo y fin de la existencia de las personas humanas Personas por nacer

Noción de personas y vida humana

Persona por nacer
En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como señalamos
anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues se trata de ser

19
portador de derechos, mientras que la vida humana es un suceso de la
naturaleza, es su asiento natural.
Importancia jurídica de la concepción
El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la existencia. La
existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a
partir del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y
goza de protección de la ley.
Así, el Código Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el de
persona en el sentido técnico del término, reconociendo su comienzo en el
momento mismo de la concepción. De esta manera, se considera que hay persona
durante todo el proceso de gestación: desde su inicio hasta el nacimiento y, luego,
habrá persona física desde ese instante hasta la muerte. En igual línea, Vélez
Sarsfield aclaraba en la nota a su art. 63, que “las personas por nacer, no son
personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”.
Esto sin duda alguna fue tomada del Pacto de San José donde establece esta
postura de considerar a la persona desde la concepción y tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción.
El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela jurídica a
la vida humana desde este momento de la concepción. Así se visualiza con
claridad que, bajo el enfoque de la jerarquía normativa, de conformidad a la pauta
del art. 31 de la CN, la asignación de personalidad al ente natural no puede ser
ubicada por nuestra legislación común, en momento posterior a éste.
Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que, en
su art. 1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho años de
edad. Con respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara, pero sí lo
hace la ley 23.849 –la de ratificación del Tratado– en su art. 2, el cual declara que,
con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la
República Argentina entiendo por niño a todo ser humano desde el momento de la
concepción y hasta los 18 años. Repárese que lo que goza de jerarquía
constitucional es el texto de la Convención junto a la ley de ratificación porque,
como bien lo señala el art. 75 inc. 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere
jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, incluyendo así a la
ratificación como una unidad que debe ser considerada de ese modo a la hora de
valorar las disposiciones con jerarquía constitucional.
Duración del embarazo
La determinación del tiempo de duración del embarazo tiene sentido a los fines de
establecer la época en que ha ocurrido, en cada caso, la concepción. Según

20
sostuvimos anteriormente, esta definición resulta relevante porque allí es donde
comienza la existencia de la vida humana y, por tanto, desde entonces puede
asignarse a ella la calidad de persona, con la consecuente adquisición de
derechos.
Nuestro Código Civil y Comercial proporciona las indicaciones, en el artículo 20,
en torno a los plazos del embarazo. Así, dice:
Duración del embarazo. Época de la concepción.
Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la
duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo
de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta,
excluyendo el día del nacimiento.
De tal modo, un embarazo de trescientos días significa una franja temporal, en
semanas, de casi cuarenta y tres semanas; uno de ciento ochenta, importa una
gestación de más de veinticinco semanas. Sobre esta base y atendiendo a que,
desde el punto de vista médico, la duración del estado de gravidez alcanza a
cuarenta semanas de gestación, se advierte que la previsión resulta “generosa”
tanto en máximo como en mínimo.
En definitiva, sin contar el día del parto, se cuentan trescientos días hacia atrás y
luego ciento ochenta días, también hacia atrás. En el período de ciento veinte días
que hay entre uno y otro término, la ley presume que se ha producido la
concepción.
En una palabra, se presume, salvo prueba en contrario, que la concepción se
produjo en los primeros ciento veinte días de los trescientos del embarazo, sin
contar la fecha de parto.
El artículo 19, en su versión original del Proyecto de Código Civil de 2012, decía:
La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno
materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con
la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley
especial para la protección del embrión no implantado.
Este precepto dejaba de lado cualquier discusión con relación al nasciturus
concebido en el vientre de la madre, al que se lo seguía considerando persona y
sujeto destinatario de la protección del derecho. Sin embargo, no ocurría lo mismo
con relación a los embriones no implantados, los que quedaban huérfanos de toda
protección legal hasta tanto no se produjese su implantación en el cuerpo de la
madre, momento a partir del cual recién eran considerados personas humanas.
(Rivera y Medina, 2014).
Según Rivera y Medina (2014), la Comisión de Reformas suministró tres
argumentos por los cuales los embriones no implantados no son personas
humanas:
21
 El primero de ellos tiene que ver con el estado actual de las técnicas de
reproducción humana asistida. De acuerdo con ellas, no existe posibilidad de
desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer.
El segundo motivo alegado radica en que la regulación de la persona humana
tiene como finalidad establecer los efectos jurídicos que tienen fuente en esa
personalidad, tanto en el orden patrimonial como extrapatrimonial, sin ingresar en
otros ámbitos, como puede ser el derecho penal, conducido por otros principios.
Y el tercer argumento decía que, tal como está regulado en el derecho
comparado, corresponde que tan importante cuestión sea regulada en leyes
especiales, que prevén su revisión periódica dado el permanente avance científico
en la materia.
De los múltiples proyectos que sobre el tema existen en el Congreso, solamente
en dos de ellos se protege la vida de los embriones desde la concepción
extrauterina. En los restantes proyectos se trata a los embriones no como vidas
humanas, sino como objetos descartables, tal como lo hace la actual ley 26.682
“De fertilización asistida”.
Ahora bien, tal como quedó el texto definitivo del artículo 19, no quedan dudas de
que el Código Civil y Comercial tutela la vida humana desde el momento mismo de
la concepción. El tema es que el término “concepción” ha dado lugar a distintas
teorías que conviven.
Así por un lado, se sostiene que el ser humano comienza con la unión de los
gametos masculino y femenino, es decir, del óvulo y del espermatozoide que se
conoce como fecundación del cigoto. A partir de allí, se configura una realidad
genética distinta de las dos que le dieron origen, es decir, que se produce una
combinación de cromosomas claramente diferenciable de las de sus progenitores.
Así, para esta postura el término concepción, supone fecundación.
Por otro lado, otra tesitura entiende que el cigoto necesito anidar en el útero de la
mujer para que se produzca el inicio de la vida humana. Los sostenedores de esta
doctrina distinguen el embrión preimplantario del embrión propiamente dicho,
fundando tal distinción en el momento en que tiene lugar la anidación en la pared
del útero y produciéndose ésta en el día catorce contando a partir de la entrada
del gameto masculino en el femenino. En consecuencia, la anidación resulta de
trascendental importancia jurídica, pues antes de ella no hay vida humana.
Otra postura más innovadora propugna un desarrollo aún superior de maduración
de embrión posterior a la anidación para que estemos frente a un individuo.
La última, ubica el comienzo de la persona humana en un tiempo posterior, en el
que el feto adquiere su viabilidad o en el nacimiento (Chiapero, 2012).

22
La divergencia entre una y otra posición se aprecia en los cambios que sufrió el
dispositivo antes de la versión definitiva y que son un reflejo de las discordancias
en la comunidad jurídica argentina.
La mayoría de la doctrina se inscribe en la posición que considera persona a la
vida humana a partir de la fecundación, sin perjuicio de admitir que no ocurre lo
mismo en la doctrina y la jurisprudencia internacional.
Para la postura mayoritaria, la fecundación del óvulo por el espermatozoide da
inicio no sólo a la vida humana sino también a la persona humana, sea que la
fecundación se hubiese producido en el seno materno o en el laboratorio.
Esto puede comprobarse al repasar lo ocurrido en las XIX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil en la Ciudad de Rosario (año 2003), en donde la Comisión de Parte
General abordó el tópico y la mayoría aprobó el despacho que sostuvo que la
existencia de la persona humana comienza con su concepción, entendida como
fecundación, y lo propio ocurrió diez años después en las XXIV Jornadas en la
Universidad de Buenos Aires (año 2013).
Hemos señalado precedentemente que la jurisprudencia internacional no participa
de la postura mayoritaria en orden a que la concepción debe entenderse como
fecundación.
Jurisprudencia.
Así, en autos “Artavia Murillo y otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica”, la
CIDH, luego de repasar las dos interpretaciones del término concepción, señaló
que “la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios
y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación y que
sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que
existe concepción”35. El Alto Tribunal internacional admite que, si bien al ser
fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética
suficiente para el posible desarrollo de un "ser humano", lo cierto es que, si dicho
embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades de desarrollo
son nulas.
La Corte razona que prueba de ello es que sólo es posible establecer si se ha
producido o no un embarazo una vez que se ha implantado el óvulo fecundado en
el útero, al producirse la hormona denominada "gonodatropina coriónica", que sólo
es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes de esto es
imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un
espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación, concluyendo a
partir de allí que hay diferencia entre embrión implantado y embrión no implantado.
Por todo lo anterior, la Corte concluyó (por mayoría) que la interpretación histórica
y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano
confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión,

23
quedando claro en cuál de las dos posiciones se enrola el Tribunal Internacional
en este decisorio.
Sin embargo, el Estado involucrado no fue Argentina sino Costa Rica y, por ende,
se viene sosteniendo que no se desprende de la Convención Americana que sus
fallos tengan obligatoriedad erga omnes más allá del expediente en el que fueron
dictadas, por lo que no es vinculante para la República Argentina.
Nacimiento con vida
Definición El artículo 21 dispone: “Nacimiento con vida. Los derechos y
obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente
adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona
nunca existió. El nacimiento con vida se presume.”
Los derechos y obligaciones adquiridos por el nasciturus en el momento mismo de
la concepción (es allí donde adquiere la calidad de “persona”) quedan sometidos a
una suerte de condición suspensiva: el nacimiento con vida. Ocurrida ella, se
produce su “adquisición irrevocable” de todos los derechos que le correspondan
por filiación; por el contrario, es decir en caso de nacer muerto o sin vida, se
extinguirán retroactivamente la totalidad de los derechos que pudo haber adquirido
desde la concepción.
En una palabra, si el niño nace con vida, mantiene o conserva esos derechos que
adquirió desde la concepción, de manera tal que su nacimiento lo único que hace
es perfeccionar o consolidar esa personalidad que ya poseía.
Medio de prueba Los artículos 96, 97 y 98 del código unificado regulan en materia
de prueba del nacimiento y de la muerte.
En primer lugar, es dable señalar que, prueba por excelencia del nacimiento, así
como sus circunstancias de tiempo, lugar, sexo, nombre y filiación de las personas
nacidas, es la partida del Registro Civil.
Las partidas del Registro Civil asumen el carácter de verdaderos instrumentos
públicos, siempre que estén confeccionadas en debida forma, sean emitidas por
oficiales públicos con competencia para tal fin o que, por las circunstancias en las
que se encuentren, estén autorizados a emitirlas (arts. 289 inc. “b” y 296).
Asimismo, se dispone que el nacimiento ocurrido en el extranjero se prueba con
los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se produce, legalizado
o autenticado del modo que disponen las convenciones internacionales y, a falta
de ellas, las disposiciones consulares de la República.
Ahora bien, para el supuesto en que no hubiera partida del Registro, porque no
hay registro público o bien porque falta o es nulo el asiento, y quisiera demostrarse
el hecho del nacimiento, se podrá acreditar por cualquier otro medio de prueba, ya
sea una información pericial, testimonios de los médicos o expertos, entre otros.

24
Presunción El mencionado artículo 21 establece que “el nacimiento con vida se
presume”37; presunción que funciona ante la hipótesis de que existieran dudas al
respecto.

Ahora bien, esta presunción admite prueba en contrario, es decir que, si alguien
alegara que el niño nació muerto, debe cargar con la prueba de tal extremo.

Ausencia de la persona
Definición El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las
normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al
procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración. El fin último de esta
regulación es la protección del patrimonio del ausente, pues lo que se pretende es
la designación de un curador especial a los bienes para que estos puedan ser
administrados en debida forma mientras dure el estado de ausencia.
Presupuestos fácticos y jurídicos Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha
desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado
apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo
exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son
insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato. 38
De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la ausencia
simple es preciso que:
a) La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias
sobre su existencia;
b) Haya dejado bienes que exijan protección;
c) No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente
resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño
inconveniente de su mandato.
Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para
peticionar ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la
desaparición se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte del
ausente; sólo se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que se
adopten aquellas medidas necesarias para proteger el patrimonio del ausente.

Procedimiento Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para

obtener la declaración de ausencia.

25
Así, el art. 80 establece quiénes se encuentran legitimados para incoar el proceso
de ausencia:
a) El Ministerio Público
b) Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del
ausente.
La solicitud de la declaración deberá incoarse ante el juez el domicilio del ausente;
si éste no lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el juez del lugar
donde existen bienes, y si hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el que haya
prevenido; todo ello conforme lo prevé el art.
El artículo 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de
ausencia simple, disponiendo, en primer término, que el presunto ausente debe
ser citado por edictos durante cinco días, y, si vencido el plazo no comparece, se
debe dar intervención al defensor oficial o, en su defecto, nombrarse un defensor
al ausente, debiendo nombrarse un abogado de la matrícula. Asimismo se prevé
que el Ministerio Público es parte necesaria en el juicio y su intervención resulta
imprescindible.
“En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o
adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan”39 a fin de la preservación
del patrimonio.
Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendrá por
fin acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio,
si concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones de dictar la
sentencia de declaración de ausencia simple y designar al curador.
Efectos
Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de que
realice los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Para el
supuesto de que deba realizar un acto que exceda la administración ordinaria,
deberá requerir autorización al juez, la que debe ser otorgada sólo en caso de
necesidad evidente e impostergable.
La curatela del ausente termina por su presentación personalmente o por
apoderado; por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente
(art. 84).
Muerte presunta
Régimen legal.
Casos y términos
La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituyen supuestos
jurídicos extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia judicial

26
que declara el fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley
establece diferencias fundadas en la eventual reaparición del declarado muerto
presunto y en la necesidad de proteger sus intereses.
El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la
noción o los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o
porque la persona se haya encontrado en circunstancias en las que se presume
su muerte.
Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los
supuestos extraordinarios.
Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga
noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento
aunque haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.40
Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:
a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de
guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de
una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el
término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber
ocurrido;
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se
tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que
el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de fallecimiento es
preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella
por el término de tres años, sin requerir la norma que la ausencia de la persona
haya ocurrido en virtud de una circunstancia que traiga aparejada la muerte
(supuesto de buque o aeronave naufragada, incendio, terremoto, etc.), como
ocurre en los casos extraordinarios. Por último, el plazo de tres años debe
contarse desde la fecha de la última noticia que se haya tenido del ausente.
La disminución de los plazos en los casos extraordinarios en relación al supuesto
ordinario, se debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias
particulares, en las que las posibilidades de supervivencia resultan ínfimas.
Procedimiento para su declaración En primer lugar, debe señalarse que, de
conformidad lo establece el art. 87, cualquier persona que tenga “algún derecho
subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración
de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de
diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente”42 que arrojen
resultado negativo.

27
La acción debe interponerse en el juez del domicilio del ausente.
El artículo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al
trámite del pedido de declaración de fallecimiento presunto.  Deberá nombrarse
un defensor al ausente a fin de garantizarle el derecho de defensa durante la
tramitación del juicio.  Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán
una vez por mes durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el
Boletín Oficial y en otro que resulte de importancia.  En el supuesto de que
existan bienes y no haya mandatario, o, si el que hubiere, ejerciera
incorrectamente el mandato, deberá nombrarse un curador a sus bienes a los
fines de que los administre y conserve.

Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no

constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni
suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del
ausente.
Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–,
recibida la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado
negativo y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si
están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y
disponer la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.
Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del
fallecimiento.
Día presuntivo de fallecimiento. Deberá fijarse como día presuntivo del
fallecimiento:
a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio; b) en el primero de
los casos extraordinarios, el día del suceso y si no está determinado, el día del
término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido; c) en el segundo
caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave
perdidos; d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora
presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la
expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento.
Efectos de la declaración
En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el punto.
Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el
testamento que hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios
deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previo inventario.
El dominio se inscribirá en el registro correspondiente (Registro de la Propiedad,
Registro de la Propiedad del Automotor) con la prenotación del caso, a nombre de
los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no
28
enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Ahora bien, si, entregados los
bienes, aparece el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin
efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a
petición del interesado.
La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Éste prevé
que la prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha
presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona.
Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes, es decir que los
herederos y legatarios pasan a tener el dominio pleno.
Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc. “b”, la declaración de ausencia
con presunción de fallecimiento es una causal de disolución del matrimonio, por lo
que el otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio.
Reaparición del presunto muerto Ahora bien, si el ausente reaparece, puede
reclamar:
a) la entrega de los bienes que existen en el estado e que se encuentran;
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados; d) los frutos no consumidos.

La capacidad de las personas humanas y las Personas Jurídicas

Capacidad de la persona humana

Capacidad de la persona
Noción. Clases
El correcto estudio y la internalización de este concepto es esencial para entender
el resto de la materia. Todo nuestro sistema se basa en las capacidades, por lo
tanto es conveniente prestar especial atención sobre este tema.
Tal como señaláramos anteriormente, la capacidad es uno de los atributos más
importantes de la persona. Este atributo, como hemos expuesto, forma parte del
concepto mismo de persona, pues la capacidad de derecho siempre está
presente.
Existen diferentes tipos de capacidades: la de derecho, que es atributo de la
persona, y la de hecho o de ejercicio, que no es un atributo, puesto que puede
faltar por completo.
La capacidad de derecho, también llamada capacidad de goce, se define como la
aptitud de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes

29
jurídicos. Esta aptitud se vincula con la personalidad humana, por ello decimos
que es un atributo y por lo tanto no puede concebirse una incapacidad de derecho
absoluta, porque sería contrario al orden natural. (Borda, 2008).
El Código Civil y Comercial, en el art. 22, prescribe “Capacidad de derecho. Toda
persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples
actos, o actos jurídicos determinados.”1
Por otro lado, la capacidad de hecho o de ejercicio es la aptitud o grado de aptitud
de las personas físicas para ejercer los derechos de los que se es titular o para
ejercer por sí los actos de la vida civil. Es decir que, en este caso, sí se pudieron
adquirir ciertos derechos, pero, por alguna situación en especial, no se los puede
ejercer si no es a través de un representante.
Esta capacidad está expresamente prevista en el art. 23 del código único, que
establece “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial.”2
Comparación. Caracteres
La capacidad de derecho nunca puede faltar de manera absoluta, pues es uno de
los atributos de la persona, es decir que nace concomitante a la existencia de la
persona. Ahora bien, es relativa, pues no se posee de manera total, ya que el
límite para ser titular de derechos no sólo está en los derechos de los demás, sino
también en el interés público.
Distinto es el caso de la capacidad de ejercicio, que puede ser absoluta o
restringida o faltar de manera absoluta o restringida para determinados actos
jurídicos. El principio general del que debe partirse es el de la capacidad, con las
limitaciones que prevé el Código en el art. 24, en orden a las personas incapaces
de ejercicio y las que se determinen en una sentencia judicial, para el supuesto de
restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los mayores de edad, en las
condiciones establecidas por la legislación en el art. 24 inc. “c” y 31 y ss. del
CCCN.
La incapacidad
Noción. Clasificación
Además de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de hecho.
Las mal llamadas “incapacidades de derecho”, en realidad, son incompatibilidades
o prohibiciones que la ley prevé en casos concretos para evitar un daño al interés
público. Es decir, son restricciones a la aptitud genérica para ser titular de ciertos
derechos en una determinada relación jurídica.

30
El fin concreto de estas prohibiciones es ése: proteger el interés público y castigar
al incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudiciales
para otras personas.

La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada persona no

tiene aptitud para ejercer por sí misma determinados actos de la vida civil, por lo
que podemos decir que se trata de una persona necesitada de un régimen de
protección jurídica que la ampare y que impida el aprovechamiento, por parte de
terceros, de esa situación de debilidad.

La incapacidad de derecho
Definición. Caracteres

Tal como señaláramos anteriormente, las incapacidades de derecho se presentan

como prohibiciones o restricciones impuestas por la ley teniendo en cuenta
distintas circunstancias e implican la total imposibilidad de adquirir el derecho,
contraer el deber o realizar el acto prohibido, no solamente por actuación propia
sino también por intermedio de otra persona. (Tagle, 2002).
De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula con los derechos
inherentes al hombre como tal, se desprenden los siguientes caracteres acerca de
los casos de incapacidad de derecho:
a) Son excepcionales. La regla es la capacidad; sólo por excepción se establecen
ciertas incapacidades de derecho en forma de prohibiciones de realizar
determinados “hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”, las que
suelen ser precisas, es decir sin tener carácter general.
b) Obedecen siempre a una causa grave: la restricción a la capacidad de derecho
responde siempre a un interés superior o una razón moral y de buenas
costumbres.
c) No pueden suplirse por representación: la incapacidad de derecho no puede
subsanarse por representación como se prevé para los incapaces de hecho
(Borda, 2008).

Incapacidades de derecho: enunciación ejemplificativa

Las incapacidades de derecho no están sistematizadas en el Código Civil y

Comercial, sino que aparecen diseminadas. Se refieren a prohibiciones o

31
restricciones en relación con: a) la calidad de las personas que intervienen en el
acto; b) las cosas que constituyen su objeto y c) la clase de acto de acto de que se
trate.
Un ejemplo de incapacidades en razón de la calidad de las personas que
intervienen es el art. 689 del Código Civil y Comercial, que refiere a los contratos
que tienen prohibido celebrar los progenitores con el hijo que está bajo su
responsabilidad. Por caso, no pueden comprar por sí ni por persona interpuesta
bienes de su hijo, ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones
contra su hijo, ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor
prefallecido, entre otros actos.
Un ejemplo de prohibiciones en relación a las cosas es el art. 1002 del código
único, que señala que:
No pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o
enajenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y
sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que
intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los
que intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa
sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.3
En lo que toca a prohibiciones con relación a ciertos actos, podemos citar el art.
120, que prevé los actos prohibidos del tutor; el art. 1646 inc. “b”, que establece
que no pueden hacer transacciones “los padres, tutores o curadores respecto de
las cuentas de su gestión, ni siquiera con autorización judicial”4.

La incapacidad de ejercicio
Definición. Caracteres
Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la
incapacidad la excepción. La incapacidad de obrar resulta de un precepto legal
que establece quiénes son los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste en
la falta de aptitud o en la imposibilidad del sujeto para realizar por sí mismo actos
jurídicos válidos, pero esta ineptitud legal puede suplirse a través del instituto de la
representación, previsto en los arts. 100 y 101 del código único.

32
Las incapacidades de hecho –de ejercicio o de obrar– han sido establecidas en
interés mismo del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar.
Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer de
capacidad de hecho de manera absoluta, o bien, sólo para determinados actos
jurídicos.
Enumeración legal
El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone:
Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a. la persona por nacer;
b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta
en esa decisión.
De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:
a. La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno
materno y aún no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden
irrevocablemente adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se
considerará que ella nunca existió.
b. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de madurez
suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlación con lo dispuesto en el art.
25, el que dispone que “menor de edad es la persona que no ha cumplido
dieciocho años”6. En efecto, el supuesto de análisis refiere que son incapaces de
ejercicio las personas “que no cuentan con la edad y grado de madurez
suficiente”, por lo que incluye a todas las personas que no han cumplido los
dieciocho años, salvo: a) el supuesto de los adolescentes en relación a los
tratamientos no invasivos (que veremos más adelante); b) el caso de los menores
emancipados por matrimonio que gozan de plena capacidad de ejercicio con las
limitaciones previstas (arts. 27 y 28) y c) la persona menor de edad con título
profesional habilitante que puede ejercer profesión sin necesidad de previa
autorización (art. 30).
Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para
gozar de la plena facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de
dieciocho años.
También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad que
no cuenten con madurez suficiente, pues el artículo utiliza la conjunción copulativa
“y”, requiriéndose ambos requisitos para que alguien sea considerado capaz.

33
En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el límite,
ya que, si la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su actuación
autónoma; de lo contrario es incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014).
c. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que, mediante
sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados actos, debiendo
partirse siempre del presupuesto de la capacidad, y que sus limitaciones son de
carácter excepcional. Cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar y expresar su voluntad, el sentenciante puede
declarar la incapacidad y designar un curador. Por último, comprende a los
inhabilitados por prodigalidad, a quienes se les designará un apoyo para el
otorgamiento de actos de disposición ente vivos y en los demás actos que
determine la sentencia.
Menor de edad y adolescencia
Definición
De conformidad al art. 25 del Código Civil y Comercial, menor de edad es la
persona que no ha cumplido dieciocho años y adolescente, la persona menor de
edad que cumplió trece años.
Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen
dieciocho años, son “menores de edad”, especificando la denominación de
“adolescente” a la persona menor de edad que ha cumplido la edad de trece años.
Distinción entre menor de edad y adolescente
La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a la
niñez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del
organismo” (RAE, 2015, http://lema.rae.es/drae/?val=adolescencia).
La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el
antecedente de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes (Ley 26.061), creando una categoría jurídica no prevista por la
Convención de los Derechos del Niño, que integra nuestro ordenamiento jurídico
dentro del bloque federal de constitucionalidad y define al niño como “todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le
sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”8. De tal modo, en
nuestro ordenamiento jurídico, los “adolescentes” son indudablemente niños, sin
que el Código pueda afectar este carácter, por estar consagrado en una norma de
jerarquía superior.
Influencia de los tratados internacionales
El Código Civil y Comercial, en relación al Código de Vélez, ha introducido
modificaciones importantes en la capacidad de ejercicio, a fin de adecuar el
derecho positivo a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y a la
Convención Internacional de las Personas con Discapacidad.
34
De tal modo, el Código Único parte del principio de capacidad y dispone que las
restricciones a la capacidad son excepcionales, establece las facultades judiciales
para la determinación de esas restricciones así como los sistemas de apoyo, la
obligación del juez de oír y valorar las opiniones de las personas interesadas así
como el deber de darle la debida intervención en el proceso, la revisión de la
sentencia en un plazo máximo de tres años ello también acorde a la Ley de Salud
Mental, entre otras modificaciones importantes que introduce en materia de
capacidad.
La Convención sobre los Derechos del Niño consagra la “capacidad o autonomía
progresiva”, sistema que ha sido asumido por el código único, estableciendo que
es de dicha capacidad de donde resulta la autonomía del niño que constituye el
principio general.
La expresión “autonomía progresiva” implica reconocer que el niño es un sujeto de
derecho que tiene necesidades propias y específicas. Por lo tanto, implica la
obligación de darle la participación que corresponda de acuerdo con su edad y
desarrollo, además de respetar su ámbito de autonomía. Éste deberá ser mayor a
medida que transcurren los años, lo que implica que será progresivamente menor
la injerencia de los padres en las decisiones que involucren los intereses del
menor. En este proceso, el niño deberá ser escuchado y su opinión deberá ser
tenida en cuenta cuando tenga la edad suficiente para ser su propio portavoz.
Todos estos criterios fueron tomados en consideración cuando se dictó, en el año
2006, la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de los niños, niñas y
adolescentes. Así, la autonomía progresiva fue calificada por la ley como
integrante del interés superior del niño, al establecer que debe respetarse su
condición de sujeto de derecho, edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales. (Santi, 2012).
El reconocimiento de los derechos y garantías procesales del niño adquiere tal
relevancia que ha dado origen a la Convención Europea sobre el Ejercicio de los
Derechos del Niño, que comenzó a regir el 1 de julio de 2000, y a la cual han ido
prestando adhesión en forma sucesiva los miembros de la Unión Europea.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva Nº
17/02, del 28 de agosto de 2002, estableció en su art. 10 que, en los
procedimientos judiciales o administrativos que involucren a los niños, deben
atenderse a las particularidades que se derivan de su situación específica, y que
se proyectan razonablemente sobre la intervención personal en dichos
procedimientos, aspectos que son receptados por nuestra ley 26.061 y por el
Código Civil y Comercial.

Modo de ejercer los derechos los menores de edad

35
En primer lugar, debemos sentar la regla según la cual la persona menor de edad
ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, que son los padres,
tutor o curador (sobre este tema volveremos al tratar el instituto de la
representación).
Sin embargo, la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico, salvo que hubiere conflicto de intereses con sus representantes legales,
en los que ejercerán sus derechos mediante asistencia letrada.
Alguno de los derechos que pueden ejercer los menores de edad sin necesidad de
que intervengan sus representantes legales son:
a) El menor de edad que ha obtenido título habilitante puede ejercer la profesión
por cuenta propia (art. 30).
b) La persona mayor de dieciséis años es considerada adulta para las decisiones
sobre su propio cuerpo, así como el adolescente tiene aptitud para decidir sobre
tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado o provoquen un
riesgo grave para su vida o integridad física (art. 26).
c) El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer
los datos relativos a su origen y puede acceder a ellos cuando así lo requiera (art.
596).
d) Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad
parental de sus hijos, pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas
necesarias para su cuidado, educación y salud (art. 644).
e) El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente y asistencia letrada (art. 679).
f) El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en
juicio cuando sea acusado criminalmente (art. 680).
En definitiva, la persona menor de edad debe actuar por medio de sus
representantes legales, salvo en los casos en que el Código establezca que
pueden hacerlo por sí solos (art. 26).

El derecho a ser oído

El artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de la
Convención de los Derechos del Niño y con la ley 26.061, consagra el derecho de
los menores a ser oídos, el que implica que, siempre que los menores tengan

36
edad para poder expresar una opinión con fundamento, deben ser escuchados y
debe ser tenido en cuenta su parecer.
De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del niño, en
cuanto se le reconoce mayor intervención en los actos que le competen y afectan.
Este reconocimiento implica destacar la autonomía de la voluntad del sujeto, a
pesar de su condición de menor.
En definitiva, se establecen las condiciones de participación de los menores en los
procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el grado de
madurez, reconociendo en forma progresiva su capacidad sobre la base de la
regla del discernimiento, en particular en aquellos casos en los que pudiera haber
conflictos de intereses entre el menor y sus representantes legales.
Las decisiones de los menores en el ámbito de la salud
a) Tratamientos no invasivos
El artículo 26 del código unificado establece una presunción de que el adolescente
de entre trece y dieciséis años puede y se considera facultado para aceptar y
consentir por sí mismo ciertos tratamientos, siempre que estos no resulten
invasivos ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su
vida o integridad física.
Esta presunción funcionará siempre que el adolescente pueda comprender los
aspectos esenciales relativos a la práctica propuesta, aunque, de ser necesario,
una última determinación siempre quedará en manos de los tribunales, la lex artis
y la costumbre, y, por lo general, será el médico tratante quien decida acerca de la
aptitud del tratamiento, con base en criterios que desde el ámbito médico se van
pautando.
b) Tratamientos que comprometen la salud del menor
Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o está en
riesgo su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de
sus progenitores, y, en caso de existir un conflicto entre ambos, se resolverá
judicialmente teniendo en cuenta el interés superior del niño y la opinión médica
respecto de las consecuencias de la realización del acto.

c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de dieciséis años

Por último, el art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es
considerada como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio
cuerpo.
De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los menores
para dar consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusión en su
cuerpo.
37
En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá intervenir
la justicia a fin de que se valore la situación concreta del sujeto.
La persona menor de edad con título profesional habilitante. Efectos
La persona menor de edad que ha obtenido un título habilitante para ejercer la
profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización;
consecuentemente, se le otorga la facultad de administración y disposición de los
bienes que adquiera con el producto de aquélla, pudiendo también estar en juicio
civil o penal por cuestiones vinculadas con dicho ejercicio (art. 30 CCCN).
En lo referente a la expresión “por cuenta propia”, se ha entendido que no obsta a
que el menor pueda emplearse, pues sería contradictorio que, si puede trabajar
por cuenta propia, no pueda trabajar en relación de dependencia, máxime
teniendo en cuenta que, en este último ámbito, se encuentra amparado por la
legislación protectoria del derecho del trabajo.
Por el contrario, en los casos del menor sin título habilitante debe tenerse en
cuenta las prohibiciones de la ley 26.390 de Prohibición de Trabajo Infantil y
Protección del Trabajo Adolescente. Así, cabe destacar que la ley laboral prohíbe
trabajar a los menores de 16 años; luego de esa edad, sólo pueden hacerlo, hasta
los 18, si cuentan con autorización de los padres, tal como lo prevé el art. 32 de la
ley 20.744.
Por último, es dable destacar que los bienes adquiridos por el menor con su
trabajo constituyen un patrimonio especial que queda bajo su libre administración
y disposición, mientras que los bienes del patrimonio general siguen bajo la
administración del representante legal.
.

Restricciones a la capacidad
Personas con capacidad restringida
Noción de persona con capacidad restringida y con incapacidad. Distinción
Previo a establecer la distinción entre personas con capacidad restringida y con
incapacidad, es dable señalar que el art. 31 del Código Civil y Comercial establece
reglas generales en materia de restricción a la capacidad.
Así, dispone:
Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las
siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun
cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las

38
limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en
beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter
interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona
tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas
para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso
judicial con asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si carece
de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de
los derechos y libertades. 10
Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las
restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son producto
especialmente de la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental (ley
26.557).
Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé dos
supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los
actos señalados en cada sentencia y b) incapacidad de ejercicio absoluta.
De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece años se
puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta padece
una adicción o alteración mental permanente o prolongada de entidad suficiente –
elemento biológico- y se estime que de no restringirle la capacidad pueda
ocasionar un daño a su persona o a sus bienes – elemento jurídico; o
excepcionalmente declarar la incapacidad “cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz”11.
Presupuestos jurídicos y fácticos
La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y sólo no
podrá ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia
(art. 24 inc. “c”).
El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime convenientes,
siempre tratando de limitar lo menos posible la autonomía de la persona,
favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona tutelada
y, de esta manera, garantizar el respeto de los derechos de la persona protegida.
El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad del
sujeto, sino todo lo contrario; promueven la libertad, la autonomía, “la
comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona
para el ejercicio de sus derechos”12.
Ahora bien, se considerará una persona incapaz de ejercicio absoluta cuando: a)
se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad
por cualquier modo, medio o formato adecuado y b) el sistema de apoyos

39
cualquiera que fuere resulte ineficaz. En este supuesto, el juez deberá designarle
un curador para que represente al incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a
140 (curatela).
Es dable señalar que, si no se dieran estos requisitos esenciales, corresponderá
una sentencia de capacidad restringida y no una declaración de incapacidad
absoluta.

Procedimiento para su declaración

Medios de protección: noción y enunciación. Legitimados.
Tal como hemos señalado anteriormente, los medios de protección de la persona
que padece de alguna discapacidad, son:
a) la declaración de capacidad restringida;
b) la incapacidad, cuando la persona padece una incapacidad absoluta, es decir
que no puede accionar con el medio que la circunda y los medios de apoyo son
ineficaces y
c) como veremos más adelante, la declaración de inhabilitación en el caso del
pródigo.
Ahora bien, la declaración de incapacidad, sea ésta absoluta o restringida a
determinados actos, no procede de oficio, sino que es necesario que las personas
legitimadas a tal fin lo soliciten.
El artículo 33 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas
legitimadas y, en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la acción. De
ser éste quien lo solicite, deberá presentarse con abogado; de no hacerlo, se le
deberá nombrar un asesor que lo represente.
También se encuentra legitimado el cónyuge no separado de hecho y el
conviviente mientras la convivencia no haya cesado, es decir, la unión basada en
relaciones afectivas de carácter singular, público, notorio, estable y permanente de
dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del
mismo o diferente sexo (art. 509).
Asimismo, están legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se
trate de un parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana
asistida o por adopción, en línea recta o colateral y, si fueran por afinidad, sólo
hasta el segundo grado.
Finalmente, se prevé que puede iniciar la acción el Ministerio Público.

40
Se sostiene que la enumeración que realiza el mencionado artículo es taxativa de
las personas que se hallan facultadas para peticionar la declaración de
incapacidad. Sin embargo, en caso de tratarse de personas que no están
legitimadas para iniciar la acción, podrán hacer una presentación ante el Ministerio
Público, a fin de que evalúe la posibilidad de iniciar el proceso. (Rivera y Medina,
2014, p. 157).

Entrevista personal. Importancia

El conocimiento personal del juez con el interesado debe ser obligatorio y no
facultativo. Es por ello que la entrevista personal prevista en el art. 35 del CCCN
no será una facultad sino un deber indelegable en cabeza del juez, quien deberá
asegurarla en cada proceso y previo a dictar cualquier resolución, salvo las
medidas cautelares que puede ordenar en caso de urgencia para garantizar los
derechos personales y patrimoniales de la persona (art. 34).
En la audiencia, deberán concurrir el interesado, el Ministerio Público y al menos
un letrado que ejerza la defensa técnica de la persona.
Esta entrevista es de fundamental importancia, ya que el juez tomará contacto
personal con el padeciente para garantizarle el goce o ejercicio en igualdad de
condiciones con los demás y para darle un trato más personalizado y humanitario,
así como la garantía de acceso directo al órgano de decisión.
Intervención del interesado. Competencia
La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y, como tal,
puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.
Así, la persona podrá comparecer con un abogado particular y, en caso de no
hacerlo, necesariamente se le deberá designar un defensor que ejerza su defensa
técnica desde el inicio del proceso.
En relación a la prueba que puede acercar al proceso, rige el principio de amplitud
probatoria, pudiendo aportar todos los elementos que hagan a su defensa. Por
ejemplo, podrá proponer el nombramiento de un perito médico que actúe
juntamente con los designados de oficio como medida que hace a la defensa de
su capacidad.
Por otro lado, el art. 36 contiene una norma de competencia procesal y establece
que el juez competente para entender en la causa es el correspondiente al del
domicilio de la persona o el de su lugar de internación.

41
Valor del dictamen del equipo interdisciplinario
Previo al dictado de la sentencia es imprescindible el dictamen de un equipo
interdisciplinario. Este dictamen es una prueba necesaria pues, sin su realización,
no podrá arribarse luego al dictado de una sentencia válida.
Los equipos interdisciplinarios para realizar la evaluación incluyen las áreas de
psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras
disciplinas o campos pertinentes (Rivera y Medina, 2014, p. 164).
El dictamen deberá ser valorado por el juez junto con los otros elementos traídos
al proceso, quedando a cargo del juzgador la consideración de la incapacidad en
la medida en que ésta impida al sujeto dirigir su persona o administrar sus bienes.
Sentencia. Alcances
Luego de la valoración del dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver con
relación al ejercicio de la capacidad jurídica, considerando especialmente la
voluntad, deseos y preferencias de la persona, y procurando que la afectación de
la autonomía personal sea la menor posible.
De tal modo, la sentencia puede: a) desestimar la acción; b) restringir la capacidad
del sujeto y c) declarar la incapacidad.
La sentencia que limite o restrinja la capacidad debe señalar los actos y funciones
que la persona no puede realizar por sí misma y, a fin de que tome las decisiones
pertinentes, le designará los apoyos que considere necesarios e indicará la
modalidad de actuación, es decir, si la función debe ser cumplida por dos o más
personas, si la actuación debe ser conjunta o indistinta, o si la validez de los actos
jurídicos requieren del asentimiento otorgado por el apoyo.
Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidad deberá indicar los curadores
que se designan (puede ser una o más personas), permitiendo que la persona
capaz pueda designar quién ejercerá su curatela, ya sea mediante una directiva
anticipada (art. 60), ya sea descubriendo su verdadera voluntad por alguna
manifestación (art. 43). En una palabra, la sentencia que limite la capacidad, ya
sea en forma total o parcial, es un verdadero estatuto de cómo debe actuar la
persona del incapaz.

Registración de la sentencia
La sentencia que restrinja la capacidad y los sistemas de apoyo que se designen
deben ser inscriptos en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,
debiendo dejar constancia marginal en la partida de nacimiento de la persona.
Este régimen, lo que pretende es dar publicidad de la sentencia y, a su vez,

42
resguardar los derechos de terceros que contraten con la persona a la que se le
ha restringido su capacidad jurídica.
Una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto, o bien modificadas por una
nueva sentencia dictada, se deberá ordenar la inmediata cancelación o inscripción
registral, respectivamente.
Revisión
La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del
interesado.
Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los
términos de la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la
realización de nuevas evaluaciones interdisciplinarias y tras haber entrevistado
nuevamente en forma personal al interesado; de lo que se desprende el rol activo
que se le asigna al juez. En caso de que ello no ocurra, será el Ministerio Público
quien deberá instar a que se lleve a cabo la revisión.
El plazo de los tres años es un plazo máximo; es posible instar su revisión con
anterioridad si las circunstancias del caso así lo aconsejan.
Cese de la incapacidad
El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el
juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado, que
dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
El juez competente para declarar el cese de las restricciones será el mismo que en
su momento las había impuesto.
El juez, ante la solicitud de los legitimados –quienes podrán promover un nuevo
procedimiento para determinar el cese de las restricciones a través del dictado de
una nueva sentencia–, podrá disponer el cese total de las restricciones, o bien,
que éste sea sólo sea parcial, en cuyo caso se podrá ampliar la nómina de actos y
funciones que la persona podrá realizar por sí misma o con asistencia de los
apoyos.
En efecto, cuando la sentencia haya sido de incapacidad, en el marco del
procedimiento para el cese se podrá dictar una nueva sentencia: a) que resuelva
el cese total y definitivo de la incapacidad; b) que confirme la situación actual; o c)
que convierte la incapacidad en capacidad restringida, debiendo especificar las
restricciones y nombrando el o los apoyos necesarios.
En cambio, cuando la sentencia haya sido de “capacidad restringida”, la nueva
sentencia podrá: a) resolver el cese total de las restricciones; b) ampliar o
disminuir la nómina de actos que la persona podrá realizar por sí sola y si requiere
de nuevos apoyos; c) mantener la situación actual sin modificaciones. (Rivera y
Medina, 2014).

43
De acuerdo a lo dicho anteriormente, sea la sentencia que se dicte deberá
inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para la
debida oponibilidad a terceros. Internación de personas
.
Inhabilitados
Noción. Presupuestos fácticos
De conformidad al art. 48 del Código Civil y Comercial, podrán ser inhabilitados los
pródigos, es decir aquellos a quienes, por la mala gestión de sus bienes, en el
sentido de dilapidar, malgastar, expongan el patrimonio familiar a que se vea
menoscabado.
El mencionado artículo define a la persona del pródigo como aquélla que padece
una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que, en
relación a su edad y medio social, implica desventajas considerables para su
integración familiar, social, educacional o laboral.
Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar –es decir a las
personas del cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad–
de la pérdida del patrimonio, legitimando a promover la inhabilitación al cónyuge,
conviviente, ascendientes y descendientes.
En definitiva, para que proceda la inhabilitación se requiere: personas a quienes
proteger y prodigalidad en la gestión del patrimonio por parte de la persona que se
pretende inhabilitar.
Procedimiento de la declaración
Tal como hemos señalado anteriormente, los legitimados a solicitar la declaración
de inhabilitación son el cónyuge, conviviente, ascendientes y descendientes, sin
establecer la norma distinción de grados ni edad, por lo que debe interpretarse
que, cualquiera fuere la edad o el grado, podrán iniciar la acción.
Deberán iniciar la acción ante el juez del domicilio de la persona que se pretende
inhabilitar y acompañar los elementos probatorios. Si bien no está prevista la
evaluación interdisciplinaria dentro del proceso, podría realizarse por
interpretación analógica con lo normado en el art. 50, donde sí se exige en el
marco del proceso para disponer el cese de la inhabilitación.
Por último, es dable poner de resalto que deben aplicarse supletoriamente las
normas previstas sobre incapacidad o capacidad restringida en la medida en que
no sean incompatibles.
Efectos de la declaración
Declarada la inhabilitación, se restringe la capacidad jurídica de la persona, quien
ya no podrá ejercer libremente determinados actos por sí misma. Así, no podrá

44
ejercer actos de disposición entre vivos, sí los de última voluntad, y para aquéllos
requerirá contar con un apoyo que lo asista. Además de estos actos, el apoyo
deberá asistir al inhabilitado en todos aquellos actos que hayan sido indicados por
el juez en su sentencia de inhabilitación.
La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos de
otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y perjudicar así a
las personas del cónyuge, conviviente e hijos menores o con discapacidad.
El juez, en la sentencia, deberá establecer las condiciones de validez de los actos
y la modalidad de actuación del apoyo, debiendo inscribirse esta sentencia en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de resguardar a los
terceros que contratan con la persona del inhabilitado.
Cese de la inhabilitación
El mismo juez que declaró la inhabilitación será el encargado de decretar el cese,
previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la
persona.
La sentencia que se dicte podrá, por un lado, ordenar el cese total de la
inhabilitación, recuperando la plena capacidad jurídica la persona del inhabilitado,
podrá disponer ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o
con apoyo, o bien mantener las restricciones que se habían impuesto sin
modificaciones.

Todo ello dependerá fundamentalmente de lo que aconseje el examen de

facultativos, el que, si bien no será vinculante para el juez, tendrá fundamental
importancia.

La representación y asistencia de los incapaces

La representación necesaria. Definición

El artículo 100 del Código Civil y Comercial establece que las personas incapaces
ejercen, por medio de sus representantes, los derechos que no pueden ejercer por
sí.
Recordamos que estos incapaces a los que refiere el precepto son única y
exclusivamente los incapaces de obrar o de hecho, quienes no podrán obrar por sí
mismos, pero sí a través del instituto de la representación.
La representación legal o necesaria es el medio más eficaz para subsanar los
impedimentos derivados de la incapacidad de obrar, y tiene lugar siempre que el

45
representante investido de suficiente poder o facultad actúa en nombre y por
cuenta de otro –el representado– sobre el cual recaen los efectos jurídicos del
acto celebrado.
La relación entre representante y representado puede provenir de la ley –que es la
representación legal o necesaria– o de la voluntad del representado, en cuyo caso
es representación voluntaria.
La representación que veremos es necesaria, pues no puede faltar, es legal, pues
se impone con prescindencia de la voluntad del representado y es conjunta, pues
se complementa con la actuación del Ministerio Público.
Responsabilidad parental. Tutela. Curatela. Régimen legal.
El artículo 101 del código unificado nos dice quiénes son los representantes
legales de los incapaces y comprende tres instituciones: la responsabilidad
parental, la tutela y la curatela.
Son representantes:
a) Los padres de las personas por nacer;
b) Los padres de las personas menores de edad no emancipadas;
c) El tutor o los tutores que se designen, en caso de falta de padres, o si ambos
son incapaces o privados de la responsabilidad parental o suspendidos en su
ejercicio;
d) El o los apoyos designados de las personas con capacidad restringida cuando,
conforme la sentencia, estos tengan representación para determinados actos;
e) El curador de las personas incapaces en los términos del art. 32 del código
unificado.

Persona Jurídica
Persona jurídica
Noción
El artículo 141 del Código Civil y Comercial precisa el concepto de persona
jurídica. Dispone que “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.”
Así, puede conceptualizarse a la persona jurídica como categoría normativa
conformada por una colectividad de individuos o un conjunto de intereses
humanos considerados intelectivamente como un solo ser con individualidad, o
como un centro de imputación con capacidad para adquirir derechos y contraer

46
obligaciones, y determinar las consecuencias de las diversas concepciones en el
ámbito jurídico (Tagle, 2002).
Según Buteler Cáceres (2000), las personas de existencia ideal son abstracciones
que se originan en la realidad social y representan la posibilidad de los hombres
de unir sus esfuerzos en pos de un fin común; por ello, estos entes se encuentran
provistos de personalidad jurídica y están dotados de capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones.
Importancia actual
La realidad social muestra que el hombre no se relaciona con sus semejantes sólo
en forma individual, sino que forma parte de agrupaciones concretas de todo tipo,
aunando esfuerzos para obtener finalidades compartidas, cuyas actividades
benefician no sólo a los partícipes del grupo, sino también a la sociedad en
general.
Así, estas agrupaciones o instituciones en las que se administra un patrimonio en
beneficio de terceros han ido adquiriendo, con el devenir del tiempo, una
complejidad tal que ha determinado la necesidad de unificar ese complejo de
relaciones jurídicas, admitiendo el hecho social subyacente de que la entidad se
ha independizado de los integrantes del grupo para lograr el objetivo o finalidad
común a la que esas personas individuales han servido. Por otro lado, ciertos
emprendimientos no podrían concretarse si no se reconociera la existencia del
grupo como sujeto de relaciones jurídicas, con independencia de los miembros
que lo componen.
De este modo, la personalidad jurídica es entonces el presupuesto de actuación
de los grupos humanos dentro de la sociedad, y su reconocimiento se presenta
como una exigencia ineludible para posibilitar el pleno desarrollo de los individuos
que integran una comunidad jurídicamente organizada. (Tagle, 2002).
Naturaleza jurídica
Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de descifrar
la naturaleza jurídica de estos entes de existencia ideal; al respecto de las teorías
existen distintas maneras de agruparlas.
Buteler Cáceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:
a. La teoría de la ficción: elaborada por Savigny, parte de la proposición de que el
derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral, por lo tanto,
la única persona que lo puede detentar es la real, la persona física. Pero la
realidad demuestra la necesidad de los hombres de actuar conjuntamente y
administrar bienes durante esa actuación, por lo tanto sólo pueden lograrlo a
través de la creación de un ente artificial, producto de la ficción, al que denomina
“sujeto del derecho de bienes”; sin embargo, este sujeto no tiene voluntad propia,
por eso actúan por el mismo las personas físicas que lo representan.

47
b. Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías parten de la
base de que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no logran crear
un sujeto distinto, por lo tanto ese sujeto no existe; la base para lograr la
protección de la ley es sólo que estos grupos persiguen fines de acuerdo a la
solidaridad social. Entre estas teorías se encuentran las de los patrimonios de
afectación y la de la propiedad colectiva.
c. Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus miembros
conforma un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan diferentes posturas:
i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona jurídica es un
verdadero ente semejante al organismo de las personas físicas, se basa en una
fantasía que asimila biológicamente y orgánicamente a las personas físicas y
jurídicas. Este grupo a su vez tienen un subgrupo:

ii). La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la actualidad y

reemplaza el concepto de la representación de la persona jurídica por el del
órgano de voluntad de la misma
iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas jurídicas
poseen un interés distinto al de los miembros que las componen, entonces este
ente representa la configuración jurídico legal de ese interés
iv). La teoría de la institución: de Hauriou, quien sostiene que la persona jurídica
es una institución, es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un
poder que le procura los órganos necesarios. Por otra parte, entre los miembros
del grupo social interesado en la realización de la idea, se producen
manifestaciones de comunión dirigidas por órganos de poder y reglamentadas por
procedimientos. El elemento más importante de toda institución corporativa es la
idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realización de una
obra o de una empresa. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque
la empresa tiene por objeto realizar la idea. El segundo elemento de toda
institución corporativa es un poder de gobierno organizado para la realización de
la idea de la empresa, y que está a su servicio. Y el tercer elemento de la
institución corporativa, para Hauriou, es la "manifestación de comunión" de los
miembros del cuerpo y también de los órganos de gobierno, tanto en la idea de la
obra a realizar como en los medios a emplear.
Buteler Cáceres adhiere a la concepción realista, destacando que la persona
jurídica es una realidad, pero es tan sólo realidad-idea, realidad que vive en el
mundo del pensamiento jurídico. Comienzo de la existencia
La regla general, de acuerdo al art. 142 del código unificado, es que la existencia
de la persona jurídica privada comienza siempre desde su constitución, siendo la
autorización legal para funcionar la excepción a dicha regla.

48
De este modo, para que se reconozca la existencia del ente ideal, es necesario
que el contrato constitutivo se inscriba en el Registro de Personas Jurídicas; a
partir de allí, los actos realizados se tendrán como realizados por la sociedad.
El art. 169 del Código Civil y Comercial dispone que el acto constitutivo de la
asociación civil debe ser otorgado por instrumento público e inscripto en el registro
correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para funcionar. Hasta la
inscripción, se aplican las normas de la simple asociación.
Por su parte, el art. 187 del mismo cuerpo legal establece que la simple asociación
se debe constituir por instrumento público o por instrumento privado con firma
certificada por escribano público. Al nombre debe agregársele,antepuesto o
pospuesto, el aditamento “simple asociación” o “asociación simple”.
Y el art. 195 estatuye que el acto constitutivo de la fundación debe ser suscripto
por el o los fundadores o apoderado con poder especial, si se lo hace por acto
entre vivos, o por el autorizado por el juez del sucesorio, si es por disposición de
última voluntad. El instrumento debe ser presentado ante la autoridad de contralor
para su aprobación.
En consecuencia, frente a los diferentes tipos de personas jurídicas privadas que
contempla el código, la forma de constitución de dichas personas dependerá en
cada caso del tipo de que se trate.
Concepción de la personalidad de las personas jurídicas
Tal como hemos señalado, cuando hablamos de persona jurídica hacemos
referencia a un ente ideal distinto de los socios que lo componen. Este ente cuenta
con capacidad jurídica plena para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación y, por ende, puede adquirir compromisos propios frente a los terceros y
constituye un centro de imputación distinto del patrimonio de los socios.
El principio de la personalidad diferenciada está consagrado explícitamente en el
art. 143 del código, que establece que la persona jurídica tiene una personalidad
jurídica distinta de la de sus miembros y ellos no responden por las obligaciones
contraídas por la persona jurídica, salvo en los casos previstos en la ley.
Así, se consagra el principio de separación de patrimonios entre la persona
jurídica y sus miembros, que es uno de los ejes rectores de la personalidad de las
personas jurídicas. Este principio opera en relación a los bienes de titularidad de la
persona jurídica, que, por ende, no pertenecen a ninguno ni a todos sus
miembros, y en relación a las obligaciones, ya que ninguno de sus miembros, ni el
conjunto de ellos, es responsable por éstas.
Este principio sólo se puede dejar de lado ante circunstancias excepcionales
previstas en el Código Civil y Comercial o en otras leyes especiales o generales,
como la Ley 19.550 de Sociedades o la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras.
(Rivera y Medina, 2014).

49
Imposibilidad de la personalidad jurídica
Cuando el accionar de la persona jurídica esté destinada a la consecución de fines
ajenos a la persona jurídica o constituya un recurso para violar la ley, el orden
público y la buena fe, o para frustrar derechos de cualquier persona, procede la
inoponibilidad de la persona jurídica, es decir que, en tales casos, la actuación del
ente se imputará directamente a los socios, asociados, miembros, controlantes
directos e indirectos que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 144 CCCN).
Es decir que la inoponibilidad de la personalidad jurídica opera en un doble
sentido: a) la imputación diferenciada, esto es, atribuye la actuación al miembro
del ente en su propia persona; b) la limitación de la responsabilidad, debiendo
responder el miembro ilimitada y solidariamente por los daños causados.
Clasificación
Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas.
La distinción de las personas jurídicas en públicas y privadas tiene gran interés
práctico. Lloveras de Resk (1995) entiende que son personas jurídicas públicas
aquellas que son titulares de poderes o prerrogativas públicas. Mientras que son
personas jurídicas privadas las que no los poseen, lo cual determina que las
personas públicas sean reguladas principalmente por el derecho público, y que las
personas jurídicas privadas lo sean por el derecho privado respectivo, sobre todo
en orden a su creación, organización y funcionamiento (Lloveras de Resk, 1995, p.
302). Esta afirmación no importa desconocer que las personas jurídicas públicas
pueden desarrollar parte de su actividad en el ámbito del derecho privado y las
personas jurídicas privadas pueden hacerlo en el campo del derecho público, con
lo cual cada una de estas personas se regirá por la rama del derecho que
corresponda a esa actividad.

Personas jurídicas públicas

Definición. Caracteres
La persona jurídica pública es aquélla cuya existencia y funcionamiento dependen
del derecho público, aunque parte de su actividad esté regulada por el derecho
privado. Así, para determinar el carácter público de un ente es necesario: 1) la
obligación de la persona jurídica hacia el Estado de cumplir sus fines propios; 2) el
control estatal de la gestión de la entidad; 3) el ejercicio de potestades de imperio.

50
La inclusión de las personas jurídicas públicas en el Código Civil y Comercial se
hace con un fin meramente descriptivo, ya que la personalidad de estas entidades
resulta de las respectivas disposiciones de derecho público.
Clases
El artículo 146 del Código Civil y Comercial dispone:
Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas: a) el Estado
nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las
entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a
las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados extranjeros,
las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca
personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo
carácter público resulte de su derecho aplicable; c) la Iglesia Católica.20
Cuando el artículo, en el inciso “a”, refiere a “las demás organizaciones
constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuye ese
carácter”, debe entenderse que abarca los entes públicos no estatales, como lo
son los sindicatos, las obras sociales sindicales, las empresas del Estado, los
partidos políticos, entre otras entidades.
En el inciso “b” del artículo 146, se clasifican los estados extranjeros, las
organizaciones que tengan su personería jurídica reconocida por el derecho
internacional público y “toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo
carácter público resulte de su derecho aplicable”. La alusión a los estados
extranjeros debe entenderse comprensiva de los estados provincial y municipal,
organizaciones internacionales, supranacionales o regionales, como la
Organización de las Naciones Unidas, Organización de Estados Americanos, la
Cruz Roja Internacional, la Organización Mundial de la Salud.
Finalmente, en el inciso “c”, se coloca a la Iglesia Católica, debiendo entenderse
que se trata de la religión Católica Apostólica Romana, cuya personería está
expresamente reconocida en la Constitución Nacional.
Por último, es dable aclarar que esta enumeración no es taxativa.
Personas jurídicas privadas
Noción. Caracteres
Las personas jurídicas privadas son aquéllas que tienen reglamentada su
existencia y actividades por el derecho privado aunque dependan de una
autorización especial para funcionar. Es decir que, dentro de las personas jurídicas
privadas, tendremos aquellas que requieren autorización para funcionar, como es
el caso de las asociaciones civiles o las fundaciones, y las que no, como por
ejemplo las sociedades comerciales, el consorcio de propietarios, entre otros.
Enunciación

51
El artículo 148 enuncia a las personas jurídicas de carácter privado.
Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas: a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las
iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las
cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en
disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece
o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.-
Tal como hemos señalado en relación a las personas jurídicas públicas, la
enumeración que realiza este artículo es meramente enunciativa.
la Ley 26.994 (ley que aprueba la reforma del Código Civil y Comercial) sustituye
el texto del art. 1 de la Ley 19.550 (Ley de Sociedades) por el siguiente: “Habrá
sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos
previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción
o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando
las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad
anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad
unipersonal”22.
Conforme al concepto precedente, se admite la sociedad unipersonal, toda vez
que establece que ella existe cuando “una o más personas” comparecen a
constituirla, siempre que ello sea “conforme a uno de los tipos previstos en esta
ley”, siempre que el tipo societario permita la constitución por una sola persona, lo
que no ocurrirá en la práctica respecto de las sociedades colectivas, por subsistir
la responsabilidad del socio único, y es imposible en las de capital e industria, en
comandita simple o por acciones, ya que, por su naturaleza, deben contar con dos
o más socios. En los hechos, la sociedad unipersonal sólo se podrá constituir
como sociedad anónima y como sociedad de responsabilidad limitada.
Con respecto a las asociaciones civiles, las simples asociaciones y las
fundaciones, veremos más adelante.
En el inciso “h” se incluye como personas jurídicas privadas al “Consorcio de
propiedad horizontal”, y en las disposiciones del Título V del Libro cuarto,
denominado “Propiedad Horizontal”, refiere su naturaleza jurídica y regula su
funcionamiento.
Dentro de ese Título, el artículo 2044 dispone que el conjunto de propietarios de
las unidades funcionales constituye la persona jurídica “consorcio”, es decir que
éste es un sujeto de derecho distinto de los copropietarios de las diversas
unidades funcionales que lo componen.
Por otro lado, el artículo 149 del código único señala que la participación del
Estado en una persona jurídica privada no transforma la calidad de ésta, la que
sigue siendo privada sin importar el grado de participación del Estado y sin
perjuicio de que se prevea un régimen especial en materia de derechos y

52
obligaciones. Esta norma se aplica no sólo a las sociedades, sino a todo tipo de
personas jurídicas de carácter privado.
Asociaciones civiles
Definición
Las asociaciones civiles son un tipo de personas jurídicas privadas (inc. “b” del art.
148) a través de las cuales se puede realizar múltiples actividades.
A los fines de su constitución, las asociaciones deben cumplir ciertos requisitos y
formalidades, como ser: deben tener por principal objeto el bien común, el interés
general, es decir un espíritu altruista. Este interés general debe interpretarse
“dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean
culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no
vulneren los valores constitucionales”24.
Otro de los presupuestos de las asociaciones civiles es que deben evitar el lucro,
lo que las distingue de las sociedades comerciales. Esta ausencia de fin de lucro
no significa que no puedan realizar actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan
para seguir cumpliendo con su finalidad específica.
De tal modo, el artículo 168 del CCCN prevé “No puede perseguir el lucro como fin
principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros”, es decir, el
fin de obtener réditos económicos no debe ser el principal objetivo de la asociación
civil.
Requisitos de formación
La forma instrumental para constituirse las asociaciones civiles es la escritura
pública, la que deberá ser inscripta una vez que haya sido otorgada la autorización
estatal para funcionar.
De esta manera, lo que dará nacimiento a la asociación civil como tal es la
inscripción en el registro correspondiente; hasta tanto acaezca dicha inscripción,
serán aplicables las normas de la simple asociación.
El contenido del acto constitutivo está precisado en el art. 170 del Código, el que
estatuye que debe contener la identificación de los constituyentes, el nombre de la
asociación con el aditamento “Asociación Civil” antepuesto o pospuesto, el objeto,
domicilio social, el plazo de duración, las causales de disolución, las
contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la asociación, el régimen de
administración y representación, entre otros recaudos que establece.
El precepto mencionado establece los requisitos mínimos e indispensables que
deben consignarse en el acto de constitución, pudiendo las partes libremente
establecer cualquier otra cuestión que sea útil para reglar y cumplir los fines de la
asociación, teniendo como único límite la no afectación del orden público, la moral
y las buenas costumbres.

53
Simples asociaciones
Las simples asociaciones también son personas jurídicas privadas (art. 148, inc.
“c”), que no requieren autorización estatal alguna para funcionar.
La forma por la que se constituyen estos entes ideales puede ser por instrumento
público o por instrumento privado con firma certificada por escribano público,
debiendo consignarse el aditamento “simple asociación” o “asociación civil”.
Las simples asociaciones comienzan su existencia como personas jurídicas a
partir de la fecha del acto constitutivo, es decir que, una vez otorgada la escritura
pública o el instrumento privado con firmas certificadas, estos sujetos de derechos
gozan de personalidad jurídica.
Están reguladas en los arts. 187 a 192 del Código Civil y Comercial y se prevé
que, en cuanto a su constitución, gobierno, administración, socios, órgano de
fiscalización y funcionamiento, se rigen por lo dispuesto para las asociaciones
civiles, es decir remite a los arts. 168 a 186.

Fundaciones
Noción. Caracteres
Las fundaciones son personas jurídicas con propósito de bien común, sin fines de
lucro, que se constituyen con el aporte patrimonial de una o más personas,
destinado a hacer posibles sus fines. Estos entes carecen de miembros, sólo
tiene órganos de conducción y beneficiarios; por ello, para su nacimiento no se
requiere de una unión de un grupo de personas físicas, sino solamente la
existencia de un sujeto de derecho que es la persona del fundador, quien se
convierte en un extraño cuando la fundación obtiene la autorización para
funcionar. (Rivera y Medina, 2014, p. 464).
Modo de constitución
Las fundaciones deben constituirse necesariamente mediante instrumento público
y solicitar y obtener autorización del Estado para funcionar.
Este acto constitutivo que crea la fundación debe ser otorgado por el o los
fundadores o apoderado con poder especial, si se hace por acto entre vivos o por
el autorizado por el juez del sucesorio si es por disposición de última voluntad y
debe contener:
a) La identificación de los fundadores, sean personas físicas o jurídicas; b)
Nombre y domicilio de la fundación; c) Objeto preciso y determinado que
propenda al bien común; d) Patrimonio inicial, integración y recursos futuros; e)
Plazo de duración; f) Organización del consejo de administración, duración de los
cargos, régimen de reuniones y procedimiento para la designación de sus
miembros; g) Cláusulas atinentes a su funcionamiento; h) Procedimiento y
54
régimen para la reforma del estatuto; i) Fecha de cierre del ejercicio anual; j)
Cláusulas de disolución y liquidación y el destino de los bienes; k) Plan trienal de
actividades.
Confeccionado el instrumento de constitución, deberá ser presentado ante la
autoridad de contralor para su aprobación y una vez aprobada, adquirirá
personalidad jurídica.

Atributos de las personas jurídicas

Noción
La persona jurídica resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de
asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad
económica, sino que constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como
medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se
propone.
Hemos señalado que la persona jurídica tiene personalidad jurídica y que, por
ende, posee atributos: el nombre para individualizarse, el domicilio para
determinar la ley aplicable y la jurisdicción donde puede demandar o ser
demandada, la capacidad siempre de derecho y limitada al objeto para el que se
constituyó y el patrimonio, a los fines del cumplimiento de sus fines.

Nombre.
Régimen legal
El nombre o razón social es un atributo de las personas jurídicas, toda vez que es
necesario a los fines de su individualización y designación que permita
distinguirlas.
De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Código, el nombre debe reunir los
siguientes requisitos:
a) aditamento de la forma jurídica utilizada para que los terceros conozcan la
naturaleza y extensión de la responsabilidad, por ejemplo “SRL”, “SA”.
b) cumplir con los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, ello así a
los fines de que se distingan entre las personas jurídicas.
c) no contener términos contrarios a la ley, el orden público o las buenas
costumbres.
d) no inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica.

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e) la inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas
humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son sus miembros.
Domicilio y sede social
El artículo 152 del Código Civil y Comercial regula el atributo domicilio.
En primer lugar, cabe distinguir entre domicilio y sede social. El término “domicilio”
remite a la indicación genérica de la ciudad, localidad o región donde se ha
constituido la sociedad, mientras que el término “sede” alude al lugar geográfico
concreto (dirección) donde se ha instalado la persona jurídica. Por ejemplo,
Córdoba capital es el domicilio y Bv. San Juan 710 es la sede.
En el estatuto de las personas jurídicas deberá consignarse obligatoriamente el
domicilio y la sede o dirección, esto es, no sólo la ciudad o localidad sino también
la calle, número y designación de la unidad funcional si la hubiera.
Por otro lado, el precepto establece que la persona jurídica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos, pero sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.
Por último, prevé que, para el caso que se quiera cambiar el domicilio, debe
modificarse el estatuto, y, si se quiere cambiar la sede, puede ser resuelto por el
órgano de administración.

Las notificaciones que se realicen en la sede inscripta de la persona jurídica serán

vinculantes, aunque ya no funcione allí, pues lo que se pretende es proteger los
derechos de terceros que contraten con el ente social.
Patrimonio
El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica; es un atributo
y, consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin patrimonio.
Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye: “la persona jurídica
debe tener un patrimonio”27.
Así, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que los
socios se comprometen a realizar aportes y es el conjunto de bienes de la persona
jurídica con el cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra.
Este patrimonio no se confunde con el de los individuos que concurren a
conformar el sustrato material de la entidad.
Capacidad de derecho: a) Principio General b) Limitaciones
La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere sólo a la capacidad de
derecho o aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y ejercer por sí o
por otros los actos inherentes a los derechos de los que se es titular. La noción de

56
capacidad de obrar es absolutamente ajena, pues estos sujetos de derechos
siempre actuarán a través de sus órganos o representantes.
La regla general en materia de capacidad de las personas jurídicas es que tienen
capacidad de derecho para todos los actos y todos los derechos que no les estén
expresamente prohibidos. Esta capacidad, sin embargo, tiene sus limitaciones en
razón del principio de especialidad y de la naturaleza de las cosas.
a) El principio de la especialidad: significa que las personas jurídicas tienen
capacidad para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad para la que
ha sido creadas, es decir en función de su objeto y su fin. De tal modo, no
pueden celebrar actos que nada tengan que ver son su objeto de creación,
pero ello no significa que no puedan ejecutar los que son convenientes o
necesarios para la mejor obtención de aquél. b) Limitaciones impuestas por
la naturaleza de las cosas: las personas jurídicas no pueden ser titulares,
por ejemplo, de los derechos potestativos.

Representación
Noción. Régimen legal Las personas jurídicas desarrollan su actividad por medio
de personas físicas que actúan en su nombre y por su cuenta, de modo tal que su
gestión es atribuida a la misma entidad. Así, las personas jurídicas actúan a
través de sus órganos, es decir aquellas personas autorizadas a manifestar la
voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurídica necesaria para la consecución
de sus fines. El artículo 159 establece una pauta general a la cual debe
adecuarse la conducta de los administradores sociales, disponiendo que los
administradores deben obrar con lealtad con la persona que les encarga la función
de administrar sus intereses y con diligencia, es decir con idoneidad, con aptitud
profesional para el exitoso desenvolvimiento de la clase de actividad que
constituye el objeto social.
El deber de obrar con lealtad tiene por fundamento la obligación de fidelidad del
mandatario (art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los casos de
representación de intereses ajenos, y el deber de buena fe (art. 9 CCCN). El
administrador se debe conducir con la corrección de un hombre honrado, en
defensa de los intereses cuya administración se le ha confiado, por encima de
cualquier otra consideración, evitando obtener un beneficio particular a expensas
de la persona jurídica. Tiene prohibido contratar con ésta, salvo que se trate de
contratos referidos a su actividad ordinaria y en las mismas condiciones en que el
ente lo hubiera hecho con terceros. Deberá abstenerse de intervenir en la toma de
decisiones en las que tenga un interés contrario a la persona jurídica y no podrá
competir con ella. (Roitman, 2006).
En efecto, el art. 159 menciona las siguientes reglas de conducta: 1) El
administrador no puede perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la

57
persona jurídica. 2) Si, en determinada operación, los tuviera por sí o por
interpósita persona, debe hacerlo saber a los demás miembros del órgano de
administración o en su caso al órgano de gobierno, y abstenerse de cualquier
intervención relacionada con dicha operación. En estos supuestos se encuentra
comprometido el deber de lealtad, más allá de que se puedan incorporar
situaciones no contempladas normativamente. El deber del administrador de
actuar con diligencia debe examinarse según las circunstancias de las personas,
el tiempo y el lugar, debiendo tenerse en cuenta los siguientes aspectos: 1) La
dimensión de la sociedad. 2) El objeto social. 3) Las funciones genéricas que le
incumben y las específicas que le hubieran confiado. 4) Las circunstancias en que
debió actuar. 5) La aptitud que es común encontrar en personas que administran
negocios similares. Responsabilidad civil
Responsabilidad contractual y extracontractual
La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye tanto la
responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales
cuanto la proveniente de los daños causados por los actos ilícitos obrados por los
administradores o representantes de la persona jurídica.
Así, los administradores y representantes de la persona jurídica son responsables
ilimitada y solidariamente frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por
los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones
(arts. 160 y 1763 del CCCN).
Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que produzcan
a la persona jurídica, pues quien causa un daño debe repararlo, y solidariamente
entre los administradores que faltaren a sus obligaciones de lealtad y diligencia en
los casos de administración plural. Para que surja la responsabilidad, es necesario
que hayan ocasionado un daño causado ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio o
con ocasión de sus funciones.
El daño se considera ocasionado en ejercicio de la función cuando existe
congruencia entre el daño y la actuación propia de la esfera de competencia del
órgano, cuando es el resultado directo del desempeño de la función. El daño se
causa con ocasión de la función cuando el hecho que lo produce es extraño por su
índole, contenido o naturaleza, a la actividad propia del órgano de la persona
jurídica, aunque mantiene alguna vinculación con ésta. Es decir, son actos ajenos
a la función propiamente dicha, pero que sólo han podido cometerse por el órgano
de la persona jurídica en esa calidad. (Tagle, 2002).
Por último, debemos señalar que la responsabilidad de los administradores
respecto a la persona jurídica es de naturaleza contractual, y es extracontractual
respecto de los terceros. (Rivera y Medina, 2014).

El objeto

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El objeto de la relación jurídica
Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas contienen
son de diferente naturaleza, el objeto variará según la clase de relación y de
derecho subjetivo de que se trate.
Así, en las relaciones que tienen por contenido los derechos personalísimos o los
derechos humanos, el objeto está dado por las diversas manifestaciones o
proyecciones que integran la personalidad de la persona física, como su honor,
libertad, integridad física o espiritual; en las que tienen por contenido los derechos
subjetivos potestativos, el objeto está dado por el conjunto de deberes y
prerrogativas de los padres para la educación y pleno desarrollo de la
personalidad de sus hijos. En las que tienen por contenido los derechos reales, el
objeto es la cosa, objeto material susceptible de valor, sobre las que se ejercen las
facultades o prerrogativas del titular.
Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos personales o
de crédito, el objeto se proyecta sobre la conducta del deudor, denominada
prestación y por último, en los derechos intelectuales el objeto es la obra científica,
literaria o artística, la expresión de ideas, procedimientos, es decir, el producto del
intelecto humano. En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser:
cosas, hechos u objetos inmateriales

Definición de bienes y cosas

De la lectura de los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de
la Nación se sigue que se identifica a los bienes con la valoración económica.
Se explica allí que, para este fin, no es determinante si son materiales (cosas) o
inmateriales, porque lo que interesa es que tengan valor, y este elemento es
económico y no afectivo. Así, la noción de bien está estrechamente vinculada al
enfoque económico y, por lo tanto, no podría aplicarse a los bienes ambientales, o
al cuerpo, o partes del cadáver.
En relación a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles de
tener un valor. Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no sólo
los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo que en la
naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Desde
el punto de vista jurídico, esta noción se ha circunscripto para no abarcar toda la
materialidad ni la utilidad, y por ello “debemos limitar la extensión de esta palabra
a todo lo que tiene un valor entre los bienes de los particulares”.
El artículo 16 del código único prevé que los derechos individuales pueden recaer
sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman
cosas y las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

59
Distintas clasificaciones
Importancia e interés práctico
El Código Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas
consideradas en sí mismas:
a) muebles e inmuebles;
b) cosas divisibles e indivisibles;
c) cosas principales y accesorias;
d) cosas consumibles y no consumibles;
e) cosas fungibles y no fungibles. La importancia de estas clasificaciones radica
en que, según el estatuto que reciba la cosa, el régimen jurídico que se le aplique
variará.
Así por ejemplo, la distinción entre muebles e inmuebles tiene importancia desde
diferentes aspectos:
a) Por un lado, la determinación de la ley aplicable. Las cosas inmuebles se rigen
por la ley del lugar de su situación (art. 2663 del CCCN), mientras que las cosas
muebles se rigen por el domicilio del demandado si se trata de las cosas que lleva
consigo o son de uso personal, o bien por el lugar de situación de los bienes (arts.
2665 y 2666 del CCCN). b) También tiene incidencia en relación al régimen de
prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio por la continuación
de la posesión en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el
tiempo que establece la ley. Así, las cosas inmuebles se adquieren por la posesión
continua de diez años cuando ésta es con justo título y buena fe (art. 1898 CCCN)
o bien, veinte años sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor (art.
1899 CCCN). Ahora bien, el dominio sobre cosa mueble se adquiere por la simple
posesión de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles hurtadas o perdidas,
en cuyo caso el dominio se adquiere por la posesión continua y de buena fe de
dos años (art. 1898). Si no hay justo título y buena fe y se trata de una cosa
mueble registrable, se adquiere si se posee durante diez años (art. 1899). c)
Asimismo, esta clasificación influye en los derechos reales. Así por ejemplo, el
derecho real de propiedad horizontal sólo puede recaer sobre inmuebles (art.
2037), tal como el derecho de superficie (art. 2114) y el de hipoteca (art. 2205). En
tanto, el derecho real de prensa sólo puede recaer sobre cosas muebles no
registrables o créditos instrumentados (art. 2219).
En relación a la división de cosas fungibles y no fungibles, habrá contratos como
el de locación, en virtud del cual se entrega a otra persona el uso y goce
temporario de una cosa a cambio del pago de un precio en dinero (art. 1187); el
alquiler o arrendamiento deberá recaer sobre una cosa no fungible, es decir sobre
una cosa que conserve su individualidad, pues la persona que recibe una cosa
para usarla estará obligada al término del contrato a restituir la misma cosa que le
60
fue entregada y no otra. Lo mismo sucede en el comodato, acerca del cual, el art.
1533 expresamente establece “hay comodato si una parte se obliga a entregar a
otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de
ella y restituya la misma cosa recibida”.
Mientras que el contrato de mutuo, por ejemplo, sólo puede recaer sobre cosas
fungibles, pues el mutuario, al término del contrato, no estará obligado a devolver
lo mismo que recibió sino igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie
(art. 1525).
La distinción entre cosas consumibles y no consumibles tiene importancia debido
a que determinados contratos sólo pueden tener por objeto a las primeras y otros
únicamente a las segundas, como el mutuo y el comodato, respectivamente.
Además, la distinción es importante en materia de derechos reales, pues el
usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles, puesto que el
usufructuario y el usuario pueden usar y gozar de la cosa ajena sin alterar su
sustancia.
La clasificación entre cosas divisibles y no divisibles tiene importancia pues, al
dividirse un condominio o la partición de una herencia, sólo las cosas divisibles
pueden ser objeto de partición en especie.
Criterios de distinción
El Código Civil y Comercial realiza una clasificación de las cosas: a) Cosas
consideradas en sí mismas; distingue inmuebles y muebles, cosas fungibles y no
fungibles, cosas principales y accesorias, cosas consumibles y no consumibles,
frutos y productos, entre otros. b) Bienes con relación a las personas; distingue los
bienes pertenecientes al dominio público, al dominio privado del Estado y los
bienes de los particulares. c) Bienes con relación a los derechos de incidencia
colectiva; relativizando los derechos individuales en función de la protección de los
derechos de incidencia colectiva.
Inmuebles y muebles. Distintas clases Los artículos 225 y 226 del Código Civil y
Comercial determinan qué debe entenderse por inmuebles y el art. 227, por
muebles.
 Art. 225: Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el
suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se
encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.3  Art. 226: Inmuebles por
accesión. Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran
inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este
caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un
derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por
accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del
propietario.4

61
Así, son inmuebles por su naturaleza: el suelo, es decir la corteza terrestre, lo
incorporado orgánicamente a él, como los vegetales, y lo que está debajo de él, es
decir los árboles, ríos, minerales enterrados, etc.
Son inmuebles por accesión: las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas
por su adhesión física al suelo con carácter de perdurabilidad, como son todas las
clases de construcciones, casas, edificios, obras de infraestructuras en general.
Las cosas muebles que se incorporan de manera permanente a todas estas
construcciones, como las estufas de una casa, las ventanas de un edificio, las
barandas, etc. son también inmuebles por accesión, mientras permanezcan en
esa condición (Rivera y Medina, 2014).
El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que “los muebles
forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado
sin la voluntad”, por lo que, celebrado un negocio jurídico sobre el inmueble, todo
lo que esté en él, adherido e inmovilizado con carácter perdurable, forma parte de
la contratación, salvo acuerdo en contrario.
Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesión las cosas que se adhieren
transitoriamente al suelo (una carpa), ni las afectadas a la explotación del
inmueble o a la actividad del propietario, como ser las semillas puestas
intencionalmente por el dueño del inmueble, o los utensilios o máquinas de
labranza, los animales puestos para el cultivo, entre otros. Art. 227: “Cosas
muebles. Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por
una fuerza externa”.
Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fácilmente de un lugar
a otro, movidas ya por una influencia extraña, como son los automóviles, o por sí
mismas, como son los animales que se denominan semovientes.
Cosas divisibles y no divisibles
Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones
reales sin ser destruidas, cada de las cuales forma un todo homogéneo y análogo
tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas
si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En
materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario
corresponde a las autoridades locales.6
Así las cosas, para que una cosa sea divisible deben darse los siguientes
presupuestos:
 Que la cosa pueda dividirse de hecho.
 Que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo.
 Que sean análogas a las demás partes y a toda la cosa.

62
Todas estas particularidades deben presentarse conjuntamente, pues, de lo
contrario, podría llegarse a conclusiones desacertadas, como sostener que un
automóvil es divisible pues se pueden separar el volante, las ruedas, las puertas y
esos objetos forman un todo homogéneo. Pero falta el requisito de que sean
análogas en todas las partes y a toda la cosa, por lo que no es una cosa divisible.
Son cosas divisibles el dinero, en general los granos, los líquidos; y no son
divisibles, por ejemplo, los libros. (Rivera y Medina, 2014, p. 507).
Ahora bien, las cosas no podrán ser divididas, aunque se den todos los requisitos
desarrollados anteriormente, si su división convierte en antieconómico su uso.
Esto puede ocurrir con una colección de monedas, por ejemplo, o con la división
de la tierra en parcelas que impidan su adecuado aprovechamiento (en tal caso,
ello dependerá de las características del suelo, pues puede influir, para determinar
si es divisible o no, cuán fértil sea la tierra o la extensión del terreno o el clima).
Es por ello que, en materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento
parcelario les corresponde a las autoridades locales, pues es un problema de
política económica agraria.
Cosas principales y accesorias
El artículo 229 dispone: “Cosas principales. Son cosas principales las que pueden
existir por sí mismas”7. Por su parte el art. 230 prevé:
Cosas accesorias. Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza
son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas.
Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en
contrario. Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que
sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si
son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria.8
Así, son cosas principales las que tienen una existencia propia e independiente de
cualquier otra (por ejemplo un auto); y accesorias las que jurídicamente carecen
de existencia propia por depender de otras, por ello siguen la suerte de la
principal.
La calidad de accesorias de las cosas puede manifestarse:
a) Por la accesión física: es el caso de las cosas que natural o artificialmente
están adheridas al suelo del que son accesorias, por ejemplo un edificio.
b) Por la dependencia: es el caso de las cosas muebles adheridas a otras cosas
muebles con el fin de uso, adorno, complemento o conservación. Así, en los
anteojos, las lentes son lo principal y el marco lo accesorio. La calidad de
accesorio se determina por la función o el fin para el que se ha unido, y sólo
cuando no pueda distinguirse la cosa principal de la accesoria se tendrá por
principal la de mayor valor, y si son iguales, no habrá cosa principal o accesoria.
Cosas consumibles y no consumibles

63
Dispone el art. 231:
Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con
el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer
uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse
después de algún tiempo.
Así pues, existen dos clases de cosas consumibles:
a) Las cosas que se extinguen con el uso que de ellas se haga, como los
alimentos. b) Las que dejan de existir para su propietario, como el dinero.
Las cosas no consumibles no se extinguen con el primer uso, aunque puedan
consumirse o deteriorarse por el uso más o menos prologado, como los muebles
de una casa, la vestimenta, etc.
Cosas fungibles y no fungibles
Art. 232: “Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de
la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por
otras de la misma calidad y en igual cantidad”. 10 De la definición legal resulta que
la expresión “fungibles” significa “equivalentes”, “sustituibles”, con lo que las cosas
fungibles presentan dos características esenciales: cada cosa es perfectamente
equivalente a otra y pueden ser sustituidas las unas por las otras, siendo de la
misma especie y calidad. Así, una tonelada de arroz o diez kilos de azúcar de
determinada marca son fungibles. Ahora bien, este carácter no sólo está dado por
la naturaleza de la cosa, sino también depende de la voluntad del sujeto, pues un
libro nuevo es equivalente a otro de iguales características, pero no lo es si se
trata de un ejemplar con una especial dedicatoria.
Por el contrario, no son fungibles aquellas cosas que tienen características que las
hacen únicas y, por ende, no pueden ser sustituidas por otras de características
exactamente idénticas, como ser un caballo de carrera, puesto que éste tiene
particularidades.
Frutos y productos
Dispone el art. 233:
Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo
renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las
producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se
producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las
rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los
frutos civiles. Productos son los objetos no renovables que separados o sacados
de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales o industriales y
los productos forman un todo con la cosa, si no son separados.

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Los frutos y los productos son cosas que produce la cosa, pero entre ambas
categorías existen diferencias sustanciales: a) los frutos se producen y reproducen
en forma periódica y regular; los productos no se reproducen; b) la extracción de
los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa, que continúa siendo la
misma; la extracción de los productos, por el contrario, trae como consecuencia la
extinción paulatina de la cosa (Tagle, 2002, p. 67).
Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como producto. La
norma clasifica los frutos en:
Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente, como las crías
de ganado, la leche de los animales. Frutos industriales: son los que se producen
por la industria del hombre o de la cultura de la tierra, como ser la soja o el trigo
que se obtienen de una cosecha. Frutos civiles: las rentas de una cosa, como el
alquiler de un inmueble.
Por último, debe señalarse que los frutos naturales e industriales y los productos
no son accesorios de la cosa, sino que forman un todo con ella mientras estén
unidos, pero, una vez separados, adquieren existencia propia e independiente y
deben ser considerados cosas principales.
El patrimonio
Definición. Caracteres
El patrimonio constituye una unidad jurídica compuesta por elementos singulares
que lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar o disminuir o aun
ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser tal. El patrimonio como universalidad
jurídica está integrado por los bienes materiales (cosas), inmateriales
(prestaciones, derechos) y por las relaciones jurídicas y derechos que se ejercen
sobre ellos, existiendo acuerdo en que integran la categoría de derechos
patrimoniales: los derechos crediticios, reales, y de propiedad intelectual (Rivera y
Medina, 2014).
El patrimonio, conjunto de bienes susceptibles de valoración económica del que es
titular la persona, junto con las cargas que lo gravan, responde al concepto de
patrimonio general, al que se contrapone el de los patrimonios especiales,
conjunto de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen
especial.
El patrimonio general presenta los siguientes caracteres:
Es único e indivisible: la persona no puede ser titular de más de un patrimonio
general.
Es inalienable e intransmisible: no puede ser enajenado ni transmitido en su
totalidad como unidad. Es idéntico a sí mismo: las variaciones en los elementos
singulares que lo componen no alteran al patrimonio como unidad o universalidad
jurídica.
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Por otro lado, los patrimonios especiales son conjuntos de bienes que están
afectados a un fin determinado y sujetos a un especial régimen legal. En cuanto a
sus caracteres, podemos decir:
Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes no es
suficiente por sí sola para crear un patrimonio especial, sino que se trata de
supuestos previstos por la ley. Está sujeto a un régimen legal especial: el
patrimonio especial es independiente del patrimonio general, los bienes que lo
integran sólo responden por determinadas deudas. (Tagle, 2014). Podemos citar,
como ejemplos de patrimonios especiales, el patrimonio de la sociedad, el
patrimonio del causante mientras se mantiene separado del patrimonio de los
herederos, el patrimonio del emancipado constituido por los bienes recibidos a
título gratuito, el patrimonio del declarado presuntamente fallecido durante el
período de prenotación, entre otros

Los hechos jurídicos

El hecho jurídico
Definición de causa eficiente de los derechos

Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones jurídicas,

tenemos también otra noción cuya importancia procuraremos destacar: la causa
eficiente, en virtud de la cual las relaciones jurídicas nacen, se modifican,
transforman, transmiten o extinguen. Los hechos jurídicos son todos los
acontecimientos que, según el ordenamiento jurídico, producen el nacimiento,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 257 CCCN).
Cuando nos referimos a los hechos jurídicos como causa eficiente, debe
entenderse que el suceso o acontecimiento está previsto de antemano por la ley,
para que, según las circunstancias y siempre que se reúnan los requisitos que
impone una determinada norma, produzca efectos jurídicos. Por ejemplo, el
nacimiento con vida es causa eficiente porque, luego de que se produce, el ser
humano adquiere automáticamente, con carácter definitivo e irrevocable, la
personalidad jurídica.
En el Código Civil y Comercial se encuentran regulados en el Título IV del Libro I,
Parte General; en este título se trata con gran extensión la teoría de los hechos y
actos jurídicos.

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Los hechos jurídicos se clasifican en hechos externos o naturales y hechos
humanos. Los primeros son aquellos en los que no interviene para nada la
conducta humana, como el nacimiento, la muerte, la destrucción natural de una
cosa, el derrumbe de un edificio por un terremoto, etc. Estos, si bien son hechos
en los que no intervino la voluntad del hombre, son jurídicos en tanto producen
consecuencias para el derecho.
Los hechos jurídicos humanos son voluntarios o involuntarios. Se considera que
son voluntarios si son realizados con discernimiento (capacidad general de
razonar, de conocer, que aumenta a medida que el sujeto crece o madura),
intención (la posibilidad de dirigir la voluntad hacia lo querido o deseado sobre la
base del discernimiento) y libertad (la posibilidad de movimiento, libertad física, y
la posibilidad de decidir sin presión externa, libertad moral). Los hechos
involuntarios, son los ejecutados sin discernimiento o sin intención o sin libertad y
no producen obligaciones salvo que causaran daño en otro y se enriqueciera con
ello el autor del hecho; la obligación se producirá según la medida de ese
enriquecimiento.
Los hechos voluntarios, a su vez, se dividen en lícitos e ilícitos, según sean
conformes o contrarios a la ley. Los hechos voluntarios ilícitos pueden ser: delitos
(se supone la intención de causar un daño) o cuasidelitos (se causa el daño
aunque no haya habido intención; es por culpa: imprudencia, negligencia o
impericia), y los lícitos son los actos jurídicos y pueden ser los simples actos
lícitos.
Diferencia entre simple acto lícito y acto jurídico
El artículo 258 del código único define al simple acto lícito “como la acción
voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”19; mientras que el
art. 259 del mismo cuerpo legal brinda el concepto de acto jurídico y refiere que
“es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación
o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.”
Así las cosas, la principal diferencia entre ambos es que el simple acto lícito no
tiene por fin inmediato crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones
jurídicas, sino que, por el contrario, carece de este fin inmediato y sus efectos
jurídicos se darán prescindiendo de la voluntad del agente y por la simple
circunstancia de haberse colocado en la situación prevista por la norma como
supuesto de hecho. Por ejemplo, el que hace reparaciones urgentes en la
propiedad de un amigo ausente no tiene en miras (o sea, no tiene por fin
inmediato) entablar una relación jurídica (el arreglo de una casa), sino
simplemente prevenir un perjuicio patrimonial al amigo ausente. La ley es
entonces la que establece, más allá de la intención de esta persona, que el
beneficiado por esa reparación debe indemnizar al amigo benefactor y dentro de la
medida del beneficio que obtuvo por los gastos hechos por su amigo.

67
Por su parte, los actos jurídicos tienen por fin inmediato adquirir, modificar,
extinguir relaciones o situaciones jurídicas. Es decir que el acto jurídico es el acto
de autonomía privada mediante el cual simplemente se persigue un fin práctico
autorizado por el ordenamiento.
Ahora bien, ¿para qué determinar la distinción entre actos jurídicos y simples
actos lícitos? Ello así, por el régimen aplicable. En efecto, si estamos frente a una
categoría como la de los simples actos lícitos, que producirá efectos por designio
legal y con independencia del querer del sujeto, no serían entonces aplicables las
normas del Código en materia de elementos, vicios e ineficacia de los actos
jurídicos, quedando cada acto regido por lo que se disponga en cada hipótesis.
Esto nos lleva a señalar otra distinción entre el acto jurídico y el simple acto lícito:
el primero siempre es voluntario, mientras que el segundo es indiferente que lo
sea, requiriéndose cuanto mucho que el sujeto cuente con discernimiento. (Rivera
y Medina, 2014).

Hechos jurídicos
Hechos: 1- naturales o externos. Por ej.: muerte, nacimiento, destrucción total de
una cosa
2- Hechos humanos a)Actos voluntarios -Simple acto lícito (art. 258)
- Acto jurídico (art. 259)

b) Actos involuntarios (art. 261)

. La voluntad jurídica
Definición. Importancia
La voluntad individual apreciada en el mundo de las relaciones jurídicas juega un
papel fundamental. Así, Buteler Cáceres (2000) explica que, si partimos de los
atributos de las personas y, dentro de ello, de la capacidad, se advierte que la
voluntad o la aptitud de voluntad es el presupuesto primario, indispensable de la
capacidad de hecho.
Asimismo, señala que, si se tiene en cuenta el domicilio, dentro de éste se
encuentra el real o voluntario, el que se constituye por la voluntad soberana de
una persona capaz, en cuanto esté materializada de un modo concreto. En
relación a los contratos, hay contrato cuando dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales (art. 957 CCCN). En definitiva, lo que quiere poner de
manifiesto el mencionado autor es que la voluntad individual, mirada en sí misma y

68
a través de su ejercicio efectivo, a través de su declaración y condicionada de
antemano por la ley, es el factor predominante destinado a reglar las relaciones
jurídicas de carácter privado.
Enunciación de los elementos internos y externos

Internos: discernimiento intensión y libertad

Elementos de la Voluntad jurídica
Externos: Manifestación de la voluntad

Voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se

manifiesta por un hecho exterior”.
Los actos voluntarios son aquellos ejecutados con discernimiento, intención y
libertad, presupuestos estos que integran el elemento moral o interno del acto
voluntario, además del elemento material o externo, que es la manifestación de la
voluntad. Cada elemento interno, como se verá, puede verse obstado por
determinadas circunstancias como la minoridad, la declaración de incapacidad o
vicios, o el error, dolo o violencia, que afectarán a uno o varios de esos elementos,
ocasionando la involuntariedad del acto.
Fuente: Tagle, 2002, p. 89

El discernimiento. Definición
El discernimiento se refiere a la aptitud general de conocer, es decir, a la madurez
intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias. Se
trata, en definitiva, de tener una conciencia cabal de nuestras propias acciones, de
su conveniencia e inconveniencia, de su bondad o maldad, de su licitud o ilicitud
(Buteler Cáceres, 2000). Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya
alcanzado y puede faltar por la edad o por cuestiones de salud mental.

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El discernimiento debe ser distinguido de la capacidad pues, en tanto el primero es
una cualidad o aptitud natural del sujeto de conocer, razonar y comprender, la
capacidad es la cualidad o aptitud jurídica de obrar, de ejercer actos válidos. En
una palabra, se puede tener discernimiento y ser sin embargo incapaz, como los
menores mayores de diez años que, conforme la ley (art. 261, inc. “b” del CCCN),
poseen discernimiento para ejecutar actos ilícitos y por ende son responsables de
sus consecuencias, y sin embargo son incapaces de obrar, por lo que no pueden
celebrar actos jurídicos válidos por sí mismos (Tagle, 2002).
Causas obstativas del discernimiento
El artículo 261 del código único reza
Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a) el acto de quien,
al momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito de la persona
menor de edad que no hay cumplido diez años; c) el acto lícito de la persona
menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en
disposiciones especiales. 22
Tal como hemos señalado anteriormente, el discernimiento es uno de los
elementos necesarios para que exista voluntad jurídica, por lo que la ausencia de
éste conlleva la involuntariedad del acto. La falta de discernimiento determina la
falta de aptitud del sujeto para hacer uso de la autonomía privada y no se produce
a raíz de vicio alguno sino por una circunstancia inherente a la aptitud intelectual
general del sujeto.
Las causas que obstan el discernimiento pueden agruparse en dos grandes
grupos: aquellas que presuponen un desenvolvimiento insuficiente de la
inteligencia (minoridad, en tanto inmadurez; puntos “b” y “c”) y las que importan
considerar que el sujeto no estaba en pleno uso de sus facultades intelectuales al
realizar el acto (privación de la razón, punto “a”).
Respecto a la privación de razón, ésta puede ser de dos clases según la falta de
razón refleje alguna clase de patología más o menos permanente o bien un
oscurecimiento del intelecto temporal o accidental y sólo relacionado con el acto
en cuestión; circunstancias que incidirán en los extremos a acreditar en un
eventual juicio y, todo ello, debiendo tener en cuenta los alcances concretos de la
inhabilidad del sujeto en caso de que hubiera sido objeto de una declaración
(Rivera y Medina, 2014).
En relación a la edad, debe señalarse que, de acuerdo al sistema que adopta el
Código Civil y Comercial, según el cual se presume, sin admitir prueba en
contrario, que las personas obran con discernimiento a partir de determinadas
edades, éstas deben ser capaces de distinguir entre actos lícitos y actos ilícitos.
En el caso de actos ilícitos, la ley ha entendido que el ser humano capta antes la
noción de lo bueno y de lo malo que la apreciación de lo que para él puede ser
conveniente o inconveniente y, por ello, presume, sin admitir prueba en contrario,

70
que los menores mayores de diez años tienen discernimiento para ejecutar actos
ilícitos y por ende habrán de responder por sus consecuencias, es decir que
responderán civilmente con su propio patrimonio. Esto, sin perjuicio de la
responsabilidad de los padres y del derecho de repetición que, en razón de este
discernimiento, estos tienen contra sus hijos (art. 1754 CCCN).
En cambio, respecto de los actos lícitos, la ley considera que se tiene
discernimiento desde los trece años, pero no para todos los actos, sino sólo para
que aquellos que la ley expresamente les permite realizar, como ser: la persona
adolescente de entre trece y dieciséis años puede tomar decisiones respecto de
aquellos tratamientos que no resultan invasivos; a partir de los dieciséis años, el
adolescente puede tomar decisiones sobre el cuidado del propio cuerpo (art. 26
CCCN); puede ejercer profesión si ha obtenido título habilitante aunque sea menor
de edad (art. 30 CCCN).
La intención. Definición
Se ha definido la intención como el discernimiento aplicado al acto concreto de
que se trata. Es representarse los motivos determinantes de la acción y tener Aun
cuando haya discernimiento, puede faltar la intención. Ya veremos, más adelante,
que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia o bien el dolo y en ese
caso faltará la intención. Pero, a la inversa, la intención presupone siempre el
discernimiento, ya que no se puede concebir intención sin discernimiento (Buteler
Cáceres, 2000). En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los
alcances de un acto determinado.
La libertad. Definición
La libertad consiste en el imperio de sí, en la posibilidad de elección sin coacción,
en la determinación propia, la independencia de la voluntad. Consiste en la
posibilidad de elegir entre distintas opciones sin presiones de ninguna naturaleza.
Este concepto comprende dos aspectos: la libertad física y la libertad moral o libre
albedrío. Así, la libertad moral es la espontaneidad en la determinación adoptada
por la persona, sin ningún influjo extraño que pueda torcerla o desvirtuarla. La
libertad física es el poder material de hacer lo que de antemano se ha resuelto
hacer, o bien, abstenerse de hacer lo que de antemano se ha resuelto no hacer.
Elemento externo
La manifestación de la voluntad: noción
Tal como hemos señalado anteriormente, la voluntad jurídica debe manifestarse a
través de un hecho exterior. Esta exigencia luce razonable, dado que, de no existir
alguna exteriorización, el mero suceso interno no puede ser valorado por el
ordenamiento. Es decir que una voluntad no manifestada no es de interés para el
derecho, ya que, sin exteriorización, no sólo no puede haber hecho voluntario, sino
tampoco involuntario: a los efectos legales, en ambos casos no habría

71
modificación alguna susceptible de ser aprehendida por el derecho (Rivera y
Medina, 2014).
Ahora debemos preguntarnos: ¿qué sucede en aquellos casos en los que la
voluntad interna no coincide con la declarada?
Es importante, como se ha sostenido anteriormente, que los elementos internos y
el elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo del derecho. Sin
embargo, puede haber falta de coincidencia; por ejemplo, cuando se expresa algo
que no se tiene la intención de expresar, algo diferente a lo querido. En estos
casos se plantean cuestiones relativas a la posibilidad de que esos actos sean
válidos y, además, a los criterios de interpretación que se deben utilizar para
determinar qué es lo correcto, si lo que se quiso o lo que se manifestó. Respecto
de este dilema se han planteado teorías que trataron de dar respuesta y que son
explicadas con gran claridad por Tagle (2002). Señala la mencionada autora que,
en la doctrina jurídica moderna, el problema de la divergencia es resuelto por dos
teorías opuestas: la teoría de la voluntad y la teoría de la declaración.
 La teoría de la voluntad, también conocida como teoría francesa, expuesta
originariamente por el alemán Savigny, considera que el efecto jurídico se
produce por consecuencia de la voluntad interna y no por la declaración
que de ella se hace. Es decir que, para este teoría, el elemento importante
es el elemento interno o voluntad real, en tanto que la declaración o
elemento externo no es más que el medio de dar a conocer la voluntad
real, por lo que, en caso de divergencia, debe darse preeminencia a la
intención efectiva del agente.
 Por otro lado, la teoría de la declaración, o teoría alemana, sostiene que la
voluntad interna carece de relevancia jurídica puesto que no es conocida
por el derecho sino a través de sus manifestaciones exteriores, por lo que
sólo la declaración de voluntad tiene valor y merece respeto.
 En otro orden de ideas se encuentran las teorías intermedias, que
advierten que, llevadas a sus extremos, la teoría de la voluntad real y la de
la declaración resultan inaceptables; la primera porque protege
exclusivamente el interés del autor de la declaración, dándole la posibilidad
de impugnarla cuando no coincide con la voluntad interna, lo que atenta
contra la seguridad jurídica. La segunda, a la inversa, lesiona el principio
de autonomía de la voluntad sobre el que se construye toda la teoría del
acto jurídico.
De tal modo, las teorías intermedias, partiendo de uno u otro punto, elaboran
soluciones que combinan la necesidad de respetar la real intención de las partes
con la seguridad y confianza que deben prevalecer en las relaciones jurídicas. Así,
la teoría de la responsabilidad considera que debe respetarse la voluntad interna,
a menos que la divergencia entre la manifestación y la voluntad real sea producto
de la negligencia del declarante, en cuyo caso, éste deberá soportar las
72
consecuencias. Por otro lado, la teoría de la confianza afirma que la declaración
debe prevalecer sobre la voluntad interna cuando haya suscitado legítima
expectativa en el destinatario, y siempre que éste no haya obrado culposamente al
no poner la debida atención que le habría permitido captar los elementos objetivos
que indicaban la falta de voluntad.
Ahora bien, descrito el debate, debemos preguntarnos ¿qué ocurre en el Código
Civil y Comercial Argentino?
Si bien nuestro Código no contiene precepto alguno que expresamente establezca
cómo debe resolverse la cuestión, diversas disposiciones demuestran que se ha
acogido como principio rector la doctrina de la voluntad, haciendo predominar la
voluntad real del agente sobre la declaración. Esto se evidencia en la
reglamentación de la teoría general del acto voluntario, en la recepción de la teoría
general de los vicios de la voluntad, en la consagración del respeto al principio de
la autonomía de la voluntad que importa la facultad de los particulares de reglar
sus relaciones jurídicas.
Sin embargo, este principio de respeto a la voluntad interna se encuentra
atenuado en diversas disposiciones particulares, en resguardo del valor seguridad
en el tráfico jurídico, y tienen eficacia ciertas declaraciones de la voluntad no
obstante su discordancia con el íntimo querer del sujeto que las realiza.
Así, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe, la
confianza o la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de la declaración.
Ello sucede en la adopción del error reconocible (arts. 265 y 266), en la
preeminencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos –como en la ejecución
e interpretación de las relaciones jurídicas (arts. 9, 10) –, así como en el no
amparo del dolo recíproco (art. 272) ni de la simulación dirigida a perjudicar
terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y Medina, 2015).
Los diversos modos de manifestación de la voluntad
El elemento externo es la declaración de voluntad, la conducta por la cual el sujeto
exterioriza o manifiesta su voluntad. A este elemento alude el art. 262 del Código
Civil y Comercial “Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse
oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho
material”.23
Este precepto contempla la manifestación de la voluntad expresa, que se da
cuando hay un signo exterior sensible emitido por el declarante con el único objeto
de dar a conocer su voluntad concreta. Esta declaración positiva puede
concretarse a través de:
a) Manifestación verbal. La manifestación de la voluntad por medio de la palabra
hablada, si bien es un medio que traduce exactamente la voluntad interna del
emisor, tiene el inconveniente de que éste puede más tarde negar o alterar lo
dicho, haciendo muy difícil probar su existencia, por lo que sólo se utiliza en actos

73
de menor importancia. b) Manifestación escrita. Ésta se traduce en la
exteriorización de la voluntad en un cuerpo de escritura que contiene la voluntad
de quien la emite. Es la que mayores garantías ofrece, ya que da certeza plena,
pudiendo estar contenida en instrumento público o privado. Es la más conveniente
sin dudas, pues, al quedar consagrada por escrito, adquiere fijeza y por ende
otorga seguridad, ya que facilita la prueba de la declaración de voluntad. c)
Manifestación por signos. Esta declaración consiste en la utilización de gestos o
actitudes dirigidos a otro u otros respecto de determinados objetos, permitiendo
lograr un significado único e inconfundible. Es decir, hay una actitud física del
sujeto que no deja lugar a dudas sobre su voluntad interna. Por ejemplo, quien
levanta la mano en un remate para hacer una postura, o quien levanta la mano en
la votación de una asamblea. d) La última parte del artículo alude a “hechos
materiales”; aquí salimos, sin embargo, del campo de las declaraciones para pasar
al de la mera manifestación, con lo cual se ingresa al terreno de la exteriorización
tácita de la voluntad (Rivera y Medina, 2014, p. 602).
Por otro lado y en continuidad con el punto “d”, tenemos la manifestación tácita o
indirecta de la voluntad, que, a diferencia de la positiva, no tiene por fin dar a
conocer la voluntad de manera directa, sino que ésta se infiere del
comportamiento del sujeto. El artículo 264, prevé: “Manifestación tácita de la
voluntad. La manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales
se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la
convención exigen una manifestación expresa”. 24 Debemos señalar que, para
que exista manifestación tácita de la voluntad, hay tres condiciones que deben
darse: a) que se trate de actos por los que se puede conocer con certidumbre la
existencia de la voluntad, es decir que se pueda inferir la existencia de una
voluntad en determinado sentido; b) que no se exija una expresión positiva y c)
que no haya una declaración expresa contraria. Ejemplos de este tipo de
manifestación son la remisión de deuda del acreedor que devuelve a su deudor el
pagaré sin protesta o reserva, la adquisición por parte de quien ha recibido
mercadería y la consume, llevar materiales al lugar de una obra para realizarla.
Por último, tenemos el silencio como manifestación de voluntad. En primer lugar,
debemos decir que hay silencio en sentido jurídico cuando una persona no
manifiesta su voluntad con relación a un acto jurídico, ni por una acción especial
destinada a este efecto ni por una acción de la que se pueda inferir la voluntad. Es
decir, es la abstención, la omisión, callar.
El artículo 263 del Código Civil y Comercial dispone
Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una
interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al
acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse
que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas,
o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. 25

74
Conocemos el viejo adagio que dice “el que calla, otorga”. Este adagio no tiene
vigencia dentro del orden jurídico, donde la regla es que el silencio es un signo
negativo: el que calla ni afirma ni niega. El silencio sólo excepcionalmente puede
constituir un modo de manifestación o declaración de la voluntad tácita.
Estos casos de excepción son: a) Cuando haya obligación legal de expedirse.
Cuando la ley impone la obligación de pronunciarse y el obligado guarda silencio,
éste es considerado como una manifestación de voluntad. Por ejemplo, quien,
debiendo absolver posiciones, no concurre o se niega a responder, queda
confeso en todos los hechos que surgen de la relación de preguntas (art. 417 del
CPCCN). b) Cuando las partes hubieren dispuesto un deber de expedirse en el
marco de un contrato. Si nos inclinamos por el efecto obligatorio de los contratos,
estaríamos frente a un supuesto similar al primero; sin embargo, también es
posible considerar que ese silencio es una declaración, ya que podría haberse
pactado que el silencio tenga ese valor, en tanto signo inequívoco particular
(Rivera y Medina, 2014). c) Cuando los usos y costumbres impongan el deber de
expedirse. En los casos donde el ordenamiento positivo prevé que la costumbre es
fuente de derecho (art. 1) e impone el deber de pronunciarse, el silencio será
considerado como manifestación tácita de voluntad. Es decir, nuevamente
estaríamos ante un caso donde hay deber legal de manifestarse. d) Cuando hay
una obligación de explicarse a causa de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes. Cuando se puede relacionar el silencio actual con la
conducta precedente del sujeto, las circunstancias autorizan a presumir que el
silencio importa una manifestación de voluntad concordante con sus
manifestaciones precedentes. Así, por ejemplo, si me proveo de libros con una de
las tantas editoriales que trabajan en Córdoba y tengo de antemano este trato: que
todas las obras de derecho civil que aparezcan mes a mes, me las deben enviar;
si al mes siguiente no las devuelvo, ello significará que las he comprado y deberán
cargarlos en mi cuenta. El silencio está de antemano erigido en declaración de
voluntad.
Vicios de los actos voluntarios
Los vicios de la voluntad
Al tratar los vicios de la voluntad resulta necesario recordar la definición de
voluntad jurídica según la cual: es la voluntad sana y manifestada que genera,
modifica, transforma o extingue relaciones o situaciones jurídicas.
Esta voluntad, tal como señalamos anteriormente, está condicionada por la
trinidad de: discernimiento, intención y libertad. Ya dijimos que el discernimiento
es la aptitud general de conocer, la facultad de discurrir, es tener conocimiento
pleno de las consecuencias de los actos.
Respecto del discernimiento, éste existe o no en caso de que hayan causas
obstativas, pero no es pasible de vicios. En cambio, en relación a los otros dos
elementos, intención y libertad, sí pueden concurrir vicios. Así, respecto a la

75
intención, pueden afectarla los vicios de error o ignorancia o el vicio del dolo. En
estos casos, no habrá intención. Y, respecto de la libertad, pueden concurrir la
fuerza irresistible o la intimidación.
El error. Noción
El primero de los vicios que afecta la intención es el error, y consiste en un
conocimiento inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la falsa noción
acerca de alguno de los elementos de las circunstancias vinculadas al acto que se
ejecuta o a su régimen legal.
Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, según el falso
conocimiento se dé respecto de una norma jurídica aplicable a una determinada
situación o relación jurídica o se le dé un alcance distinto; o sobre las
circunstancias o elementos fácticos que hacen al negocio o relación jurídica de
que se trate.
También se distingue entre error espontáneo o provocado, según la persona haya
cometido la falsa noción por ella misma o haya sido inducida a la falsa creencia. Y
entre error esencial o accidental: el primero es el que recae sobre la naturaleza del
acto, su objeto, la causa principal, las cualidades sustanciales de la cosa o la
persona del otro contratante; el segundo es el que recae sobre algún accesorio de
la cosa. Finalmente, el error puede ser excusable o inexcusable, según haya
habido culpa o no del agente en el yerro (Rivera y Medina, 2014).
El error de derecho. Definición. Principio general
El error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido de una
norma jurídica, o interpretar su significado de una manera distinta a la real, o hacer
una aplicación inexacta de esa norma a una situación jurídica que no la regula, o
atribuir a un hecho o una situación jurídica una calificación jurídica incorrecta, o
suponer en vigor una norma inexistente. En una palabra, es la defectuosa
imputación de las consecuencias jurídicas vinculadas a una determinada relación
o negocio, en razón de una falsa noción sobre el alcance, sentido y significación
de la ley (Tagle, 2002).
El artículo 8 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de inexcusabilidad. La
ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción
no está autorizada por el ordenamiento jurídico”.26
De este modo, el precepto establece el principio general de que nadie, so pretexto
de ignorancia, podrá impedir la fuerza obligatoria de la ley o eludir las sanciones o
responsabilidades que la ley impone en razón de nuestros propios actos. Ello así,
pues, si a cada uno le fuese permitido aducir el desconocimiento de las leyes para
eludir las consecuencias que emanan de sus prescripciones (para sustraerse de
las obligaciones que la ley impone), estaríamos ante un verdadero caos jurídico,
pues ningún derecho podría subsistir y no habría seguridad jurídica. Ahora bien,
este principio no es absolutamente rígido, ya que puede ceder ante excepciones

76
que contemple el ordenamiento jurídico; así también cuando, por una
interpretación judicial, se pueda hacer mérito de las situaciones de vulnerabilidad.
Error de hecho. Definición. Caracteres
El error de hecho, tal como ya referimos, es la falsa noción que recae sobre los
elementos o circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación jurídica
de que se trate. Éste puede recaer en el contenido o presupuesto del acto, así
como en la identidad de las personas, en la naturaleza o características de las
cosas o los hechos materiales constitutivos de la conducta. El error de hecho que
vicia la voluntad debe ser espontáneo y esencial, ello de acuerdo lo prescribe el
art. 265 del código único, que prevé “Error de hecho. El error de hecho esencial
vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral
recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la
nulidad”. 27
Así las cosas, para que el error de hecho pueda ser invocado por quien lo ha
sufrido, debe tratarse de un error esencial, espontáneo y además reconocible.
El error es esencial si recae sobre la naturaleza del acto, sobre un bien o un hecho
diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad,
extensión o suma diversa a la querida; sobre la cualidad sustancial del bien que
haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las
circunstancias del caso; sobre los motivos personales relevantes que hayan sido
incorporados expresa o tácitamente; sobre la persona con la cual se celebró o a la
cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración (art. 267 del
CCCN); en una palabra, sobre los aspectos primordiales del acto.
El error es espontáneo si se ha cometido por una falsa noción de la persona
misma y no porque la otra parte del negocio jurídico la indujo a error, pues sería un
error provocado. Es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo
conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y
lugar (art. 266 del CCCN). El error debe ser reconocible en los actos jurídicos
bilaterales –por ejemplo el contrato– y en los actos unilaterales recepticios, en los
que la declaración va dirigida a otra persona y, una vez conocida por ella,
comienza a producir efectos (por ejemplo una oferta contractual, una notificación
de la cesión del deudor cedido).
Este requisito de la reconocibilidad significa que cada persona debe comportarse
diligentemente, y sólo se habilita la anulación del acto a favor del emisor cuando el
yerro tendría que haber sido conocido por el receptor de haber actuado con
diligencia. Es decir que lo que hay que determinar es si la persona afectada por la
declaración del que yerra estuvo o no en condiciones de percibir que el emisor se
había equivocado y, en consecuencia, de haberle advertido, ya que, de ser
efectivamente así y no haberlo hecho, sería anulable el acto por haber actuado de
mala fe.

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Lo que la ley pretende es que ambas partes sean diligentes al celebrar un negocio
y leales la una con la otra: al emisor se le exige que no declare cualquier cosa sin
medir las expectativas que genera y al receptor, que, de percibir que se está
incurriendo en error, se lo advierta a la otra parte para que pueda rectificar, so
pena de poder incurrir en reticencia dolosa (art. 271 CCCN). (Rivera y Medina,
2014).
En una palabra, que sea reconocible por el destinatario de la declaración implica
que, si ella no conoció el error ni lo pudo conocer actuando con una normal
diligencia, el acto viciado por error y, por ende, involuntario, produce la plenitud de
sus efectos.
Clases de error. Efectos.
Hemos puesto de relieve anteriormente que hay distintas clases de error. Así,
tenemos por un lado la gran distinción entre error de hecho y error de derecho; tal
como señalamos, el primero recae sobre los elementos o circunstancias fácticas
vinculadas al negocio o a la relación jurídica de que se trate, sobre el dato de
hecho, contenido o presupuesto del acto, sobre la identidad de las personas;
mientras que el error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido
de una norma jurídica o interpretar su significado de una manera distinta a la real o
hacer una aplicación inexacta.
Ahora bien, dentro del error de hecho caben dos categorías: error esencial y error
accidental.
El error esencial, regulado en el art. 267 del Código Civil y Comercial, es el que
afecta los aspectos primordiales del acto. El precepto contempla distintos
supuestos.
a) Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae sobre la especie jurídica del
acto que se celebra, produciéndose una divergencia o falta de concordancia entre
la declaración o comportamiento de una de las partes y la representación de lo
declarado o actuado. Por ejemplo, cuando alguien presta algo a quien entiende
que se lo están regalando.
b) Error sobre el objeto: este error se produce cuando el sujeto cree celebrar un
negocio jurídico respecto de un determinado objeto o de un determinado hecho y,
en realidad, se trata de una cosa o hecho distinto. Puede afectar la individualidad
de la cosa, por ejemplo: creo estar comprando un terreno en un determinado lugar
y lo estoy comprando en otro; en su especie: por ejemplo, en una venta de granos,
el vendedor ha entendido que se trata de cebada y el comprador de trigo; error
sobre la cantidad, extensión o suma, este error de cantidad no debe consistir en
un mero error en el cálculo.
c) Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o cualidades sustanciales
de una cosa, todas las partes y todas las propiedades de una cosa, sin las cuales
dejaría de ser lo que ella es. Es decir, no sólo debe tratarse de una cualidad de la

78
cosa sino que esa cualidad se ha tenido en mira al contratar, es decir, no debe ser
accidental. En una palabra, habrá que ver en cada caso cuáles son las cualidades
esenciales de la cosa, que son aquellas que las partes esperaron encontrar en el
objeto adquirido y que fueron especialmente tenidas en cuenta, como también el
supuesto de que, sin esas cualidades, el acto no se habría celebrado, cuestión
que debe ser apreciada conforme a las circunstancias del caso.
d) Error en la causa: se trata del error que recae sobre el elemento moral, es decir,
el motivo interno que ha inclinado a ejecutar el acto. Al pertenecer al fuero interno
de cada sujeto, los motivos sólo pueden llevar a una anulación cuando surjan
expresa o implícitamente del acto, ya que, de lo contrario, se estaría perjudicando
a la otra parte, que no tiene forma de conocer lo que pensaba el otro. Así, quien
compra un automóvil creyendo por error que el suyo no tiene arreglo no podría,
una vez advertido de la realidad de las cosas, demandar la nulidad del acto, ya
que se trata de motivos ajenos al vendedor.
e) Error en la persona: el error sobre la persona es aquel que recae sobre alguno
de los sujetos o partes del negocio, ya sea respecto de la identidad de uno de
ellos o de sus cualidades. Este error es causa de nulidad solamente cuando la
consideración de la persona ha sido causa determinante para su celebración,
como la donación hecha a una persona a quien se toma por otra, o en las
obligaciones intuitae personae; pero no es causa de nulidad cuando la persona del
contratante es indiferente, como en el caso de un prestamista, vendedor o locador.
Por otro lado, el art. 270 del Código prevé el error en la declaración y el error en la
transmisión. El primero consiste en que lo querido queda desvirtuado en su
manifestación externa por distracción, apresuramiento o inadvertencia. Esta
categoría tiene dos variantes: la primera, cuando hay una divergencia entre la
voluntad interna y la declaración, que puede darse al haber escrito algo incorrecto
(lapsus calami) o empleado palabras no queridas (lapsus linguae), por ejemplo, si
escribo “compro” cuando, en realidad, quiero decir “vendo”. La segunda variante
se da cuando ni siquiera tenía la intención de manifestar algo, por ejemplo: si
alguien ingresa a una sala de remate y levanta la mano para saludar, y se
interpreta que está ofertando.
El error en la transmisión se origina en una persona distinta del emisor que,
encargada de trasmitir la declaración de voluntad del sujeto dueño del negocio
jurídico, la expresa desvirtuándola. Ambos errores, tanto en la declaración como
en la transmisión, pueden referirse a cualquiera de los casos de error esencial y,
por ende, invalidar el acto. (Rivera y Medina, 2014).
Por último, es dable señalar que el error de hecho esencial y reconocible es el que
justifica la nulidad del acto y por ende puede ser invocado por quien lo ha sufrido a
fin de que se deje sin efecto el acto celebrado, pues se ha viciado la voluntad o,
más precisamente, el elemento interno “intención”.

79
Ahora bien, si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en la manera
en que la entendió el otro, el error en la práctica desaparece y el negocio deviene
exactamente lo que la víctima del yerro pensaba celebrar desde un principio. Así
las cosas, desaparecido el error, desaparece la causa que da origen a la anulación
y el consecuente derecho a reclamarla por parte de quien antes se veía afectado,
todo ello de conformidad al art. 269 del código único.
Por otro lado, está el error accidental, que es el que recae sobre las cualidades no
sustanciales de las cosas o sobre los motivos no determinantes del acto, por lo
que no acarrea la nulidad. El artículo 268 del Código Civil y Comercial prevé
“Error de cálculo. El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino
solamente a su rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento”.28
El error de cálculo es un tipo de error accidental que se da cuando, en el acto, se
establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal el cálculo para fijarlo,
se adicionan mal las cuotas que integran el saldo del precio, etc. En la práctica,
este error no invalida el negocio jurídico, pues del acto mismo se puede llegar a la
voluntad real y determinar que es un error. Esto es así siempre que no fuera
determinante del consentimiento, pues en ese caso se convertiría en error
esencial y habilitaría a la nulidad del acto (Rivera y Medina, 2014).
El dolo. Diversas acepciones
La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como elemento
intencional del acto ilícito, es la intención o propósito de causar un daño; b) en el
ámbito obligacional, el dolo es la deliberada intención de no cumplir pudiendo
hacerlo y c) como vicio de la voluntad, en tanto interviene en la formación del acto
jurídico, consiste en maniobras engañosas empleadas por una de las partes para
inducir a la otra a celebrar un determinado acto jurídico.

Definición de dolo como vicio de la voluntad.

Requisitos

El régimen legal aplicable al dolo como vicio que afecta la intención en los actos
voluntarios está contenido en los arts. 271 a 275 del Código Civil y Comercial. El
art. 271 expresa:
Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación
de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la
celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción
dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.29
De tal modo, el dolo es toda maniobra tendiente a engañar, a fin de inducir a
alguien a la realización de un acto que no habría sido celebrado de no mediar este

80
vicio. Puede consistir tanto en una acción como en una omisión dolosa. En el
primero se realizan maniobras o ardides destinados a provocar una falsa visión en
la víctima para que realice un acto que, de otra manera, no habría decidió
ejecutar; en tanto, en el segundo, se aprovecha el engaño de otro, pese a no
haber realizado nada concreto para que cayera en el mismo.
Para que el dolo provoque la invalidez del negocio jurídico, será imprescindible
que concurran las siguientes circunstancias: a) Que el dolo haya sido esencial, es
decir grave, determinante de la voluntad. b) Que haya ocasionado un daño
importante. c) Que no haya habido dolo recíproco, es decir de ambas partes.
Dolo esencial e incidental. Efectos
El artículo 272 del Código prevé “Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la
nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño
importante y no ha habido dolo por ambas partes”30.
De tal modo, el dolo esencial es el que ha sido causa determinante, causa
eficiente del consentimiento del engañado para la celebración del acto y puede ser
invocado para anularlo. Para determinar si el dolo es esencial, habrá que verificar
que se reúnan los cuatro requisitos que fija el precepto:
Que sea grave: la gravedad del dolo alude a la entidad del engaño, astucia o
ardid. La conducta o maniobra empleada debe ser apta para inducir a engaño a
una persona que pone la diligencia necesaria en los asuntos, calidad que ha de
ser evaluada en función de las circunstancias y condiciones personales del sujeto
engañado. Debe ser determinante de la voluntad: ello es así cuando, de no haber
mediado el engaño, el sujeto no hubiere celebrado el negocio jurídico. Ésta es la
principal diferencia con el dolo incidental que seguidamente veremos. Debe
probar un daño importante: el artículo no sólo requiere que la víctima haya sufrido
un daño, sino que éste haya sido de relevancia, con cierta significación para la
persona que lo sufre, pero no sólo de significación económica, pues puede
tratarse de un daño moral. (Tagle, 2002). Ausencia de dolo de ambas partes:
quien obra con dolo no puede pretender que se anule el acto alegando el cometido
en su perjuicio por la otra parte. Ello así, pues se trata de una exigencia negativa,
cuyo fundamento radica en la regla de que nadie puede alegar la propia torpeza.
Además, se trata de un deber moral que deben presidir las relaciones entre las
personas, por ello “quien juega sucio no tiene derecho a exigir juego limpio”
(Rivera y Medina, 2014, p. 626).
Por su parte, el dolo incidental es aquel en el que le faltan uno o más requisitos
que exige el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar como vicio. El dolo
incidental no afecta la celebración del acto, sino sus condiciones. Es decir, la parte
que lo sufre lo habría celebrado aun de no haber mediado el engaño, aunque en
condiciones distintas; por ende, no es causa de invalidez del acto, aunque quien lo
comete debe resarcir los daños causados de conformidad al art. 275 del Código
Civil y Comercial.

81
Finalmente, debemos señalar que el dolo esencial y el dolo incidental pueden ser
directo, si es cometido por una de las partes del acto jurídico, su dependiente o
representante; o indirecto, si proviene de la conducta de un tercero ajeno a la
relación de que se trata para beneficiar a alguna de las partes. Una y otra clase de
dolo afecta la validez del acto.-

La violencia. Noción
La libertad como tercer requisito de la voluntad es aquélla que permite
autodeterminarse sin influencias mayores a las habituales. Precisamente, la
violencia importaría una influencia superior a la tolerable: consiste en ejercer
coerción sobre una persona para obligarla a realizar un acto. Nuestro
Código emplea los términos “fuerza irresistible” e “intimidación” para referirse a la
violencia como vicio de la voluntad que excluye la libertad. Así, la violencia en
términos jurídicos es la coerción que por distintos medios se emplea sobre una
persona para obligarla a ejecutar un acto que no estaba dispuesta realizar. La
violencia se presenta en dos formas diferentes: la fuerza irresistible, que tiene
lugar cuando se excluye la voluntad mediante el empleo de una presión física
irresistible o de malos tratamientos corporales; o bien, la intimidación o amenazas
que inspiran en la víctima el temor fundado de sufrir un mal inminente y grave que
suprime su libertad en el obrar.

Principio general: inexcusable

Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor
de sufrir un mal grave e inminente que no se pueden contrarrestar o evitar en la
persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La
relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del
amenazado y las demás circunstancias del caso. 31
Así, de acuerdo al precepto mencionado, la violencia se puede ejercer a través
de dos modalidades: la fuerza irresistible y las amenazas o intimidación.
La fuerza irresistible es la coacción física o material que suprime la libertad
constriñendo al sujeto a obrar en determinado sentido o a dejar de hacerlo. Se
trata de una fuerza suficientemente grave como para impedir a la víctima repelerla
(Tagle, 2002).
Esta fuera gravita sobre la persona de quien la padece a modo de reducirla a mero
instrumento pasivo de la voluntad y del designio de otro. Indiscutiblemente invalida
el acto jurídico. Por una parte, entenderemos que el acto no sólo no es voluntario,
sino que antivoluntario y por otra parte, que en este caso se configura un tipo
penal, vale decir cuando se ha ejercitado violencia sobre una persona humana.
(Buteler Cáceres, 2000, p. 259).

82
Por otro lado, tenemos la violencia moral o intimidación, que consiste en inspirar
temor por medio de amenazas para infundir miedo, alterando el ánimo y la libertad
de obrar para que el amenazado ceda en perjuicio de sus propios intereses.
Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para crear el
temor racionalmente fundado, lo que se valorará de acuerdo a la situación del
amenazado y las demás circunstancias del caso (art. 276 del CCCN). La gravedad
se valorará teniendo en cuenta los bienes jurídicos –que pueden ser de naturaleza
patrimonial o no; la vida, la salud, la honra, la reputación, la intimidad, etc.– del
propio amenazado, así como de cualquier otro sujeto en tanto y en cuanto se
demuestren aptos para alterar la conducta del afectado. Asimismo, el mal
amenazado ha de ser inminente, no necesariamente presente o actual, pero sí de
realización en un lapso más o menos próximo, de modo que no pueda evitarse a
tiempo ni reclamarse el auxilio de la autoridad pública para impedir la amenaza o
defenderse de ella.
Sin embargo, es menester atribuir al término de “inminente” un significado más
amplio, pues, en ocasiones, el factor tiempo carece ciertamente de relevancia. La
amenaza puede recaer sobre cuestiones que el amenazado no quiere revelar
(deshonra por la revelación de hechos inmorales, intimidades indicativas de
hechos de esa naturaleza) o situaciones en que las características de las
amenazas obstan a que la persona se decida a recurrir a la autoridad pública o
adoptar otro tipo de medidas para contrarrestarlas. En definitiva, lo relevante no es
siempre la temporalidad próxima, sino la convicción de la dificultad o imposibilidad
para contrarrestarlas o evitarlas.
Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de sus
modalidades, debe haber sido la causa determinante de la ejecución del acto,
pues, si el sujeto, por otros motivos, igualmente lo habría celebrado, no puede
considerare que el vicio de violencia haya excluido la voluntariedad.
Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una de las
partes del acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe reparar los
daños (art. 278 del CCCN).
A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de daños no es un requisito
para que se configure el vicio de violencia. Sin embargo, en la práctica al ser un
ataque a la integridad de la persona, la violencia siempre apareja un daño al
menos de naturaleza moral. Quien deberá resarcir será la parte del acto o el
tercero autor de la violencia; ahora bien, si proviene de un tercero, pero ésta era
conocida por la otra parte, se le atribuye la condición de cómplice y responde
solidariamente, aun cuando hubiera tomado conocimiento a posteriori y guardara
silencio al respecto.

Los actos jurídicos: elementos, forma, prueba, vicios e ineficacia

83
Los actos jurídicos
Acto jurídico
Definición. Caracteres

El artículo 259 del Código Civil y Comercial define al acto jurídico en los siguientes
términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. 1
Así, dentro de las clasificaciones y subclasificaciones en las que se funda el
Código, tal como hemos señalado en el Módulo 3, el acto jurídico se presenta
como un hecho humano –acto– voluntario y lícito que tiene además la
particularidad de tener por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas.
De tal definición se advierten los caracteres que presenta el acto jurídico:
1) Es un acto voluntario: el acto jurídico es en esencia un acto voluntario, es decir
ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Esta voluntad interna debe
traducirse en una acción material que la dé a conocer.
2) Acto lícito: el acto jurídico debe ser conforme a los preceptos del derecho, pues
no podría concebirse que el ordenamiento tutelara actos contrarios al
ordenamiento mismo. De modo que, cuando aparece en sus elementos lo
contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, la ilicitud se
comunica a todo el acto que, en consecuencia, es inválido.
3) El fin jurídico inmediato: el fin jurídico es la realización de un interés que la ley
considera digno de tutela, característica sobresaliente del acto jurídico porque en
ella se manifiesta el aspecto funcional del negocio jurídico como instrumento
destinado a cumplir una función económicosocial. Este aspecto funcional es el que
permite distinguir el acto jurídico de otros actos que, siendo voluntarios y lícitos, no
son actos jurídicos, ya que la voluntad no está encaminada a establecer relaciones
jurídicas, o no tiene por objeto inmediato la producción de efectos jurídicos (Tagle,
2002).

Elementos esenciales
En relación al sujeto:
Voluntad, capacidad, parte otorgante y representante

84
En la estructura del acto jurídico se distingue el contenido que lo integra,
conformado por las reglas establecidas por los sujetos en ejercicio de la
autonomía privada, de los elementos que concurren a formarlo. Estos últimos son
los elementos esenciales que, por ser tales, constituyen el negocio jurídico. Ellos
son: los sujetos, el objeto, la causa y la forma.
Diferentes personas o sujetos pueden intervenir en el otorgamiento de un acto
jurídico, por lo que corresponde distinguir entre partes, otorgantes y
representantes.
Las partes: son las personas o sujetos que, con la declaración de voluntad,
ejercen una prerrogativa jurídica que les es propia, por repercutir directamente en
su esfera de interés patrimonial o extrapatrimonial. Es decir, son los sujetos a
quienes se imputan las relaciones jurídicas que el acto tiene por fin establecer,
aquellos cuyos derechos se crean, modifican, transfieren, extinguen, etc.
Los otorgantes: son quienes intervienen en la celebración de un acto emitiendo la
declaración de voluntad que conforma su contenido. Generalmente, quien otorga
el acto es la parte, pero en muchas ocasiones ocurre que quien otorga el acto no
es la parte, sino otro sujeto que obra en su representación.
Los representantes: son quienes, en virtud de una autorización legal o
convencional, emiten una declaración de voluntad en nombre, por cuenta y en
interés de otra, denominada representado. Según la naturaleza de la autorización
para obrar en nombre de otro, los representantes son legales o voluntarios.
Ahora bien, la validez del acto jurídico en relación a los sujetos depende de dos
requisitos: a) la capacidad; b) la voluntariedad.
La exigencia de la capacidad supone la aptitud para ejercer por sí mismos actos
jurídicos válidos –capacidad de ejercicio– por lo que, tratándose de una persona
menor de edad, el acto será válido cuando se trate de aquél que la ley autoriza
otorgar (por ejemplo, el supuesto de que el adolescente puede decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resulten invasivos ni comprometan su
salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física).
En cuanto a la voluntariedad, supone que el sujeto haya obrado con
discernimiento, intención y libertad, debiendo concurrir los tres elementos
integrantes de la trinidad que condiciona la voluntariedad de los actos.
OBJETO
En relación al objeto: requisitos de validez
En cuanto al objeto del acto jurídico, el art. 279 del Código Civil y Comercial
dispone que:
El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley,
contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los

85
derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un
motivo especial se haya prohibido que lo sea. 5
De tal modo, los requisitos del objeto de los actos jurídicos son:
a) Posibilidad: el objeto del acto jurídico no debe ser imposible, requisito que se
predica no sólo de los hechos sino también de los bienes. La imposibilidad para
causar la nulidad del acto debe ser: originaria, es decir, debe estar presente desde
que el acto se celebró, sin perjuicio del supuesto de convalidación previsto para
los actos jurídicos sujetos a plazo o condición suspensiva (art. 280); absoluta, el
objeto debe ser imposible para todos y no sólo para el sujeto obligado. Si la
imposibilidad es parcial, el acto no es necesariamente nulo; quien pretendió
adquirir un derecho sobre un objeto parcialmente imposible puede dejar sin efecto
el contrato o demandar la parte que existiese (art. 1130) (Rivera y Medina, 2014).
b) Determinabilidad: el objeto del acto jurídico debe ser determinado o
determinable. Este requisito surge de los arts. 1005 y 1006 del CCCN, que regulan
el objeto de los contratos. Así, es determinado cuando legal o convencionalmente
se prevén los mecanismos o herramientas que permitan precisarlo en el momento
del cumplimiento del acto y es determinable cuando se establecen los criterios
suficientes para su individualización. En caso de que el objeto fuera
absolutamente indeterminable, el acto podrá ser declarado nulo.
c) Licitud: cuando la conducta que constituye el objeto del negocio está prohibida,
el acto tiene un objeto ilícito.
d) Hechos contrarios a la moral, a las buenas costumbres y al orden público: este
recaudo impone la conformidad del objeto con la moral, las buenas costumbres y
el orden público. Generalmente, el concepto de buenas costumbres se identifica
con la moral, y respecto al orden público se ha entendido que es lo esencial para
la convivencia que puede variar en el tiempo y en el espacio. En estos supuestos,
la sanción será la nulidad absoluta.
No lesivos de los derechos ajenos a la dignidad humana: serían hechos lesivos de
los derechos ajenos, por ejemplo, los actos fraudulentos, debiendo señalar que en
tal caso el acto es inoponible, y no nulo.
Por otro lado, los hechos lesivos de la dignidad humana, quedan comprendidos
entre otros supuestos, los actos cuyo objeto lesione la intimidad personal o
familiar, la honra, la reputación, es decir, cualquier derecho personalísimo.
Finalmente, el precepto mencionado prevé “un bien que por un motivo especial se
haya prohibido que sea”, hace referencia por ejemplo a las cosas muebles que no
pueden hipotecarse o los inmuebles que no pueden prendarse. Este recaudo,
supone falta de idoneidad del objeto, es decir, imposibilidad jurídica. Asimismo,
están comprendidos en este supuesto, aquellos bienes cuya comercialización está
prohibida, armas, algunos medicamentos, estupefacientes, etc. (Rivera y Medina,
2014, p. 644).

86
Por último, debe señalarse que, si el objeto del acto jurídico no cumpliere los
recaudos señalados, podrá ser declarado nulo. La nulidad absoluta o relativa,
como ya veremos, dependerá de qué tipo de interés se vea afectado, pues, si se
afecta el interés general, será absoluta, y relativa si es particular.
En relación a la causa: causa del acto jurídico
El artículo 281 del Código define la causa señalando que
La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido
determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados
cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o
tácitamente si son esenciales para ambas partes. 6
Como se advierte, para el Código no sólo se entiende por causa el fin inmediato
que ha sido determinante de la voluntad, esto es, sin el cual el acto no se hubiera
realizado, sino que también se reconoce la misma jerarquía a los motivos –móviles
indirectos o remotos– en tanto hubieran sido incorporados al acto por las partes y
hubieran sido esenciales para su celebración.
Así, el Código toma en cuenta la causa en tanto fin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad, como así también
los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto
en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes (Benavente,
2014).
La causa es un elemento esencial del negocio jurídico, lo que surge de los
artículos 1013 y 1014 del Código. Estos artículos reafirman los principios de
necesidad de causa, que debe existir en la formación, subsistir durante su
celebración y mantenerse durante la ejecución del contrato, determinando que la
falta de causa implicará, según los casos, la nulidad, adecuación o extinción del
contrato. Asimismo, el art. 1014 sanciona con nulidad a todo contrato con causa
contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres, sanción que se
extiende al supuesto en que ambas partes lo hubieran concluido por un motivo
ilícito o inmoral, dejando a salvo el caso en que, si sólo una de ellas hubiera
obrado por un motivo ilícito o inmoral, carecerá de derecho a invocarlo frente a la
otra parte, pero la parte inocente podrá reclamar lo que ha dado sin obligación de
cumplir lo que ha ofrecido.
Presunción. Acto abstracto
El artículo 282 del Código Civil y Comercial introduce el principio de presunción de
causa fin, según el cual el acto es válido aunque la causa –final– no esté
expresada o sea falsa pero esté fundada en otra verdadera.
Así, el precepto consagra que se presume la existencia de causa aunque no esté
explicitada en el negocio, mientras no se demuestre lo contrario.

87
Por otro lado, el mencionado artículo establece que el acto es válido aunque la
causa sea falsa si se funda en otra verdadera. De tal forma, la falsedad de la
causa no provoca por sí misma la invalidez del negocio sino que invierte la carga
de la prueba. Acreditado que la causa es falsa, quien pretende mantener el acto
deberá probar que el negocio tiene causa y que ella es lícita.
En relación al acto abstracto previsto en el art. 283 del CCCN, debemos señalar
que es aquél en el cual la causa no está presente o visible y, en principio, no
influye en su validez o eficacia, pero no significa que no la haya.
En los actos causados, la carencia, ilicitud o falsedad de causa determina su
invalidez; en los abstractos, esas circunstancias no juegan inicialmente cuando el
acreedor pretende el cumplimiento –es decir, el deudor no podría invocarlas como
defensas frente a la acción del acreedor–, pero, una vez que ha pagado lo que se
le reclamaba, puede accionar contra el acreedor para obtener la restitución de lo
pagado.
No se trata de que el acto abstracto no tenga causa fin, sino de que lo relativo a
ella no obsta al éxito de un reclamo del acreedor fundado en un título suficiente, lo
que será debatido con posterioridad e independientemente de aquel reclamo.
Se cita como ejemplo el caso del firmante de un título circulatorio comercial, como
un cheque, pagaré o una acción de sociedad anónima, especialmente cuando son
al portador, cuya negociación se efectúa en instrumentos en los que no consta la
causa y su circulación va a tener eficacia con prescindencia de la causa (Marino,
2015).
En relación a la forma: noción
La forma como elemento esencial del acto jurídico es el modo de exteriorización
de la voluntad o de las voluntades jurídicas, el elemento exterior y sensible por el
que se manifiesta el contenido inmaterial que es la voluntad o voluntades
orientadas a producir efectos jurídicos. (Tagle, 2002).
La forma en sentido estricto, forma impuesta o legal, es el conjunto de las
prescripciones de la ley respecto de las modalidades que deben observarse en la
celebración de ciertos actos jurídicos bajo pena de invalidez.
Como veremos más adelante, hay supuestos en que la ley establece el modo en
que debe manifestarse la voluntad para la trascendencia jurídica del acto, mientras
que en otras circunstancias se admite que los particulares elijan libremente el
modo en que han de expresar su voluntad.
Elementos accidentales
Las modalidades. Enumeración
Se denominan modalidades o elementos accidentales del acto jurídico aquellas
disposiciones accesorias introducidas por las partes, que modifican los efectos

88
normales del tipo legal, subordinando a un acontecimiento futuro la adquisición de
un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido, postergando su
exigibilidad, o imponiendo un deber jurídico excepcional y accesorio al adquirente
de un derecho.
Las modalidades que las partes, de conformidad a la autonomía de la voluntad,
pueden introducir a los actos jurídicos son: a) condición; b) plazo; c) cargo.
La condición: Definición. Clases. Efectos
El artículo 343 del CCCN establece:
Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos,
por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e
incierto. Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran
compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción
de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados.7
Concepto
El artículo en comentario define la condición como la cláusula por la que las partes
subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto. De este
concepto surgen los caracteres de la condición: a) debe ser un hecho futuro, b)
incierto.
a) El acontecimiento al que se subordina la eficacia o resolución de un derecho ya
adquirido debe ser incierto, contingente, “que puede o no llegar a suceder”,
característica esencial y propia de la condición que la distingue del plazo, que es
también un hecho futuro pero necesario o fatal.
b) Además, el hecho previsto como condición ha de ser futuro, lo que le da
incertidumbre. Si se tratara de un hecho pasado o presente no habría
incertidumbre. Aunque puede ocurrir que las partes ignoren que el hecho ya ha
ocurrido; aquél sería incierto subjetivamente, pero ello no basta para que exista
condición.
Clases de condición
El mencionado artículo refiere en su título a “especies” de condición, aludiendo
tanto a la condición suspensiva como a la resolutoria.
La condición suspensiva supedita la plena eficacia de la relación jurídica a la
realización de un hecho futuro e incierto previsto como condición, con lo cual se
origina un derecho eventual ya que, si la condición no se cumple, el acto jurídico
no podrá perfeccionarse. Es decir, cuando la condición es suspensiva, el acto no
produce sus efectos sino a partir del momento en que aquélla se cumple.
Por el contrario, la condición es resolutoria cuando lo que depende del hecho
incierto y futuro es la extinción del derecho ya adquirido. Ello implica que los

89
efectos del acto comienzan a producirse desde el momento mismo de la
celebración del acto, pero cesan si la condición no tiene lugar.
Por su parte, el art. 344 del CCCN prevé las condiciones prohibidas, disponiendo
la nulidad del acto jurídico cuando se haya establecido el acto sujeto a un hecho
imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el
ordenamiento jurídico o que dependa exclusivamente de la voluntad del obligado.
Además, establece que la condición de no hacer una cosa imposible no perjudica
la validez de la obligación si ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva, pues
ello supone que, en definitiva, nada se ha constituido, y tal obligación se considera
pura y simple, sin que nada pueda afectar su existencia. Cabe señalar que, si se
hubiere pactado una obligación de no hacer una cosa imposible como condición
resolutoria, ésta anula la obligación.
Finalmente, la norma prevé que se tendrán por no escritas las condiciones que
afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o
religión, o decidir sobre su estado civil; debiendo entender que el dispositivo es
meramente enunciativo y por lo tanto comprensivo de otros casuismos que
impliquen afectar las libertades individuales.
Efectos
De acuerdo al art. 346 del CCCN, la regla general es que, cumplida la condición,
sea ésta suspensiva o resolutoria, produce efectos hacia el futuro, lo que implica
que el acto jurídico bajo la modalidad suspensiva cobrará eficacia el día del
suceso previsto como condición; en el caso del negocio jurídico bajo condición
resolutoria, producido el acontecimiento, se extinguirán los efectos a partir de ese
momento.
La excepción es que las partes libremente modifiquen dicho efecto hacia el futuro,
dándole a la condición –suspensiva o resolutoria– efectos retroactivos.
Conforme al artículo 348 del Código, el cumplimiento de la condición suspensiva
convierte en puro y simple el derecho del acreedor. Esa conversión produce
efectos desde el momento mismo en que se cumple la condición.
Es decir que, acaecido el hecho futuro e incierto previsto como condición
suspensiva, el sujeto que tenía un derecho eventual pasa a tener un derecho
efectivo y, por ende, podrá hacer valer las prerrogativas que ese derecho conlleve,
de acuerdo a la naturaleza, los fines y el objeto del negocio jurídico celebrado.
En tanto, en el caso del acto sujeto a condición resolutoria, cumplida la condición
se produce el aniquilamiento del derecho constituido. Es decir: desaparecen los
efectos jurídicos del negocio para el futuro, en virtud del art. 346 de este cuerpo
legal, y, consecuentemente, la otra parte pasa a ser titular de este nuevo derecho,
pudiendo exigir todas las facultades que ese derecho le genera, de acuerdo a la
naturaleza, los fines y el objeto del acto jurídico.

90
Ahora, si las partes hubieren pactado libremente darle a la condición efecto
retroactivo, en el caso de la condición suspensiva, el derecho se adquiere desde la
fecha de la celebración del acto y, en el caso de la condición resolutoria, el
derecho se extingue, considerándose como si nunca hubiese existido.
El plazo: noción. Especies. Efectos. Caducidad
Concepto de plazo y caracteres
El plazo es “la fijación en el tiempo del momento a partir del cual el acto jurídico
comenzará a producir efectos, o dejará de producirlos” (Bustamante Alsina, 2005,
p. 228).
El plazo es la modalidad de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan, a
un acontecimiento que es futuro pero que fatalmente se ha de producir, la
exigibilidad o la aniquilación de los derechos. El hecho previsto como plazo debe
reunir los siguientes caracteres: a) ha de ser un hecho futuro, b) ha de ser un
hecho fatal.
En este sentido, tanto el plazo como la condición refieren a un hecho futuro,
aunque, a diferencia de la condición, en la que el suceso es contingente (es decir
que no se sabe si se va a producir), en el plazo, el acontecimiento debe fatalmente
ocurrir.
Especies
El plazo puede ser: a) suspensivo o extintivo; b) cierto o incierto; c) indeterminado.
a) El plazo suspensivo es el que produce la postergación o difiere la exigibilidad de
la obligación hasta el acaecimiento del término, por ejemplo la obligación de pagar
una suma de dinero en el término de noventa días; el extintivo o resolutivo es el
que limita hasta cierto momento los efectos del acto, como por ejemplo la
obligación de restituir la cosa locada al vencimiento del contrato de arrendamiento.
b) El plazo cierto es aquél en el cual el día, mes y año del vencimiento están
predefinidos de antemano; es incierto cuando el día del vencimiento se ignora y no
se sabe cuándo ocurrirá (por ejemplo: te pagaré cuando Pedro muera; en algún
momento Pedro morirá y por lo tanto el hecho va a ocurrir, pero no se sabe
cuándo).
c) El plazo es indeterminado cuando no está determinado en el acto, por lo que
deberá el juez determinar la fecha de cumplimiento en el marco del proceso más
breve que prevea la ley adjetiva local (arts. 2559, 871, 887 y cons. del Código Civil
y Comercial).
Efectos
La diferencia entre la condición y el plazo es que, mientras los derechos
condicionales son eventuales, pues su misma existencia está pendiente de
definición –condición suspensiva– o amenazados –condición resolutoria–, los
91
derechos sujetos a plazo son efectivos, pues no hay duda sobre su existencia
aunque el titular deba esperar cierto tiempo para entrar en el pleno ejercicio de sus
prerrogativas o éstas estén limitadas en el tiempo.
El plazo, al igual que la condición, opera sus efectos hacia el futuro a partir de su
vencimiento, por lo que deja subsistentes las consecuencias ya producidas.

Caducidad de plazo
El artículo 353 del CCCN establece los distintos supuestos en que, aun estando
pendiente de cumplimiento el plazo, la ley determina su decaimiento, es decir que
el deudor no puede invocar la pendencia del plazo. Los distintos casos son:
a) si se ha declarado su quiebra: ello así, pues la quiebra produce el vencimiento
de todos los plazos de las obligaciones del fallido.
b) La disminución, por acto propio del deudor, de las seguridades concedidas al
acreedor para el cumplimiento de la obligación, también genera la caducidad del
plazo, pues el deudor a través de estos hechos pone en peligro el pago de la
acreencia. Por ejemplo, si el deudor había constituido caución real o personal para
garantizar el cumplimiento de la obligación y luego las revoca.
c) Si el deudor no ha constituido las garantías prometidas: este supuesto prevé por
ejemplo la hipótesis en que el deudor se comprometió a otorgar una determinada
garantía, sea ésta personal –por ejemplo fianza, aval– o real –por ejemplo prenda,
hipoteca, anticresis– y omite constituir las garantías a los fines de asegurar la
acreencia.
El cargo: definición. Efectos. Transmisibilidad
Cargo. Especies. Presunción.
El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho. No
impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto como
condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya
estipulado como condición resolutoria. En caso de duda se entiende que tal
condición no existe.
Concepto y caracteres
El cargo es la obligación accesoria y excepcional que se impone al adquirente de
un derecho. Por ejemplo, el legado con el cargo de mantener a ciertos parientes
del testador.
En relación a los caracteres del cargo, es dable señalar: a) es una obligación que
grava a una de las partes interesadas; b) es una obligación accesoria a la
adquisición de un derecho, es decir que está anexado al derecho al cual accede,
de manera tal que no es posible adquirir el derecho sin asumir el cargo que

92
importa y, por ende, actúa como un límite al beneficio del adquirente del derecho y
c) es excepcional, es decir que no deriva ordinariamente del acto jurídico
realizado, sino que es la voluntad del enajenante quien dispone la vinculación
entre el derecho principal y el cargo (Llambías, 2004).
Efectos
El principio general es que el cargo es simple, lo que significa que el
incumplimiento del cargo faculta al respectivo acreedor para el ejercicio de las
medidas compulsivas pertinentes. Pero dicho incumplimiento no afecta la
adquisición del derecho ya que, si esto ocurre, no se tratará de un cargo sino de
una condición.
La excepción a dicha regla está dada por aquellos casos en que el cargo se
hubiere estipulado como condición suspensiva o resolutoria.
En el primer caso, el incumplimiento del cargo impedirá que se puedan cumplir los
efectos normales del acto jurídico hasta tanto no se cumpla con el cargo; y en el
segundo, si el adquirente del derecho principal no cumple con la obligación que le
fue impuesta como accesoria, se le cancelará el derecho adquirido.
El principio general que gobierna el instituto es que la inejecución del cargo en
nada afecta el derecho principal, salvo los casos en que se hubiere estipulado
como cargo condicional suspensivo o resolutorio. Pero, fuera de esos casos, el
cargo en su dinamismo ordinario no influye en la pérdida del derecho al cual
accede (Llambías, 2004).

La transmisibilidad del cargo

La regla es que el cargo sea transmisible a los sucesores del obligado, ya sea por
actos entre vivos o por causa de muerte; consecuentemente, el sucesor resulta
obligado a cumplir el cargo aún no ejecutado.
Sin embargo, no es transmisible si sólo puede ser ejecutado el cargo por quien se
obligó inicialmente a cumplirlo. Es decir que el cargo es intransmisible cuando es
inherente al obligado, ya que se han tenido en cuenta sus calidades personales.
En efecto, en el caso de que el deudor fallezca y no hubiere cumplido el cargo, la
adquisición del derecho queda revocada, volviendo los bienes al titular originario o
a sus herederos. Ello significa que los cargos intransmisibles son siempre
resolutorios, habiéndose efectuado la enajenación del derecho principal bajo la
condición resolutoria de no cumplirse el cargo (Llambías, 2004).

93
Forma y prueba de los actos jurídicos
Definición y distinción
Tal como hemos señalado anteriormente, la forma como elemento esencial del
acto jurídico alude al modo de exteriorización de la voluntad. Es la manera como
se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecución
del fin jurídico propuesto.
Los conceptos de forma y prueba son conceptos diferentes que no pueden
confundirse ente sí: mientras la forma constituye el elemento externo del acto, la
prueba se erige como medio no necesariamente instrumental que sirve para
demostrar la verdad del hecho, de haberse efectivamente realizado el acto jurídico
(puede ser escrita, confesional, testimonial, etc.). Además, la forma es
contemporánea del acto, mientras que la prueba puede no serlo.
En materia de prueba en los contratos, el art. 1019 del CCCN, por ejemplo,
establece que los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para
llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica racional.
Clasificación de los actos según la forma
Desde el punto de vista de la forma, los actos jurídicos se dividen entre actos
jurídicos formales o de forma impuesta –legal o convencional–, aquellos que en
virtud de la ley o de la voluntad de las partes deben ser otorgados para
determinadas solemnidades, y los actos jurídicos no formales o de forma libre, que
pueden realizarse bajo cualquiera de las formalidades idóneas para exteriorizar la
voluntad.
A su vez, los actos jurídicos de forma impuesta se dividen en: actos formales de
solemnidad absoluta, actos formales de solemnidad relativa y actos formales no
solemnes.
Los actos formales de solemnidad absoluta son aquellos cuya eficacia depende
del estricto cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, de modo que
la inobservancia de la forma prescripta acarrea la nulidad del acto, privándolo de
todo efecto jurídico. Por ejemplo, el matrimonio (art. 406 CCCN), la donación de
inmuebles (art. 1522 CCCN), el testamento (art. 2462 CCCN).
Por otro lado, los actos formales de solemnidad relativa son aquellos en los que la
eficacia del acto depende del cumplimiento de una formalidad determinada cuya
inobservancia, si bien priva al acto de sus efectos propios, no impide que produzca
otros efectos jurídicos previstos en la ley, como sucede por ejemplo con la
transmisión de la propiedad de cosas inmuebles. La regla es que los contratos que
tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre
inmuebles deben ser otorgados por escritura pública (art. 1017 CCCN). Ahora

94
bien, si la compraventa se realiza mediante boleto privado de compraventa (art.
1170), no es que el contrato será nulo, sino que se generará en la persona del
vendedor una obligación de hacer: la de otorgar la escritura pública (art. 1018). Lo
mismo acontece con las convenciones matrimoniales (art. 448), la constitución de
renta vitalicia (art. 1601), entre otros.
En estos supuestos, el incumplimiento de la formalidad exigida –la escritura
pública– impide que el acto produzca sus efectos propios, pero se produce la
conversión del negocio pues la ley le reconoce la eficacia de otro negocio jurídico
distinto (Tagle, 2002).
Los actos formales no solemnes: son los que pueden ser otorgados bajo cualquier
formalidad, aunque la prueba de su celebración depende del cumplimiento de la
formalidad exigida por la ley. Por ejemplo, la forma escrita se requiere para
acreditar el pacto de retroventa (art. 1163 CCCN), el pacto de preferencia (art.
1165 CCCN), el contrato por tiempo indeterminado (art. 1183 CCCN), entre otros.
Los actos no formales son aquellos en los que las partes pueden elegir libremente
el modo en el que han de expresar su voluntad, rigiendo el principio de libertad de
formas, pues se trata de actos con forma libre y es lo que prevé el art. 284 del
CCCN.-
Principio general y excepciones. Efectos
El principio general es el de libertad de formas, según el cual los particulares
pueden elegir libremente los medios de exteriorización de la voluntad que integra
el contenido del negocio. Este principio se encuentra consagrado en el art. 284 del
CCNC, que dispone “Libertad de formas. Si la ley no designa una forma
determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que
estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la
impuesta por la ley”.
Dicho en otras palabras, el precepto mencionado consagra que la fuerza jurídica
de las convenciones emerge de la voluntad individual, con excepción de aquellos
casos especiales que, en razón de la seguridad o finalidad, requieren de forma
impuesta.
De tal modo, la regla de la libertad de formas no es absoluta y reconoce
excepciones, como son los casos de forma impuesta, ya sea exigida por la ley o
por la voluntad de las partes.
Por su parte, el art. 285 del Código prevé:
Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, peo vale
como acto en el que las partes se ha obligado a cumplir con la expresada
formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.

95
Así, el acto que no sigue la forma impuesta no queda concluido, mientras no se
haya otorgado el instrumento previsto. Ahora bien, el hecho de haberse otorgado
el acto sin forma, no le quita al mismo validez, sino que lo considera como acto en
que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad instrumental
en algún momento y tiempo, como es el caso que hemos señalado de la
transmisión de dominio de un inmueble por boleto privado de compraventa.
Ahora, para el supuesto en que la forma sea exigida como condición del
nacimiento del acto, la misma no podrá ni ser suplida ni ser sometida a una
obligación posterior, y ese acto carecerá de efectos por una causa imputable al
momento de su nacimiento, que es lo que se conoce como acto formal de
solemnidad absoluta. Expresión escrita: modalidades
Según el art. 286 del Código Civil y Comercial:
Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos
públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los
casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar
en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto
inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.
De tal modo, la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o
por instrumentos particulares firmados o no firmados. La excepción está dada
cuando determinada instrumentación sea impuesta, ya sea legalmente o por
voluntad de las partes.
El soporte del instrumento, elemento material sobre el que se asienta o material
del que está constituido, puede ser papel, cds, correos electrónicos, etc., siempre
con texto inteligible, a pesar de que para su lectura puedan ser necesarios
diversos medios técnicos en materia de firma digital, por ejemplo la lectura tanto
de la clave pública como la clave privada

Principio general y excepciones. Efectos

El principio general es el de libertad de formas, según el cual los particulares
pueden elegir libremente los medios de exteriorización de la voluntad que integra
el contenido del negocio. Este principio se encuentra consagrado en el art. 284 del
CCNC, que dispone “Libertad de formas. Si la ley no designa una forma
determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que
estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la
impuesta por la ley”.
Dicho en otras palabras, el precepto mencionado consagra que la fuerza jurídica
de las convenciones emerge de la voluntad individual, con excepción de aquellos
casos especiales que, en razón de la seguridad o finalidad, requieren de forma
impuesta.

96
De tal modo, la regla de la libertad de formas no es absoluta y reconoce
excepciones, como son los casos de forma impuesta, ya sea exigida por la ley o
por la voluntad de las partes.
Por su parte, el art. 285 del Código prevé:
Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgadO el instrumento previsto, peo vale
como acto en el que las partes se ha obligado a cumplir con la expresada
formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
Así, el acto que no sigue la forma impuesta no queda concluido, mientras no se
haya otorgado el instrumento previsto. Ahora bien, el hecho de haberse otorgado
el acto sin forma, no le quita al mismo validez, sino que lo considera como acto en
que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad instrumental
en algún momento y tiempo, como es el caso que hemos señalado de la
transmisión de dominio de un inmueble por boleto privado de compraventa.
Ahora, para el supuesto en que la forma sea exigida como condición del
nacimiento del acto, la misma no podrá ni ser suplida ni ser sometida a una
obligación posterior, y ese acto carecerá de efectos por una causa imputable al
momento de su nacimiento, que es lo que se conoce como acto formal de
solemnidad absoluta. Expresión escrita: modalidades
Según el art. 286 del Código Civil y Comercial:
Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos
públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los
casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar
en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto
inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.
De tal modo, la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o
por instrumentos particulares firmados o no firmados. La excepción está dada
cuando determinada instrumentación sea impuesta, ya sea legalmente o por
voluntad de las partes.
El soporte del instrumento, elemento material sobre el que se asienta o material
del que está constituido, puede ser papel, cds, correos electrónicos, etc., siempre
con texto inteligible, a pesar de que para su lectura puedan ser necesarios
diversos medios técnicos en materia de firma digital, por ejemplo la lectura tanto
de la clave pública como la clave privada

Vicios de los actos jurídicos

Definición y fundamento
La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que veda el
ejercicio abusivo de los derechos y sustenta nuestro ordenamiento jurídico

97
positivo. Como derivación de este principio, se impone a los sujetos el deber de
actuar de manera leal, recta, honesta, con una actitud de cooperación y
generación de confianza en las propias declaraciones.
La buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto jurídico y, por
ende, cuando falta (como ocurre en los casos de la simulación, del fraude, de la
lesión) concurre un vicio que lo invalida.
De este modo, los vicios de los actos jurídicos son defectos, imperfecciones o
anomalías susceptibles de provocar la ineficacia del negocio, por atentar contra la
licitud, la buena fe o perjudicar los intereses de terceros.
Son vicios propios de los actos jurídicos la lesión, la simulación y el fraude.
Diferencia con los vicios de la voluntad
A diferencia de los vicios de los actos voluntarios, que son los que afectan la
voluntad de alguno de los otorgantes del acto y pueden presentarse tanto en los
simples actos voluntarios lícitos como en el acto jurídico, los vicios de los actos
jurídicos sólo pueden presentarse, como su nombre indica, en los actos jurídicos.
No atacan la voluntad de los sujetos, sino que conciernen a la causa de
celebración del negocio, pues éste, pese a realizarse en forma adecuada y
regular, se utiliza para obtener una finalidad ilícita, por resultar contraria al orden
jurídico, al orden público o a las buenas costumbres, o bien por carecer de causa
suficiente para justificar la tutela del derecho. (Tagle, 2002).
La lesión
Definición. Presupuestos de procedencia: subjetivos y objetivos
El Libro Primero, Título IV del CCCN, Capítulo 6, da tratamiento a los
denominados vicios de los actos jurídicos: lesión, simulación y fraude. Así, la
Sección 1ª desarrolla la llamada “lesión subjetiva-objetiva”.
El artículo 332 dispone:
Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos
cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba
en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la
desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene
opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la
primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es
ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus
herederos pueden ejercer la acción.

98
El vicio de lesión queda configurado cuando una de las partes, explotando la
necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviere por medio de un
acto jurídico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación.
El fundamento de la norma está dado, por un lado, por la existencia de la voluntad
viciada en el sujeto pasivo; por el otro, por el principio de buena fe que debe
primar en todo convenio. Es decir que debe haber equidad entre las prestaciones
recíprocas, por lo que la ventaja de un contratante sobre el otro, en razón de la
explotación de la situación jurídica de inferioridad del primero sobre el segundo,
constituye una conducta reprochable por el derecho.
Presupuestos de procedencia
Para que se configure la figura de la “lesión subjetiva-objetiva”, es necesario que
concurran: a) la grave desproporción en las prestaciones que debe existir al
momento de la celebración del negocio jurídico –elemento objetivo– y b) el
elemento subjetivo, que es la explotación por parte del beneficiario de la
“necesidad”, “debilidad síquica” o “inexperiencia” del lesionado.
El elemento objetivo
En relación al primer presupuesto, es decir “la ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación”, éste debe ser concomitante a la celebración
del negocio y la desarmonía entre las prestaciones debe ser “notable”, “evidente” a
la época en que el negocio tuvo nacimiento y no surgir con posterioridad por
acontecimientos ajenos a la voluntad de las partes y que no eran previsibles al
tiempo de celebrarse el acto, pues, en tal caso, se podrá revisar el negocio por
aplicación de la cláusula rebus sic statibus (López Mesa, 2008).
Además, se exige que esa ventaja excesiva se obtenga sin justificación, lo que
implica efectuar una indagación acerca de la causa fin del negocio, pues, si quien
celebró el negocio pretendió efectuar una liberalidad, dicho acto jurídico escapará
a la teoría de la lesión.
Por último, “la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda”, lo que
resulta lógico en razón del axioma “el interés es la medida de la acción”; por ende,
si, al momento de entablarse la acción, las prestaciones por diversas
circunstancias se tornaron equivalentes, desaparece el interés jurídicamente
protegido para promoverla.
El elemento subjetivo
Por otro lado, en lo atinente al elemento subjetivo, deben coexistir dos
presupuestos que incluso aparecen en sujetos distintos: la necesidad, debilidad
síquica o inexperiencia en el lesionado, y el aprovechamiento de esa situación de
inferioridad por parte del lesionante o sujeto activo.

99
a) Necesidad: esta noción se asocia a la de escasez o privación y comprende un
estado carencial que puede ser material y también espiritual. Es decir, significa
falta de las cosas que son menester para la conservación de la vida, lo que
traduce una situación de angustia y agobio derivada de la falta de medios
elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en cuenta
las circunstancias propias de cada persona.
b) Debilidad síquica: se trata de trastornos síquicos de conducta que, por razones
ajenas a la voluntad de quien los padece, lo colocan en una situación de
inferioridad. Esta cuestión deberá ser ponderada en cada caso, teniendo en
cuenta las concretas aptitudes del sujeto.
c) Inexperiencia: importa la falta de conocimientos que tiene el sujeto respecto del
acto en el momento de su celebración. El término resulta de difícil delimitación, por
cuanto la inexperiencia debe referirse concretamente al acto de que se trate y del
que se sigue el perjuicio por las prestaciones inequivalentes.
Y el otro recaudo que hace al elemento subjetivo es el aprovechamiento o
explotación por parte del lesionante, que constituye un acto de mala fe de parte de
él, que presupone la intención de obtener una ventaja desproporcionada, ya que el
estado de inferioridad no basta por sí solo para nulificar o modificar el acto jurídico.
Prueba. Presunción
El artículo 332 del Código establece una presunción iuris tantum de la explotación
en caso de “notable desproporción”. Es decir que, probada la notable
desproporción de las prestaciones, se genera una presunción iuris tantum sobre la
existencia del vicio, es decir que quedan acreditados o presumidos los dos
elementos subjetivos que figuran en el articulado, el aprovechamiento y la
situación de inferioridad de la víctima. La carga de la prueba para sostener la
ausencia de esos requisitos incumbe al que sostenga lo contrario.
Acciones del lesionado. Efectos
El vicio de lesión subjetiva origina en cabeza del lesionado o sus herederos dos
acciones. Ninguna otra persona puede ejercer esta acción; ello resulta así del art.
332 del Código Civil y Comercial. Es decir que los sucesores singulares no pueden
accionar por acto entre vivos, porque la acción es de carácter personalísima. La
intransmisibilidad se funda en que la parte lesionada es la única que puede saber
si se dan las circunstancias subjetivas necesarias para la configuración del vicio
de lesión.
Así, los legitimados activos tendrán la posibilidad de entablar, tanto por vía de
acción como de excepción, la nulidad (“nulidad relativa” en los términos de los
arts. 386 y 388 del Código Civil y Comercial, que más adelante veremos) como la
modificación del acto lesivo, es decir, un reajuste equitativo del convenio. Si el
lesionado opta por esta segunda opción, el litigio queda “trabado” en ese aspecto
y el demandado no puede reconvenir por nulidad.

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Ahora bien, en el caso de que el lesionante demande por nulidad, el demandado
puede, al contestar la demanda, modificar dicho reclamo en acción de reajuste, si
ofrece suprimir la desproporción de las prestaciones.
Prescripción
En relación al plazo de prescripción de la acción, según lo disponen los artículos
2562 y 2563 inc. “e” del Código Civil y Comercial, el plazo es de dos años y
comenzará a computarse desde la fecha en que la obligación a cargo del
lesionado debía ser cumplida

La simulación
Definición. Elementos
El vicio de simulación, se encuentra definido en el art. 333 del Código Civil y
Comercial, que dispone:
Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico
de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no
son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o
transmiten derechos o personas interpuestas, que no son aquellas para quienes
en realidad se constituyen o transmiten.24
Así, se define la simulación como el acto que, por acuerdo de partes, se celebra
exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros,
sea que ésta carezca de todo contenido, o bien, que esconda uno verdadero
diferente al declarado. (López Mesa, 2008).
Es decir, hay simulación cuando los contratantes crean, con su declaración, sólo la
apariencia exterior de un contrato del que no quieren los efectos, o cuando crean
la apariencia exterior de un contrato diverso del querido por ellos.
Elementos del negocio simulado
Los elementos del negocio simulado son: a) la declaración deliberadamente
disconforme con la verdadera intención de las partes; b) el acuerdo de partes
sobre la falsa declaración y c) el propósito de engañar a terceros.
a) El primer recaudo supone que la disconformidad entre la voluntad interna y la
declarada por las partes es intencional, no es producto del error, sino que es
querida y conocida por ambas partes. En otras palabras, en el acuerdo
simulatorio, la voluntad interna y declarada coinciden; las partes, de común
acuerdo, producen la apariencia externa de un negocio jurídico ficticio para
engañar a terceros, sin pretender dar lugar al efecto jurídico de dicho negocio.
b) El segundo presupuesto supone la conformidad de todos los otorgantes del acto
en el negocio simulado sobre la disconformidad entre lo querido y lo declarado, y
101
se caracteriza por el querer común de no atribuir al acto aparente efectos
vinculatorios.
c) Por último, la acción de simulación requiere el propósito de engañar, que no
necesariamente implica ocasionar un perjuicio jurídico a terceros (porque su causa
puede ser inocua, en cuyo caso estaremos en presencia de una simulación lícita)
o bien, puede sí implicarlo, es decir puede existir el fin de defraudar a terceros –
quienes desconocen que el acto es falso– o el de ocultar una violencia legal.
Por último, debe señalarse que la enumeración de los supuestos de negocio
simulado que realiza el artículo 333 del CCCN es meramente ejemplificativa.
Clases de simulación
Por un lado, tenemos la simulación absoluta y relativa.
La simulación absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico que nada
tiene de real; el acto es completamente ficticio, irreal. Es decir, las partes no
quieren en realidad celebrar ningún negocio jurídico, sino que quieren modificar la
apariencia de una disminución del activo o un amento ficticio del pasivo de una de
las partes, en perjuicio de los acreedores; aunque a veces puede ser una
simulación lícita.
En la simulación relativa, las partes encubren la verdadera naturaleza del acto, es
decir, se disimula lo que verdaderamente es. Esta simulación puede versar sobre:
la naturaleza, cuando “se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia
de otro”25, por ejemplo: una donación bajo el ropaje jurídico de una compraventa;
sobre “cláusulas que no son sinceras”26, por ejemplo: se expresa un precio que
no es el real; o bien, sobre “fechas que no son verdaderas”27.
Por otro lado, la simulación se clasifica en lícita e ilícita, que tendrá que ver con la
causa determinante que dio origen al acto.
Tal como hemos explicado, la simulación importa necesariamente un acuerdo
entre quienes celebran el negocio jurídico, consistente en el concierto para
producir una declaración de voluntad diferente de la voluntad real, y ello obedece
a una razón determinante que se conoce como causa simulandi.
La causa simulandi es el interés que induce a las partes a dar apariencia a un
negocio jurídico que no existe, o a presentarlo en forma distinta de lo que
verdaderamente es. Esta razón que tuvieron para celebrar el negocio aparente
puede ser perfectamente inocente o bien perjudicial a terceros, lo que reviste
fundamental importancia para distinguir la simulación lícita de la ilícita.
La simulación ilícita se verifica cuando el negocio jurídico tiene como fin perjudicar
a terceros o quebrantar el ordenamiento jurídico, hipótesis, ésta última, en que se
habla de “fraude a la ley”. Este tipo de simulación causa la nulidad –relativa– del
acto ostensible.

102
Por su parte, la simulación es lícita cuando el negocio simulado no es ilícito ni
perjudica a un tercero.
Por último, la simulación puede ser total o parcial. Es total cuando abarca
íntegramente al negocio, viciándolo en su esencia; y es parcial cuando sólo recae
sobre una parte del acto, sin que sea necesario que destruya los aspectos reales
del acto.
Acción entre partes. Principio general. Excepción
El artículo 335 del Código Civil y Comercial regula esta cuestión. Así prevé:
Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto simulado
ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el
otro sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio
alguno de las resultas del ejercicio de la acción de simulación. La simulación
alegada por las partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento.
Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones por las cuales no
existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen inequívoca
la simulación. 28
El principio general es que los simuladores del negocio jurídico carecen de toda
acción entre ellos.
Ello es así, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir una
prohibición legal o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en principio, el
derecho de impugnar el acto por el vicio de simulación.
Ahora bien, sí se podrá entablar acción de simulación cuando el simulador se haya
arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien para entregarlo a sus
acreedores. En este supuesto, quien acciona pidiendo la declaración de invalidez
del acto simulado lo hace no ya para consumar el perjuicio a los terceros o el
fraude a la ley, sino porque, arrepentido, quiere recuperar los bienes
aparentemente enajenados para afrontar con ellos el pago de sus obligaciones. En
este supuesto, la acción es admisible siempre que se tenga un propósito sincero y
no interesado de volver las cosas al estado anterior.
El contradocumento
El contradocumento es la prueba por excelencia entre las partes de la simulación.
Éste consiste en la prueba inequívoca de los hechos, ya que es la constancia
escrita –ya sea mediante instrumento público o privado– en el cual las partes
manifiestan el verdadero carácter del acto que ellas han celebrado, por lo que
deviene innecesario el aporte de indicios y presunciones que corroboren la
realidad a que se refiere.
En el caso en que fuera realizado mediante instrumento público, debe recurrirse a
los arts. 289 a 298 del Código, en tanto se prevén los requisitos, los presupuestos

103
de validez del instrumento y su eficacia probatoria. Incluso el art. 298 prevé que el
contradocumento particular que altera lo expresado en un instrumento público
puede ser invocado por las partes, pero no es oponible respecto a terceros
interesados de buena fe.
Y, para el supuesto en que el contradocumento fuera confeccionado en
instrumento privado, debe recurrirse a los arts. 313 a 319 del Código Civil y
Comercial, toda vez que allí se regula en relación a los instrumentos privados y
particulares y su valor probatorio.
Ahora bien, en el supuesto de que no existiera contradocumento donde las partes
hayan exteriorizado la verdadera voluntad, siempre que haya una prueba
incontrovertible, cierta, inequívoca de simulación, es lógico admitir la acción.
Asimismo, deberá probarse la imposibilidad de obtener el contradocumento, sea
por su inexistencia lógica o por su desaparición posterior, es decir, se deberá
justificar por qué no pudo realizarse el contradocumento.
Acción interpuesta por terceros. Prueba
El artículo 336 del código único establece “Acción de terceros. Los terceros cuyos
derechos o intereses legítimos son afectados por el acto simulado pueden
demandar su nulidad. Pueden acreditar la simulación por cualquier medio de
prueba.”
Así, los terceros titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo
amenazado por un negocio simulado pueden deducir acción de simulación,
debiendo demostrar la existencia de daño sufrido como consecuencia de la
incertidumbre que el estado de cosas provoca en el demandante. Se exige la
existencia de daño –actual o potencial– aunque se trate de derechos litigiosos o
dudosos.
De este modo, el tercero que ejerza la acción
debe demandar a ambas partes del acto simulado; si la simulación fuese por
interpósita persona, también al prestanombre, conformándose un litisconsorcio
pasivo con todos ellos.
Hemos señalado anteriormente que la prueba por excelencia en la acción de
simulación es el contradocumento. No obstante, en esta hipótesis carece de toda
lógica la exigencia de éste debido a su carácter reservado y a la imposibilidad de
su obtención, por lo que el tercero que entable la acción podrá acreditar la
apariencia del negocio jurídico mediante cualquier medio de prueba, incluso
testigos, indicios y presunciones.
Efectos de la acción de simulación
Contra quién procede la acción

104
En primer lugar, debe señalarse que la acción de simulación no procede contra los
acreedores adquirentes de buena fe que hubiesen ejecutado los bienes
simuladamente enajenados.
En relación al subadquirente que adquirió a título gratuito o de mala fe, sí procede
la acción de simulación; en cambio, la invalidez del negocio simulado no alcanza
a los terceros subadquirentes de buena fe –es decir, quien, al momento de la
transmisión, ignorase que el derecho tiene como antecedente un acto simulado– y
a título oneroso, respecto a los cuales la sentencia resulta inoponible.
Se entiende que son subadquirentes de mala fe aquellos que conocieron o
pudieron conocer, obrando con cuidado y previsión, la simulación.
Efectos
Todo tercero que se ha visto perjudicado por la simulación tiene derecho a ser
resarcido del daño sufrido.
En el supuesto en que, promovida la acción por el acreedor, el bien se haya
enajenado a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, por lo que no le
alcanza la oponibilidad del pronunciamiento judicial, éste podrá demandar tanto a
quien contrató con él como al subadquirente –ambos de mala fe– por daños y
perjuicios, quienes responderán de manera solidaria.
Desde otra perspectiva, en el supuesto que el acreedor promueva acción en
contra de subadquirente de buena fe pero a título gratuito, éste responderá sólo en
la medida de su enriquecimiento.
Prescripción
Los arts. 2562 y 2563 incisos “b” y “c” del Código Civil y Comercial disponen que el
plazo de prescripción es de dos años; en la simulación entre partes se computa
desde que, requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado; en
la simulación ejercida por tercero, desde que conoció o pudo conocer el vicio del
acto jurídico.

El fraude
Noción
La noción de fraude implica una inmediata referencia al engaño, al acto contrario a
la verdad y al recto proceder. El fraude supone una conducta tendiente a eludir los
efectos de una norma imperativa o de origen convencional, utilizando otra vía
negocial no reprobada por ley. El fraude se configura mediante actos reales, serios
y no aparentes, no simulados. No diverge la voluntad de la realidad declarada,
sino que esta realidad amparada en una norma legal elude las disposiciones de
otra o perjudica a un tercero. Este fraude no es otro que el fraude a la ley y que
está contemplado en el art. 12 del Código Civil y Comercial.
105
El fraude a los acreedores
El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados por
el deudor, que tienen como nota común una afectación de su patrimonio de tal
magnitud que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo así la satisfacción de
los créditos concedidos con anterioridad a aquéllos y con evidente perjuicio para
los mismos. Es decir que el fraude a los acreedores es la provocación o
agravación de la insolvencia del deudor mediante actos u omisiones del deudor en
perjuicio de sus acreedores, sustrayendo bienes de su patrimonio.
Esta caracterización permite señalar tres notas que se hallan presentes en la
noción de fraude a los acreedores: a) otorgamiento por el deudor de actos o
negocios jurídicos; b) provocación o agravación de la insolvencia del deudor y c)
sustracción de bienes del patrimonio del deudor en perjuicio de los derechos de
los acreedores.
La acción de inoponibilidad
En primer lugar, cabe señalar que el efecto de la acción de fraude no es la nulidad,
sino la inoponibilidad. Este efecto implica que el acto otorgado por el deudor en
fraude a los acreedores es válido entre éste y el tercero con quien celebró el acto
y sólo queda privado de eficacia frente al acreedor que acciona, es decir que no
puede hacerse valer contra él en la medida necesaria para la satisfacción de su
crédito.
Seguidamente veremos cuándo procede esta acción, es decir contra qué tipo de
actos, cuáles son los requisitos de procedencia y quiénes pueden solicitar la
declaración de inoponibilidad
Titulares de la acción
:
Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la declaración de
inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y
de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido
mejorar o evitarlo empeorar su estado de fortuna. 30
Como se advierte, la norma legitima para la acción de fraude a “todo acreedor”, es
decir, a cualquier acreedor, incluso los acreedores con privilegio general, especial,
condicionales, a plazo, etc., puedan incoar la acción, pues sólo deberán acreditar
su calidad de acreedor y los requisitos que prevé el artículo 339 del CCCN.
Actos revocables
En principio, todos los actos que signifiquen un perjuicio para los acreedores son
revocables, sea que produzcan un empobrecimiento del deudor o impidan su
enriquecimiento.

106
El artículo 338 alude a que, mediante la acción de inoponibilidad, se puede
revocar una renuncia a un derecho que hubiera podido mejorar la situación del
deudor, o bien un acto jurídico que empeoró su situación patrimonial. Es decir que
entre los actos revocables se incluyen los casos de renuncia a facultades que, por
fuerza, derivan en derechos subjetivos, en cuanto, por lo general, la renuncia
configura una atribución inherente al titular del derecho que lo ejercita.
En una palabra, se pueden revocar actos de renuncia pues son susceptibles de
producir o agravar la insolvencia del deudor y, por ende, son tan inoponibles como
los actos de disposición.
En definitiva, todos los actos que causan perjuicio a los acreedores al determinar o
incrementar su insolvencia, ya sea porque importan la salida de un bien de su
patrimonio o impiden el ingreso al mismo de algún derecho, son revocables.
Sin embargo, esta regla tiene sus excepciones. Hay consenso en la doctrina en
que no pueden atacarse, por los acreedores, los actos que implican una renuncia
a derechos personalísimos, tales como pedir la revocación de una donación por
una causa de ingratitud del donatario, una causa de indignidad para suceder, la
renuncia a ejercer acción de resarcimiento por daño moral, etc.

Requisitos de procedencia
El artículo 339 del código unificado establece las condiciones generales para la
procedencia de la acción de inoponibilidad. Dispone:
Requisitos.
Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad: a)
que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor
haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores; b) que el acto
haya causado o agravado la insolvencia del deudor; c) que quien contrató con el
deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o
agravaba la insolvencia. 31
Tenemos, entonces, tres condiciones de procedencia de la acción de
inoponibilidad.
a. El crédito por el que se acciona debe ser anterior al acto.
El primer presupuesto es que el crédito de quien acciona sea de causa anterior al
acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de
defraudar a futuros acreedores.
La razón de ser de este primer recaudo es que los acreedores de fecha posterior
al acto del deudor no podrían invocar fraude en su perjuicio, pues, cuando llegaron
a constituirse en acreedores, sea por contrato, sea por disposición de la ley, los

107
bienes habían salido del patrimonio del deudor y, por ende, no conformaban parte
de su garantía patrimonial.
Ahora bien, la norma establece una excepción, y es en el caso de que el acto
impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido realizado en
previsión de la obligación que nacería más tarde. Es decir que, si el deudor
hubiere realizado el negocio teniendo en miras perjudicar a futuros acreedores,
estos podrán incoar la acción de inoponibilidad. Ello así, en razón de castigar la
conducta dolosa del deudor.
b. Relación de causalidad entre la insolvencia y el acto del deudor.
El segundo requisito supone que entre el acto que se ataca y la insolvencia del
deudor haya una relación de causalidad. Este recaudo se explica porque lo que
caracteriza al negocio fraudulento es el perjuicio que acarrea para el patrimonio
del deudor el generar o agravar su insolvencia, toda vez que se verá imposibilitado
de responder a todas su obligaciones contraídas y, por ende, el daño que causa al
acreedor es no satisfacer su acreencia.
En otras palabras, la procedencia de la acción requiere la existencia de un
perjuicio causado al acreedor, el que proviene de la insatisfacción actual o futura
de los créditos vigentes producto de un estado de impotencia patrimonial,
provocado o agravado precisamente por los negocios inoponibles
c. Mala fe del tercero contratante.
El último de los presupuestos exige que el tercero que contrató con el deudor a
título oneroso haya obrado de mala fe, es decir, haya conocido o debido conocer
que dicho acto provocaba o agravaba su insolvencia.
Distinto será el supuesto del tercero que contrató a título gratuito, en cuyo caso no
interesa la buena o mala fe del adquirente, pues se prefiere el interés de los
acreedores por sobre el del adquirente y, por ende, sólo habrá que acreditar que el
acto fue a título gratuito.

Ejercicio de la acción contra los subadquirentes

En primer lugar, debe señalarse que el fraude no puede oponerse a los
acreedores que, de buena fe, hubieran ejecutado los bienes objeto del negocio
jurídico fraudulento; igual regla veíamos en la acción de simulación.
Por otra parte, la acción contra el subadquirente procede en los casos en que en
el tercero haya adquirido a título gratuito o bien haya obrado de mala fe, es decir,
con conocimiento de la insolvencia del deudor, al tiempo de celebrar el acto.
Es decir que, para que proceda la acción contra el subadquirente, es necesario,
primero que todo, que proceda contra el primer adquirente, pues, si la segunda

108
transmisión fuera a título gratuito, bastaría con aquel requisito para que procediese
la acción; pero, si fuera a título oneroso, será necesario demostrar además que el
subadquirente era cómplice en el fraude.
Resumiendo: si los dos negocios son a título gratuito, es viable la revocatoria
contra el subadquirente; si el primero fue a título oneroso con mala fe y el segundo
a título gratuito, también es viable; así como en el caso del primero gratuito y el
segundo oneroso, pero sin buena fe del subadquirente.
Por último, señalamos que, al igual que sucede con la simulación, tanto el tercero
contratante como el subadquirente de mala fe responden solidariamente por los
daños ocasionados al acreedor que interpuso la acción en los siguientes
supuestos:
a) cuando la cosa fue enajenada a un adquirente de buena fe y a título oneroso
contra quien –como ya se señaló– no procede la acción y, por ende, el acreedor
no puede ejecutar el bien y satisfacer su acreencia;
b) cuando el bien se haya perdido o deteriorado.
Por su parte, el tercero contratante de buena fe y a título gratuito responde en la
medida de su enriquecimiento.
Efectos de la revocación. Extensión
El artículo 342 prevé en materia de extensión de la acción de inoponibilidad y, en
este sentido, señala “Extensión de la inoponibilidad. La declaración de
inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en interés de los acreedores que la
promueven, y hasta el importe de sus respectivos créditos.”32
De acuerdo al precepto referido, el acto realizado en fraude a los acreedores debe
dejarse sin efecto en la medida del perjuicio que se les ha ocasionado. Así, el
progreso en justicia de la acción hace efectiva la inoponibilidad al acreedor
demandante del negocio impugnado, del cual se ha admitido que fue en fraude a
sus derechos. Es decir que, reconocido el fraude por sentencia, esa inoponibilidad
lo coloca en la posición de poder reclamar su crédito sobre el bien objeto del
negocio, dado que, a partir de allí, éste no tiene eficacia a su respecto. Ello implica
la posibilidad de actuar en derecho como si el acto impugnado no se hubiese
celebrado.
Desde esta perspectiva, el triunfo de la acción le permitirá al acreedor ejecutar su
crédito sobre los bienes que fueron objeto del negocio, hasta la concurrencia de su
crédito.
Dicho derechamente, la acción de fraude no beneficia a todos los acreedores, sino
sólo a quien transitó los carriles legales para hacer valer sus derechos, y sólo
procede hasta el importe de su crédito.

109
Como consecuencia de ello, si, después de ejecutados los bienes materia del acto
fraudulento y satisfecho el crédito del acreedor que ejerció la acción, quedara un
remanente, como el acto jurídico es válido entre quienes lo celebraron, aquél
pertenece al tercer adquirente.
Extinción de la acción. Plazo de prescripción
Extinción
De acuerdo al art. 341 del Código, la acción de los acreedores cesa si el
adquirente de los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o les da
garantías suficientes. Es decir que el tercero adquirente del bien transmitido por el
deudor puede hacer cesar los efectos de la acción, satisfaciendo el crédito de los
que se hubiesen presentando o bien constituyendo a su favor garantías suficientes
–las que pueden ser reales o personales– del pago íntegro de sus créditos.
Ello así, pues, si los acreedores son desinteresados, desaparece su interés de
accionar y sin interés no hay acción.
Prescripción
Por último, cabe referir al término de la prescripción, la que, según los arts. 2562
inc. “f” y 2563 inc. “f” del Código, es de dos años, contados desde que se conoció
o pudo conocer el vicio del acto.

Ineficacia de los actos jurídicos

Ineficacia de los actos jurídicos
Definición. Categorías de ineficacia. Efectos
La validez del negocio jurídico no se confunde con su eficacia, aunque la eficacia
del acto jurídico presupone su validez. El acto jurídico es válido cuando está
perfectamente conformado, cuando no presenta vicios o defectos congénitos que
afectan su estructura. Sin embargo, un acto jurídico válido puede ser ineficaz o
devenir ineficaz.
Cuando hablamos de “ineficacia” hacemos referencia a la privación o disminución
de los efectos propios de un determinado negocio jurídico, que las partes tuvieron
en cuenta al momento de su celebración. Ahora bien, la ineficacia puede ser
considerada estructural o funcional. En el primero de los supuestos, la privación de
los efectos propios de un negocio jurídico se produce por defectos en su
estructura y existentes desde el momento mismo de celebrarse el acto, primando
la idea de nulidad; en cambio la ineficacia es funcional cuando el negocio deja de
ser apto para satisfacer los fines o interés prácticos que los sujetos se propusieron
alcanzar en virtud de una causa extrínseca a la estructura del negocio y
sobrevinientes a su constitución.

110
De esta manera, se advierte que cuando nos referimos a la ineficacia de los actos
jurídicos hacemos referencia a un concepto con significado amplio, que
comprende a todos aquellos supuestos en los cuales el negocio jurídico carece de
fuerza o eficacia para producir los efectos normales, propios, que las partes
tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración, ya sea por un vicio existente al
momento de la celebración del acto, referido a la estructura del acto jurídico
(ineficacia estructural) o por circunstancias extrínsecas aparecidas con
posterioridad a su celebración (ineficacia funcional). Así las cosas, la ineficacia
como noción genérica, comprende por un lado la invalidez de los actos jurídicos,
es decir la nulidad o ineficacia estructural y también la de inoponibilidad o
ineficacia funcional, que es la que priva al acto de efectos sólo respecto de
determinadas personas.
Noción de acto indirecto
El artículo 385 del Código Civil y Comercial dispone:
Acto indirecto. Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio
de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de
la ley o para perjudicar a un tercero. 33
El acto indirecto es una modalidad negocional a la que recurren los particulares
valiéndose de un negocio jurídico típico, cuyas consecuencias normales aceptan
con el propósito de obtener una finalidad ulterior distinta.
Por ejemplo, son negocios indirectos la venta que se realiza no para transmitir la
propiedad de una cosa, sino con fin de garantía; la cesión de derechos también
con finalidad de asegurar derechos; entre otros.
Es dable resaltar que la finalidad del negocio indirecto siempre debe ser lícita,
pues, si el negocio está dirigido a eludir normas imperativas (es decir, cuando se lo
emplea para lograr, a través de una vía oblicua, fines que no se pueden obtener
directamente), el acto constituirá un fraude a la ley.

Nulidad
Definición y fundamento
Hemos anticipado, al hablar de la ineficacia estructural de los actos jurídicos, que
dicho concepto de carácter amplio comprende las situaciones de invalidez,
caracterizadas por los supuestos en los cuales el acto se ve privado de producir
sus efectos normales por la existencia de un vicio originario, es decir, un defecto
presente en su estructura desde el momento de la celebración del negocio
jurídico; un defecto constitutivo.
Desde esta perspectiva, un acto jurídico está afectado de nulidad cuando la ley, en
virtud de causas existentes desde el origen mismo del acto, le priva de los efectos
que regularmente debía producir.

111
En otras palabras, la nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos
normales a un acto jurídico en virtud de una causa originaria, es decir, existente en
el momento de su celebración, y es también una ineficacia absoluta en tanto, a
diferencia de la inoponibilidad, el acto jurídico inválido es completamente ineficaz
no sólo respecto de terceros sino también entre las mismas partes que lo
celebraron.
Características Generales Dentro de las características generales que describen la
nulidad, podemos señalar las siguientes:
La nulidad es una sanción. La nulidad tiene naturaleza de sanción en tanto nos
encontramos frente a la reacción del ordenamiento jurídico por la violación de sus
normas. Se trata entonces de una sanción legal, pena que consiste en la privación
al acto jurídico de los efectos propios.  Es de carácter legal, en tanto debe
provenir necesariamente de la ley, es decir que ni los jueces ni las partes en
ejercicio de su voluntad pueden crear nulidades diferentes a las específicamente
estipuladas por ley.  Asimismo, cabe destacar que la nulidad se genera frente a
la existencia de un vicio o defecto en la estructura del negocio jurídico, que debe
estar presente a la celebración del acto. En efecto, la nulidad se caracteriza por la
presencia de defectos originarios, intrínsecos y esenciales.  Por último, la
nulidad trae como consecuencia el resultado de privar al acto jurídico de los
efectos normales que estaba destinado a producir y que las partes habían tenido
en cuenta al momento de celebrarlo. Como ya dijimos, a diferencia de la
inoponibilidad, en la nulidad, la privación de efectos es de carácter absoluta,
afectando en consecuencia tanto a las partes como a los terceros.

Clasificación de las nulidades. Criterios de distinción

Es posible clasificar a las nulidades en las siguientes categorías:
Actos de nulidad absoluta y actos de nulidad relativa (arts. 387 y 388 del CCCN);
Actos de nulidad total o parcial (art. 389 del CCCN).
Nulidades absolutas y nulidades relativas
La distinción entre las de carácter absoluto y las de carácter relativo responde a
una causal de naturaleza sustancial, en tanto, para poder determinar frente a qué
tipo de nulidad nos encontramos, es necesario verificar el interés jurídico
lesionado por el vicio.
En esta línea, en los supuestos de nulidades absolutas, el vicio que afecta al acto
jurídico que se reputa inválido lesiona un interés general, es decir que se
encuentra de por medio el orden público (a diferencia de los casos de nulidades
relativas, en los cuales se afecta un interés particular, individual de los sujetos que
forman parte del negocio jurídico).

112
Así, la nulidad absoluta ha sido establecida por el legislador en defensa del orden
público, para proteger el orden social y las buenas costumbres y, al contrario, la
nulidad es relativa cuando sólo se está afectando el interés particular de algunos
de los contratantes.
Esta clasificación tiene incidencias prácticas pues, con relación a la forma de su
declaración, la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez sin que
medie petición de parte. También puede ser solicitada por el Ministerio Público y
por cualquier interesado, salvo quien haya dado lugar a la nulidad (art. 387 del
CCCN).
En cambio, en los casos de nulidad relativa, la situación es diferente; al
encontrarse de por medio intereses particulares de las partes, la nulidad no puede
ser declarada de oficio por el juez, sino que corresponde que sea pedida por la
parte en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra
parte si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante (art. 388 del
CCCN).
Por otro lado, cabe señalar que el acto afectado por una nulidad absoluta no es
confirmable, en tanto, por estar de por medio un interés de carácter general, es la
misma sociedad la interesada en su invalidez, por lo que el acto podrá llevarse a
cabo nuevamente sin el vicio que afecta al anterior y sin que sea posible su
confirmación. En cambio, si se trata de una nulidad relativa, al estar en juego un
interés de carácter particular, el vicio del que adolece el acto jurídico sí puede ser
confirmado; ello es consagrado en el art. 388 del CCCN.
Finalmente, decimos que la acción derivada de la nulidad absoluta es
imprescriptible, mientras que la nulidad relativa puede sanearse por prescripción.
Nulidades totales y parciales
Teniendo en cuenta como criterio de distinción el alcance de la sanción de nulidad,
podemos decir que estamos frente a una nulidad total cuando los efectos de
ineficacia se propagan a la totalidad del acto jurídico; y estamos frente a una
nulidad parcial cuando sólo una cláusula o disposición resulta ineficaz, sin afectar
la validez de aquellas partes no alcanzadas por la nulidad.
En esta línea, cabe tener en cuenta el art. 389 del Código, que dispone:
Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad
parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una
disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no
son separables porque el acto no puede susbisitir sin cumplir su finalidad, se
declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez
debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que
razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.34

113
En este orden de ideas, se advierte que la nulidad parcial depende de que la
cláusula o disposición respecto de la cual se declara la invalidez sea separable de
las otras disposiciones, pues, de lo contrario, debe declararse la nulidad total.
En efecto, la condición para que un acto jurídico pueda ser sólo parcialmente nulo,
es que sus diversas disposiciones, o mejor dicho, los diversos actos de disposición
que él encierra, sean separables.
En los casos en que pueda declararse sólo la nulidad de alguna disposición y por
lo tanto subsista la eficacia del acto jurídico, el magistrado debe integrar el acto de
acuerdo a la naturaleza y los intereses que puedan considerarse perseguidos por
las partes.
Efectos de la nulidad: entre partes y con relación a terceros
Cabe estudiar ahora los efectos que la acción de nulidad produce tanto respecto
de las partes que intervienen en el negocio jurídico, como de los terceros.
En primer lugar, el efecto propio que se deriva del análisis que hemos efectuado
se centra en la idea de que un acto jurídico, al ser declarado nulo, no podrá
producir los efectos normales que se tuvieron en cuenta al momento de celebrarlo.
Es decir, tiene como consecuencia privarlo de sus efectos como si nunca hubiere
existido.
Ahora bien, el Código Civil y Comercial ha receptado jurídicamente esta
problemática analizando adecuadamente los efectos producidos por la nulidad de
los actos jurídicos en los arts. 390 a 392.
El art. 390 del Código estipula la regla general en materia de efectos de la
sentencia de nulidad de los actos jurídicos, en cuanto dispone que la nulidad
pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban
antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que
han recibido.
Efectos de la nulidad entre las partes
Ahora bien, con respecto a los efectos que la nulidad del negocio jurídico genera
en relación a las partes contratantes, es preciso diferenciar si nos hallamos en
supuestos en los cuales el acto defectuoso tuvo principio de ejecución o no.
Así, si el acto no fue ejecutado, una vez dictada la sentencia que declare su
nulidad, las partes no podrán exigir o demandar su cumplimiento. En cambio, si el
acto jurídico tuvo principio de ejecución o se ejecutó en su totalidad, al declararse
su invalidez corresponde la aplicación del art. 390 del Código; las partes deben
restituirse mutuamente lo obtenido en virtud del acto anulado, a fin de volver las
cosas al estado anterior al del acto inválido.
Por otro lado, debemos señalar que una o ambas partes del acto nulo por
sentencia pueden haber sufrido daños como resultado de la invalidez del acto

114
jurídico; daños materiales y aun morales que es preciso reparar para lograr que la
situación jurídica de las partes retorne al estado anterior a la celebración del acto.
En esta línea, el art. 391 del Código expresa: “Hechos simples. Los actos jurídicos
nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar en su caso
a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que
correspondan.” 35
Desde esta perspectiva, analizando los efectos con miras al futuro, por más que el
acto sea declarado nulo y, con ello, se impida la producción de los efectos propios
que se tuvieron en cuenta al momento de celebrarlo, en función de la norma
transcripta se considera el negocio jurídico anulado como un acto ilícito o hecho
jurídico en general. Es por ello que corresponde indemnizar los daños y perjuicios
que hayan ocasionado, en tanto se genera la obligación de reparar el daño
causado.
Es decir que, además de la restitución, se estipula la indemnización de daños y
perjuicios como acción complementaria.
Efectos de la nulidad frente a terceros
Es necesario precisar que la declaración de nulidad de un determinado acto
jurídico puede generar efectos no sólo en relación a las partes sino también con
respecto a terceros.
Así, el art. 392 del Código Civil y Comercial dispone:
Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por
una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin
ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el
subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso.
Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y a título oneroso si el
acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho.36
Se advierte que la problemática se genera con relación a los subadquirentes, es
decir aquellas personas que, en función de un acto jurídico celebrado entre las
partes, que es nulo, adquirieron un derecho real o personal, generándose el
problema en torno a si recae sobre ellos la obligación de restituir lo que hubiesen
recibido en función a dicho acto.
En esta línea, el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad, que constituye la
regla general en materia de efectos, no sólo resulta aplicable en relación a las
partes del negocio jurídico, sino también con respecto a los terceros. Es decir que
se aplica el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad respecto de los terceros
en cosas registrables. El tercero a quien el adquirente por acto nulo ha transferido
la propiedad de una cosa registrable y otro derecho sobre la materia es alcanzado
por la sentencia de nulidad y privado de esos derechos.

115
Ahora bien, el artículo 392 establece una limitación a la obligación de restitución
que recae sobre los terceros. Respecto de terceros subadquirentes de derechos
reales o personales sobre cosas registrables, de buena fe y a título oneroso, no
procede la obligación de restitución.
Cabe precisar que, para que funcione tal protección de los subadquirentes de
buena fe y a título oneroso, es necesario que se cumplan ciertos recaudos: a)
debe ser invocada por un subadquirente, b) ha de referirse a derechos reales o
personales sobre inmuebles o muebles registrables, c) título oneroso y d) buena
fe.
La falta de alguno de los requisitos antes mencionados significa volver al principio
general establecido y, en consecuencia, el subadquirente estará obligado a la
restitución de la cosa registrable al primer enajenante.
Por último, el precepto mencionado recepta los casos en que la transmisión de la
cosa haya sido otorgada por quien no es el titular del derecho de propiedad ni se
encuentra legitimado para representarlo. Es decir, aquellos supuestos en que el
verdadero propietario no participa de la transmisión al adquirente.
En estos casos, el subadquirente de buena fe y a título oneroso no puede
ampararse en la protección, pues la primitiva enajenación ha sido realizada por
quien no era su propietario.
Confirmación de los actos jurídicos inválidos
Definición. Requisitos de procedencia
La confirmación es una especie de convalidación de un acto jurídico inválido
sujeto a una causal de nulidad relativa. Es un negocio integrativo, unilateral, no
recepticio, de declaración o de actuación, otorgado por aquel a quien corresponde
el derecho de demandar la nulidad del acto y que está en condiciones de concluir
válidamente el negocio principal.
Además de la confirmación, existen otras especies de convalidación, como la
ratificación (art. 369 del CCCN), la conversión (art. 384 del CCCN) y la
prescripción liberatoria (art. 2554 y ss. del CCCN).
En términos generales, la ratificación es una declaración de voluntad del
representado que suple los defectos de representación y que vendrá a purgar los
defectos de que adolezca un acto llevado a cabo por un representante vicioso.
En relación a la conversión, decimos que, cuando se trata de un negocio jurídico
formal no solemne o de solemnidad relativa y las partes omiten darle la forma que
se requiere por el ordenamiento jurídico, no por ello se acarrea la nulidad del acto,
sino que el ordenamiento le reconoce la eficacia de otro negocio jurídico con
requisitos formales menores. Tal es el caso que veíamos cuando estudiábamos “la
forma de los actos jurídicos”, de la transmisión de un inmueble por boleto privado
de compraventa. Si bien la ley ordena que se realice por escritura pública, la
116
transmisión por boleto privado de compraventa no provoca la nulidad del acto
jurídico, sino que impone en cabeza del otorgante la obligación de escriturar.
En otro orden de ideas, la prescripción liberatoria importa la convalidación del acto
viciado en virtud del no ejercicio de la acción tendiente a demandar la declaración
de nulidad.
Ahora bien, el artículo 393 del Código Civil y Comercial recepta la confirmación y
dispone:
Requisitos. Hay confirmación cuando la parte que puede articular la nulidad
relativa manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener el acto por válido,
después de haber desaparecido la causa de nulidad. El acto de confirmación no
requiere la conformidad de la otra parte.37
En relación a los requisitos para que proceda la confirmación, decimos que debe
tratarse de actos inválidos por vicios que causan nulidad relativa, pues en ella sólo
se encuentran afectados intereses particulares; no así en los actos con vicios de
nulidad absoluta, que son inconfirmables pues está de por medio el interés
general.
a) Basta la voluntad de la persona facultada para confirmar, sin que sea necesaria
la conformidad de la otra, por lo que, una vez manifestada la voluntad de
confirmar, es irrevocable y no puede argumentarse la falta de aceptación de la otra
parte.
b) La causal de nulidad debe haber desaparecido. Es decir que el defecto que
afectaba la validez del acto jurídico no debe subsistir. Por ejemplo, el menor de
edad no puede confirmar por sí mismo un acto jurídico hasta alcanzar la mayoría
de edad.
c) El acto de confirmación no debe adolecer, a su vez, de otra causal de nulidad:
de ser idóneo el acto de confirmación, no sería idóneo para otorgar eficacia
definitiva al acto inválido que se pretende confirmar.
d) El sujeto debe estar legitimado para confirmar: están facultados para confirmar
los actos jurídicos los mismos sujetos que se encuentran legitimados para solicitar
la nulidad relativa (art. 388 del CCCN) (Rivera y Medina, 2014).
Diferencias con la conversión
Tal como hemos señalado, la conversión y la confirmación son modos de
convalidación del acto jurídico.
a) Ahora bien, la conversión procede en aquellos supuestos en que el negocio fue
celebrado con una forma insuficiente, pero valdrá como causa fuente de la
obligación de elevarlo a la forma legal. Es decir, se constituye una obligación de
hacer que, en caso de no cumplirse, podrá ser demandada judicialmente.
b) Para que proceda la conversión, es necesario que concurran dos requisitos:
117
c) que el acto nulo reúna los requisitos de forma y sustancia de otro acto (requisito
objetivo);
d) que las partes hubieran querido al otro acto de haber previsto la nulidad
(requisito subjetivo).
Forma
De acuerdo a la forma, la confirmación puede ser expresa o tácita.
La confirmación expresa es la que resulta de la manifestación expresa de la
voluntad del sujeto legitimado para confirmar y se realiza mediante un acto escrito,
sea un instrumento público o privado.
Para que opere la confirmación expresa, deben cumplimentarse los siguientes
requisitos:
a) El instrumento en el que conste la confirmación debe reunir las formas exigidas
para el acto que se pretende confirmar. Este recaudo sólo es exigible a los actos
jurídicos formales solemnes. No es necesario que el acto de confirmación sea
otorgado en la misma forma que el acto que se confirma, por lo que la
confirmación puede hacerse por cualquier clase de instrumento.
b) La mención de la causa de la nulidad y su desaparición: el instrumento por el
que se confirma el acto debe contener la mención precisa de la causa de la
nulidad, dejándose constancia de su desaparición.
c) La voluntad de confirmar el acto: se trata de expresar el propósito puntual de
renunciar al derecho de invocar la nulidad relativa, es decir, de impugnar el acto.
El acto de confirmación debe contener indicaciones precisas que individualicen al
sujeto legitimado para confirmar, a los fines de no dejar lugar a dudas.
Por otro lado, la confirmación también puede ser tácita. De acuerdo al art. 394 del
Código Civil y Comercial: “La confirmación tácita resulta del cumplimiento total o
parcial del acto nulo realizado con conocimiento de la causa de nulidad o de otro
acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto.”38
Así las cosas, la confirmación tácita es la que resulta de otros actos y hechos de
los cuales se derive la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto. Por
ejemplo, el pago voluntario total o parcial, o la ejecución voluntaria de un convenio
prestando el consentimiento.
Para que opere este tipo de confirmación, se requiere: a) que la causa o causas
de la nulidad hayan cesado; b) que no concurra en el acto de confirmación tácita
ninguna otra causal que pueda producir su nulidad; c) que la parte confirmante
tenga pleno conocimiento del vicio del que adolecía el acto; d) que tenga,
inequívocamente, intención de repararlo.
Efectos

118
El artículo 395 del Código Civil y Comercial dispone:
Efecto retroactivo. La confirmación del acto entre vivos originalmente nulo tiene
efecto retroactivo a la fecha en que se celebró. La confirmación de disposiciones
de última voluntad opera desde la muerte del causante. La retroactividad de la
confirmación no perjudica los derechos de terceros de buena fe.39
De la norma transcripta surge que la confirmación tiene efecto retroactivo al día en
que tuvo lugar el acto. Así, si el acto se ejecutó o tuvo principio de ejecución, la
confirmación impide que el acto sea impugnable en el futuro; en cambio, si no se
ejecutó, luego de la confirmación se podrá exigir el cumplimiento.
Por otro lado, en las disposiciones de última voluntad, la confirmación opera desde
la muerte del causante, pues es la fecha a partir del cual tales disposiciones
adquieren eficacia.
Por último, la norma establece que el efecto retroactivo de la confirmación no
perjudica los derechos de los terceros, es decir que dicho efecto les es inoponible.
Los terceros protegidos son los sucesores a título singular de derechos reales
transmitidos válidamente por quien pudo demandar la nulidad en el período
transcurrido entre la celebración del acto inválido –ya cesada la causal de
invalidez– y su confirmación; en relación a estos terceros, la confirmación es
inoponible.
Por ejemplo, cuando una persona ha confirmado en la mayor edad la venta de un
inmueble hecha en la minoridad, esta confirmación no tiene efecto respecto de un
segundo adquirente al cual el que era menor hubiese traspasado la propiedad
siendo mayor y antes de la confirmación de la primera venta (Tagle, 2002).
Finalmente, debe señalarse que, en cuanto a los acreedores de la parte que
confirma el acto inválido, quedan alcanzados por el efecto retroactivo de la
confirmación y, por ende, excluidos de la salvedad que consagra el último párrafo
del artículo.
La inoponibilidad
Definición. Efectos
La inoponibilidad implica la existencia de vicisitudes extrañas al negocio jurídico
que se producen con posterioridad a su constitución. Presupone un acto válido y
está enderezada a la protección de los terceros, por lo que la privación de los
efectos es sólo relativa.
En esta línea, la inoponibilidad es un supuesto de ineficacia que implica que el
acto jurídico es válido y eficaz entre las partes pero no produce efectos frente a
determinados terceros, protegidos por la ley. En efecto, es la sanción establecida
por la ley a un acto válido en sus comienzos, pero que se torna ineficaz por
incumplimiento de algún requisito adicional que le es exigido por la ley para la

119
producción plena de sus efectos, especialmente en relación a determinados
terceros interesados.
Desde esta perspectiva, es correcto diferenciar este concepto de la nulidad, en
tanto, si bien ambos configuran supuestos de ineficacia, en la inoponibilidad, como
ya dijimos, el acto jurídico es perfectamente válido entre las partes pero no
produce efectos respecto de terceros salvo en los casos previstos por la ley, en
función de una causa extrínseca o posterior a la celebración del acto,
constituyendo por ello una ineficacia de carácter funcional y relativa. Por su parte,
en los supuestos de nulidad, el acto no sólo es ineficaz respecto de los terceros
sino también con relación a las partes, en tanto la privación de efectos se produce
por un defecto existente en la estructura misma del acto y desde su origen, es
decir, desde el momento mismo de su celebración, constituyendo una ineficacia de
carácter estructural y absoluta.
Se alude a dos tipos de inoponibilidad: la inoponibilidad positiva, en los casos de
actos válidos y eficaces en general, pero ineficaces frente a ciertos terceros (por
ejemplo, el acto fraudulento es inoponible al acreedor que triunfó en la acción de
declaración de inoponibilidad, como consta en el art. 342 del CCCN); y la
inoponibilidad negativa, cuando es inválido o ineficaz entre partes, pero esa
ineficacia no es oponible frente a ciertos terceros (por ejemplo, en el supuesto que
prevé el art. 392 del CCCN, que impide hacer valer la nulidad frente al
subadquirente a título oneroso de buena fe).
Efectos
Hemos explicado que la inoponibilidad priva al acto jurídico de eficacia sólo en
relación a determinados terceros a quienes la ley brinda protección; pero el acto
inoponible es válido y eficaz erga omnes (entre las partes y en relación a terceros
en general), salvo aquellos terceros prefijados por la ley (terceros interesados).
Oportunidad para invocar la acción
La inoponibilidd puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio de la otra
parte a oponer la prescripción o la caducidad (art. 397 del CCCN).
Así, el tercero interesado puede recurrir a la justicia para hacer cesar los efectos
propios del acto que lo perjudica, sea por vía de acción o de excepción. La acción
de inoponibilidad es prescriptible. Por ejemplo, en el caso de la declaración de
inoponibilidad en el fraude, la acción prescribe a los dos años desde que se
conoció o pudo conocer el vicio del acto, por lo que, intentada la acción después
de ese plazo, se podrá interponer la defensa de prescripción.
La acción de inoponibilidad es renunciable y el acto inoponible puede sanearse y
tornarse plenamente eficaz. Por ejemplo, el instrumento privado sin fecha cierta es
inoponible a los terceros (Art. 317 del CCCN), pero, por ejemplo, una vez
presentado en juicio, adquiere fecha cierta y se torna oponible a terceros.

120
 DERECHO PROCESAL
Derecho Procesal:
Conjunto de normas y principios que regulan la actividad jurisdiccional del estado
para la aplicación del derecho de fondo.
Caracteres:

121
1. Público: regula relaciones jurídicas en las que interviene un sujeto en posición
de preeminencia, el órgano jurisdiccional, esto no cambia aunque sean relaciones
de naturaleza privada.
2. Realizador: realizador del derecho de fondo.
3. Autónomo: su objeto de regulación es propio y específico, contiene nociones
que le son propias.

Normas procesales:
Es la proposición enunciativa de organización, de competencia y de conducta de
los órganos públicos y de particulares intervinientes en la actividad jurisdiccional
del Estado.
Una norma procesal no solo se encuentra en un código de procedimiento sino
también en un código de fondo.
Para Palacio; las normas materiales regulan “el que”, el contenido de la sentencia
y las procesales determinan “el quien y el cómo” de dicho acto y la actividad que lo
Por eso para distinguir entre derecho material y procesal, hay que estar a la
finalidad y efectos de cada disposición legal.

EL PROCESO JUDICIAL

El proceso judicial es un conjunto complejo de actos jurídicos del estado como

soberano, de las partes interesadas (actor y demandado) y de los terceros ajenos
a la relación sustancial, actos todos que tienden a la aplicación de una ley general,
impersonal y abstracta, a un caso concreto controvertido para solucionarlo o
dirimirlo. El proceso sirve a la satisfacción de los intereses jurídicos socialmente
relevantes, siendo el medio constitucionalmente instituido para ello.

Caracteres y elementos:

El proceso es público, autónomo, complejo y teleológico.

Público, ya que sus fines responden a un interés que excede del privado y su
trámite debe llevarse a cabo conforme a los mandatos de la ley adjetiva de
naturaleza pública y ante órganos jurisdiccionales del Estado.

Complejo, porque en su desarrollo actúan diferentes sujetos procesales con

diversas atribuciones y por ello, susceptibles de generar múltiples relaciones
jurídico-procesales.

Autónomo, en relación con el derecho sustantivo, tiene autonomía académica,

normativa.-

Teleológico, por cuanto se dirige al cumplimiento de fines individuales o sociales.

En cuanto a los elementos del proceso, la doctrina distingue tres esenciales: el

objetivo, el subjetivo y el teleológico.

122
El elemento objetivo

Hace a la “...serie gradual, progresiva y concatenada de actos...”. Gradual porque

los actos se realizan conforme a un orden determinado previamente por la ley.
Progresiva ya que se van cumpliendo en forma paulatina y tienden a un fin. La
culminación de un acto supone el inicio de otro y además estos están
estructurados en etapas cuyo comienzo y fin están eslabonados, es decir,
concatenados. El proceso avanza y se desarrolla sobre la base de impulsos que
provienen del actor, del demandado y del propio tribunal, tendiendo a un fin, la
resolución definitiva del juicio a través de la sentencia.

El elemento subjetivo

Está representado por las personas que intervienen en el trámite procesal. Pueden
ser sujetos necesarios o eventuales. Los primeros indefectiblemente deben estar
presentes en la relación jurídico-procesal. En el proceso civil son protagonistas el
actor, el demandado y el juez. En el proceso penal debe existir un órgano
requirente (Ministerio Público Fiscal), un órgano judicial y el imputado. Cada uno
de los sujetos ejerce poderes de raigambre constitucional. El actor tiene a su
cargo el poder de poner en movimiento el proceso como expresión del derecho
constitucional de peticionar ante las autoridades. El juez ejerce el poder de
jurisdicción y el demandado ejerce el legítimo derecho de defensa. Asimismo,
todos ellos precisan condiciones subjetivas de actuación. El juez y el ministerio
público deben ser designados conforme preceptos constitucionales y
estructurados de acuerdo a leyes orgánicas. Los particulares deben contar con
capacidad y legitimación reconocida y pueden intervenir a través de sus
apoderados o representantes. Por último, los sujetos eventuales comprenden los
auxiliares del tribunal y el personal subalterno que colabora con el oficio judicial en
calidad de secretarios letrados, prosecretarios, jefes de despacho y demás
auxiliares. También comprende a patrocinantes, testigos, peritos, etc.

El elemento teleológico atiende a las expectativas colectivas de la sociedad y a

los intereses individuales de las partes. En el primer sentido, el fin principal de
cualquier proceso, sea de naturaleza civil, penal o familiar, se identifica con la
obtención de una sentencia justa, ya que al dictarla se restablece el orden jurídico
alterado y la realización del valor justicia. Desde el punto de vista individual el fin
consiste en la obtención de una sentencia favorable o desestimatoria. De todas
formas, el propósito fundamental de cualquier proceso está dado por la tutela
general en la realización del derecho objetivo sustancial en casos concretos con el
fin de obtener la armonía y la paz social.

Objeto y contenido:

123
Objeto del proceso es la actividad de juez por la cual ante la pretensión del actor y
la contra pretensión del demandado, aplicando las reglas de la sana crítica
racional y de la lógica formal, se analizan los hechos afirmados por el actor y
contradichos por el demandado a la luz de las pruebas rendidas, llegando a una
sentencia definitiva.

El contenido del proceso está dado por las pretensiones o declaraciones de

voluntad cuyo acogimiento se intenta obtener. El actor al ejercer la acción y el
demandado al contestar o interponer excepciones formulan una declaración de
voluntad de tipo imperativo amparada por la ley y exigiendo al juez que se
pronuncie sobre la existencia o inexistencia de una obligación determinada. Luego
el juez aplica el derecho acogiendo una y reestableciendo el orden jurídico
alterado.

En el desarrollo del contenido procesal CLARIA OLMEDO distingue diferentes

categorías y situaciones jurídicas:

a) Atribución facultativa: facultad que compete al actor para accionar en el campo

del proceso civil y obtener una satisfacción.

b) Atribución impuesta: exigencia legal que tiene el juez frente al proceso, ya que
dicho funcionario tiene la obligación de pronunciarse ante el simple requerimiento
de la parte.

c) Sujeción impuesta: situación que requiere la actuación del sujeto por razones
que atienden al interés público (v.gr. posición de testigo que tiene la carga pública
de comparecer, declarar y decir la verdad).

d) Sujeción facultativa: tiene como significación satisfacerse a sí mismo para

prevenir un perjuicio futuro. En ella se encuentra la carga procesal, que es un
imperativo del propio interés. Es una situación jurídica instituida en la ley,
consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa
normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae
aparejada una consecuencia desfavorable para él. Ante el incumplimiento de la
carga no existe sanción, sino tan solo importará para el remiso posicionarse en un
plano desfavorable (ej. la falta de contestación de la demanda o falta de
ofrecimiento de prueba no tienen una sanción jurídica, pero traen aparejado
perjuicio para la parte que deje de hacerlo). Se diferencia de la carga pública
porque en esta puede haber coacción sobre el sujeto, mientras que en la carga
procesal sólo se realiza una conminación o advertencia de que se puede
perjudicar.

1. Presupuestos Procesales y Senténciales:

124
En doctrina se distingue entre presupuestos procesales y los denominados
presupuestos senténciales.

Los presupuestos procesales configuran supuestos previos al proceso, sin los

cuales no puede pensarse en su existencia, su no concurrencia obsta al
nacimiento del proceso y se definen como:

Aquellos requisitos necesarios indispensables para la constitución de una relación

jurídica procesal valida.

Los presupuestos procesales se refieren a:

1. La competencia del juez., (órgano jurisdiccional) 2. A la capacidad de las partes

( legitimatio ad procesum ) y 3. La acreditación de los requisitos formales para
entablar la demanda o formular la acusación (cuestión propuesta).

A los fines de verificar la regularidad de la relación procesal y en su caso la

admisión de las pretensiones formuladas por las partes, las leyes formales por
regla general contienen disposiciones autorizando al juez a revelarlos de oficio. Tal
sucede con lo dispuesto por el art. 337 CPCCN, que otorga facultades expresas al
órgano jurisdiccional a efecto de inadmitir la demanda u ordenar que se subsanen
los defectos que contenga. Ello configura el otorgamiento de una potestad judicial
de saneamiento (despacho saneador) que se concede a veces en forma
especifica y en otras en forma genérica para depurar el tramite en cualquier
oportunidad y a lo largo de todo el proceso. En ambos casos, se posterga la
admisibilidad formal de la pretensión; sin perjuicio de ello se reconoce también a
las partes la posibilidad de denunciar la ausencia de un presupuesto procesal en
caso de que el tribunal no lo haya advertido a través del planteo de excepciones
dilatorias: incompetencia, falta de personalidad o defecto legal en el modo de
proponer la demanda (art. 347 CPCCN1).

El juez debe ser competente. La competencia se da en dos niveles:

Subjetivamente, es la aptitud o capacidad que la ley reconoce a los órganos

judiciales para administrar justicia en un caso dado y 

Objetivamente, es la órbita jurídica dentro de la cual el tribunal ejerce su

jurisdicción. La falta de competencia también puede ser relevada de oficio por el
juez cuando es absoluta; caso contrario, si se trata de incompetencia relativa
deberá ser alegada por el demandado a través de excepción

2)La capacidad procesal (legitimatio ad procesum) constituye una capacidad de

hecho o de obrar. Por tal motivo, si el sujeto carece de capacidad debe concurrir a
juicio con sus representantes.

125
 La capacidad procesal es la aptitud para poder realizar eficazmente por si los
actos procesales de parte. Así si se trata de un menor o incapaz, su personería se
integra con la comparecencia a juicio del representante necesario y, en su caso, el
promiscuo. Son aplicables en relación a la capacidad procesal las disposiciones
del Código Civil y rige, en consecuencia, el axioma que expresa que “la capacidad
es regla y la incapacidad la excepción”.

Ante la ausencia de capacidad procesal, no obstante ser los sujetos titulares de la

relación sustancial, no gozan de aptitud para defenderlos por si en el proceso; v.gr.
dementes, sordomudos, pródigos, interdictos, ausentes, etc. .

EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. CPCCN - Sólo se admitirán como

previas las siguientes excepciones:

1) Incompetencia.

2) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes,

por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente.

3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere

manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que
el juez la considere en la sentencia definitiva.

4) Litispendencia.

5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda.

6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de
las DOS (2) contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a
decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o
subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la
pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve.

7) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. 8) Las defensas

temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de
inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del Código
Civil. La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de
oficio, en cualquier estado de la causa

3) El último presupuesto procesal está dado por el planteo en forma de una

cuestión concreta planteada con las formalidades establecidas por la ley a tal
efecto (art. 303 CPCC2).

FORMA DE LA DEMANDA - Art. 330. - La demanda será deducida por escrito y

contendrá:

126
1) El nombre y domicilio del demandante. 2) El nombre y domicilio del demandado.
3) La cosa demandada, designándola con toda exactitud. 4) Los hechos en que se
funde, explicados claramente. 5) El derecho expuesto sucintamente, evitando
repeticiones innecesarias. 6) La petición en términos claros y positivos. La
demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere
posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la
estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción
de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En
estos supuestos, no procederá la excepción de defecto legal. La sentencia fijará el
monto que resulte de las pruebas producidas.

Los presupuestos senténciales son:

Aquellos requisitos cuya concurrencia es necesaria para que pueda ser

pronunciada una sentencia valida sobre el fondo del asunto. Se trata, entonces, de
presupuestos de la decisión sobre el mérito del juicio.

Los presupuestos senténciales son aquellas condiciones indispensables para que

el juez pueda dictar válidamente la sentencia. En tal sentido, se requiere la
realización de un procedimiento previo y completo, por su forma y grado, para
permitir el pronunciamiento de la resolución final (procedimiento regular y legal).
Esto es, que el procedimiento además de haberse cumplido regularmente y en
forma completa no debe encontrarse impedido por obstáculos a su promoción: así,
por ejemplo, la existencia de privilegios constitucionales, la omisión de acusación
o de denuncia en delitos de instancia privada, la ausencia de dictamen del asesor
de menores e incapaces cuando éste ha sido impuesto por la ley, etc. Además, el
tramite debe haberse desarrollado con sujeción a las formas esenciales
establecidas en la ley (idioma, documentación) y hallarse en un estado tal que
permita el pronunciamiento de una sentencia valida por haberse cumplido las
etapas que son inevitablemente previas y necesarias (introducción de las
cuestiones, prueba y discusión en el proceso escrito; debate en el proceso oral).

Desde un enfoque diferente se identifica a los presupuestos senténciales

vinculándolos a las pretensiones del actor, demandado o imputado de contenido
sustancial. Los presupuestos senténciales así estarían configurados por:

a q u e ll o s r e q u i s i t o s n e c e s a r i o s p a r a q u e e l j u e z p u e d a ,
en lasentencia,proveer al fondo o meritode la cuestió
n;

e s d e c i r , resolver si el demandante tiene o no el derecho pretendido y el

demandado la obligación correlativa o si el imputado tiene o no la responsabilidad
que se le imputa .

127
Cabe señalar, que desde este punto de vista se distingue entre los presupuestos
senténciales referidos a la pretensión del actor y los presupuestos senténciales de
la oposición del demandado.

Los presupuestos materiales de una sentencia favorable al actor son:

1) La existencia real de la relación jurídica sustancial pretendida;

2) La prueba en legal forma de la situación del hecho jurídicamente relevante

invocado, es decir, de los hechos o actos jurídicos que le sirven de causa;

3) La exigibilidad del derecho, por no estar sometido a plazo o condición

suspensiva;

4) La petición adecuada al derecho que se tenga, porque puede tenerse el

derecho y haberse probado, pero si se ha pedido cosa distinta se obtendrá
sentencia desfavorable;

5) Haber enunciado en la demanda los hechos esenciales que sirven de hecho

jurídico a las pretensiones, ya que su falta ocasiona el fracaso en la sentencia,
aunque se tenga el derecho ya que el juez debe basar su decisión en tales
hechos.

Constituyen presupuestos de la sentencia favorable al demandado:

1) Alegar las excepciones, cuando así lo exija la ley (prescripción, compensación,

etc.) y acreditarlas; 2) también podría esgrimirse la simple ausencia de alguno de
los presupuestos del éxito de la demanda.

Queda claro, entonces, que esta postura vincula a los presupuestos materiales o
senténciales con la cuestión de fondo y atacan a las pretensiones sustanciales
esgrimidas por el actor o demandado. Por ello, su existencia o inexistencia
determinarían la admisión o rechazo de la pretensión en la decisión final.

En este orden de ideas se los vincula con: la legitimación en la causa, es decir,

con la calidad o idoneidad para actuar como actor o demandado en un
determinado proceso. En tal sentido, el actor debe ser la persona habilitada por ley
para formular la pretensión y el demandado el autorizado a contradecirla pero esta
legitimación debe además ser calificada por otros elementos. Así debe exhibirse,
además un interés sustancial en la obtención de la sentencia y una petición
presentada en forma clara y concreta y que no haya sido impugnada por
objeciones como, por ejemplo, aducida la cosa juzgada o la litis pendencia.

También se requiere la necesidad de existencia de un planteo correcto de la

relación sustancial pretendida; prueba de los hechos y exigibilidad del derecho.

128
Sintetizando los argumentos de Devis Echandia acerca de los presupuestos
sentenciales debe señalarse que la inexistencia de un presupuestos sentencial
puede determinar el dictado de una sentencia inhibitoria o, en su caso, el rechazo
de las pretensiones. El primer caso -sentencia inhibitoria- significa que el juzgador
advertido sobre la ausencia de un presupuesto sentencial se abstiene de dictar la
decisión de fondo y resuelve solamente sobre esta ausencia. En tanto que la
segunda posición importa la admisión sobre la procedencia de una excepción, que
releva al juez de la cuestión.

Por ello, se señala, que mientras la ausencia de presupuestos procesales impide

que el juicio pueda tramitarse válidamente, los requisitos senténciales atacan a la
pretensión e impiden que las partes obtengan una resolución favorable a sus
pretensiones.

Temas referidos a los Presupuestos Procesales y Senténciales

LEGITIMACION SUSTANCIAL Y PROCESAL

La legitimación sustancial activa supone identidad entre la persona a quien la ley

le concede el derecho de acción y quien asume en el proceso el carácter de actor.

Hay legitimación pasiva cuando existe identidad entre la persona habilitada para
contradecir y quien ha sido demandado.

Para denunciar la falta de idoneidad entre el efectivo titular del derecho sustancial
y quien asume el carácter de actor debe utilizarse la defensa de falta de acción
(sine actione agit); mientras que la falta de legitimación procesal debe
sustanciarse por medio de la excepción procesal dilatoria de falta de personalidad
(art. 347 inc. 2 CPCC3).

PREJUDICIALIDAD PENAL.

Esta institución denominada también prejudicialidad pretende evitar el dictado de

sentencias contradictorias y consiste en la prohibición que tiene el juez civil de
dictar el fallo cuando existiere una causa en sede penal anterior a la civil en la que
se debatiere los mismos hechos. Es decir, que la existencia de prejudicialidad no
impide la promoción de la acción o el planteo de la pretensión sino que solamente
difieren o posterga el dictado de la sentencia.

Como se advierte, opera como obstáculo para el dictado de la sentencia, puesto

que el proceso puede desarrollarse y alcanzar ese estado, sin que pueda en
definitiva dictarse el pronunciamiento jurisdiccional final. Se trata de un instituto de
orden publico, ya que persigue evitar el escandalo jurídico que significaría el
dictado de sentencias contradictorias.

129
El efecto que suscita la prejudicialidad, en el proceso en que se plantea, es el
desplazar el dictado de la sentencia, por la intima conexión existente entre el
pronunciamiento a dictarse en sede penal, con el que se habrá de obtener en sede
civil.

IMPROPONIBILIDAD OBJETIVA DE LA DEMANDA

Se analiza si es posible el rechazo in limine de una pretensión, por su evidente

carencia de fundamentos jurídicos.

Pese a su relevancia no existe regulación legal expresa al respecto.

Se parte de la afirmación de que el rechazo de la pretensión es inadmisible

cuando se trata de una acto “objetivamente proponible”; caso contrario, la
demanda resultaría improcedente o inadmisible según sea el vicio intrínseco que
la afecte.

La meditación que impone el tema de la “improponibilidad objetiva” de una

pretensión se refiere a la ausencia absoluta de basamento o a una petición
basada en un interés que jurídicamente no es digno de protección y que le impone
al juez un examen anticipado acerca de la atendibilidad sustancial, puesto que si
lo deriva a la sentencia de merito, corre riesgo de provocar un dispendio
jurisdiccional por haber tramitado un pleito carente de la mínima fundamentación
sustantiva.

El punto se plantea cuando los particulares en una demanda someten a la

decisión del órgano jurisdiccional una cuestión que de su simple lectura resulta
claramente infundada., se cuestiona si puede el juez rechazarla in limine, es decir,
al momento de su presentación o si por el contrario debe tramitarse íntegramente
el juicio para recién resolver su rechazo al momento del dictado de la sentencia de
merito.

Por ejemplo puede tratarse de una demanda cuya pretensión expresa:

 Un objeto contrario a la moral: por ejemplo, contrato sobre casas de

tolerancia. 

 Un objeto contrario a las buenas costumbres: por ejemplo, actos usurarios

  Un objeto prohibido por las leyes: por ejemplo, un contrato sobre

esclavitud, prostitución o trata de blancas.

 El reclamo de una situación no protegida jurídicamente: por ejemplo,

demanda fundamentada en la falta de saludo de una persona a otra.

130
El interrogante se formula acerca de si es necesario ante la presencia de estas
situaciones tramitar íntegramente el proceso para resolver en la sentencia o puede
inadmitirla inicialmente evitando así un desgaste jurisdiccional estéril.

Una primera posición dice que no, niega de plano la facultad de juez de verificar
de antes a la etapa decisoria, la procedencia sustancial. Esto parte de una mirada
clásica y privatista.

Con una visión más actual y publicista del proceso se ha expresado que si de la
exposición de hechos no surge una concordancia entre el derecho pretendido y el
régimen normativo o es violatorio de los principios en que se sustenta, la demanda
carece de objeto jurídicamente proponible y el juez debe inadmitirla también
inicialmente. En esta posición se reconoce al juzgador que, dentro de los poderes
propios de la jurisdicción se comprende la facultad de rechazar in limine la
pretensión por evidente falta de fundamentabilidad aun en el caso de que el actor
haya introducido una demanda formalmente completa y admisible.

Adherimos a la última posición ya que no puede permitirse, en el estado actual del

derecho procesal que por pasividad del juez, se propongan, sustancien o reclamen
derechos sobre situaciones jurídicas que la ley categóricamente prohíbe.

Ello encuentra fundamento en principios de economía procesal, e implica

reconocer expresamente ciertos poderes a la jurisdicción y readvierte que la
posición contraria importaría a nuestro entender un exceso de rigor formal. En
consecuencia, concluye, que es deber del juez repeler demandas que son
inicialmente infundadas; sin embargo, debe tratarse de situaciones clara y
categóricamente rechazadas por la ley. Se impone para su aplicación una
interpretación restrictiva ya que no puede dejar de tenerse en cuenta que puede
estar afectando al derecho de defensa.

Etapas en el procedimiento civil, penal de familia y laboral

Etapas en el procedimiento civil, penal, de familia y laboral Si bien el proceso

judicial es un fenómeno único, en la vida jurisdiccional se manifiesta a través de
diversos procedimientos que se estructuran de manera diferente teniendo en
cuenta:

el derecho de fondo que se pretende realizar, el sistema procesal elegido y la

necesidad de imponer determinada forma organizativa a los tribunales.

En tal sentido, en el proceso civil, que se rige por el sistema dispositivo, las etapas
están estructuradas en forma precisa y determinada, mientras que aquellos
procesos que optan por la oralidad en instancia única (penal, laboral y familiar), las
etapas no se distinguen con tanta nitidez.
131
Etapas en el procedimiento civil En el fuero civil, el proceso tipo por excelencia es
el juicio declarativo ordinario, este tiene por objeto que una pretensión inicialmente
incierta sea conocida a fondo por el tribunal que entiende en la causa mediante la
recepción de la prueba pertinente y luego dicte sentencia de mérito, decidiendo en
forma definitiva la cuestión. Es la vía de mayor amplitud para resolver contiendas o
conflictos y se caracteriza por el efecto de cosa juzgada material que suscita la
resolución final. Palacio define al proceso civil de conocimiento u ordinario como
aquel que tiene por objeto una pretensión tendiente a que el órgano judicial
dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los hechos
planteados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situación
jurídica existente entre las partes. El juicio ordinario por lo general y sin perjuicio
de ciertas excepciones, consta de cuatro etapas esenciales: la introductoria, la
probatoria, la discusoria y la decisoria. También hay etapas eventuales que
pueden plantearse o no: medidas preparatorias, cautelares, impugnativas y de
ejecución de sentencia. Cada acto procesal se debe llevar a cabo de una manera
lógica, no se cumple en cualquier momento, sino que lleva una ilación,
agrupándose en etapas o fases de desarrollo que tienen, cada una, una finalidad
propia que contribuye al fin último.

a) Etapa Introductoria En esta etapa las partes hacen conocer al órgano

jurisdiccional la existencia del conflicto a través de sus respectivas versiones
acerca de la cuestión, quedando delimitada la plataforma fáctica del juicio. El actor
deduce demanda en la cual efectúa las afirmaciones de hechos jurídicamente
relevantes y sobre la base de las cuales solicitará la tutela del derecho que invoca.
Luego, el demandado debe contestar la demanda ejerciendo de esta forma su
derecho de defensa, en el plazo de diez días (art. 493 C.P.C.). Ésta debe versar
sobre cada uno de los puntos de la demanda, negando o reconociéndolos, debe
realizarse con claridad porque en caso de ambigüedad puede constituirse en una
presunción de reconocimiento de los hechos afirmados en la demanda (art. 192
C.P.C.). También es la única oportunidad en que el demandado puede oponer
excepciones dilatorias en forma de previo y especial pronunciamiento y reconvenir.
Concluida esta etapa, si se ha producido controversia respecto de los hechos
afirmados por cada una de las partes, se abrirá una segunda etapa.

b) Etapa probatoria Es el momento en el cual cada una de las partes deberá

demostrar la veracidad de sus afirmaciones, introduciendo en la causa elementos
de convicción tendientes a probar hechos invocados en la demanda y su
contestación. Puede presentarse como no esencial si los hechos no fueran
controvertidos. Se inicia con el decreto de apertura a prueba y comprende
recepción de audiencias, peritajes, inspecciones oculares, diligenciamiento de
oficios, etc. En ella participan todos los sujetos procesales y en especial los

132
órganos de prueba (testigos, peritos, intérpretes, etc.). Esta fase se encuentra
dominada por plazos perentorios fatales (art. 49, inc. 4 C.P.C.). Por último, según
dispone el art. 498, el plazo ordinario de prueba asciende a cuarenta días pero el
juez podrá designar uno menor que se podrá prorrogar hasta completar aquel, sin
necesidad de causa justificada. Existe un plazo extraordinario mayor a cuarenta
días reservado para casos especiales cuando la prueba deba rendirse fuera de la
provincia, ya sea dentro de la Republica o en el extranjero (art. 499 C.P.C.). La
etapa probatoria concluye con el decreto que ordena correr traslados para alegar.

c) Etapa discusoria Es una etapa de plena discusión entre las partes representada
por los alegatos. Cada parte aportará los elementos que estime necesarios para
convencer al juez de que le asiste la razón. También se interpretara la ley y se
acompañarán los argumentos jurídicos, doctrinarios y jurisprudenciales que avalen
su posición y en su caso, destacarán también la ausencia de elementos
probatorios corroborantes de los hechos afirmados por la contraria. Se debate
sobre la totalidad de lo sustanciado durante el procedimiento. En el proceso
ordinario los alegatos se realizan en forma de traslados de ley por su orden (art.
497 y 505 C.P.C.) por seis días sucesivamente a cada litigante, reservándose los
escritos en secretaría hasta el decreto de autos. Esto significa que los alegatos de
cada parte no son públicos y no se agregan al expediente hasta que se ordene el
llamamiento de autos para definitiva. Solo se deja una constancia de su
presentación mediante una certificación puesta por el secretario.

d) Etapa decisoria Comienza con el decreto de autos y concluye con la sentencia

(art. 506 y 121, inc. 3 C.P.C.). A partir de este momento concluye la actividad de
las partes y es el juez quien asume el expediente para pronunciarse sobre la
controversia, declarando los hechos y aplicando el derecho. Desde que el decreto
de autos queda firme hasta el momento que se dicta sentencia, el juez puede
ordenar las llamadas medidas para mejor proveer que tienen como finalidad
aclarar o completar algún aspecto de los hechos que no surja con nitidez de la
prueba incorporada (art. 325 C.P.C.). La sentencia es el modo normal de
conclusión del proceso, es un acto formal, de características documentales y que
es propio de la jurisdicción. Esta decisión final debe responder al principio de
congruencia, plenitud y vastedad. El juez debe resolver sobre la base de los
hechos fijados en los escritos de la etapa introductiva, teniendo en cuenta los que
efectivamente han sido acreditados por las partes y deberá contener decisión
expresa sobre cada uno de los puntos sometidos a su decisión (arts. 326 a 331
C.P.C.). De la misma manera, la Constitución de la Provincia de Córdoba en su
artículo 155 exige que toda resolución contenga fundamentación lógica y legal. De
las cuatro etapas referidas, son esenciales la introductoria de las cuestiones y la
resolutoria, las otras dos son importantes pero no esenciales. Si la cuestión

133
debatida es de puro derecho, no habrá hechos controvertidos y por ende no habrá
etapa probatoria, en tanto no hay hechos que probar.

Del mismo modo, en ciertos tipos de procedimientos como el abreviado, la etapa

discusoria está ausente (art. 514 C.P.C.). Al margen de las cuatro etapas
mencionadas que en el juicio ordinario son esenciales, existen otras tantas que
tienen carácter de eventuales, tales como: 1) etapa de medidas preparatorias; 2)
etapa de cautelares anteriores a la demanda; 3) etapa de ejecución de sentencia y
4) etapa impugnativa. Dentro de la primera etapa encontramos las medidas
preparatorias propiamente dichas, que están previstas con el fin de obtener datos
que resultan de conocimiento indispensable para que el actor en el futuro pueda
plantear correctamente su demanda. Configuran casos de excepción, son de
interpretación restrictiva e implican para quien las propone la carga de demandar o
de concretar la pretensión dentro de los treinta días de su realización bajo
apercibimiento de caducidad. Se encuentran previstas en el artículo 485 de
nuestro código de rito y entre ellas puede mencionarse a la declaración jurada del
futuro demandado sobre hechos relativos a su personalidad y sin cuyo
conocimiento no sea posible promover el juicio (inc. 1); la exhibición de la cosa
mueble que fuere objeto del pleito (inc. 2), o de algún testamento cuando el
solicitante se crea heredero, coheredero, legatario o albacea (inc. 3); se nombre
tutor o curador para el juicio de que se trate (inc. 7); se practique mensura del
inmueble objeto de la demanda (inc. 8); entre otros. Un artículo después se
encuentran reguladas las medidas de prueba anticipada que también integran esta
primera etapa eventual, ya que pueden recepcionarse previo a la interposición de
la demanda. Su finalidad es la de preservar elementos de prueba cuando quien
pretenda demandar o quien con fundamento prevea ser demandado, tuviere
motivos para temer que la producción de las pruebas que se indican pudiere
resultar imposible o muy dificultosa en el período respectivo. Las pruebas a las
que hace mención son: la declaración de testigos de muy avanzada edad,
gravemente enfermos o próximos a ausentarse del país; el reconocimiento judicial
y dictamen pericial para hacer constatar la existencia de documentos o el estado,
calidad o condición de personas, cosas o lugares y el pedido de informes o copias
a entes privados, a reparticiones públicas o registros notariales. Una segunda
etapa eventual se integra por la posibilidad de ordenar medidas cautelares antes
de la promoción de la demanda (arts. 466 C.P.C. y 231 C.C.). La etapa ejecutoria
también tiene el carácter de eventual y tiene lugar a solicitud de parte interesada
cuando el demandado no se hubiere avenido a cumplir voluntariamente la
sentencia condenatoria. La resolución debe encontrarse firme y haber pasado en
autoridad de cosa. Por último, cuando alguna de las partes o ambas se sientan
perjudicadas por lo resuelto en sentencia, dará comienzo la etapa impugnativa que
les permite interponer recursos ordinarios o extraordinarios para lograr la

134
revocación o anulación de la sentencia.

Etapas en proceso penal

En este proceso se distinguen dos etapas bien diferenciadas: la investigación

penal preparatoria y el juicio plenario. La investigación penal preparatoria se
encuentra prevista en el Libro Segundo, Título I (Procedimiento), Capítulo I
(Disposiciones generales) del C.P.P. El artículo 301 establece que la investigación
penal preparatoria procede cuando se trate de delitos de acción pública, en cuyo
caso la titularidad de la misma recae en cabeza del Fiscal de Instrucción, salvo
que el imputado goce de algún privilegio de índole constitucional, en cuyo caso
estará a cargo del Juez de Instrucción (art. 340 C.P.P.). En el caso de delitos de
instancia privada, la investigación también corresponde al Fiscal de Instrucción,
pero la investigación no procede de oficio sino a instancia de la víctima, de su
tutor, guardador o representantes legales, salvo cuando el delito fuere cometido
contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno
de sus ascendientes, tutor o guardador. (arts. 72 C.P. y 6 C.P.P.). La finalidad de la
investigación penal preparatoria (art. 302 C.P.P.) es impedir que el delito cometido
produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas útiles para dar base a la
acusación (art. 355 C.P.P.) o determinar el sobreseimiento (art. 350 C.P.P.). Tiene
por objeto comprobar si ha existido un hecho delictuoso, establecer las
circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen, o influyen
en la punibilidad, individualizar a sus autores, cómplices e instigadores, verificar la
edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y
antecedentes del imputado y comprobar la extensión del daño causado (art. 303
C.P.P.). El Fiscal de Instrucción carece de potestades jurisdiccionales, por ello,
ante la necesidad de ejercicio de alguna de ellas como el allanamiento de morada,
la intervención de comunicaciones o la disposición de embargos, debe requerir
necesariamente la orden del juez de instrucción. La segunda etapa es la fase del
juicio oral y público. Se desarrolla en base a una acusación que delimita los
extremos fácticos de la imputación delictiva y tiene por objeto la plena discusión
entre las partes y la decisión definitiva acerca del fundamento de las pretensiones
que se han hecho valer (la penal y eventualmente, la civil). Esta fase es esencial,
plenamente contradictoria, pública y puede subdividirse en tres momentos: a) el
preparatorio del debate: es escrito y en él se ofrecen las pruebas, se interponen
las excepciones a que hubiera lugar y se establece la fecha de la primera
audiencia de debate. b) el debate propiamente dicho: se desarrolla oralmente, se
produce la prueba (recepción de testimonios, prueba pericial, etc.) y las partes
intervinientes alegan, también en forma verbal. c) la sentencia: fase culminante en
la cual el tribunal de juicio aplicando los principios de la sana crítica racional
resuelve las cuestiones planteadas y aplica la ley penal sustantiva. El juicio común

135
se desarrolla ante tribunales colegiados o en salas unipersonales si se tratare de
cuestiones que no resulten complejas y siempre que el imputado no requiera la
constitución íntegra del tribunal. El proceso penal prevé algunas etapas eventuales
como son la fase impugnativa (oposiciones, recursos ordinarios y extraordinarios)
y la fase ejecutiva, llevada adelante por el juez de ejecución penal, quien brega
por el respeto de las garantías constitucionales en el trato otorgado a los
condenados y a las personas sometidas a medidas de seguridad, controla el
cumplimiento por parte del imputado de las instrucciones e imposiciones
establecidas en los casos de suspensión del juicio a prueba, libertad condicional y
condena de ejecución condicional, conoce de los incidentes que se susciten
durante la ejecución de la pena y de las peticiones que presentaran los
condenados a penas privativas de la libertad (art. 35 bis C.P.P.).

Etapas en el proceso laboral El proceso laboral presenta dos fases esenciales y

bien definidas: la de instrucciónconciliación y la de juicio. La primera de ellas se
lleva a cabo por ante el juez de conciliación que cumple las funciones de un juez
instructor. Ante él se traba la litis en la audiencia de conciliación y recibe y
despacha la prueba con excepción de la confesional, testimonial e inspección
ocular, que deben ser diligenciadas por ante el tribunal de juicio. El trámite del
proceso se lleva adelante con impulso procesal de oficio, esto es, promovida la
demanda por el actor, el trámite continúa sin requerimiento de parte. El juez tiene
competencia para resolver cuestiones incidentales que se planteen durante el
desarrollo de la etapa de instrucción en las que opera como tribunal de alzada la
Cámara del Trabajo. El juez de conciliación también tiene competencia para
ordenar medidas cautelares. La segunda y principal etapa es la del juicio oral,
público y continuo que se desarrolla ante la Cámara del Trabajo, esta presenta
una estructura colegiada aunque también puede entender en salas unipersonales.
Esta fase comprende lo que se denomina “audiencia de vista de causa” en la que
se recepcionan las pruebas oralizadas y los alegatos. El tribunal resuelve en forma
definitiva sobre las pretensiones vertidas por las partes. Las etapas eventuales
que pueden señalarse son las de ejecución de sentencia y la impugnativa.
También existe en ciertos casos una etapa prejurisdiccional administrativa que se
desarrolla por ante el Ministerio de Trabajo. La etapa impugnativa se abre con la
admisión del recurso de casación que debe ser interpuesto ante el tribunal que
dictó sentencia. La etapa ejecutiva representa una excepción al principio de
oficialidad ya que debe desarrollarse a instancia de parte, ante el juez de
conciliación y se rige por las normas del C.P.C. que actúa como ley supletoria.

Etapas en el proceso familiar

En la ciudad de Córdoba, el proceso de familia se encuentra una etapa

prejurisdiccional previa y de tránsito obligatorio para cierto tipo de asuntos. Ella

136
tiene lugar ante un funcionario especial, el asesor de familia, cuya función
primordial es la de avenir a las partes para lograr un acuerdo. Esta fase previa
puede también ser cumplida en los centros de mediación públicos o privados, por
tal motivo, los sujetos involucrados en el conflicto familiar podrán acudir a la
utilización de esta técnica y en ese caso, la ley tiene por cumplida la etapa
prejurisdiccional. El juicio común presenta dos grandes momentos que se cumplen
ante órganos diferentes: el juez y la Cámara de Familia. Fracasada la etapa
prejurisdiccional se abre una etapa intrajurisdiccional conciliatoria, que se
desarrolla ante el juez de familia. Ella abarca los actos de demanda, reconvención
y sus respectivas contestaciones, todo lo que se cumple en un solo acto conocido
como la audiencia establecida.

También comprende el ofrecimiento y diligenciamiento de la prueba, salvo la

prueba oralizada que es recibida por la Cámara de Familia. La segunda etapa o
audiencia de vista de causa se desarrolla ante la cámara de familia. Se trata de un
acto oralizado donde se reciben las pruebas de testigos, se interrogan a las partes
y es posible requerir a los peritos aclaraciones o ampliaciones de sus informes.
Luego se pasa al momento crítico de la prueba que se cumple en los alegatos de
las partes y por último, el tribunal pasa a deliberar y dicta sentencia.

Tipos o sistemas procesales.

Los sistemas procesales son los distintos modos de desenvolverse en el proceso,

examinado desde el punto de vista externo, y que tienen estrecha vinculación con
los principios formativos del proceso y la teoría de los actos jurídicos procesales.
De esto resulta que el proceso es único pero los procedimientos son múltiples,
adoptando diferentes fisonomías o tipos.

También depende de criterios jurídicos relativos a la manera de garantizar el

ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, como el derecho de defensa
o el ejercicio de los poderes de los órganos judiciales. Por último, entran en
consideración criterios económicos, relativos a la posibilidad de abaratar costos y
reducir el tiempo necesario para la obtención de una decisión final firme.

Caracteres:

a) Relatividad: significa que no hay tipos absolutos, sino prevalentes;

b) Neutralidad a los juicios de valor: los tipos procesales no son buenos ni malos,
ni justos, ni injustos en tanto se trata de formas metódicas con cierto grado de
abstracción. Entre dos sistemas no podemos decir que uno sea mejor que otro,
sino que uno sirve mejor que el otro para determinados actos procesales.
137
c) Intercambiabilidad: en un ordenamiento pueden existir dos tipos antagónicos,
dependiendo del legislador, quien puede cambiarlos, transferirlos o hacerlos
coexistir.

Tipo dispositivo

 Se substancian pretensiones que no comprometen el orden público, sino

sólo el interés particular. 

 Las partes son protagonistas.

  El juez es mero espectador hasta el momento de la decisión. 

 El impulso del proceso queda en manos de las partes, que tienen la

facultad de fijar la cuestión fáctica y el poder de renunciar a ciertos actos
del proceso.

  Las partes fijan los términos exactos del litigio a resolver (la petición
deducida por el actor marca el límite de lo que el juez puede otorgar en la
sentencia).

  Las partes son las que aportan el material probatorio necesario para
corroborar sus afirmaciones.

Tipo inquisitivo

Está involucrado el orden público.

 El juez es protagonista desde el principio. 

 El juez tiene los poderes de actuar por si e investigar. Una vez que nació el
proceso, el tribunal debe seguirlo de oficio.

  Los hechos son todos aquellos que el juez considere útiles.

  El juez puede ordenar de oficio la producción e investigación de las

pruebas.

Sistema acusatorio

Separa las funciones del Estado en materia penal e instituye junto al juez al
ministerio público. El juez deja de ser el protagonista de la búsqueda de la verdad
y deriva esa responsabilidad al ministerio público (órgano requirente).

138
  Las partes se posicionan en un plano de igualdad y se diferencian del juez,
quien debe ser imparcial e independiente.

  El debate se realiza en forma pública y oral, regido por pautas éticas y

comprende las etapas de afirmación, reacción, confirmación y alegación.

  El órgano jurisdiccional no puede impulsar la acción, sólo la proyecta y le

está vedado suplir la inactividad de los contendientes, ni siquiera en el
aspecto probatorio.

  La separación entre el juez (imparcial) y el acusador (investigador) es el

elemento más importante.

Sistema oral o escrito

El proceso oral es aquel en que los actos procesales se cumplen prevalentemente

mediante el uso de la palabra por sobre la escritura, en estos casos, el tribunal
solamente puede tener en cuenta el material procesal enunciado oralmente en la
audiencia.

En cambio, el trámite será escrito cuando el tribunal solamente pueda tener en

cuenta el material procesal suministrado bajo la formalidad o recogido en actas.

En la provincia de Córdoba, el proceso civil es escrito y se rige por reglas

absolutamente formales, mientras que la oralidad es propia de otras ramas como
la penal, laboral o de familia.

Ventajas del sistema oral:  Inmediación: comunicación directa entre el juez, las
partes y los órganos de prueba. Acelera los trámites judiciales al dotarlos de
sencillez en las formas procesales y favorece el acortamiento de los tiempos del
proceso.

Ventajas del sistema escrito: 

 Facilita el estudio y la reflexión de los jueces.

  Aleja peligros de la improvisación y la ligereza.

  Favorece la publicidad y la permanencia porque las actuaciones quedan

fijas y permanentes, por ello en cualquier momento pueden ser
reconstruidas y examinadas.

Sistema de instancia única o plural

La doble instancia supone la existencia de dos órganos jurisdiccionales que

139
actúan con un orden de prelación y jerárquico en momentos diferentes.

El superior tiene el poder-deber de revisar, por vía de recursos ordinarios, la

apreciación de los hechos y la aplicación del derecho efectuada por un juez de
primer grado en su resolución.

El juez de primera instancia es competente desde la presentación de la demanda

hasta la resolución de mérito o sentencia, luego alguna o ambas partes pueden
interponer un recurso ordinario que abre la competencia del tribunal de segunda
instancia.

En nuestro país, por lo general, el trámite de doble instancia domina en los

procesos civiles, en tanto que la instancia única se identifica con el trámite oral
propio del proceso penal, familiar y laboral. En la doble instancia, el juez de
primera instancia actúa de manera unipersonal, mientras que el tribunal de alzada
lo hace de manera colegiada. Cuando el trámite es oral el tribunal se integra con
tres miembros aunque en la actualidad se admite en casos excepcionales, la
integración con salas unipersonales.

Las ventajas del sistema de doble instancia se encuentran en las mayores

garantías que ofrece el número de los componentes del tribunal de alzada y por el
superior criterio y experiencia de estos. Además de ello, la revisión permite que las
partes aporten, en ciertas circunstancias, nuevos elementos de prueba omitidos en
la primera instancia.

Por su parte, los defensores de la oralidad en única instancia argumentan en su

favor la agilidad y la vigencia de la inmediación.

Principios o reglas que gobiernan el proceso.

Los principios del proceso son los presupuestos políticos que determinan la
existencia funcional de un ordenamiento procesal cualquiera.

Cada código procesal puede ser definido en virtud de sus directivas y

orientaciones fundamentales, las cuales se concretan en los principios procesales.

Publicidad

En virtud de este principio, los actos procesales deben ser pasibles de

conocimiento incluso por quienes no participan del proceso como partes,
funcionarios o auxiliares. Reconoce su fundamento en la conveniencia de acordar
a la opinión pública un medio para controlar la conducta de magistrados y
litigantes, a más de cumplir una función educativa.

140
Establece el art. 68 del C.P.C.: “el expediente será de conocimiento público, salvo
que la ley disponga lo contrario, o que el tribunal lo decida por razones de
seguridad, de moral o en protección de alguna de las partes”.

En el proceso penal la publicidad del expediente queda restringida a las partes

interesadas y existe un período preliminar el cual es secreto, con el fin de
resguardar y evitar que por el conocimiento de la investigación que se está
realizando, el imputado u otros interesados puedan entorpecer la investigación
(art. 312 C.P.P.).

En cambio, la etapa del debate se asienta en la publicidad plena, sin que esto
afecte a que el tribunal restrinja el acceso a la sala por razones de moralidad,
seguridad o de orden público (ej. juicios con menores imputados o por delitos
contra la integridad sexual).

En el fuero de familia, el principio de publicidad se presenta en su antítesis, bajo la

denominación del llamado principio de reserva, secreto o confidencialidad, que
encuentra sustento en preceptos constitucionales como los vinculados a la
protección de las acciones privadas de los hombres, a la intimidad que dispensa la
Constitución Provincial y a la tutela privatista consagrada en el art. 1071 C.C.

Inmediación

Implica la directa, personal y pública comunicación del juez con las partes, sus
letrados y el material probatorio.

Este principio tiene plena vigencia en los procesos orales, más no tanta en los
escritos. En el proceso penal, por ejemplo, el principio de inmediación aparece
nítidamente en la oportunidad de la audiencia de debate en la que los integrantes
del tribunal, del ministerio público, imputados y sus defensores y órganos de
prueba están en contacto directo.

Existe contacto directo, sin intermediarios, entre las cosas y las personas del
proceso y el juez, que debe ser el mismo que luego dicta sentencia.

Bilateralidad o contradicción

Es un principio que encuentra raigambre constitucional en el legítimo derecho de

defensa en juicio. La bilateralidad o contradicción hace alusión a la idea de que
toda decisión judicial debe ser tomada, previo a que se haya dado igual
oportunidad a todas las partes de ser oídas. Implica la posibilidad de alegar y
probar, aunque no interesa al derecho que la parte efectivamente se pronuncie,

141
basta con que se le haya otorgado una razonable oportunidad de defenderse o de
cumplir con la carga procesal de expresarse, de ofrecer, producir y controlar la
prueba (art. 210 C.P.C.).

En nuestra legislación se advierten numerosas disposiciones que imponen la

noticia de las partes, como el art. 142 C.P.C.: “las providencias y resoluciones
judiciales no obligan si no son notificadas con arreglo a la ley” y otras normas que
prevén sanciones por la violación del principio (teoría de las nulidades procesales
-art. 76 a 78), (recursos de apelación o casación por violación de las formas o
solemnidades -arts. 362 y 383, inc.1).

Formalismo

Formas son las exteriorizaciones que deben presentar ciertos actos procesales,
tanto del tribunal como de las partes. Son la manera como se exterioriza un
determinado acto.

Este principio postula que la actividad que se cumple en el proceso debe llevarse
a cabo de acuerdo a ciertas condiciones de lugar, tiempo y modo.

Tradicionalmente el principio ha presentado dos formulaciones opuestas: el de

libertad de formas y el de legalidad.

El de libertad de formas postula que el proceso debe desarrollarse sin formas

preordenadas o predeterminadas, pudiendo las partes cumplir la actividad según
sea lo más adecuado para ellas.

El sistema de legalidad establece que la ley señala rígidamente las condiciones

que debe reunir un acto procesal. Las partes no pueden convenir los requisitos y
el juez no tiene facultades para arbitrar otras modalidades que las fijadas por la
ley.

Las formas procesales son establecidas como garantía del justiciable y se basan
en el principio de seguridad jurídica.

En la actualidad, vinculado al tema del juez director, se postula un sistema de

adecuación de las formas, de adaptabilidad y de elasticidad o flexibilidad. El juez
cuenta con un margen de discrecionalidad que debe ejercer prudentemente a fin
de procurar la seguridad jurídica.

Economía procesal

Este principio comprende dos aspectos fundamentales: la reducción de gastos y la

reducción de esfuerzos o de actividad.

142
Su adopción supone procedimientos que no resulten altamente costosos y que no
se extiendan excesivamente en el tiempo.

La economía de gastos pone su acento en el aspecto financiero del proceso. Ello

implica que el costo del juicio no sea un obstáculo que impida a las partes su
inicio. Los procedimientos generan gastos y ellos no pueden evitarse, pero sí
pueden ser postergados atendiendo a ciertas circunstancias o aun, por razones de
política procesal, resolverse su eximición por el contenido social de la cuestión que
se presenta. Los gastos de un juicio no pueden ser un obstáculo para el acceso a
la justicia de las personas menos pudientes.

Existen dos reglas que colaboran con la economía procesal, ellas son la regla de
la eventualidad y la de la concentración.

La eventualidad es un principio derivado de la economía y que se refiere al

ejercicio de ciertas facultades de las partes, concretamente, supone la
simultaneidad en el ejercicio de una facultad, que puede ser de alegación o de
impugnación.

La concentración, por su parte, procura reunir la mayor cantidad posible de

actividad procesal en el menor número de actos procesales.

Apunta a evitar la prolongación de los procesos en el tiempo (duración razonable

del mismo).

Adquisición procesal

Este principio predica que los resultados de la actividad procesal cumplida por las
partes en el proceso se incorporan a él de manera que los actos cumplidos
benefician o perjudican a cualquiera, pudiendo el juzgador valorarlo
independientemente del sujeto que lo haya aportado. Los actos incorporados al
proceso son adquiridos por éste, se despersonalizan y desde entonces, las partes
no tienen disposición libre sobre ellos.

Eje temático N 2

Jurisdicción y Competencia.

JURISDICCION

Definición

Jurisdicción es la función pública de administrar justicia emanada de la soberanía

del Estado y ejercida por un órgano especial. Tiene por fin la declaración o
realización del derecho y la tutela de la libertad individual y del orden jurídico,

143
mediante la aplicación de la ley en los casos concretos, para obtener la armonía y
paz social.

"Es el poder-deber de ejercicio obligatorio ejercido por el estado a traves de

organos especificos a fin de dirimir mediante resoluciones fundada las cuestiones
litigiosas que le son sometidas por los justiciables".

Si bien nadie más puede ejercer la potestad del Estado de administrar justicia,
este tiene la obligación de intervenir cada vez que le es solicitado en la forma
prevista por la ley, mediante el ejercicio de la acción procesal.

En sentido amplio, la función jurisdiccional comprende la creación y constitución

de los órganos encargados de administrar justicia, la determinación de sus
facultades y la fijación de las reglas para la tramitación de los juicios.

En un sentido restringido, se refiere al poder o facultad conferida a ciertos órganos

para administrar justicia en los casos que les son presentados.

La jurisdicción, en cambio, se presenta como el poder de actuación de un órgano

público con un criterio objetivo de justicia.

El derecho procesal, el proceso y la función jurisdiccional son instrumentos para la

realización indirecta y coactiva del derecho sustancial. Comprende desde el acto
inicial de simple admisión de la demanda hasta la sentencia definitiva.

Por último, cabe destacar que el fin de la función jurisdiccional es el de proteger el

orden jurídico preestablecido, por ello, al existir algún quiebre de ese orden
sustantivo-formal, es misión del órgano judicial la de restablecerlo por medio del
proceso judicial.

Caracteres

La jurisdicción es pública, única, exclusiva y excluyente, indelegable e

inderogable.

 Pública, por su naturaleza. Es una potestad del Estado cumplida por

órganos públicos y en consecuencia también es pública la naturaleza del
acto jurisdiccional. Tanto el órgano como la actividad tienen carácter
público, aunque fueren privados los conflictos o situaciones sometidas a
juzgamiento.

 Única, porque la jurisdicción es una sola. La Constitución de la Provincia de

Córdoba en su artículo 153 dispone que el ejercicio de la función judicial
corresponde exclusivamente al Poder Judicial de la Provincia. Como poder
o función del poder no puede ser dividida, sin embargo, atendiendo a
144
 razones de división del trabajo, extensión del territorio, naturaleza de las
cuestiones y necesidad de especialización, existe lo que se denominan
reglas de competencia, que imponen a determinados tribunales la
obligación de entender en ciertas cuestiones por razones prácticas
vinculadas al territorio, el grado y la materia a elucidar.

 Exclusiva y excluyente, exclusiva porque solamente el Estado está

habilitado para ejercerla legítimamente a través de sus tribunales como
representantes del órgano jurisdiccional. Es excluyente ya que rechaza
cualquier interferencia de particulares y de los demás poderes respecto del
ejercicio de la función jurisdiccional.

 Indelegable, toda vez que el juez en el que el Estado ha delegado la

facultad de administrar justicia no puede despojarse de su ejercicio, para
dejar que otras personas lo asuman en el caso concreto y ejerzan las
funciones de juez. No obstante ello, no se impide la delegación en ciertos
casos para la comisión de medidas específicas por diferentes razones (art.
291 C.P.C.).

 Inderogable, porque no puede ser atribuida a otros órganos. Se trata de un

poder-deber que proviene de la soberanía del Estado y por ende no puede
ser modificado por voluntad de los justiciables. En casos especiales la ley
otorga a los particulares un reducido ámbito para elegir otros métodos para
la resolución de su conflicto (ejemplos: arbitraje, conciliación, mediación,
etc.).

Límites

Para el ejercicio de la jurisdicción, o sea para la actuación del órgano

jurisdiccional, deben darse los siguientes requisitos: Límite territorial, caso
concreto, ley anterior y excitación extraña.

1. Límite territorial: la primera delimitación de la jurisdicción está dada por una

cuestión geográfica ya que la soberanía del Estado se ejerce dentro de su
límite territorial, por ende, la jurisdicción es ejercida solamente dentro de los
límites de su territorio. Comprende a todas las personas físicas o jurídicas
que habiten o se hallen instaladas en nuestro territorio. También comprende
todas las cosas muebles o inmuebles que se encuentren situadas dentro
del país.

2. Caso concreto: el juez no resuelve en abstracto, no aplica la ley a un caso

hipotético elaborado por la imaginación. Esa es tarea de la ciencia del
derecho y del legislador. El órgano jurisdiccional requiere de la existencia

145
 de un caso de la vida real donde se encuentren relacionadas personas
físicas o jurídicas, con un verdadero conflicto de intereses. Ese conflicto de
intereses implica un hecho histórico, circunstancias de modo, tiempo, lugar
y personas y un derecho sustantivo que luego se aplica al primero, dando
lugar a una sentencia definitiva. Por ese motivo la sentencia es una norma
individual, porque sus efectos sólo alcanzan a las personas que
intervinieron en el proceso como interesados.

3. Ley anterior: el juez no crea derecho, lo interpreta y aplica. Por ese motivo
el conflicto se tiene que haber generado en situaciones de hecho
contempladas por una norma vigente al tiempo de su producción, es decir,
conductas reguladas previamente por el derecho. En materia penal y en
virtud del principio de legalidad, el juez jamás podrá juzgar como delictiva a
una conducta no tipificada en la ley previamente, ya que no se admite la
analogía. En materia civil, la analogía si está permitida y autoriza asimilar
una conducta no regulada específicamente con una norma jurídica que
contemple una conducta cuyos elementos relevantes sean similares la
juzgada.

4. Excitación extraña: en materia civil, el juez no actúa de oficio, se hace

indispensable que el titular del interés solicite su actuación de acuerdo con
las previsiones del orden jurídico. La demanda del actor producirá esa
excitación y fijará además los límites fácticos que serán impuestos al
juzgador de modo tal que toda extensión efectuada por este será invalida.
En materia penal, corresponde al Ministerio Público ya no la facultad, sino
la potestad de excitar la jurisdicción, de promover la acción penal ante la
hipótesis de comisión de un delito de acción pública. Su actuación se funda
en los principios de oficialidad y de legalidad. Una vez excitada la
jurisdicción, su ejercicio es ineludible para el órgano jurisdiccional o el
Ministerio Público en el caso del C.P.P. de la Provincia de Córdoba. Tiene
carácter imperativo y debe continuar hasta la decisión que pone fin al
conflicto, que resuelve acerca de las pretensiones esgrimidas por las partes
o acerca de la existencia o no del delito y de la participación o no del
imputado en él.

COMPETENCIA

Definición

La competencia es susceptible de ser definida en doble enfoque: subjetivo: tiene

en cuenta el organo en el caso planteado y en este sentido se ha dicho que e la

146
aptitud del juez para ejercer su jurisdiccion en un asunto determinado. "facultad de
cada juez o magistrado de una rama jurisdiccional para ejercer la jurisdiccion en
determinados asuntos y dentro de cierto territorio". enfoque objetivo: orbita juridica
dentro de cual el Juez administra justicia. se manifiesta en reglas juridicas, cuya
aplicacion permite distribuir la competencia entre los diversos organos
jurisdiccionales coexistentes asignandole una especifica.

Toda actividad procesal debe ser cumplida ante un Juez munido de aptitudes
suficientes para entender en el caso planteado.

La competencia es la medida de la jurisdicción, toda vez que si ésta es el género,

la competencia es una especie dentro de aquella.

caracteres son: debe estar prevista legalmente, es de orden público, es

indelegable y es improrrogable.

1. Debe estar fijada previamente por ley: el justiciable debe saber de

antemano que existe un órgano jurisdiccional con competencia atribuida en
la ley para conocer del asunto que le aqueja.

2. Orden público: los particulares no pueden disponer de la regla de la

competencia ni modificarla en cuanto a su distribución.

3. Indelegable: los actos atribuidos al juez deben ser cumplidos

indefectiblemente por él, salvo excepciones en que puede encomendarse a
otros órganos (art. 291 C.P.C.).

4. Improrrogable: la competencia no es prorrogable, la distribución pertenece

a la ley y las partes no podrán conferir otras competencias ya sea por razón
de la materia, grado o valor a otro órgano jurisdiccional. La competencia es
prorrogable solamente cuando en el caso concreto no prima el interés
público y las partes, mediante un convenio escrito, hayan elegido otro juez
para que conozca el conflicto (expresa), o cuando una de las partes realice
actos que impliquen renunciar a la competencia del juez determinado por
ley y la otra no se oponga, ejemplo: interponer demanda ante un juez
incompetente y que el demandado no se oponga (tácita).

Fundamentos

El legislador ha considerado diferentes factores para fundamentar el reparto de la

competencia, entre ellos podemos mencionar a los siguientes:

a) Criterio institucional: existe un doble orden judicial fijado por la Constitución. Ello
da lugar a la justicia ordinaria de cada provincia y a la justicia nacional, federal de

147
excepción distribuida en todo el país. La primera existe en virtud de la reserva
efectuada por las provincias de organizar su Poder Judicial (art. 1 y 5 C.N.). La
federal de excepción se fundamenta en los artículos 116, 117 y 75, inciso 12 de la
C.N.

b) Especialización y naturaleza de las causas: las diversas ramas del derecho se

hacen cada día más complejas por la mayor cantidad de situaciones que el
ordenamiento jurídico tiende a resolver y por las modificaciones sociales,
económicas o laborales, ello permite concluir que sería inconcebible que un
magistrado tuviera que conocer todas las ramas del derecho y resolver con
serenidad y justicia en cada una de ellas. A través de la competencia, a cada
magistrado se facilita la tarea de comprender cuál es la naturaleza de la cuestión a
resolver, el objeto del litigio, el estado civil de las personas, el valor económico de
la pretensión. Esto es lo que se denomina competencia material y permite dividir la
jurisdicción en civil, comercial, familia, penal, laboral, etc.

c) Territorio: tampoco es posible que un mismo tribunal atienda los conflictos

suscitados en un extenso ámbito territorial o densamente poblado. Surge la
competencia territorial por la que se distribuyen zonalmente las causas de una
misma materia entre diversos tribunales. Esta distribución persigue la
aproximación del tribunal a la persona, cosa o hecho que debe considerarse como
el centro del despliegue jurisdiccional en la correspondiente causa. En razón del
territorio, la competencia puede distribuirse por el lugar de la cosa, el domicilio del
demandado, el lugar de cumplimiento del contrato o el lugar del contrato.

d) Funcional: este criterio se funda en la conveniencia de establecer la

diversificación del órgano jurisdiccional para el ejercicio de la función cognoscitiva
y la ejecutiva. En los sistemas que admiten más de una instancia, el criterio
funcional se manifiesta en la existencia de tribunales de mérito y tribunales de
alzada. Se trata de la competencia por razón del grado y en el fuero de familia
permite distinguir entre los jueces de familia y la Cámara de juicio; en el fuero
laboral entre el juez de conciliación y la Cámara de juicio; en el fuero civil entre el
juez de primera instancia y la Cámara en lo Civil.

e) Turno: entre jueces de una misma circunscripción judicial que atienden la

misma materia y dentro del mismo grado, existe además otra división del trabajo
en virtud de la cual se distribuyen las causas que ingresan.

Existen dos métodos: la recepción de causas dentro de un período limitado de

tiempo (utilizado en materia penal, cada fiscalía de instrucción se encuentra de
turno una semana); y la recepción de un número determinado de causas (se utiliza
en materia civil).

148
Competencia provincial.

De acuerdo al régimen de Estado Federal instituido en los artículos 5 y 75, inciso

12 de la C.N., nuestro Estado se caracteriza por la coexistencia de dos órbitas
judiciales: la de las provincias y la de la Nación.

El Poder Judicial provincial se encarga de todas las cuestiones relacionadas con el

derecho común ocurridas dentro de sus respectivos territorios, a excepción de las
materias expresamente delegas a la Nación, cuyo conocimiento compete a la
Justicia Nacional.

La competencia material es el límite que la ley impone al juez para que pueda
resolver sólo ciertos asuntos relacionados con la rama del derecho aplicable.
Divide en razón de las diversas naturalezas de las causas y por el criterio de
especialización.

En la Provincia de Córdoba en razón de la materia, la competencia se divide en

los siguientes fueros: Civil y Comercial, Concursos y Sociedades, Penal, Laboral,
Familia y Contencioso Administrativo.

Fuero Civil y Comercial: en materia civil en la Provincia de Córdoba, establece el

artículo 5 del Código ritual que la competencia se determinará por la naturaleza de
las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el
demandado.

Se organiza en doble instancia, la primera corresponde a juzgados unipersonales

que resuelven en primer grado. Sus resoluciones son recurribles ante la Cámara
de Apelaciones del mismo fuero, que son órganos colegiados integrados por tres
vocales. La resolución dictada en segunda instancia solamente admite recurso
extraordinario (casación, revisión o inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior
de Justicia).

Fuero de concursos y sociedades: entiende exclusivamente en causas vinculadas

al concurso de acreedores, la quiebra y la constitución de sociedades comerciales.
Está organizado como el fuero civil y comercial.

Fuero penal: entiende en materia de delitos y es de instancia única. Se estructura

en dos etapas: la primera es la investigación penal preparatoria a cargo de
Fiscales de Instrucción o jueces de instrucción, cuando el imputado tuviere algún
privilegio constitucional. Esta etapa concluye con el archivo de las actuaciones
cuando el Fiscal no pudiere proceder o cuando el hecho investigado no encuadre
en figura penal alguna (art. 334 C.P.P.); con el sobreseimiento del imputado (art.
350 C.P.P.), cuando:

149
1. El hecho investigado no se hubiere cometido o no lo hubiere sido por el
imputado;

2. Cuando el hecho no encuadre en figura penal;

3. Cuando medie una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una

excusa absolutoria;

4. Cuando la pretensión penal se haya extinguido;

5. Cuando habiendo vencido todos los términos de la investigación penal

preparatoria y sus prórrogas, no hubiere suficiente fundamento para elevar la
causa a juicio y no fuese razonable objetivamente prever la incorporación de
nuevas pruebas.

Por último, la investigación penal preparatoria también puede concluir con el

requerimiento fiscal de elevación a juicio siempre que existieren elementos de
convicción suficiente para sostener como probable la participación punible del
imputado en el hecho intimado (art. 355 C.P.P.).

La segunda etapa es la del juicio propiamente dicho y se lleva a cabo en una

audiencia oral y pública ante la Cámara del Crimen, colegiada con tres vocales,
quienes tiene a su cargo el juzgamiento en definitiva y el dictado de la sentencia
absolutoria o condenatoria. Contra dicha sentencia solamente caben los recursos
extraordinarios ante el Tribunal Superior de Justicia.

Dentro del fuero penal también se encuentran: los Juzgados Correccionales que
juzgan en única instancia en los delitos de acción pública dolosos que estuvieren
reprimidos con prisión no mayor de tres años o pena no privativa de la libertad;
delitos culposos cualquiera sea la pena y delitos de acción privada (art. 37); los
Juzgados de Menores Corrección que entienden en causas en las que haya
menores que cometen delitos; los Juzgados de Ejecución Penal que tienen la
competencia que establece el artículo 35 bis del C.P.P. y que fuera detallada ut-
supra en el módulo I, punto 2.3. Por último, el fuero penal económico que está
destinado a investigar delitos de los denominados “de cuello blanco” que tienen
trascendencia económica y son de gran complejidad.

Fuero laboral: entiende en materia de contrato de trabajo y está organizado en

instancia única. También se estructura en dos etapas, la primera ante el juez de
conciliación que no dicta sentencia y la segunda, ante la Cámara del Trabajo que
lleva adelante el juicio y dicta sentencia solo recurrible ante el Tribunal Superior
de Justicia mediante recursos extraordinarios.

Fuero de familia: de instancia única que entiende en los conflictos de familia y se

150
integra con asesorías que intervienen en una etapa prejurisdiccional con el fin de
alcanzar el avenimiento de las partes, ejercen representación promiscua de los
menores y patrocinan a las partes carentes de recursos, le siguen los jueces de
familia que tienen función conciliadora y homologan los acuerdos celebrados sin
dictar sentencia. Finalmente, si se hace necesario el juicio, este se sustancia ante
las Cámaras de Familia constituidas por tres vocales, quienes resuelven en
definitiva.

Fuero contencioso administrativo: de instancia única en todas las causas salvo en

aquellas en que la provincia sea parte. En caso de instancia única se sustancia
ante la Cámara mediante un procedimiento escrito que concluye en una sentencia
recurrible mediante recursos extraordinarios ante el Tribunal Superior de Justicia.
En caso de doble instancia, la primera se sustancia ante la Cámara y la segunda
ante el Tribunal Superior mediante recurso ordinario.

En la provincia de Córdoba, el máximo órgano del Poder Judicial es el Tribunal

Superior de Justicia cuya competencia y funciones se encuentran reguladas en la
Constitución. Puede entender por razón del fuero en todas las causas que lleguen
ante él sin perjuicio de que la labor se reparta en diversas salas establecidas con
un criterio de especialización. A este máximo tribunal integrado por siete miembros
se llega por vía de recurso o por vía originaria. Su competencia está establecida
expresamente en el artículo 165 de la Constitución Provincial que reza:

1) Conoce y resuelve originaria y exclusivamente, en pleno:

a. De las acciones declarativas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos,

reglamentos, resoluciones, Cartas Orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre
materia regida por la Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte
interesada.

b. De las cuestiones de competencia entre poderes públicos de la Provincia y en

las que se susciten entre los tribunales inferiores, salvo que estos tengan otro
superior común.

c. De los conflictos internos de las Municipalidades, de una Municipalidad con otra,

o de estas con autoridades de la Provincia.

d. De las acciones por responsabilidad civil promovidas contra magistrados y

funcionarios del Poder Judicial, con motivo del ejercicio de sus funciones, sin
necesidad de remoción previa.

2) Conoce y resuelve, en pleno, de los recursos extraordinarios de

inconstitucionalidad.

151
3) Conoce y resuelve, por intermedio de sus salas, de los recursos extraordinarios
que las leyes de procedimiento acuerden.

4) Conoce y resuelve de la recusación de sus Vocales y en las quejas por

denegación o retardo de justicia de acuerdo con las normas procesales.

Desplazamiento de la competencia: por regla general, la competencia es de orden

público e improrrogable, sin embargo, existen supuestos excepcionales que
permiten que le pleito se radique ante un tribunal distinto al que tenía que
intervenir. Los desplazamientos encuentran motivo algunas veces en la voluntad
de las partes intervinientes, en una disposición de la ley, por circunstancias de
conexidad o por efecto del fuero de atracción.

Prórroga

Esta forma de desplazamiento transmite la competencia a un juez que en principio

resultaba incompetente.

Son prorrogables las cuestiones claramente patrimoniales y en relación al

territorio, sin embargo, no son prorrogables la competencia en razón del grado y la
materia.

La prórroga de competencia se encuentra expresamente regulada en los artículos

2, 3 y 4 del C.P.C.

Conexidad

Por razones de economía procesal, cuando entre dos o más asuntos haya alguna
conexión, la ley determina que sea un mismo juez el que intervenga.

Existen causas de interés público y privado en la acumulación. Las primeras

porque tienden a evitar el dictado de sentencia contradictorias entre asuntos
relacionados. Las razones de interés privado se vinculan con la economía
procesal y el ahorro de costos y esfuerzos.

La conexión puede existir por razones subjetivas, objetivas o causales y será

competente para entender el juez que entienda sobre la materia principal o el que
intervino primero en el tiempo.

Fuero de atracción

Tiene aplicación en los procesos universales como los juicios de sucesión y

concursos o quiebras. El desplazamiento se justifica en la necesidad de tratar en
forma conjunta y simultánea todas las pretensiones deducidas contra el caudal
común. De esta forma se otorga certeza al derecho que se declara en acciones

152
independientes pero que se encuentran vinculadas. Alcanza a las pretensiones
con contenido patrimonial. El fuero de atracción es improrrogable e irrenunciable y
en consecuencia debe ser aplicado de oficio por el tribunal. Una vez concluido el
juicio sucesorio o finiquitada la quiebra o el concurso, el fuero de atracción
también finaliza.

Competencia federal.

Facultad reconocida a los órganos que integran el Poder Judicial de la Nación

para ejercer sus funciones en los casos, respecto de las personas y en los lugares
especialmente determinados por la Constitución Nacional. Se establece
especialmente en las provincias respecto de las materias que éstas delegaron a la
Nación.

Caracteres

a) limitada: la C.N. establece taxativamente sus límites, no hay ley, interpretación

ni voluntad de parte que pueda extenderlos a otros casos.

b) privativa: a contrario sensu, en las causas asignadas a la justicia federal resulta

excluida la justicia provincial que no puede entender en dichas cuestiones y debe
declarar su incompetencia de oficio en cualquier estado del proceso. En casos de
competencia concurrente entre Nación y provincias, la ley nº 927 sustrajo del fuero
federal este tipo de causas (en casos en que el fuero federal proceda por distinta
vecindad o nacionalidad de las partes, cuando la cuantía del asunto no exceda de
un determinado monto, así como los juicios universales).

También se admite la prórroga de competencia cuando el demandado extranjero o

vecino de otra provincia no opone la excepción pertinente, entendiéndose por ello
que renuncia al fuero federal.

c) improrrogable: la competencia material es improrrogable, no así en razón de las

personas.

d) contenciosa: nunca procede de oficio y solamente se ejerce la judicatura

cuando es solicitado a instancia de parte.

Criterios para su determinación

A fin de elucidar si una causa corresponde ser resuelta por los tribunales locales
de cada provincia o si corresponde al Poder Judicial de la Nación se establecen

153
tres criterios diferenciadores: el territorio, la materia y las personas.

En razón del territorio, la competencia nacional corresponde cuando se hayan

afectado derechos federales o intereses nacionales en aquellos lugares que sean
de propiedad del Estado Nacional, adquiridos a las provincias o cesión de estas,
con el objeto de instalar allí establecimientos de utilidad nacional (ej. Universidad
Nacional de Córdoba). El solo hecho que se trate de un lugar propiedad del
Estado Nacional no le atribuye toda la potestad legislativa, administrativa y judicial
en forma exclusiva y excluyente, esta sólo corresponde a la Justicia Nacional
cuando se haya interferido directa o indirectamente en la satisfacción del servicio
de interés público que requiere el establecimiento nacional (ej. Municipios y
provincias conservan la facultad de controlar las normas de tránsito dentro de la
órbita territorial de su competencia sobre rutas nacionales).

En razón de la materia, está relacionada al conocimiento de los litigios que

impliquen aplicación de la legislación federal. Dentro del país existen leyes
federales, leyes comunes y leyes provinciales.

La legislación federal se integra por la Constitución Nacional, los tratados con las
naciones extrajeras o con los organismos internaciones de carácter público y las
leyes dictadas por el Congreso que regulan la actividad propia de la Nación y sus
organismos descentralizados (ej. Convención Americana sobre Derechos
Humanos, decretos del Ministerio de Economía de la Nación, resoluciones del
Banco Central de la República).

La legislación común es aquella dictada por el Congreso de la Nación, haciendo

uso de las facultades que las provincias le delegaron en virtud del artículo 75,
inciso 12 de la C.N. y comprende materias sustantivas de nuestro ordenamiento
jurídico. Pueden ser aplicadas por los tribunales federales y por los tribunales de
provincia.

La legislación provincial es dictada por cada provincia, con validez espacial

circunscripta al ámbito territorial de la provincia que la dictó. Comprende todas las
facultades no delegadas (ejs. Códigos de procedimiento civil, penal, laboral, etc.).

Enrazón de las personas, la competencia federal se arroga teniendo en cuenta la

cualidad especial de las personas que son parte en la controversia (ej. Si en el
pleito intervienen ministros o embajadores extranjeros) o por la presencia del
Estado Nacional en el juicio, si existiese un interés federal en disputa.

El JUEZ O TRIBUNAL.

154
CONCEPTO

El juez o tribunal es uno de los sujetos esenciales en el proceso, sin el juez no

puede haber un proceso propiamente dicho. Cumple la función jurisdiccional del
Estado y se encuentra compuesto por un juez o un conjunto impar de jueces.

El tribunal tiene a su cargo la administración de justicia y concurre con los otros

órganos del Estado al cumplimiento integral de la función judicial. Es un
presupuesto procesal esencial, que tiene la potestad de juzgar y cumple la función
realizadora del derecho.

Los poderes otorgados al juez son los de dirección formal y material del proceso,
disciplinarios y ordenatorios, de iniciativa probatoria y de decisión. Su deber
fundamental consiste en administrar justicia legalmente, no pudiendo dejar de
juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

Inhibición y recusación

La recusación del juez es el medio por el que se exterioriza la voluntad de parte

legítima del proceso para que un juez determinado se separe de su conocimiento
por sospecharse, por algún motivo, de su imparcialidad. Es una garantía de
imparcialidad y un respaldo a la debida consideración de la magistratura.

La inhibición es el medio que permite que el juez, al concurrir alguna de las

circunstancias anteriores, se aparte espontáneamente del conocimiento de la
causa.

La recusación puede realizarse con o sin causa, en este último caso, se admite
como garantía para el litigante, pues le permite ejercer ese derecho cuando
existiendo una causal legal, le resulta dificultosa o imposible la prueba de los
hechos, o se pueda afectar la dignidad de la magistratura. Atento que este recurso
ha sido utilizado de manera abusiva para entorpecer los trámites, la jurisprudencia
ha limitado el recurso de la recusación sin causa a casos excepcionales y de
interpretación restrictiva.

 Recusación sin causa: en el proceso civil, las partes podrán recusar sin
expresión de causa al juez, al entablar o contestar la demanda u oponer
excepciones dentro de los tres días de notificado el llamamiento de autos para
definitiva o el decreto de avocamiento. A uno de los miembros de la Cámara y del
Tribunal Superior de Justicia, dentro de los tres días de llegados los autos ante el
superior, de notificado el decreto a estudio o el de integración del tribunal.

Las partes podrán ejercer una sola vez este derecho y cuando sean varios los
actores o los demandados, únicamente uno de ellos podrá hacer uso de este

155
derecho. No procede en las cuestiones incidentales ni en la ejecución de
sentencia (art. 19 C.P.C.). Tampoco procede en los procesos concursales (art. 18,
inc. 1º), en las diligencias preparatorias de los juicios, en las que tienen por objeto
asegurar el resultado del juicio, en la ejecución de diligencias comisionadas, a
menos que fuesen probatorias y en las diligencias para la ejecución de la
sentencia, a no ser por causas nacidas con posterioridad a ella (art. 24 C.P.C.).

 Recusación con causa: el fundamento de este instituto se encuentra en la

extensión de la independencia del poder judicial a la persona del juez. Por razones
de economía y de seguridad jurídica, se establecen límites temporales para
deducir incidente de recusación con causa. Cuando la causa de recusación fuese
anterior a la iniciación del pleito, deberá ser propuesta en el primer escrito que se
presente. Cuando fuese posterior o anterior no conocida, se propondrá dentro de
los tres días de haber llegado a conocimiento de la parte (art. 22 C.P.C.).

El tribunal competente para entender en la recusación es el superior inmediato al

recusado: del juez de primera instancia y funcionarios del Ministerio Público, la
Cámara; de los vocales del Tribunal Superior y de la Cámara, los restantes
miembros.

Causales de recusación

Si bien la jurisprudencia analiza las causales de recusación en sentido restrictivo

para evitar el uso inadecuado del instituto, el análisis debería realizarse en el
sentido inverso y otorgar a las causas de recusación un criterio amplio que atienda
en principio al interés particular de contar con un juez imparcial y que con
posterioridad atienda al abuso en su utilización. Por ello, los listados contenidos en
los códigos adjetivos deberían interpretarse con carácter enunciativo y no taxativo.

Son causales de recusación:

1. El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad en línea recta y colateral

hasta el segundo grado.

2. Interés del juez en el pleito.

3. Sociedad, salvo el caso de sociedad por acciones o cooperativas.

4. Pleito pendiente.

5. Crédito o deuda.

6. Denuncia o querella. Haber sido el juez denunciante o acusador o haber sido

acusado o denunciado por la parte.

156
7. Prejuzgamiento. Haber anticipado el juez opinión sobre el litigio en cualquier
carácter.

8. Beneficio de importancia que haya recibido el juez o sus parientes de alguno de

los litigantes.

9. Amistad o enemistad manifiesta.

10. Haber producido en el procedimiento nulidad que haya sido declarada

judicialmente.

11. Haber dado lugar a la queja por retardada justicia.

EJE TEMATICO N°3

Sub-Eje Temático 3: PODER DE ACCIÓN – EXCEPCIÓN PROCESAL

Acción Procesal: Concepto. Caracteres. La Pretensión: elementos. El Ejercicio de

la Acción en el procedimiento civil, penal, laboral y de familia: Requisitos. Efectos.
Excepción Procesal: Concepto. Contenido. Oposición a la pretensión en el
procedimiento civil: contingencias resultantes de la conducta del demandado en la
contestación de la demanda.

La Acción procesal: definición y caracteres

Ferreyra de De la Rua sostiene que el concepto más abarcativo de acción que es

que la presenta como “el poder de presentar y mantener ante el órgano
jurisdiccional una pretensión fundada en hechos jurídicamente relevantes con el
fin de obtener una decisión concreta y en su caso conseguir la ejecución de la
misma hasta su agotamiento”. De tal modo, se manifiesta con la solicitud de
actuación dirigida a los órganos jurisdiccionales, a través del empleo de
instrumentos técnicos adecuados (demanda, requisitoria fiscal); pero no se agota
en un mero peticionar sino que además requiere su mantenimiento hasta la
finalización del trámite por el dictado de la sentencia y su ejecución. Ello se ve
claramente en el proceso civil, que por su carácter dispositivo requiere el impulso
inicial y también el posterior o de mantenimiento por parte del interesado; distinto
es en el proceso de familia o laboral, por ej., donde el impulso inicial es formulado
por el actor (demanda laboral o de familia) pero posteriormente, es el juez quien
mantiene vivo y da impulso al procedimiento hasta su efectiva finalización. En
efecto, en estos fueros el impulso procesal es de oficio (art. 41 Ley 7676 y 17 Ley
7987). En materia penal, en razón del interés público involucrado, la acción es
ejercida por órganos del estado, esto es el Ministerio Público Fiscal, quien

157
promueve las actuaciones y ordena las medidas necesarias de investigación y de
prueba. Ello, más allá de la figura del Querellante Particular (art. 91 y 7 del CPP
Cba.), que acuerda la posibilidad al ofendido de constituirse al lado del órgano
estatal, en una suerte de litisconsorte, pero que no excluye ni limita en lo más
mínimo los poderes y dirección del proceso que efectúa el Fiscal. Ahora bien, este
poder con fundamento constitucional que significa la acción procesal, se hace
necesario atribuirle un contenido (pretensión) y a la vez efectuar un deslinde en
relación a otros institutos procesales que resultan correlativos y complementarios:
la pretensión y la demanda, que representan respectivamente su contenido y su
vía de realización. Así, acción-pretensión-demanda, son instituciones correlativa y
que se vinculan en forma recíproca para explicar el fenómeno judicial, que no
puede ser entendido de modo integral sino con la conjunción de tales conceptos:
adviértase que la demanda consiste materialmente en un acto procesal formal y
documental cuya presentación al juez implica el ejercicio de la acción y que resulta
ser el continente de un contenido necesario: la pretensión. En el ámbito penal, en
cambio, el acto de promoción efectiva se configura en principio con el
requerimiento que formula el Ministerio Público Fiscal, quien ejercita en nombre
del Estado una pretensión penal (art. 341 y 355 CPPCba). En cuanto a caracteres
de la acción procesal, señalamos: Autónoma: existe con independencia del
derecho material invocado que sirve de fundamento a la pretensión planteada.
Prueba de ello es que puede promoverse efectivamente el poder de acción,
tramitarse íntegramente un juicio y la sentencia resultar en definitiva
desestimatoria de la pretensión deducida en juicio. Pública: se dirige a un órgano
público y persigue fines de idéntica naturaleza con independencia del fundamento
sustancial, que sirve de base a la pretensión esgrimida. Es así que puede tener
basamento en pretensiones públicas de derecho penal o privadas que hacen al
derecho privado común. Realizadora: del derecho sustantivo del fondo.

La pretensión: Definición. Elementos

Como lo adelantáramos, es el contenido de la acción procesal. Expresa Clariá que

se trata de un contenido inomitible e irreemplazable, sin el cual la acción sería
vacua y por ende ineficaz, esta pretensión jurídica debe mostrar su fundamento en
la posibilidad de estar efectivamente fundada en derecho. Si esa posibilidad
faltara, no habría sobre qué decidir. Por ello, debe admitirse la existencia de un
vínculo entre la acción y el ordenamiento jurídico.

Devis Echandia define a la pretensión como “el efecto jurídico concreto que el
demandante persigue con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al
demandado”. Pero la pretensión no sólo tiene como efecto someter a su voluntad
al demandado: la sujeción de éste y la obligación emanan de la sentencia. El
objeto de la pretensión es lo que se pide en la demanda.

158
 El objeto litigioso no se confunde con la pretensión, sino que es el objeto de ésta,
pues sobre un mismo objeto litigioso pueden existir pretensiones diversas o
análogas, pero con distinto fundamento o causa. De allí que el objeto de la
pretensión no se identifica co el objeto del derecho material que el actor declara
tener.

Elementos:

Elemento subjetivo: La pretensión consta de tres sujetos: -El actor que la formula
-El demandado frente a quien se formula y -La persona ante quien se formula Los
dos primeros son los sujetos activos y pasivos de la pretensión y el tercer sujeto
es el órgano destinatario de esa pretensión que tiene el deber de satisfacerla.

Elemento objetivo: -Objeto de la pretensión: está constituido por el determinado

efecto jurídico que con ella se persigue y que puede ser visto desde dos aspectos:
inmediato, esto es la clase de pronunciamiento que se reclama (condena,
declaración, ejecución, etc.); o mediato, es decir el bien sobre el cual debe recaer
el pronunciamiento (cosa mueble o inmueble cuya restitución se solicita, suma de
dinero, relación jurídica cuya existencia o inexistencia debe declararse, etc.)

-La causa, fundamento, título o razón: es la concreta situación de hecho a la cual

el actor asigna una determinada consecuencia jurídica. La pretensión está
individualizada por los hechos afirmados, no por el derecho que se invoca en la
demanda. Se trata del conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de
las circunstancias de donde se cree deducir lo que se pretende y a la afirmación
de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas subjetivas.
Se trata de la causa pretendi de la demanda, es la razón aparente que sirve de
fundamento a la pretensión.

-La actividad que la pretensión involucra: y que se desenvuelve en las

dimensiones de lugar, tiempo y forma que coincidirán, necesariamente con las del
proceso en que la pretensión se haga valer.

El concepto de la pretensión interviene en el estudio de los siguientes institutos

procesales: la demanda, la cosa juzgada y la litis pendencia, la excepción,
congruencia de procesos y peticiones en una misma demanda. Para la
determinación de la cosa juzgada y de la litis pendencia se hace preciso cuando
dos pretensiones son idénticas, es decir son una misma.

La teoría encarna el análisis de tres elementos: sujetos, objeto s y causas y

entiende que si confrontadas dos pretensiones, éstas tienen iguales sujetos,
objetos y causas (triple identidad) serán idénticas.

Identidad de sujetos
159
 Para que dos pretensiones sean idénticas es menester que involucren los mismos
sujetos activo y pasivo (se excluye el órgano jurisdiccional). Este análisis mira la
cualidad jurídica en que dichos sujetos han intervenido en cada caso, no siendo
suficiente que se trate físicamente de las mismas personas: Pedro puede
demandar a Juan a nombre propio a raíz de un contrato y a la vez demandarlo
como representante legal de su hijo menor en razón del mismo contrato en tanto
los involucra a ambos.

Identidad de objeto

Debe tratarse del mismo objeto (inmediato y mediato) de la pretensión. Si el objeto

inmediato es la condena, el mediato resulta de la naturaleza de la prestación que
se demande y será necesario distinguir según se trate de obligaciones de dar,
hacer o no hacer. No habrá identidad si el objeto de una pretensión puede
concebirse inmediatamente del objeto de la otra. En materia penal la identidad
debe darse respecto del hecho, del acontecimiento histórico fijado en el primer
proceso y que dio lugar a la persecución.

Identidad de causa

Como el objeto de la pretensión puede ser debido por diversas razones, se hace
necesario que haya identidad de causa: deberá identificarse la fuente del objeto de
la pretensión. En muchos casos la misma coincide con la fuente de la obligación
material: tal es el caso de la locación, la compraventa, etc. pero en el ámbito de
las pretensiones reales se advierte una distinción importante: en la reivindicación
la causa inmediata es el dominio, pero el hecho constitutivo de éste puede variar
según que derive de una compraventa, una donación o que haya sido adquirido
por prescripción. En este sentido advierte Alsina que respecto a la pretensión
procesal, lo que está en juego es el dominio mismo y no el modo de adquisición y
por eso no varía la acción por el hecho de que se invoque una causa mediata
distinta, y así, rechazada la reivindicación por no haberse acreditado el dominio
que se dijo adquirido por donación, no podría intentarse nuevamente alegando
que el dominio se adquirió por prescripción, pues ya en el primer caso se declaró
que el reivindicante no era propietario.

El ejercicio de la acción en el procedimiento civil, penal, laboral y de familia.

Requisitos, contenido, efectos.

DEMANDA

Alsina define a la demanda, en su acepción estricta, como “el acto procesal por el
cual el actor ejercita la acción solicitando al tribuna la protección, la declaración o
la constitución de una situación jurídica”. Palacio, define a la demanda como un

160
acto que se funde con la pretensión del actor, de modo simultáneo, “es la petición
encaminada a lograr la iniciación de un proceso, a cuyo efecto quien la formula
ejerce y agota el derecho de acción que le compete”. En definitiva, es un acto
procesal, un acto jurídico voluntario. A la vez es un acto formal que debe cumplir
una serie de requisitos mínimos establecidos por las leyes procesales: ser escrito
y firmado. De esta manera constituye un documento que tiene la siguiente
importancia:

-Es el acto inicial que da origen a la relación procesal e influye en su desarrollo.

-Abre la instancia y a partir de su admisión se cuenta el plazo para la perención de
la instancia. -Pone en ejercicio a la jurisdicción y, con ella, a los poderes del juez,
pero al mismo tiempo los limita en tanto aquél no puede pronunciarse sobre
peticiones que no estén deducidas en al demanda. -Establece lo relativo a la
prueba.

CONTENIDOS Y REQUISITOS

Contiene las afirmaciones de hechos jurídicamente relevantes que justifiquen la

pretensión del actor. En su esencia la demanda constituye un silogismo: la
premisa mayor es la norma jurídica invocada, la menor, la relación de los hechos y
la conclusión, es el resultado al que arriba el actor entre ambas premisas y se
exterioriza en la petición. Posee un sujetos (actor y demandado), objeto (que
conste en la petición), causa (fundamento de la pretensión expuesta) y finalidad
(fin perseguido por el actor). El contenido de la demanda es la petición, de allí que
cuando la pretensión no existe, es imposible, ilícita o inmoral, la demanda debe
ser rechazada in limine, de oficio por el tribunal.

Nuestro CPCCba establece en su artículo 175 que la demanda se deducirá por

escrito y expresará: El nombre, domicilio real, edad, estado civil del demandante;
tipo número de documento de identidad. El nombre y domicilio del demandado La
cosa que se demande designada con exactitud. Si se reclamase el pago de una
suma de dinero, deberá establecerse el importe pretendido, cuando lo fuese
posible, inclusive respecto de aquellas obligaciones cuyo monto depende del
prudente arbitrio judicial. Los hechos y el derecho en que se funde la acción. La
petición en términos claros y precisos. Para una mejor comprensión, exponemos a
continuación el siguiente modelo de demanda ordinaria por daños y perjuicios:

Efectos de la demanda Sustanciales: aquellos que se relacionan con la validez y

vigencia de las normas positivas de fondo: Interrupción de la prescripción: surge
del art. 3986 del CC que la presentación de la demanda tiene por efecto la
interrupción del curso de la prescripción adquisitiva contra el poseedor y de la
prescripción liberatoria contra el deudor. Caducidad de ciertos derechos: son
casos especiales regulados por el derecho de fondo, y que implican caducidad de
161
derechos, casos relacionados con el derecho de familia (acción de nulidad de
matrimonio). Extinción de las opciones del actor: la presentación de la demanda
produce efectos respecto de diversas opciones que puede realizar el actor desde
que, elegida una, ya no le es posible solicitar la otra prevista en la misma norma.
Se trata de obligaciones alternativas, en las cuales se obliga a optar 8arts. 635,
641, 646 y 648 CC). Incapacidad de derecho para la compra de cosas litigiosas: la
interposición de la demanda produce el efecto previsto en el art. 1361 del CC que
establece la prohibición queresa para los abogados, jueces, fiscales, defensor de
menores, procurador, escribanos y tasadores de adquirir, aun en remate, los
bienes mencionados en la demanda, los que adquieren la calidad de litigiosos.

Procesales: se relacionan con normas establecidas en la ley procesal específica

que regula el proceso: Apertura de instancia: la demanda es el acto mediante el
cual se pone en ejercicio el poder de acción, medio por el cual queda abierto el
juicio pues provoca la excitación de la jurisdicción, referida al acceso al primer
grado de instrucción del proceso y de conocimiento de sus actos por el juez. Para
el actor aparece la carga procesal del impulso procesal para evitar la perención de
la instancia.

Estado de litispendencia: con la interposición de la demanda, aun antes de su

notificación, se produce el estado de litispendencia, el que será perfeccionado con
la respectiva notificación. Competencia del juez respecto del actor: el actor al
interponer la demanda, hace una elección que puede implicar una prórroga de
competencia en razón del territorio.

Objeto litigioso: salvo excepciones, el actor no podrá modificar el objeto de la

demanda. El demandado, mientras no reconvenga, deberá limitarse a contestar
sobre el objeto litigioso, sin poder variarlo. Además establece un límite a los
poderes del juez en la sentencia, quien deberá pronunciarse sobre éste,
manteniendo el principio de congruencia.

Confesión: interpuesta la demanda, los hechos expuestos por el actor pueden

implicar confesión de su parte, respecto de aquellos acontecimientos lícitos no
contrapuestos a la prueba rendida.

Excepción procesal

Definición. Contenido. Caracteres. Ejercicio

Se identifica con el derecho de defensa atribuido a toda persona que es

demandada o sindicada como autor de un delito y se ejerce en las oportunidades
fijadas por la ley ritual. Se presenta, precisamente, como una facultad o atribución
de concurrir ante el juez para contradecir la acción, en sentido amplio. El poder de

162
excepción como tal corresponde exclusivamente al demandado o al perseguido
penalmente y se ejerce en el ámbito de l proceso. Por ello, cierta parte de la
doctrina entiende ver en el poder de excepción “un diverso aspecto del derecho de
acción”. Según Clariá Olmedo, en una acepción genérica, la excepción “es un
poder, es toda defensa que el demandado opone a la pretensión del actor
esgrimiendo hechos modificativos, impeditivos o extintivos”. Por su parte, Couture
atribuye a la excepción un significado más amplio, expresando que “es el poder
jurídico de que se halla investido el demandado para oponerse a la acción
promovida en su contra”. Este poder genérico de defensa también se manifiesta
en el proceso penal y le asiste muy especialmente al imputado. En efecto, el
sujeto perseguido penalmente como consecuencia del ejercicio de la acción y aún
antes, esto es durante la investigación fiscal preparatoria, se encuentra mundo del
poder de plantear pretensiones con fundamento opuesto o diverso al de la
imputación, postulando se lo absuelva o se dé una declaración de menor
responsabilidad. También puede pretenderse la eliminación, la paralización o el
cierre de proceso, por no ser viable el ejercicio de la acción o mediar algún
impedimento para resolver sobre el fondo. Por ello se nos presenta la acción con
el poder de atacar y la excepción como la expresión del derecho a oponerse. La
excepción encuentra fundamento específico en el art. 18 CN que expresa “es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”, abarcando dicho
derecho la garantía del debido proceso, que no se agota con el mero ejercicio de
la jurisdicción sino que, además, requiere de otros aditamentos que se actúan
durante el trámite, comprensivo del derecho de audiencia y de prueba. En este
sentido, la doctrina ha señalado que “la garantía de defensa en juicio consiste, en
último término, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garantía
que supone la tramitación de un proceso desenvuelto en la forma que establece la
ley”. El poder de excepción, al igual que la acción, constituye un poder de carácter
abstracto pero con contenido determinado que denominamos “pretensión”. Es así
que el contenido del poder de excepción está constituido por la afirmación de
hechos con relevancia jurídica opuestos a la pretensión del actor, que respecto de
aquel presentan similitudes y diferencias. De tal modo, la acción o la postulación
del actor debe ser ineludiblemente formulada: en cambio, la pretensión del
demandado, puede consistir en afirmaciones de hechos opuestos con relevancia
jurídica o estos hechos pueden esta representados por simples actitudes omisivas.
Estas situaciones también configuran la pretensión del demandado y establecen el
vínculo entre el poder de excepción y las normas del derecho sustancial. Es así
que quien se defiende y ejerce el derecho de excepción en sentido amplio, lo hace
conforme al plexo jurídico sustancial, que regulan los códigos de fondo, v.gr. el
Civil, Penal, de Comercial, etcétera: No es posible realizar oposición para
satisfacer aspiraciones ajenas al orden jurídico. Determinado el origen
constitucional del poder de excepción, como su necesaria vinculación con el

163
derecho sustancial, cabe señalar, las vías procesales para su ejercicio que se
especifican en los códigos formales. Técnicamente y utilizando un acepción
restringida, el vocablo “excepción” se refiere a ciertos tipos de defensas regladas
por la ley procesal y en otros casos, por la sustancial. Nos estamos refiriendo al
concepto de excepción en sentido estricto que reconocen identidad conceptual y
nominación expresa en el sistema jurídico. La oposición de excepciones, en
sentido estricto, importa para el demandado una posibilidad de introducir
objeciones fundadas en la falta de algún presupuesto procesal o dirigidas a poner
de manifiesto alguna obstancia sustancial. Tal sucede con las posibilidades
previstas en los códigos de fondo, para resistir la pretensión jurídica contra él
ejercida que se viabiliza a través de modos reglados por la ley sustancial (v.gr. los
medios extintivos de las obligaciones consagrados en el art. 724 C.C., la
prescripción liberatoria, etc.). Así podrá el demandado alegar ante un reclamo de
carácter patrimonial, el haber pagado o que la obligación se encuentra prescripta.
Por otro lado, se señala que el ejercicio del poder de excepción en sentido estricto
se manifiesta en diferentes oportunidades, ya sea que se ejercite en el proceso
civil o en el proceso penal. Sin embargo, en forma coincidente, sea cual fuere el
tipo de proceso, la ley señala la secuencia o tiempo en que debe ser puesto en
acto.

En cuanto al órgano a quien corresponde este poder, se identifica con el sujeto

posicionado en la faz pasiva de la relación jurídica procesal. La realización o
desenvolvimiento del poder de excepción, exige de su titular que ostente
capacidad procesal. En el proceso penal, en cambio, el titular del poder de
excepción es cualquier persona que debe soportar la persecución penal.

Oposición a la pretensión. Formas en el procedimiento civil

Contestación de la demanda.

Notificada la demanda, nace para el demandado la “carga” de contestarla.

El demandado debe realizar este acto procesal dentro del plazo legal según el tipo
de procedimiento de que se trate si no desea ser declarado rebelde; se trata de un
plazo improrrogable pero no perentorio, de allí que una vez finalizado no precluye
la oportunidad, salvo que el actor acuse rebeldía y el juez la declare, a partir de
esa declaración firme de rebeldía, precluye para el demandado la facultad de
contestar.

La doctrina mayoritariamente entiende que la contestación de la demanda

constituye un acto jurídico procesal que importa el ejercicio del derecho de
defensa. Palacio define a la contestación de la demanda como “el acto mediante el
cual el demandado alega, en el proceso ordinario, aquellas defensas que no

164
deban ser opuestas como de previo y especial pronunciamiento, y en los procesos
sumario y sumarísimo (se refiere al CPC de la nación), toda clase de defensas que
intente hacer valer contra la pretensión procesal”.

La contestación de la demanda, consiste en un acto que exterioriza el ejercicio del

derecho de excepción procesal y, como tal, se dirige al juzgador, al estado, de allí
que se entienda al traslado de la demanda como una interrogación que el juez
hace al demandado acerca de su deseo de ejercer su respectivo poder de
excepción, y con él, su derecho de defensa. Se la ha definido como un “acto
procesal mediante el cual quien ha sido demandado (convenido) opone a la
pretensión del actor la propia pretensión de sentencia declarativa de certeza
negativa: desestimación de la demanda”. Ante la notificación de la demanda, el
demandado puede: No comparecer, por lo que a pedido del actor puede incurrir en
rebeldía. Comparecer, pudiendo luego de ello:

a-Oponer excepciones previas.

b- No contestar el traslado de la demanda o hacerlo de modo no correcto.

c-Allanarse, lo que implica aceptar la demanda en todos sus términos; el

allanamiento también puede ser parcial, es decir, acepta alguno de los hechos.

d- Niega cada uno de los hechos.

e-Reconoce algunos hechos y niega otros.

f-Reconoce hechos pero les niega trascendencia en el derecho pretendido.

g-Reconoce hechos pero alega otros impeditivos o extintivos de la relación jurídica

como la prescripción o el pago.

h-Responde con afirmaciones que se oponen o resultan negativas a las

efectuadas por el actor.

i-Reconviene, es decir, contrademanda.

En nuestro CPCCba se encuentra contemplada en el art. 192, el que

expresamente señala que “en la contestación, el demandado deberá confesar o
negar categóricamente los hechos afirmados en la demanda, bajo pena de que su
silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesión”. La negativa
general no satisface tal exigencia.

Deberá también reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los

documentos acompañados que se le atribuyan y la recepción de las cartas y
telegramas a él dirigidos que se acompañen, bajo pena de tenerlos por

165
reconocidos o recibidos, según el caso”. Manifestación sobre los hechos:
confesión o negación categórica: El demandado debe efectuar sus
manifestaciones sobre cada uno de los hechos expresados en la demanda, de una
manera rotunda y terminante, sin vacilaciones ni reservas. Esas manifestaciones
pueden consistir en afirmaciones, aserciones o confesión. Reconocido un hecho
por el demandado se excluye respecto de él la prueba, puesto que desaparece
respecto de ese hecho el carácter controvertido.

Si la manifestación consiste en una negación u oposición estamos ante la

expresión amplia de la defensa, que se exterioriza como la oposición al progreso
de la pretensión del actor. La negación debe serlo de cada uno de los hechos en
particular, o de un conjunto de hechos que constituyan una unidad. La negativa
general, lo dice el art. 192, no satisface la exigencia y produce al demandado el
perjuicio señalado para el caso de silencio o respuestas evasivas. El perjuicio
consiste en crear una presunción en contra del demandado, en tanto supone
confesión de los hechos sobre los que guardó silencio, vaciló o incluyó en una
negación genérica.

Estas situaciones pueden ser tomadas por el juez como confesión, lo que
dependerá de los demás elementos de valoración en el momento de dictar
sentencia. Ahora bien, es distinta esta situación de la que se presenta en el caso
de reconocimiento de firma o absolución de posiciones, para los cuales la ley
establece, de manera definitiva, que si el demandado no comparece o contesta
evasivamente, se lo tendrá por confeso. Manifestación sobre los documentos: el
demandado tiene la carga de manifestar acerca de ellos, debiendo distinguirse
entre documentos privados y públicos.

Respecto a los primeros, si se le atribuyen deberá expresar si son auténticos; en

cuanto a la firma y al contenido. El código prevé la pericial caligráfica e subsidio en
caso de no reconocimiento del documento. Respecto a los públicos; habrá que
distinguir si se trata de falsedad material, en cuyo caso habrá que plantear el
incidente de redargución de falsedad, lo que implica un ataque directo al oficial
público interviniente; si se trata de falsedad ideológica (respecto de los dichos de
los intervinientes acerca de los hechos no presenciados por el oficial público)
bastará el procedimiento seguido para los instrumentos privados.

Defensas y excepciones no previas

El demandado puede reconocer el hecho y el derecho invocados, pero alegar un

hecho impeditivo o extintivo de la relación sustancial. Es con la contestación de la
demanda cuando el demandado puede oponer todas aquellas excepciones que no
han sido calificadas por la ley procesal como de previo y especial
pronunciamiento, debido que para su constatación se requiere la apertura a
166
prueba de la causa. Dentro de estas llamadas defensas están la de espera,
compensación, falsedad o inhabilidad de título, nulidad, inconstitucionalidad, pago,
novación, remisión de deuda, etc. De tal modo, queda trabada la litis, es decir, se
integra y perfecciona la relación jurídica procesal. Se pierde el derecho a oponer la
prescripción y se establece de modo definitivo el aspecto fáctico del debate,
respecto del cual recaerá la prueba y la sentencia; es decir, fija las pautas del
objeto litigioso.

Reconvención

Alsina dice que se trata de “una demanda que introduce el demandado en su

contestación, y constituye un caso de pluralidad de litis en un proceso entre las
mismas partes”. Pluralidad de litis en tanto se trata de pretensiones distintas, la
reconvenida puede o no tener relación con la planteada por el actor. Es una
contestación, que además de negar los hechos, el demandado asume una
posición de ataque hacia el actor. Es una acción que puede ejercerse de modo
independiente, pero que se admite en el presente proceso por cuestiones de
economía procesal, y por la cual el demandado asume el carácter de sujeto activo.
Produce los mismos efectos procesales y sustanciales que la demanda. Se traba
una nueva litis a resolverse en la sentencia definitiva, conjuntamente con la
demanda, pero en forma independiente al resultado de ésta.

SUJETOS DEL PROCESO - ACTOS PROCESALES:

Sujetos Procesales: esenciales y eventuales. Atribuciones y sujeciones

El título de sujetos necesarios o esenciales y eventuales, se trata en forma directa

con el concepto lógico de proceso, es decir, son necesarios para la existencia de
un proceso dos partes que debaten en perfecto pie de igualdad ante un tercero
que reviste el carácter de autoridad y que es como ya se ha dicho imparcial e
independiente. Son necesarios y esenciales la parte actora, o quien acusa, el
demandado o ante quien se acusa o imputado en el proceso penal; y ante quien
ese acusa o ante quien se dirime la cuestión, el tribunal. Son esenciales estos tres
sujetos. Son sujetos principales o esenciales los sujetos que no pueden dejar de
intervenir en determinado proceso para que éste sea válido, aunque esta
intervención tenga cumplimiento por representación oficial, como ocurre en los
casos de rebeldía.

Lo característico de estos sujetos esenciales es que la ausencia o falta de

intervención de uno de ellos, a lo menos potencial, implica carencia o defecto de
un presupuesto procesal. De aquí que la primera parte del procedimiento judicial
deba dirigirse a la integración de todos ellos para no incurrir en invalidez de toda la
actividad posterior, y se den las condiciones para dictar la sentencia sobre el

167
fondo. Deben intervenir necesariamente en el proceso otras personas, aunque no
sean sujetos procesales. Se trata de colaboradores esenciales del juez y de las
partes, como lo son el secretario, el defensor penal y los asistentes letrados de las
partes privadas. Junto con estos colaboradores, lo esencial de los sujetos
integrados que podría significarse como el trípode subjetivo integrado por el
Tribunal y las dos partes iniciales: demandante o acusador, y demandado o
imputado. No obstante lo expuesto, también nos encontramos en el escenario
procesal otros sujetos intervinientes, que serían los eventuales, como los testigos
o el querellante particular o actor civil en sede penal.

Los sujetos eventuales o secundarios son aquellos que pueden ingresar en el

proceso, pero que éste se puede desplegar sin su presencia. Su presencia no
resulta indispensable para el válido cumplimiento del trámite procesal y del
pronunciamiento sobre el fondo. De tal modo, si bien sigue siendo cierto que el
proceso, continuará siendo válido aun sin la presencia de estos sujetos
eventuales, cuando su intervención está autorizada por la ley en los casos
específicos y se han cumplido las condiciones establecidas, no puede ser evitada
ni restringida por el tribunal porque se así ocurriera se caerá en nulidad. En efecto,
si una parte pide la citación de un tercero conforme a lo previsto por la ley civil, el
tribunal debe proveer a la citación observando todos los recaudos legales para
asegurar su regular intervención a los fines de que pueda ser alcanzado por los
efectos de la cosa juzgada. Lo mismo puede ocurrir con la llamada intervención
espontánea. En ambos casos la nulidad no ha de tener más extensión que la
referida a esa intervención. Estos sujetos eventuales aparecen mejor definidos en
el proceso penal. Atento el carácter accesorio de la acción civil cuando es ejercida
en el proceso penal, los sujetos que se introducen exclusivamente con motivo de
la cuestión emergente del supuesto hecho delictuoso son considerados
eventuales. Tal es el caso del actor civil y el tercero civilmente demandado.
También resulta ser eventual o secundario el querellante particular cuando se
autoriza su intervención en los procesos penales por delitos perseguibles por
acción pública.

Los sujetos en el proceso civil, familiar y laboral: las partes: definición, legitimación
procesal y sustancial, diferencias. Legitimación individual y colectiva (intereses
difusos). Sustitución y sucesión procesal. Cargas procesales

El concepto de parte viene determinado por la titularidad de las pretensiones y

prestaciones conflictivas que, faltando la realidad del conflicto, se reducen a la
pretensión estrictamente procesal. Puede tratarse de un individuo físico o una
persona jurídica. El carácter de parte debe ser esencialmente de carácter formal,
con total independencia de la relación material debatida. Según Chiovenda, parte
es la que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre se demanda) una

168
actuación de la ley y aquél frente al cual ésta es demandada.

En el marco de los sujetos procesales sólo es parte el titular de la pretensión

(quien demanda y aquél contra quien se demanda) y no quien lo hace por otro, de
allí que no es parte procesal el abogado patrocinante ni el apoderado o
representante de la parte propiamente dicha. El concepto formal de parte es
evidente en el plano procesal. En lo que hace a caracteres, le son propios los
siguientes: -Son duales: siempre son dos: actor y demandado, siempre hay
alguien que pretende (actor) y otro contra quien se pretende (demandado). Las
partes siempre son dos por más que en cada polo existe más de una persona.
-Son antagónicas: siempre se encuentran enfrentadas, una pretende y la otra se
resiste a esa pretensión, de lo contrario “no hay proceso si las partes inicialmente
están de acuerdo entre ellas”. -Son iguales: la igualdad deriva de la manda
constitucional de declaración de igualdad ante la ley. Legitimación procesal y
sustancial. Definición. Diferencias Generalmente existe una confusión entre los
conceptos de legitimación y capacidad, denominándose generalmente a la
capacidad procesal como legitimatio ad procesum. En cuanto a la legitimatio ad
causam, surge el derecho sustantivo, planteando el interrogante de si su estudio
es propio de la materia procesal. La legitimatio ad causam es presupuesto del acto
a sentenciar, pues el ejercicio de la acción es independiente de la titularidad del
derecho. Devis Echandia afirma que puede ser parte en el proceso quien no lo sea
en la relación sustancial…porque puede demandarse sin derecho o sin
legitimación en la causa e interés sustancial y que influyen en la suerte de las
pretensiones y en el contenido de la sentencia, pero no presupuestos de la acción
ni de la calidad de parte. Se deduce la conveniencia de definir a la legitimación
como :”la titularidad de la pretensión sin titularidad del derecho” La legitimación es
en realidad un presupuesto de la sentencia que acogerá o no la pretensión, en
cuanto se haya confirmado dicha titularidad, lo cual no significa que si quien
pretendió no tuvo derecho y, por ende, se le rechazó en sentencia su pretensión,
no haya sido “parte”, calidad que revistió durante todo el proceso. La legitimación
ad causam es la condición especial que exige la ley para ser parte. Esta
legitimación resulta de la imputación normativa sustancial mediante la cual se
establece si cualquiera de las partes, o ambas, son quines hubieron de demandar
o ser demandadas útilmente, por ello: “como se puede apreciar, no se trata aquí
de investigar si el actor o el demandado tienen capacidad jurídica para ser parte
procesal, sino si uno o los dos son las personas ante las cuales cabe emitir
útilmente la sentencia”

Sucesión procesal

Existe sucesión procesal cuando “el sujeto que ocupa efectivamente una de las
posiciones procesales originarias es reemplazado por otro u otros, a consecuencia

169
de un acto entre vivos o por causa de muerte que transmite los derechos litigiosos
–con consiguiente pérdida de legitimación- y convierte al reemplazante en el
nuevo

legitimado para obtener una sentencia de mérito. En efecto, se enumeran los

siguientes casos de sucesión procesal:

-La sucesión de una parte por sus herederos mortis causae. Es a título universal.

-La sucesión de una parte que muere por el legatario del derecho litigioso o del
bien objeto del proceso. Es una sucesión mortis causae a título particular.

-La sucesión de una parte por el cesionario mediante actos entre vivos.

La secesión procesal se produce por convención entre quien es parte y un tercero,

a quien se le ceden y transfieren los derechos litigiosos o el objeto mismo del litigio
mediante venta, donación, permuta, dación en pago, etc. Ahora bien, si la parte
contraria no acepta la sustitución, tradente y cesionario continúan como partes
litisconsorciales. -La sucesión de una persona jurídica extinguida por quienes
reciben los derechos o asumen sus obligaciones discutidas en el proceso.

La sustitución procesal

Es el fenómeno que se produce cuando la parte procesal es reemplazada por un

tercero al cual la ley legitima a intervenir en el proceso a los fines de ejercitar un
derecho o asumir una obligación de garantía o contractual. Estos terceros no son
los “representantes” que actúan en nombre de la parte, ni tampoco son los
sucesores ni a título universal ni particular, los cuales se manifiestan en el
fenómeno de la sucesión procesal. Es un reemplazo mediante sustitución (no
continúa a la parte, sino que la sustituye), como ocurre en el caso de la acción
subrogatoria o en la citación en garantía, en los cuales el tercero se trata en rigor
de un nuevo legitimado, con poderes propios en el proceso.

Cargas procesales

Goldschmidt afirma que “sólo existe en el proceso “cargas”, es decir situaciones

de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio
procesal. Se trata de imperativos de propio interés. Las cargas procesales se
hallan en una estrecha relación con las posibilidades procesales, puesto que toda
posibilidad impone a las partes la carga de ser diligente para evitar su pérdida. El
que puede, debe: la ocasión obliga (es decir grava) y la más grave culpa frente a
sí mismo, es la de haber perdido la ocasión” Las partes ingresan al proceso a los
fines de debatir conforme a determinadas reglas conocidas de antemano y a las
cuales se someten. Alvarado Velloso señala que la carga “es un imperativo que la

170
parte tiene respecto de sí misma” Y nadie puede compelirla a que la cumpla, no se
trata de una obligación, pues la obligación supone que otro sujeto tiene un
derecho correlativo con esa obligación y que por ende puede exigir su
cumplimiento. El incumplimiento de la carga no genera una sanción, sino la
consecuencia de preclusión y un efecto contrario a su situación procesal.

EJE TEMATICO N 4

Los denominados sujetos esenciales o necesarios y los eventuales

Son necesarios para la existencia de un proceso dos partes que debaten en perfecto pie
de igualdad ante un tercero que reviste el carácter de autoridad y que es como ya se ha
dicho imparcial e independiente.

Son necesarios y esenciales la parte actora, o quien acusa, el demandado o ante quien se
acusa o imputado en el proceso penal; y ante quien ese acusa o ante quien se dirime la
cuestión, el tribunal.

Son esenciales estos tres sujetos.

Son sujetos principales o esenciales los sujetos que no pueden dejar de intervenir en
determinado proceso para que éste sea válido, aunque esta intervención tenga
cumplimiento por representación oficial, como ocurre en los casos de rebeldía. Lo
característico de estos sujetos esenciales es que la ausencia o falta de intervención de
uno de ellos, a lo menos potencial, implica carencia o defecto de un presupuesto procesal.
De aquí que la primera parte del procedimiento judicial deba dirigirse a la integración de
todos ellos para no incurrir en invalidez de toda la actividad posterior, y se den las
condiciones para dictar la sentencia sobre el fondo.

Deben intervenir necesariamente en el proceso otras personas, aunque no sean sujetos

procesales.

Estos son los llamados sujetos eventuales:

Se trata de colaboradores esenciales del juez y de las partes, como lo son el secretario, el
defensor penal y los asistentes letrados de las partes privadas. Junto con estos
colaboradores, lo esencial de los sujetos integrados que podría significarse como el
trípode subjetivo integrado por el Tribunal y las dos partes iniciales: demandante o
acusador, y demandado o imputado.

Los sujetos en el proceso civil, familiar y laboral: las partes

El concepto de parte viene determinado por la titularidad de las pretensiones y

prestaciones conflictivas que, faltando la realidad del conflicto, se reducen a la pretensión
estrictamente procesal. Puede tratarse de un individuo físico o una persona jurídica.

171
El carácter de parte debe ser esencialmente de carácter formal, con total independencia
de la relación material debatida.

Según Chiovenda, parte es la que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre se

demanda) una actuación de la ley y aquél frente al cual ésta es demandada.

En el marco de los sujetos procesales sólo es parte el titular de la pretensión (quien

demanda y aquél contra quien se demanda) y no quien lo hace por otro, de allí que no es
parte procesal el abogado patrocinante ni el apoderado o representante de la parte
propiamente dicha.

El concepto formal de parte es evidente en el plano procesal.En lo que hace a caracteres,

le son propios los siguientes:

Son duales: siempre son dos: actor y demandado, siempre hay alguien que pretende
(actor) y otro contra quien se pretende (demandado). Las partes siempre son dos por
más que en cada polo existe más de una persona.

-Son antagónicas: siempre se encuentran enfrentadas, una pretende y la otra se resiste a

esa pretensión, de lo contrario “no hay proceso si las partes inicialmente están de acuerdo
entre ellas”.

-Son iguales: la igualdad deriva de la manda constitucional de declaración de igualdad

ante la ley.

Cargas procesales

El gran aporte de la teoría de la situación procesal fue el concepto de Cargas procesales .

Pues las partes en el proceso desenvuelven todo su actuar en relación a expectativas,
Posibilidades y cargas, con el fin de obtener una sentencia favorable a su pretensión. En
este sentido. Goldschmidt define a las cargas procesales como “Imperativos del propio
interés”.

Cada norma procesal en su estructura dinámica prevé el supuesto en el cual el acto

ordenado lógicamente sea incumplido. Y aquí surge la categorización de la carga. Su
omisión no es sancionable. Así a la parte le corresponde realizar el acto de comparecer: si
no lo hace, se lo tiene por rebelde.

Así la parte demandada pesa con la carga de contestar la demanda; si no lo hace, su

interés o situación procesal se verá perjudicada conforme sea el valor que el
ordenamiento le otorgue al silencio.

“Siempre que la autoridad efectúa actos de conexión (ejemplo: traslado), lo hace a fin de
dar oportunidad a una de las partes para que haga o diga lo que quiera respecto de la
instancia ejercida por la otra. A este fin, emite una orden que debe ser cumplida en un

172
plazo previamente determinado por la ley o por la propia autoridad, en su defecto, con el
apercibimiento (advertencia) del efecto contrario al interés de su destinatario, para el caso
de que no la cumpla en el tiempo dado”.

Por ello es que, junto al maestro rosarino afirmamos que la carga procesal posee tres
elementos necesarios: una orden, un plazo para su cumplimiento por la parte y un
apercibimiento en caso de omisión.

Los sujetos en el denominado proceso penal

Así en primer lugar, hemos de recordar nuevamente que el proceso es un método de

debate pacífico y dialéctico entre dos partes ante un tercero imparcial, impartial e
independiente.

El primer sistema rigió durante años en nuestro país, en una flagrante antinomia con la
garantía constitucional; pues en dicho sistema inquisitivo, mediante el proceso en materia
penal era llevado bajo el impulso del juez instructor, el reo era acusado por el juez,
perseguido probatoriamente por el juez y sentenciando por el juez.

Este último esquema inquisitivo, cuya inconstitucionalidad y perversidad resulta obvia fue
dejado de lado en nuestra provincia (cordoba), la cual adoptó el sistema acusatorio,
sistema en el cual se advierten las dos partes en el proceso, quien acusa (acción) en
manos del Ministerio público Fiscal (recordemos que la acción penal se encuentra en
poder del Estado). Y el imputado o acusado (reacción) quien se defiende; ante un tercero
imparcial (carente de interés en el pleito): impartial (no es parte) e independiente (no tiene
obediencia debida), que es el juez penal. Quien tan sólo dirige el debate y falla no
pudiendo colectar prueba de oficio en el proceso.

De esta forma, advertimos que el sistema acusatorio es denominado sistema dispositivo

en civil, y advertimos que el impulso del proceso es poder de las partes estando limitada la
actividad del grado jurisdiccional, a la conexión de Instancias de los sujetos partes,
respondiendo en concreto a una Idea lógica del proceso. Pues cuando Ingresemos al
análisis de cada uno de los sujetos se advertirá que cumplen la misma actividad pues
cumplen una función lógica en el debate; quien acusa cumple la misma función que quien
demanda en un juicio civil, y quien se defiende por estar imputado en un juicio penal
cumple el mismo y lógico papel que quien es demandado y se defiende en un juicio civil.

El tribunal:

Es importante expresar que en materia penal se debate entre un órgano técnico (jueces de
derecho) o el cumplimiento del mandato constitucional de la institución del jurado. Que
nuestro país legislativa mente en materia penal se volcó hacia laFigura del juez técnico
quien evalúa los hechos y resuelve conforme las reglas de la sana crítica racional y funda

173
su decisión legalmente, siendo dicha fundamentación de tipo lógica y legal, debiendo
explicitar el iter de la construcción de lo decidido.

En nuestra provincia de Córdoba se ha regulado un sistema mixto que se denomina

escabinado. El sistema de escabinado está legislado, organizando que el tribunal se forme
con tres jueces técnicos y dos ciudadanos. es decir. que el tribunal se conforma por cinco
personas, tres técnicos y dos ciudadanos.

Entiendo que esta formulación intermedia puede ser justificada solamente en la medida
que sea un puerta de llegar al cumplimiento de la exigencia constitucional del juicio por
jurados; única solución de democratización de una justicia hoy tan cuestionada. y el hacer
que el ciudadano participe activamente de la decisión judicial.

MINISTERIO PÚBLICO FISCAL:

Se ha definido al ministerio Público como el órgano estatal encargado de nacer valer ante
el órgano jurisdiccional la representación de la defensa de los intereses públicos y sociales
del Estado.

El ministerio público ejerce además un poder de control social, que es fundamental en

aras de lograr el equilibrio de los poderes del Estado. La representación y la defensa de
los intereses públicos-sociales que a veces se encuentran comprometidos en un proceso y
no estarían suficiente o completamente satisfechos si no se acordara esta misión a un
órgano diferente del que ejerce la jurisdicción y que se denomina genéricamente ministerio
público.

El querellante particular

La misma humanización ha impuesto que el ofendido, la víctima, pueda Ingresar en el

proceso, ello surge tras toda investigación del por qué tras el estado haber confiscado la
acción penal el ofendido o víctima quedaba fuera de la discusión sin saber el cómo del
procesar ni el resultado de la actividad punitiva del Estado.

Adviértase que se trata de una función coadyuvante y que no es parte, pues, la

intervención de una persona como querellante particular no la exime del deber de declarar
como testigo. (art. 94 C.P.P.C), aunque en caso de sobreseimiento o absolución podrá ser
condenado por las costas que su intervención causare (art. 94Cp.p.c.), Esta figura, como
dijimos. Amplía la posibilidad de actuación de los particulares en el proceso penal y, en
especial. La participación de la víctima, a los fines de asegurar el cumplimiento de la
función punitiva del Estado.

El actor civil

174
Puede acontecer que, con motivo de la afirmación de la existencia de hecho delictivo.
Pueda generar la afirmación de una persona de ser titular de un derecho resarcitorio
deriva o de la responsabilidad del hecho delictivo investigado.

Surge así, por la regla de concentración, que se pueda acumular dos procesos mediante
la acumulación pretensional, de una pretensión civil, de resarcimiento en el marco de un
proceso donde se debate la pretensión punitiva del Estado.

En concreto se está frente a una demanda que contiene una pretensión civil. La que ha
sido definida como: La formulación, por la víctima del delito o sus herederos de la
pretensión indemnizatoria contra el responsable de aquél; En concreto, el actor civil es
quien despliega esta pretensión indemnizatoria en el proceso penal.

Conclusión: Hemos tratado de demostrar que los sujetos que intervienen en el proceso
penal tienen las mismas funciones que en el proceso civil. Sin advertir más diferencias que
las propias de un ordenamiento procedimental determinado. Pero la actividad en sí. Que
es la que se observa del fenómeno es la misma en los sujetos de todo proceso.

Los actos procesales

Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Este se compone de una serie
de actos tendientes a un fin, que no es otro que el del lograr la culminación del proceso a
los efectos de asegurar la justicia en el caso concreto y la paz social. Estos actos que se
cumplen en el trámite judicial están de tal modo concatenados entre sí, que cada uno de
ellos es una Consciencia anterior y antecedente del posterior. Son cumplidos por los
sujetos procesales y demás intervinientes en virtud del ejercicio de poderes y cumplimento
de deberes legalmente regulados.

EI acto procesal es una categoría especial de acto jurídico al que se podría caracterizar
como el acto jurídico emanado de las partes, de los órganos jurisdiccionales y de los
terceros intervinientes en el proceso judicial destinados a crear, modificar o extinguir
efectos procesales. Al ser una especie de acto jurídico, para su validez debe ser realizado
con discernimiento, intención y Libertad.

Elementos de los actos procesales

Siguiendo la concepción de Palacio tres son los elementos del acto procesal: los sujetos,
el objeto y la actividad Que involucra, Este último elemento se descompone, a su vez, en
tres dimensiones: la forma, el lugar y el tiempo.

El sujeto que ejecuta el acto procesal:

Conforme ya se ha manifestado, los actos procesales pueden provenir del órgano

jurisdiccional (tribunal y sus auxiliares) de las partes (o peticionarios), sus letrados.

175
procuradores o auxiliares. De los funcionarios del ministerio público y de los terceros
directamente vinculados al proceso. Para que el acto procesal produzca su efectos
normales es necesario que el sujeto que lo realiza tenga aptitud para ello: el órgano
jurisdiccional debe ser competente, y las partes y peticionarios (o sus representantes)
procesalmente capaces.

El objeto sobre el cual el acto procesal recae

El acto procesal puede versar sobre una cosa (v.gr .. una medida cautelar) sobre un bien
mueble o inmueble o sobre una persona (por ejemplo. un testigo) o sobre un hecho (v.gr.,
el contenido de un testimonio. Dicho objeto de ser idóneo ósea apto para lograr la finalidad
pretendida por quien realiza el acto y jurídicamente posible, es decir, no prohibida por la
ley.

La actividad que involucra el acto procesal

Se refiere a las tres dimensiones en que dicha actividad debe ser analizada: la forma, el
lugar y tiempo.

La forma de los actos procesales

La forma constituye el elemento externo de la estructura del acto procesal.

No por el formalismo en sí, sino como manera de expresión de voluntad, del contenido del
acto, las formas adquieren en esta rama del derecho una importancia fundamenta!. Es
que solo mediante el respeto a las formas establecidas legalmente, es como puede
obtenerse la verdadera garantía del debido proceso. En razón de la propia estructura del
proceso en general, las formas deben ser observadas y su apartamiento provoca la
nulidad o invalidez del acto.

El lugar donde se desarrollan los actos procesales

Como regla, la actividad debe cumplirse en la sede del tribunal donde está radicado el
proceso y en los ambientes destinados a esos fines. Como excepción, puede el juez
cumplir actos por sí, o por delegación en personal subalterno en otro lugar dentro de la
circunscripción territorial de su asiento, (existen excepciones).

EI tiempo en el proceso

También el tiempo es un elemento constante en la actividad procesal, Como regla la

eficacia de los actos procesales depende de la realización en su momento oportuno; los
actos procesales, en general deben ser cumplidos en días y horas hábiles bajo pena de
nulidad.

CLASIFICACION Por el sujeto que lo realiza:

176
 SENTESNCIAS

ACTOS DE DECISION AUTOS

DECRETOS

• ACTOS

DEL TRIBUNAL

ACTO DE DIRECCION

ACTOS DE GOBIERNO ACTO DE

COMUNICACIÓN

ACTO DE
DOCUMENTACION

• ACTOS DE TERCEROS

• ACT0S DE LAS PARTES

Teniendo en cuenta el órgano del cual emana el acto procesal (Criterio subjetivo). y en
consideración con la función que cumple en el proceso, se, distinguen:

Actos del tribunal judicial

Este aspecto debe analizarse en sentido amplio. comprendiendo no sólo los actos
cumplidos por el juez sino también los realizados por los otros funcionarios y empleados
organizados dentro de la actividad.

Comprende también los actos realizados por el fiscal de instrucción en el procedimiento

penal cuando está a cargo de la investigación fiscal preparatoria, pero no cuando actúa
como una parte más en el proceso.

177
Dentro de esta categoría de actos debemos distinguir entre los actos de decisión y los de
gobierno.

ACTOS DE DECISIÓN: que son aquellos Que tienden a resolver el proceso se en

subclasifican sentencias, autos, decretos.

La sentencia: es el principal acto decisorio del tribunal y constituye, generalmente, el

último eslabón de la cadena.

Los autos interlocutorios: resuelven cuestiones que guardan vinculación con tramitación
que se suscita durante el curso del procedimiento cuya resolución previa es menester.

Decretos o providencias: son resoluciones judiciales de mero trámite Que sirven para
impulsar el procedimiento. Tienden al desarrollo del proceso y permiten su avance hacia la
decisión final.

ACTOS DE GOBIERNO: son aquellos que tienden a la impulsión y conducción del

proceso y se subclasifican en actos de dirección, de comunicación y de documentación.

Los actos de dirección: aquellas atribuciones que tiene el juez (o el fiscal en su caso), para
llevar adelante la actividad que se cumple en el proceso con orden y corrección.

Los actos de comunicación: son aquellos por los que se comunica de una manera
autentica una resolución u otra actuación judicial.

Los actos de documentación: son aquellos que tienen por finalidad la formación material
de los expedientes, con la incorporación de todas las actuaciones que se realicen con la
intervención del tribunal y la de otorgarles el carácter de documentos públicos.

Actos de las partes:

En cuanto emanados de cualquiera de los otros sujetos procesales:

Actores, demandados, peticionantes y terceros intervinientes en el proceso civil; también

incluimos los actos realizados por el acusador, el imputado, él Querellante el ministerio
público en el proceso penal.

ACTOS DE TERCEROS:

Hacen referencia a la actividad que cumplen aquellos sujetos que sin ser parte, ni Integrar
el órgano Jurisdiccional, participan (Facultativa o Imperativamente) en el proceso. Se
incluye dentro de esta Categoría entre otros, los actos realizados por testigos peritos.
Fiadores de medidas cautelares, depositarios de bienes embargados, intérpretes.
Etcétera.

178
Clasificacion

La clasificación de los actos es siempre parcial, depende de la esencia diferenciadora. La

doctrina mayoritaria la realiza desde la siguiente distinción:

Actos de iniciación: el acto de iniciación por excelencia es la demanda, pero nuestro

proceso civil permite la realización de una serie de actos procesales, que pueden ser
anteriores a la demanda, tales como las medidas cautelares (por ej. el embargo
preventivo).

Actos de desarrollo: son los actos, que una vez iniciado el proceso, tratan de conducirlo
hacia un determinado fin, que no es otro que sentenciarlo y hacer cumplir lo decidido en la
causa. Estos actos requieren, a diferencia de los de iniciación, la intervención de dos o
más órganos, es decir, aunque emanen de las partes, o sus auxiliares, o de terceros, es
necesaria la intervención del tribunal y sus auxiliares para la eficacia del acto. Ejemplo:
cuando una de las partes formula una petición, el tribunal debe ordenar el traslado a la
contraria, y si se notifica a domicilio debe realizarse la providencia mediante un oficial
notificador. Es necesaria una sub-clasificación en:

Actos de instrucción: importan dos actividades, por un lado que las partes o auxiliares
introduzcan al proceso datos de hecho y de derecho y or otro lado tales datos deben ser
compulsados, es decir probados.

Actos de dirección: son aquellos que tienen por finalidad posibilitar la realización de los
actos de instrucción y pueden subdividirse en: actos de ordenación, de comunicación, de
documentación y cautelares.

Actos de conclusión: tiene por objeto concluir con el trámite del proceso. El acto de
conclusión por excelencia es la sentencia que lleva siempre una declaración de derechos,
sin embargo algunas no se agotan con esa simple declaración y necesitan de algo más, es
decir, su “ejecución” que no es otra cosa que hacer cumplir lo decidido en la causa, para lo
cual es necesario, a veces, una actividad procesal posterior, que se denomina “ejecución
de sentencia.

Comunicación procesal

179
Etimológicamente es la acción y efecto de notificar.

De la Rúa la entiende como el acto procesal mediante el cual se hace conocer de una
manera auténtica una resolución jurisdiccional.

Es un acto procesal de participación de conocimiento, por lo tanto comprende todos los

medios de hacer saber a un litigante lo acordado por el tribunal, abarcando la citación, el
emplazamiento y el requerimiento.

La comunicación entre jueces (provincial, nacional e internacional):

La comunicación es el documento de un juez o tribunal con objeto de informar, pedir o

notificar algo a otra autoridad judicial.

El exhorto es la comunicación librada por un juez y dirigida a otro juez de su misma

categoría, pero diferente jurisdicción, a fin de que practique alguna diligencia (notificación,
embargo, declaración de testigos) que deba realizarse en la jurisdicción de éste.

Se llama mandamiento cuando se pide algo a un juez de inferior categoría, mientras que
suplicatoria a uno de mayor (v.gr. de un juez de primera instancia a un juez de cámara).

La notificación procesal

Palacio, define a las notificaciones como los actos mediantes los cuales se pone en
conocimiento de las partes, o de terceros, el contenido de una resolución judicial

Sistemas de notificación

La mayor parte de los ordenamientos procesales distingue claramente dos grandes

sistemas de notificación

La notificación personal: que es la que se lleva a cabo en la sede del tribunal donde está
radicado el proceso y que obliga a las partes a concurrir al tribunal los días
específicamente y determinados por ley.

180
 La notificación en el domicilio: que es la que se hace fuera de la sede del tribunal. Se
puede mencionar dentro de esta categoría a la notificación por cédula, por carta
documento, por edictos, etcétera.

Forma de las notificaciones

El ordenamiento procesal distingue, como formas de las notificaciones, las siguientes:

a) A domicilio por cedula o cualquier otro documento fehaciente realizado por un funcionario
autorizado.

b) En la oficina mediante diligencia suscripta personalmente en el expediente.

1) Por retiro del expediente (art. 151 C.P.C)

2) Por edictos (art. 152 C.P.C: art 171 (C. P.P)

3) por ministerio de ley

El tiempo en el proceso. Plazos procesales

Concepto: Son los modos de computar los intervalos en el proceso. La dimensión temporal
del proceso no es otra cosa que ese conjunto de lapsos destinados al cumplimiento de
cada acto procesal en particular. A dichos lapsos, el código procesal les denomina
“plazos”, que es el lapso que media entre la fecha que se orden a la realización del acto
procesal y aquella en que ese se realiza, a diferencia de “término” que constituye el
extremo legal del plazo.

El art. 45 del CPCCba nos indica la forma de computar el inicio del plazo que es a partir de
su notificación (o de la última si son comunes), no contándose el día en que se practicó la
diligencia de notificación.

181
El art. 46 determina que en los plazos señalados en días, se computarán solamente los
días hábiles y los fijados por meses y años se contarán sin excepción de día alguno”.

El art. 23 prescribe que los día, meses y años se contarán para todos los efectos legales,
por el calendario gregoriano, y el art. 43 especifica que debe entenderse por “días hábiles”
todos los del año, con excepción de los sábados, domingos y feriados o los declarados
inhábiles por leyes, decretos y resoluciones del TSJ. A diferencia del código civil que
computa de medianoche a medianoche (art. 24), el código procesal determina que las
horas hábiles son las comprendidas entre las siete y las veinte.

Clasificación. Efectos

Si tomamos en cuenta la forma de fijación, podemos hablar de:

Plazos legales: aquellos cuya duración se halla expresamente establecida por la ley.

Judiciales: aquellos que la ley permite su fijación por el tribunal.

Convencionales: aquellos que, por delegación legal, se le acuerda a las partes la facultad
de fijarlos de común acuerdo.

Si vemos sus efectos, hablamos de plazos fatales y no fatales, o prorrogables y no

prorrogables, por regla general se establece que los plazos procesales son
improrrogables, pero las partes pueden cumplir el acto motivo de la diligencia, no obstante
estar vencidos, mientras no se les haya acusado la rebeldía, salvo que fueren fatales (art.
47 CPCCba), que son aquellos que una vez transcurrido el tiempo establecido, no puede
realizarse el acto de que se trata válidamente, es decir no se admite en juicio la acción,
excepción, recurso o derecho para que estuvieren concedidos. Estos plazos fenecen por
el mero transcurso del tiempo, sin necesidad de declaración judicial ni de petición de parte
y con ellos los derechos que se hubieren podido utilizar.

Si tenemos en cuenta a quienes se otorgan, distinguimos entre:

Individuales: los plazos que se conceden independientemente a cada parte para la

ejecución de los actos procesales determinados.

182
Comunes: aquellos plazos que se acuerdan en forma conjunta a ambas partes a fin de
que realicen uno o más actos procesales de la misma índole.

También podemos distinguir los plazos en:

Ordinarios: cuando se encuentra previsto para los casos comunes y normales

Extraordinarios: cuando atienden a circunstancias especiales, tales como la distancia

existente entre el domicilio de las partes y la sede del tribunal.

SANCIONES PROCESALES

Las sanciones procesales han sido caracterizadas por Clariá Olmedo comolas
“conminaciones de invalidez o ineficacia de una determinada actividad irregular".

En su enfoque preventivo, propenden al orden del proceso; en el represivo, impiden o

eliminan los efecto de la actividad irregular, encaminando al proceso por la vía válida,
conforme a la ley.

Nuestro ordenamiento procesal ha receptado el sistema privatista, mediante el cual la

sanción debe ser peticionada por parte interesada, siempre que el vicio del acto le haya
producido un perjuicio; otro criterio es el judicialista, por el cual corresponderá al juez la
decisión sobre el alcance del vicio y la existencia del perjuicio para imponer la sanción,
haya o no habido.

Clasificación

Caducidad: se entiende a aquella sanción que produce la ineficacia de un acto producido

extemporáneamente, es decir, fuera del plazo perentorio o fatal dentro del cual debía
realizarse. Ej.: contestar la demanda una vez declarada la rebeldía.

183
Inadmisibilidad: es la sanción por la cual se impide ab initio la producción de efectos
procesales con respecto a los actos de las partes y sus auxiliares o de algunos terceros,
no provocados por el Tribunal, cumplidos sin observar determinados requisitos de forma o
sin tener la facultad para actuar eficazmente.

Preclusión: sanción que produce la ineficacia de un acto procesal porque su ejecución

resulta incompatible con una conducta procesal anterior. Ej.: oponerse a la citación del
tercero hecha por la contraparte y más tarde solicitar su citación.

Nulidad: sanción por la cual se elimina un acto por inobservancia de un requisito modal
extrínseco relativo a

su estructura exterior.

Es importante señalar que para un sector de la doctrina (Clariá Olmedo, Alsina, Palacio)
existen sólo dos sanciones procesales: la nulidad, como sanción genérica que produce la
ineficacia del acto ya cumplido, y la inadmisibilidad, que es específica e impide que un
acto viciado pueda cumplirse válidamente. La caducidad y la preclusión serían vicios, no
sanciones, que dan lugar a la sanción de nulidad o de inadmisibilidad, según el acto
sancionable, que tiene vicios, pero puede o tiene efectos en el proceso; y el acto
inexistente, que no tiene ni puede tener efectos jurídicos dentro del proceso (Ej. de este
último, una demanda sin firma de parte ni letrado).

SUB-EJE 5: Teoría General de la Prueba

La prueba: concepto.

Sentido jurídico: la prueba es considerada como un método de averiguación y un

método de comprobación de la verdad de los hechos afirmados.

Prueba penal: se le atribuye ser un método de averiguación, de búsqueda, de

procura de algo que ha de lograrse aparentemente sin límites para el el juez.

Prueba civil: por las limitaciones impuestas por el sistema dispositivo confiere a las
partes el modo exclusivo la tarea de aportar y producir la prueba que hacen sus
respectivas pretensiones.

La expresión “prueba” admite varias acepciones: en sentido amplio se refiere al

procedimiento para probar, al medio por el cual se intenta hacerlo y al resultado de
lo que ha sido probado, el hecho mismo de la convicción judicial.

184
 En tal sentido, Alsina la define como “la comprobación judicial, por los modos que
la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el
derecho que se pretende”.

En similar sentido, Palacio la explica como la “actividad procesal, realizada con el

auxilio de los medios establecidos por la ley, y tendiente a crear la convicción
judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes
como fundamento de sus pretensiones o defensas”.

En un esfuerzo por aunar las distintas definiciones que al respecto brinda la

doctrina, podemos concluir que la actividad probatoria es el movimiento, el
esfuerzo, que realizan todos los sujetos del proceso, con la finalidad de introducir
elementos capaces de producir en el juzgador un conocimiento (elemento de
prueba), respecto de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones.

Distinción entre medio, órgano y elemento

Medio de prueba son las vías, caminos o procedimientos establecidos en la ley

procesal para introducir válidamente al proceso, los elementos de prueba.
Generalmente estos medios están nominados en la ley (ej., testimonial, pericial,
documental, etc.), amén de que existen otros (innominados) tales como
grabaciones magnetofónicas, filmaciones de video, que si bien no están regulados
explícitamente por la legislación procesal, se pueden introducir al proceso bajo
ciertas condiciones legales.

1. Según el contacto que tenga el juzgador con la prueba:

● los medios directos: cuando el juzgador percibe el hecho objetivo de

prueba sin intermediarios, por la simple percepción de sus sentidos, eje.
Prueba de reconocimiento o inspección ocular, etc.

● Medios indirectos: lo que percibe el juzgador es un hecho diferente que le

sirve de antecedente para deducir el hecho que se trata probar, eje, prueba
testimonial, presuncial, etc.

2. Según el resultado del procedimiento probatorio:

● Prueba plena, perfecta o completa: un solo medio de prueba pueda lograr

el convencimiento del juzgador. Eje. La prueba de confesión expresa.

● Pruebas imperfectas, incompletas o compuestas: la convicción se logra por

varios medios que combinados se completan entre sí.

185
 3. Según el elemento temporal: la ley determina plazos para el ofrecimiento y
producción de la prueba que varía según el tipo de juicio y el elemento
probatorio de que se trate. este debe ser señalado por el tribunal de
acuerdo al tipo.

● Plazo de prueba (común art. 211 cpc) plazo fatal (art 49 inc 4 cpcc) prueba
fuera del periodo art. 212 cpcc. Plazo para diligenciar la prueba puede ser
ordinario (40 días) o extraordinario (60 días) prueba rendirse en el
extranjero 100 días.

Elemento de prueba es todo dato o circunstancia de conocimiento que se obtiene

del medio de prueba, que introducido en el proceso, provoca conocimiento sobre
algún hecho, para su posterior valoración (los dichos de un testigo, el informe
pericial, el contenido del documento, etc.)

Órgano de prueba es la persona, el documento, el sujeto productor del elemento

de prueba, que lo contiene y lo trae al proceso, y que debe ser siempre una
persona distinta del juzgador. Por ej.: el testigo, el perito.

Objeto de prueba

Objeto de Prueba es todo lo que puede ser probado, en cuanto puede ser
reconstruido históricamente en el proceso y abarca los hechos pasados, presentes
y futuros, noción de pura objetividad y abstracta que se extiende a todos los
campos de la actividad científica e intelectual, no limitada por las pretensiones de
las partes.

Expresa Alsina que “objeto de prueba son los hechos que se alegan como
fundamento del derecho que se pretende”, ampliando Palacio tal concepto al
expresar que “son los hechos controvertidos y conducentes a la decisión de la
causa, afirmados por los litigantes”. De tal modo, el último autor citado sostiene
que es posible inferir que el objeto de prueba:

● está constituido por hechos externos o internos que pueden ser objeto de
conocimiento;

● que deben ser susceptibles de percepción por los sentidos o deducción por
la razón; cualquiera sea su naturaleza (física, psíquica, o mixta);

186
 ● hallarse controvertidos por las partes y afirmados por ellas;

● ser hechos que conduzcan (pertinencia y utilidad) al esclarecimiento de la

cuestión controvertida.

En conclusión, por objeto de prueba entendemos aquello sobre lo que puede o

debe recaer la prueba, estos es, los hechos que sirven de base a las pretensiones
de los sujetos procesales. El objeto de prueba responde a la pregunta que se
prueba o que debe probarse en juicio.

Principios de la prueba

Admisibilidad: es el acto por el cual se permite el ingreso o práctica de la prueba,

con independencia de su eficacia, se le puede conceder el crédito inicial o hasta
que sea desvirtuado. Es el principio de dar entrada a una prueba.

Libertad: implica que las partes y el juez deben gozar de libertad para obtener
todas las pruebas que sean útiles pertinentes a la averiguación de la verdad, salvo
que por razones de moral y de orden público no puedan ser realizadas. Este
principio se resuelve en otros dos: libertad de medios de prueba y libertad de
objeto de prueba.

Este concepto significa que todo puede probarse por cualquier medio, cualquier
hecho puede ser objeto de prueba y esa prueba puede alcanzarse por cualquier
medio. Ahora bien, es importante destacar que ante el riesgo de que amparándose
en este principio, se produzcan pruebas innecesarias, es que los ordenamientos
procesales más modernos ponen

Ciertos límites al mismo, prohibiendo la producción de pruebas manifiestamente

improcedentes, inconducentes o inidóneas.

Pertinencia: la prueba que puede producir la convicción del juzgador es la que

resulta útil, idónea y pertinente para demostrar las afirmaciones controvertidas.
Este principio se relaciona con el de economía procesal y tiende a evitar que uno
de los litigantes dilate innecesariamente el proceso con pruebas impertinentes.

Negligencia procesal: es el abandono o falta de diligencia en la tramitación de los

juicios. En ella pueden incurrir tanto los funcionarios judiciales y sus auxiliares o
subordinados, cuanto las partes y sus representantes o patrocinantes. La
negligencia procesal tiene dos formas de sanción: una es la pérdida del trámite o

187
actuación no cumplidos o no reclamados a tiempo, y otra es la pecuniaria, que
puede imponerse para el pago de las costas o de parte de ellas, al mandatario
negligente o a éste conjuntamente con la parte y su patrocinantes. (Caducidad y
prescripción).

Publicidad: se relaciona con el principio de contradicción, en tanto implica que las

partes deben tener igual oportunidad para conocer la prueba, participar en su
producción, impugnarlas, discutirlas y valorarlas, además de conocer la valoración
efectuada por el juez al dictar sentencia.

Procedimiento probatorio

Se trata, básicamente, de saber cuáles son las formas a respetar para ingresar o
incorporar al proceso, prueba que se considere válida limitándonos, por el objeto
de estudio de la materia, al aspecto general constituido por el conjunto de formas y
reglas que son comunes a todos los medios de prueba, es decir, lo relativo al
ofrecimiento de la prueba, oportunidad para solicitarla y recibirla y a su valoración
posterior. Así, dentro de ese aspecto general referido, se pueden distinguir dos
momentos o etapas fundamentales:

Introductivo o práctico, que comprende los actos cumplidos por todos los sujetos
del proceso, que persiguen el ingreso definitivo en él de todos los elementos
probatorios, etapa que se integra por:

- El ofrecimiento de la prueba: consiste en un anuncio de carácter formal,

realizado por las partes en el escrito pertinente, no existiendo para ello fórmula
sacramental alguna, siendo suficiente que del escrito surja claramente el ánimo de
ofrecer al juez la proposición de medios de prueba de donde, posiblemente, han
de surgir los elementos de convicción que tiendan a acreditar o desacreditar los
hechos que se invocan.

- Recepción de la prueba: A las partes les incumbe la elección de los medios de

prueba de los que han de valerse en el proceso; al juez, en cambio, le incumbe
admitir o no admitir los medios de prueba por ellas ofrecidos. La admisión es el
acto procesal por el cual el juez accede a que un medio de prueba determinado
ingrese al proceso como posible elemento de convicción, ordenando agregarlo o
practicarlo según el caso. A los fines de la admisión de las pruebas, el juez se
limita a ejercer un control solamente formal de la prueba ofrecida por las partes,
que se circunscribe a la oportunidad del ofrecimiento (es decir, que haya sido
ofrecida en término, conforme a la legislación procesal. Ej., rechazará la prueba
testimonial que no haya sido ofrecida dentro de los diez primeros días del término
de prueba, si se trata de un juicio ordinario) y a la observancia de los requisitos
formales exigidos por la ley para cada medio de prueba, a los fines de su

188
introducción en el proceso, por ejemplo, que se hayan determinado los puntos de
pericia junto con el ofrecimiento de ese medio de prueba (Art. 260 CPCCBA.) Esto
es, en materia civil el juez no puede rechazar la prueba por considerarla
impertinente o irrelevante y en consecuencia “únicamente en la sentencia podrá el
Tribunal pronunciarse sobre la pertinencia de los hechos alegados o de la prueba
solicitada”, según lo preceptúa el Art. 199 CPCCba. El mismo artículo, en su
segunda parte, aclara que en ningún caso el tribunal negará la apertura a prueba
ni el despacho de diligencias probatorias, salvo que estuviesen prohibidas por la
ley (Ej. Art. 309 del CPCCba., que contiene limitaciones sobre testigos parientes),
fueren manifiestamente inadmisibles (por ej., no ofrecer prueba junto con la
demanda en el juicio abreviado y pretender hacerlo después) o imposibles de
producir (se ofrece la declaración testimonial de una persona fallecida).
Finalmente, el Tribunal dictará un decreto o proveído admitiendo la prueba, si se
cumplen las condiciones analizadas o rechazándola en su caso y en el cual fijará
las audiencias a los fines de recepcionar las declaraciones testimoniales ofrecidas,
la absolución de posiciones, el sorteo de peritos, ordenará librar los oficios
requeridos, etc. En contraposición a este sistema que impera en la legislación
provincial de córdoba y que podríamos tipificar como de “libertad probatoria”, en el
procedimiento nacional y en lo que a la admisión se refiere, rige un sistema de
precalificación discrecional de prueba, en tanto y en cuanto el juez ante su
ofrecimiento, puede rechazar aquella que considere “manifiestamente
improcedente, superflua o meramente dilatoria” (Art. 364 segunda parte CPCN) -
Diligenciamiento de la prueba: Una vez ofrecida la prueba, y admitida por el
tribunal, se inicia este momento. El diligenciamiento de una prueba, consiste en el
conjunto de actos procesales que es necesario cumplir para introducir a la causa
los distintos elementos de prueba que tiendan a acreditar la veracidad o falta de
veracidad de las afirmaciones de hechos que interesa a un proceso. Comprende
este momento, la actividad que realizan todos los sujetos del proceso a los fines
de producir la prueba ofrecida, como la confección de las cédulas de notificación
para la comunicación a las partes y para la citación de los testigos, la confección
de los oficios en la prueba informática, el sorteo de los peritos, etc.

- Introducción definitiva: Finalmente, ocurre cuando la prueba oportunamente

ofrecida, admitida y diligenciada, se agrega, se incorpora a la causa, por ejemplo,
la declaración del testigo, el dictamen pericial y de esta manera el elemento
probatorio queda incorporado al proceso. Es en este momento cuando, en forma
indiscutible, opera el principio procesal de gran trascendencia, el de adquisición o
comunidad de la prueba, en virtud del cual la misma no pertenece a quien la
aporta y una vez introducida legalmente al proceso, debe tenerse en cuenta para
determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte
en beneficio de quien la propuso o de la parte contraria, que bien puede invocarla.

189
- Momento Valorativo, que constituye el segundo momento del procedimiento
probatorio, de carácter eminentemente intelectual y a su vez se manifiesta en dos
momentos consecutivos y precisos:

El primero, que corresponde a las partes: esta valoración se materializa en los

alegatos, como paso anterior al momento decisorio. En éstos las partes hacen
mérito de la prueba rendida valiéndose, para ello, de argumentaciones favorables
a sus pretensiones o defensas, con la finalidad de convencer al tribunal y obtener
finalmente una decisión que satisfaga sus intereses. Dicha valoración consiste no
sólo en destacar el éxito de su resultado probatorio, sino también la deficiencia o
ineficacia de la prueba de la contraria.

El segundo momento, consiste en la intervención del juez o tribunal, que está

limitada a la recepción de los alegatos y una vez agregados al expediente, queda
la causa en estado de dictar sentencia; correspondiendo ahora al juez analizar los
elementos de convicción incorporados al proceso, para fundar su decisión,
conforme al último paso o momento del procedimiento que es la valoración de la
prueba.

Verdad jurídica objetiva

Todo proceso judicial percibe como finalidad específica inmediata la fijación de los
hechos fundamentadores de las partes mediante la búsqueda y adquisición de la
verdad. Se trata de confirmar o desechar el acontecimiento histórico sobre el cual
ha de fundamentarse la solución que corresponde dar a la res iudicanda. El objeto
del proceso consiste en una conceptualización factico-jurídica que se afirma con
los introductivos de las partes para fundamentar las respectivas pretensiones.las
afirmaciones de hechos deben ser probadas positiva o negativamente, su
encuadramiento en las normas jurídicas debe encontrarse mediante la
confrontación de la materialidad fijada con el supuesto de hecho normativamente
descripto. Por ambos mecanismos se llega a la certeza jurídica.

Valoración de la prueba

Es una actividad procesal del juez consiste en una operación mental que tiene por
fin conocer el merito o valor de convicción que pueda deducirse del contenido de
la prueba.

Se trata de examen crítico de todos los elementos de prueba legalmente

establecido introducidos al proceso, que determinan la convicción , positiva o

190
negativa del juez , respecto de los hechos que se fundan las afirmaciones,
pretensiones o resistencias hechas valer en juicio.

Establecer esa prueba cumple o no con el fin procesal al que estaba destinado:

Convencer al juez respecto de la veracidad o falta de veracidad de las

afirmaciones que sustentan la plataforma fáctica del proceso.

Sistema de valoración

En la doctrina clásica, se han destacado tres sistemas de valoración de la prueba:

1) Sistema de prueba o tarifa legal: también llamado de la prueba

tasada, tuvo destaca importancia en el derecho germánico y consiste
en que el valor de la prueba esta predeterminado por la ley; es esta
la que le señala por anticipado al juez, el grado de eficacia que debe
atribuirle a determinado elemento probatorio, por lo tanto, el juzgador
se encuentra obligado a valorar las pruebas de acuerdo a los
extremos o pautas predeterminadas por el legislador en la norma
jurídica.

Este sistema impide al juez hacer uso de sus facultades de razonamiento,

autonomizando su función al no permitirle formarse un criterio propio.

El sistema ha sido abandonado por las legislaciones modernas.

2) Sistema de libre apreciación o íntima convicción: implica el

otorgamiento de facultades discrecionales al juzgador, quien aprecia
la prueba libremente, sin estar atado a criterios legalmente
preestablecidos.

Es propio de los jurados populares, del sistema sajón; el juez para obtener su
intima convicción se vale de otros estados emocionales, de sus conocimientos
personales, además de los razonamientos lógicos de la experiencia.

3) Sana crítica racional: esta fórmula envuelve un sistema lógico de

valoración de prueba, ocupando un lugar intermedio entre los
extremos analizados precedentemente. Fue receptado en la
legislación española el siglo pasado, y especialmente en la ley de
Enjuiciamiento Civil de 1885, la que en su art. 317 expresamente lo
consagraba.

En él, el juez valora a prueba sin sujeción a criterios legalmente establecidos,

pero, a diferencia del anterior, sin la interferencia de factores emocionales,
DEBIENDO FUNDAMENTAR SU DECIOSIÓN.

191
Como señala Couture, las reglas de la sana crítica racional son “las reglas del
correcto entendimiento humano”. La sana crítica es la unión de la lógica, la
experiencia y la psicología.

En cuanto a la primera, y refiriéndonos a la lógica formal, juega un papel

trascendental, a través de los principios lógicos supremos que actúan como
controles racionales en la decisión judicial, y que conforme a la concepción clásica
son:

Principio de identidad: cuando en un juicio el concepto-sujeto es idéntico total o

parcialmente al concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero.

Principio de contradicción: dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no

pueden ambos ser verdaderos

Principio de tercero excluido: dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no

pueden ambos ser falsos (uno de ellos es verdadero y ningún otro es posible).

Principio de razón suficiente: todo juicio para ser realmente verdadero, necesita
tener una razón suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con
pretensión de verdad.

En el sistema procesal argentino, rige este método de valoración y nuestro

ordenamiento provincial en el art. 327 segunda parte, en un sentido muy similar al
386 del CPCN, prescribe: “Salvo disposición legal en contrario, los tribunales
formaran su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la
sana critica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de
todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y
decisivas para el fallo de la causa.”

Carga de la prueba en el proceso civil, laboral y familiar

Responde a la pregunta de quién debe probar? se trata de determinar, cuál de los

sujetos que actúan en el proceso debe producir la prueba materia del debate, o
sea, la distribución del onus probando.

En el proceso civil, eminentemente dispositivo, son reglas para que las partes
produzcan la prueba de los hechos, con la finalidad de demostrar la verdad de sus
respectivas proposiciones. Carga de la prueba significa entonces, una conducta
impuesta a uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos
por ellos alegados.

192
 La carga de la prueba (onus probando) constituye pues como toda carga
procesal, un imperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo; quien omite
probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de
sanción alguna, quedando expuesto a la perspectiva de una sentencia
desfavorable.

En otro aspecto, también es una regla para el juzgador o regla de juicio, en cuanto
implica cómo debe resolver cuando no existe la prueba de los hechos sobre los
cuales debe basar su decisión.

La ley procesal debe distinguir anticipadamente entre las partes la fatiga

probatoria, determinando las circunstancias que el actor y el demandado deben
acreditar, según las proposiciones formuladas por ellos en el juicio.

Concepción clásica

Las reglas sobre la carga de la prueba son aquellas que tienen por objeto
determinar cómo debe distribuirse, entre las partes, la actividad consistente en
probar los hechos controvertidos que son materia de litigio. Mantiene aún su
vigencia, con algunas modificaciones, aunque existen situaciones complejas,
donde el problema de determinar quién debe probar se hace de muy difícil
solución. Trataremos de establecer, en síntesis, las cargas o responsabilidades de
cada uno para lograr zanjar dicha dificultad.

Generalmente, se puede analizar la existencia de tres clases de hechos; los

constitutivos, los impeditivos y los extintivos, que funcionan de la siguiente manera
en el tema que nos ocupa:

● Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos de

su pretensión, atribuyéndosele el carácter constitutivo al
hecho específico del que surge, en forma inmediata, el efecto
jurídico pretendido. Así por ej., en un contrato de compra
venta, el actor deberá probar la existencia de dicho contrato,
como asimismo, las demás circunstancias que lo tipifican, por
ej.: cosa vendida, precio, etc.

● En cuanto a los hechos impeditivos, como regla le

corresponde su prueba al demandado. Siguiendo el ejemplo
anterior, podemos decir que son hechos impeditivos la
existencia de un vicio en el consentimiento o la incapacidad
de los contratantes, correspondiendo la prueba de su
existencia a quien los invoca como fundamento de su
defensa. De la misma manera, corresponderá al demandado

193
 probar la existencia de los hechos extintivos, que en relación
al supuesto citado, será, por ej: el pago del precio o cualquier
otro medio extintivo de las obligaciones (art. 724 del C. Civil).

Si bien generalmente estos hechos deben ser probados por el demandado,

existen supuestos en que los hechos impeditivos y extintivos deberán ser
probados por el actor, cuando constituyeren el fundamento de su pretensión, pues
existen situaciones en las que un hecho impeditivo o extintivo funda una demanda;
en tal caso, el actor deberá probar el hecho que impidió la constitución de una
relación jurídica o que la extinguió, como sucede cuando se solicita la nulidad de
un acto jurídico, correspondiéndole al actor la prueba del error, dolo, violencia o
cualquier vicio de la voluntad en que funda la demanda. Como consecuencia de lo
expresado, podemos concluir que, tal como lo sostiene la doctrina, cada parte
soportará la carga de la prueba respecto de los hechos a los que atribuye la
producción del efecto jurídico que pretende (Palacio).

La legislación procesal civil de la provincia de Córdoba (ley 8465) no incluye

normas generales que fijen pautas de distribución de la responsabilidad
probatoria, con excepción del art. 548 C.P.C.Cba., referido al juicio ejecutivo:
corresponderá al demandado la prueba de los hechos en que funde las
excepciones. En cambio, el art. 377 del C.P.C.N. expresa que “cada una de las
partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare
como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.

Reformulación

Modernamente, se ha ido desarrollando en la doctrina y jurisprudencia, un

movimiento de cambio que tiende a atenuar en el proceso civil su marcado perfil
dispositivo, por otro de tipo publicístico o inquisitivo que otorga al juez un rol más
activo o protagónico en el proceso.

Se hace necesario, como consecuencia de ello, adaptar las tradicionales reglas

de distribución de la carga probatoria que expresáramos precedentemente, a las
necesidades que impone esta nueva tendencia. De esta manera surge lo que se
ha dado en llamar “teoría de la carga probatoria dinámica”, cuya regla de
distribución, básicamente, puede ser expresada de la siguiente manera: “la carga
de acreditar determinado hecho, debe recaer sobre el litigante que se encuentre
en mejores condiciones de producirla”. Es decir, se atenúa el rigorismo de los
principios llamados clásicos y encuentra su máxima expresión en aquellos
supuestos donde la prueba, o parte de ella, resulta inaccesible a una de las partes
–supongamos al actor- (por ej., los casos de mala praxis médica, simulación, etc.)
En estos casos, se impone la carga probatoria, a quien se encuentre en mejores

194
condiciones de probar; todo ello en virtud de los principios de la lógica, justicia,
igualdad de partes antes la ley y solidaridad.

Además, es necesario que concurra otra circunstancia determinante: que la parte

se encuentre en reales posibilidades de probar, ya que de lo contrario, atribuir
responsabilidad de prueba a quien no tiene esa posibilidad, carecería de todo
sentido.

Adviértase también, que no debe confundirse este sistema con el de la inversión

de la carga de la prueba, aunque presenta ciertas similitudes. En el último de los
nombrados, esa inversión proviene de la ley (art. 39 del C.P. Laboral de Cba. –Ley
Prov. Nº 7987-, art. 509 inc. 2 C.P.C.Cba.), pero en el sistema de la reformulación,
se trata de un sistema que, circunstancialmente, permite que esa responsabilidad
probatoria sea atribuida a una u otra parte; tal como ya lo hemos señalado.

Sin discutir la justicia del sistema, el problema se presenta porque en la

actualidad no existe en nuestra legislación procesal, normas precisa que den
seguridad jurídica al justiciable en este sentido, y que determinen cómo y cuándo
el juzgador ha de atribuir esa responsabilidad probatoria a una de las partes en un
caso concreto. Responsabilidad probatoria en el proceso penal

En nuestro sistema penal, las doctrinas precedentemente enunciadas resultan

inaplicables por cuanto: El estado de inocencia impide que se obligue al imputado
a aportar prueba acerca de aquella y mucho menos sobre su culpabilidad. No
tiene el deber de probar nada.

- Nuestro sistema reposa en el carácter público del interés represivo, por lo que la
obligación de investigar la verdad y de aportar en consecuencia las pruebas
necesarias, incumbe al estado a través de sus órganos predispuestos, sin que la
actividad probatoria y el objeto de la prueba puedan encontrar límites derivados de
la conducta de las partes. La responsabilidad que nace para el Ministerio Público
por imperio de la ley 8123 durante la etapa del juicio, por la cual el ofrecimiento de
prueba es de su exclusiva competencia, no pudiéndola suplir el tribunal de oficio,
no responde a la teoría de la carga probatoria pues el fiscal, objetivamente, está
obligado a efectuar dicho ofrecimiento, de la misma forma que el juez está
obligado a juzgar. La actividad probatoria en el proceso penal no es una simple
verificación, desde que ésta presupone una afirmación previa, y lo que se
pretende es reconstruir objetiva, imparcial, histórica y libremente el hecho
hipotético que supone delito.

195
Sub eje temático 6: actos resolutorios- La impugnación procesal- Medidas
cautelares

ACTOS RESOLUTORIOS – LA IMPUGNACIÓN PROCESAL – MEDIDAS

CAUTELARES

Sentencia. Definición, clasificación, formalidades, principio de congruencia.

SENTENCIA CONCEPTO: Para Clariá, SENTENCIA en sentido estricto, es la

resolución jurisdiccional que pone fin al proceso de conocimiento normalmente
desarrollado, decidiendo sobre el fundamento de las pretensiones hechas valer
por las partes, sin perjuicio del tratamiento de cuestiones previas que no pudieron
ser resultas como artículos de especial pronunciamiento.

Alsina dice que para que haya sentencia es necesario que el acto revista ciertos
caracteres:

1) Debe ser de un juez cuya jurisdicción emane de la ley, por eso las
resoluciones de los árbitros no se llaman sentencias, sino laudos.

2) Debe referirse a un caso concreto controvertido, los jueces no hacen

declaraciones abstractas, y en los juicios de jurisdicción voluntaria no
resuelven, sino que interponen su autoridad para la eficacia del acto.

3) La controversia debe ser judicial, de ahí que la determinación del precio por
un tercero en la compraventa, no constituye una sentencia.

La sentencia es el acto por el cual el Estado resuelve con carácter definitivo una
controversia entre las partes. Para ello está investido de COSA JUZGADA Y
FUERZA EJECUTORIA. Tiene el carácter de cosa juzgada porque la cuestión
decidida no puede ser discutida nuevamente a través de otro juicio, y el carácter
de fuerza ejecutoria, se da a los fines de poder lograr el cumplimiento de la
sentencia.

Por medio de la sentencia, la voluntad abstracta de la ley se hace real y opera en

concreto. El juez es la voz del estado, que dice la justicia en el caso particular. La
sentencia es el juicio y como tal, un acto de inteligencia y voluntad.

CLASIFICACIÓN: TENIENDO EN CUENTA LA NATURALEZA DE LA

PRETENSIÓN SE DISTINGUEN, 1) SENTENCIAS DE CONOCIMIENTO Y DE
EJECUCIÓN.

196
 A) Las de CONOCIMIENTO, a su vez comprenden tres tipos de sentencias
distintos: DECLARATIVAS, CONSTITUTIVAS, Y DE CONDENA.

-SENTENCIAS DECLARATIVAS: Son aquellas que eliminan la falta de certeza

acerca de la existencia, eficacia, modalidad, o interpretación o estado jurídico.
Dentro de este tipo encontramos las que declaran la NULIDAD o la SIMULASIÓN
de un acto jurídico, la falsedad de un documento, el alcance de una cláusula
contractual, la adquisición de la propiedad por prescripción.

-SENTENCIAS CONSTITUTIVAS: Estas sentencias, crean un estado jurídico

nuevo, ya sea haciendo cesar el existente, modificándolo o extinguiéndolo por
otro. Ejemplos de esta categoría son, las sentencias de divorcio, separación de
bienes, adopción etc.

-SENTENCIAS DE CONDENA: Estas establecen el cumplimiento de una

prestación, ya sea de dar, hacer, o no hacer. A través de ellas, se impone al
obligado cumplir una determinada prestación, consistentemente en realizar
determinado acto o abstenerse de hacerlo.

b- SENTENCIAS EJECUTIVAS O DE EJECUCIÓN: Establecen el

cumplimiento de una condena o las que ordenan la efectivización de un
título ejecutivo que trae aparejada la ejecución. Son propias del
procedimiento de ejecución de sentencia y de los juicios ejecutivos.

2) SEGÚN EL ÉXITO OBTENIDO: ESTIMATORIAS O DESESTIMATORIAS

Se tiene en cuenta el resultado obtenido en el proceso respecto de la pretensión

principal. ESTIMATORIAS son aquellas que satisfacen la pretensión del actor y
DESESTIMATORIAS las que lo deniegan.

3) SEGÚN ADMITAN RECURSOS O NO EN CONTRA DE ELLAS: FIRMES Y

NO FIRMES.

Se hace hincapié en la admisión o no de la interposición de recurso en contra de

la sentencia. Las sentencias FIRMES no los admiten, y las NO FIRMES pueden
ser impugnadas.

4) SEGÚN LA INSTANCIA EN QUE SE DICTA: PRIMERA INSTANCIA,

SEGUNDA INSTANCIA, ULTERIOR INSTANCIA.

Esta clasificación toma en cuenta el grado jurisdiccional en que se dictan, por

cuanto los ordenamientos procesales rodean de distintos recaudos y
solemnidades para dicho acto, según sea la instancia en que se dicten.

197
 5) SEGÚN LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA: FUERZA DE COSA
JUZGADA FORMAL O COSA JUZGADA MATERIAL.

Pueden clasificarse en aquellas susceptibles de adquirir fuerza de cosa juzgada

formal o cosa juzgada material. Ejemplo de la primera, se encuentran las recaídas
en el juicio ejecutivo, y de las segundas, las dictadas en juicio ordinario, en un
procedimiento civil.

FUNDAMENTACIÓN: El artículo 326 C.P.C , expresa que “ toda decisión definitiva

deberá tener fundamentación lógica y legal, bajo pena de nulidad”. Este artículo
incorpora el requisito constitucional que le impone a los tribunales el art 155 de la
constitución provincial de resolver las causas con fundamentación lógica y legal.

La fundamentación de la sentencia es la justificación de la parte dispositiva, a

través de la cual el juez trata de demostrar que la decisión del caso se ajusta a
derecho.

Fundar es justificar, es apoyar una cosa con motivo y razones eficaces.

La fundamentación aparecerá estructurada como una concatenación de puntos

decisivos, justificados todos y cada uno de ellos con argumentos de forma lógica,
que presentan la decisión final de la sentencia como el resultado de un
razonamiento ordenado tendiente a demostrar su validez.

Para que la fundamentación sea válida, es indispensable que sea:

A) Expresa: el juez tiene el deber de consignar las razones que lo deciden,

expresando sus propios argumentos con relación al caso juzgado.

B) Clara: El pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible

y examinable y no dejar lugar a dudas sobre las ideas que expresa.
Para ello, debe utilizar un lenguaje llano.

C) Completa: Debe abarcar los hechos y el derecho. Respecto de los

hechos, el juez en primer lugar, fija los hechos, dando las razones que
llevan a una conclusión afirmativa o negativa sobre la existencia de esos
hechos de la vida a la cual las partes le han atribuido relevancia jurídica.

Para ello, confronta los hechos con la prueba. Emplea las pruebas incorporadas al
proceso, mencionándolas y sometiéndolas a valoración crítica. El juez sólo analiza
los hechos alegados por las partes, y sólo la prueba rendida en autos. El art. 327
C.P.C. estable “ No tendrá el deber de expresar en la sentencia la valoración de
todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y
decisivas para el fallo de la causa”.

198
La sentencia deberá fundarse en el texto expreso de la ley, y a falta de éste en los
principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defectos
de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso.

El juez debe justificar en el texto de la ley la conclusión jurídica. Se deben

mencionar los artículos de la ley que se aplica y que justifica la decisión.

d) Legítima: Debe estar basada en pruebas legales y válidas.

e) Lógica: El juez debe observar en la sentencia las reglas del recto entendimiento
humano que presiden la elaboración racional de los pensamientos. Al respecto el
art. 327 del C.P.C. establece “ salvo disposición legal en contrario los tribunales
formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la
sana crítica racional”.

Esta regla nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que
aconsejan la recta razón y la lógica, vale decir, el criterio racional puesto en
ejercicio, ya que en la estructura esencial del fallo, deben respetarse tanto los
principios fundamentales del ordenamiento lógico, las leyes de la coherencia y la
derivación, como las reglas empíricas de la experiencia, el sentido común y la
psicología, todos ellos considerados como instrumentos del intelecto humano que
permiten la aproximación a la certeza.

Conclusión: el juez debe partir de los hechos estableciendo cuáles son

conducentes, cuáles han sido reconocidos y cuáles resultan probados mediante el
conocimiento y la meritación de la prueba. En la comprobación y en la calificación
de los hechos, no intervienen solamente deducciones lógicas, sino también juicios
de valor del propio juez. Luego de la fijación de los hechos, el sentenciante aplica
el derecho.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: El tribunal al resolver la cuestión sometida a

decisión, debe hacerlo de acuerdo al imperativo de congruencia, que es “ El
principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que
deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas
por las partes ( en lo civil, laboral y contencioso administrativo) o de los cargos o
imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o
por instancia del Ministerio Público o del denunciante o querellante (en el proceso
penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las
pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas,
a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”.

199
La congruencia se cumple en la medida en que la sentencia o resolución judicial
se pronuncie en relación a lo que ha sido objeto de pretensión y resistencia a ésta.
En otras palabras, sólo es congruente el fallo que se expide de conformidad a la
pretensión del actor y la defensa esgrimida por el demandado, o a la acusación si
se trata de un proceso penal, o a los escritos presentados por las partes con
motivo de algún incidente suscitado durante durante el decurso del proceso.

La cosa juzgada. Clases

Palacio la define como la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los efectos

de la sentencia definitiva cuando contra ella no procede ningún recurso ordinario o
extraordinario susceptible de modificarla, o ha sido consentida por las partes. No
es un efecto de la sentencia sino la irrevocabilidad de los efectos de aquélla o de
cualquier resolución jurisdiccional que ha quedado firme.

Clases

Cosa juzgada en sentido formal: se configura cuando a pesar de ser firme e

irrevocable la sentencia dentro del proceso en el cual se dictó, sin embargo la
causa allí resuelta puede ser nuevamente discutida en un proceso ulterior. Es
decir, carece del atributo de indiscutibilidad. Tal es el caso de la sentencia dictada
en un juicio ejecutivo que, sin embargo, y a pesar de que se proceda a la
ejecución ordenada en ella, permite que la causa sea discutida por vía ordinaria.
Esto ocurre porque en el juicio ejecutivo no se permite discutir la causa de la
obligación y por ende, se trata de cuestiones no resueltas que ameritan la
sustanciación de otro proceso. La doctrina entiende que no estamos ante una
autoridad de cosa juzgada.

Cosa juzgada material o sustancial: se trata de aquella sentencia que ha quedado

firme, es irrevocable y no admite discusión posterior por la misma causa; no se
puede ir más allá, no admite supuesto contrario alguno; en consecuencia, es un
presupuesto de la conclusión que torna vano todo logicismo que intente
desconocerla.

La impugnación procesal. Definiciones, fundamentos, efectos

El instiuto denominado “impugnación”, es definido por Couture como el poder y

actividad de atacar, tachar o refutar un acto del proceso judicial (por ejemplo: un
documento, una declaración testimonial, un dictamen de peritos, un proceso, etc.)
con el fin de obtener su revocación o invalidación. Dentro del concepto de
impugnación, que constituye el género están comprendidos como especies: los
recursos (como el de apelación, casación, directo), los incidentes de reposición y
aclaratoria, el incidente de nulidad (art. 76 y ss. del C.P.C.Cba.); la acción de

200
revisión, denominada incorrectamente por l art. 395 del CPC como ”recurso” y las
excepciones o defensas que puede ejercer el demandado. Desde un punto de
vista didáctico, el análisis de la impugnación procesal debe dar respuesta a estas
preguntas: Quién impugna? Qué se impugna? Cómo se impugna? Cómo se
tramita la impugnación? Desde un punto de vista subjetivo y a los fines de
responder a la primer pregunta, se puede conceptualizar a la impugnación
procesal como la facultad que la ley confiere a las partes, y excepcionalmente a
los terceros interesados, para obtener por el mismo juez u otro superior, la
invalidación del acto procesal irregularmente cumplido, o la revocación,
modificación o sustitución de la resolución jurisdiccional injusta. El requisito
indispensable para la procedencia de la impugnación es la existencia del “agravio”
o “gravámen”. Entendiéndose por agravio la injusticia, la ofensa, el perjuicio
material o moral que ocasiona al impugnante el acto atacado. Así como el interés
es la medida de la acción, el agravio es la medida de la impugnación. En materia
de recursos, el agravio está representado por el rechazo total o parcial de las
pretensiones hechas valer en el proceso por el recurrente. Al respecto, el primer
párrafo del art. 354 C.P.C.Cba., dispone que sólo podrá recurrir la parte que
tuviere un interés directo. Este interés directo es el “agravio” o “gravamen” antes
referenciado, es decir, aquél que se tiene con respecto a la resolución que se
considera injusta o ilegal. Así por ejemplo, una de las partes no podrá agraviarse
de la sentencia que acogió su pretensión porque ésta se fundó en una doctrina
distinta a la que ella sustentó en el proceso, o porque, por ejemplo la sentencia
acogió una sola de las tres causales de divorcio en que se fundó la pretensión
contenida en la demanda.

Fundamentos

Motivos o causales de impugnabilidad: alude a la pregunta ¿qué se impugna? . La

impugnación en general y el recurso en particular, procuran eliminar errores o
vicios inherentes a ciertos actos procesales. El error en materia procesal, visto
desde el punto de vista de la función del juez, puede afectar un doble orden de
intereses: o es un error en la apreciación de la norma jurídica aplicable al caso, o
es un error en la tramitación del proceso. En el primer caso, el error consiste en la
aplicación de la norma jurídica y entonces afecta la justicia de la sentencia, “error
in indicando”.

En el segundo, el error consiste en el apartamiento o quebrantamiento de las

formas procesales establecidas, y entonces afecta la validez de la sentencia, la
validez formal de la misma: “error in procedendo” En el primer caso, los errores de
la justicia de la sentencia se remedian mediante los medios impugnativos cuyo
arquetipo es el recurso de apelación, por ej: sentencia injusta porque no aplicó
bien la ley que resuelve la cuestión (art. 1109 por ej); en el segundo, no se trata de

201
reparar una injusticia, sino de mantener las formalidades legales, establecidas
como garantía del justiciable (por ejemplo, la defensa en juicio), y la impugnación
típica es la nulidad (mediante incidente, recurso o acción impugnativa), la cual
privando la eficacia del acto, restablece la imperatividad formal del proceso.

En síntesis, mediante el poder de impugnación se procura que los actos

procesales (resoluciones judiciales, actos de partes y de terceros intervinientes en
el proceso) sean justos, como condición indispensable para obtener la paz social,
pero además de justos, que los mismos respeten las disposiciones establecidas
por las leyes de procedimiento, como medio de salvaguardar en última instancia,
los derechos y garantías constitucionales (derecho al debido proceso adjetivo,
derecho de defensa en juicio, derecho al juez natural, derecho a la “nulla poena
sine previa lege”) Es decir, que los actos procesales vistos en su faz dinámica
deben respetar os principios técnicos jurídicos por los cuales se orientan en el
proceso moderno, pero además de ello, se requiere que el acto procesal sea
“justo” en cuanto a su conformidad con las reglas éticojurídicas por las cuales se
determina la licitud o ilicitud de la conducta humana, con el fin último de proveer a
una mayor tranquilidad del orden establecido.

El acto impugnativo: La tercera de las preguntas planteadas: Cómo se impugna?,

requiere analizar la facultad de impugnar que se traduce en una actividad que ha
de desarrollar el impugnante, dentro del tiempo hábil establecido en la ley procesal
para evitar que se produzca el efecto preclusivo, y con ello, la caducidad de esa
facultad. El acto impugnativo, siguiendo a Zinny, consta de dos partes, que pueden
o no cumplirse simultáneamente, según sea la previsión legal.

La primera es la manifestación de voluntad de impugnar, que se exterioriza en la

concreta interposición de la impugnación (por ej: la interposición del recurse de
apelación); la segunda, es la expresión de los agravios, es decir, la indicación de
las razones por las cuales el agraviado considera afectado o perjudicado su
derecho con el acto procesal impugnado. La expresión de agravios consiste en el
desarrollo de una línea argumental con la que el impugnante intenta demostrar
mediante una crítica concreta, precisa y circunstanciada, la existencia del error o
vicio que imputa al acto procesal atacado, en virtud del cual sufre el agravio que
expresa, proponiendo además, el impugnante, fundadamente la solución que
estima correcta.

Admisibilidad: La impugnación, como toda actividad de las partes, para ser eficaz
requiere de una actuación del tribunal, que se conoce con el nombre de juicio de
admisibilidad. Una vez interpuesta la impugnación, el tribunal que dictó el
pronunciamiento cuestionado deberá resolver sobre su admisión, para conceder o
denegar dicha impugnación.

202
Las condiciones que debe cumplir el acto impugnativo par que no sea declarado
inadmisible son las expresamente previstas por la ley, a más de las que surjan de
los principios generales: resolución recurrible (impugnación objetiva), tener el
recurrente legitimación (impugnación subjetiva, por ejemplo: ser parte o tercer
afectado), regularidad y completividad del acto (formalidad, como en el recurso de
reposición que debe fundarse en el mismo acto que se interpone), cumplimiento
en el plazo fijado (oportunidad). Esas condiciones de admisibilidad varían de un
medio impugnativo a otro.

El juicio de admisibilidad no es definitivo cuando se trata de un recurso en el

sentido estricto (que tiene efecto devolutivo), pues aunque el tribunal “a quo” o
inferior haya concedido el recurso, el tribunal “ad quem” o superior podrá
denegarlo con el argumento de que el recurso no debió ser admitido. En este
sentido el segundo párrafo del art. 355 del C.P.C.Cba. establece que “si el recurso
hubiera sido erróneamente concedido, el superior así lo declarará sin pronunciarse
sobre el fondo”

Efectos

El estudio de los efectos de las impugnaciones en general y de los recursos en

particular, significa analizar las consecuencias inmediatas de la instancia
impugnativa o recursiva. Debemos tener en cuenta que los efectos que
desarrollaremos tienen cada uno de ellos su efecto opuesto, pudiendo en muchos
casos aplicarse uno de los efectos a la regla y el otro a las excepciones cuando
ambos funcionan para el mismo medio o vía impugnativa, como ej: el recurso de
apelación tiene por regla efecto suspensivo o excepcionalmente no suspensivo
(art. 558 del CPCCba), o ese recuso tiene por regla tramitación inmediata (art 368
y ss del mismo cuerpo adjetivo) y como excepción el carácter diferido.

Efecto devolutivo o no devolutivo

Se entiende por efecto devolutivo la remisión del fallo apelado al superior que
está llamado, en el orden de la ley, a conocer de él. No hay propiamente
devolución, sino envío para el reexamen. La jurisdicción se desplaza del juez
recurrido al juez que debe intervenir en la instancia superior. Digamos que sobre el
fundamento del recurso debe escrutar y expedirse, por regla general, un órgano
jurisdiccional distinto y de mayor jerarquía (tribunal de alzada o ad quem) que el
que dictó la resolución impugnada (a quo). Es el denominado efecto devolutivo.
Este efecto es típico de los recursos propiamente dichos y conlleva el efecto
suspensivo. Cuando adolece de este efecto devolutivo, más que recurso es un
incidente.

Efecto suspensivo o no suspensivo

203
Consiste en la paralización provisional de las consecuencias del acto atacado una
vez interpuesta la impugnación de que se trata y hasta tanto la misma sea
resuelta. Para evitar que la posible injusticia de la resolución recurrida se
comience a consolidar durante el trámite del recurso, se dispone, de ordinario, que
se suspenda la ejecución de lo resuelto por el pronunciamiento recurrido, durante
el plazo acordado para impugnar, y si esto ocurre, también durante el tiempo de
sustanciación del recurso. Lo que se suspende con la interposición de la
impugnación no es el desarrollo del proceso, sino lo que ha dispuesto la resolución
impugnada. Como lo adelantamos más arriba, un mismo recurso puede tener por
regla el efecto suspensivo, pero también a veces y a modo de excepción ser no
suspensivo. Por ej., una excepción al efecto suspensivo del recurso reapelación,
se encuentra en el proceso por alimentos y litis expensas, donde se procura
proteger al beneficiado de esas prestaciones.

Medios Impugnativos: Incidente, recurso y acción. Clasificación. Vías recursivas

ordinarias y extraordinarias. Acción impugnativa.

El poder de impugnación puede ponerse en práctica a través de diversas vías o

medios procesales, que se denominan “vías impugnativas”. Ellas son:

El incidente impugnativo: el de reposición, aclaratoria, incidente de nulidad,

implican por regla, la no devolución a otro tribunal de superior jerarquía,
procurándose por vía del incidente, que el mismo tribunal de la resolución
impugnada o del acto defectuoso, la revoque o anule por “contrario imperio”, o
corrija algún error material, aclare un concepto oscuro o supla una omisión (en el
caso de la aclaratoria: art. 336 del CPCCba.), o declare la nulidad de un acto
procesal defectuoso (en el caso del incidente de nulidad art. 76 y ss del CPCCba)
El incidente impugnativo y el recurso tienen en común que se interponen contra
resoluciones no firmes, impidiendo que adquieran fuerza de cosa juzgada, pero se
diferencian por su objeto, ya que mientras el incidente puede deducirse contra un
acto procesal (por ej., contra una notificación defectuosa) o contra un
procedimiento; el recurso, en cambio, sólo puede tener por objeto decisiones
judiciales y mediante él se procura que un tribunal de superior jerarquía al que
dictó la resolución cuestionada controle la legalidad y justicia del mismo.

El recurso:

En sentido estricto, implica devolución, y por regla tiene efecto suspensivo. Con la
admisibilidad del recurso se abre la competencia funcional por grado del tribunal
superior. Procede contra las resoluciones judiciales (sentencias, autos o decretos)
y persigue la revocación, modificación, sustitución o invalidación de la resolución

204
impugnada. Los medios recursivos son la apelación, casación, la
inconstitucionalidad y el directo.

Demanda o acción impugnativa: Importa el ejercicio del poder de acción procesal

cuyo contenido es una pretensión invalidatoria contra la cosa juzgada írrita
fundada en los motivos previstos por la ley (art. 395 del CPCCba) que se interpone
y tramita ante el Tribunal Superior (art. 397 CPCCba). Clariá Olmedo opina que la
acción impugnativa, además de atacar una sentencia que ha pasado en autoridad
de cosa juzgada (revisión), también puede dirigirse contra la ilegitimidad de una
decisión dictada por la Administración Pública, que ha quedado firme luego de
haberse agotado la vía administrativa, que es lo que se conoce como demanda
contencioso administrativa.

Recursos y Acción Impugnativa:

RECURSO DE REPOSICIÓN: artículo 358 y siguientes.
Artículo 358. - El recurso de reposición procederá contra los decretos o
autos dictadossin sustanciación, traigan o no gravamen irreparable, a fin que el
tribunal que los hayadictado, cualesquiera fuere su grado, los revoque por
contrario imperio.

Trámite.
Artículo 359. - El recurso deberá interponerse dentro de los tres días
siguientes al de lanotificación de la providencia y el tribunal dictará la resolución
previo traslado por igualplazo.Cuando la procedencia o improcedencia del recurso
fuese manifiesta, el tribunalpodrá resolverlo sin sustanciación, mediante simple
providencia fundada.
Contra las resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia el
recurso seinterpondrá, tramitará y resolverá en el mismo acto.
Cuando la resolución dependiera de hechos controvertidos, excepcionalmente
eltribunal abrirá previamente a prueba por un plazo que no excederá de diez días.

Artículo 360. - El recurso de reposición suspende los efectos de la resolución

recurrida,salvo cuando el recurso de apelación subsidiario que fuere procedente no
tenga efectosuspensivo.

En síntesis:
El recurso de Reposición, permite al tribunal enmendar sus propioserrores.
Procederá contra los decretos o autos dictados sin sustanciación, traigan o
noaparejado gravamen irreparable, a fin de que el tribunal que los haya dictado
losrevoque por contrario imperio. Se interpone fundado dentro de los 3 días.
(Sinsustanciación es sin traslado previo).

205
 Reposición con apelación en subsidio: el agraviado pretende que el
juez revoquepor contrario imperio, pero que en caso de que ello no suceda,
conceda la apelaciónpara que el tema sea reexaminado por la cámara.
También puede el agraviado interponer solo reposición: está renunciando
a lasegunda instancia. Confía que esta no será necesaria.
Y como ultima alternativa, puede el agraviado, interponer apelación
directa: cuandoentienda que la reposición será una pérdida de tiempo, porque el
juez va a insistir consu postura. Entonces apela directamente para que la cámara
resuelva.

RECURSO DE APELACIÓN Y NULIDAD: artículos 361 y 362.

EL RECURSO DE APELACIÓN: tiene por objeto obtener del órgano
jerárquicosuperior, la revocación o modificación de una resolución que causa un
agravio y quefue dictada por el juez de primera instancia.

Procedencia:
Artículo 361. - El recurso de apelación, salvo disposiciones en contrario,
procederásolamente respecto de:
1. Las sentencias.
2. Los autos.
3. Las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser
reparado por lasentencia.

Artículo 362. El recurso de apelación comprende los vicios de nulidad de

lasresoluciones por violación de las formas y solemnidades que prescriben las
leyes.
Declarada la nulidad, la Cámara resolverá el fondo de la cuestión litigiosa.
El recurso debe interponerse por escrito, ante el mismo juez que dictó el
acto que seimpugna y se puede hacer por diligencia, el plazo para interponer el
mismo es de 5días de la notificación de la sentencia.
Una vez interpuesto el juez verifica que se haya interpuesto en termino y
que laresolución es apelable, y concede la admisión del recurso por ante la cámara
deapelación.
El recurso es concedido generalmente con efecto suspensivo, a menos que
la leydisponga lo contrario, y lo que puede disponer, es que sea sin efecto
suspensivo, loque significa que puede tener efecto devolutivo ya que el juez,
opone al efectosuspensivo, el efecto devolutivo., cuando se dice que es devolutivo,
significa que no sesuspende las actuaciones principales, tramitándoselo por cuenta
separada.Si el decreto o auto de que se trate no hubiese sido sustanciado, el
recurso deapelación, puede interponerse en forma subsidiaria con el recurso de
reposición.

RECURSO DE CASACIÓN: artículo 383 y siguientes.

206
 El objeto del recuso de casación, es atacar las sentencia contradictorias, en
los casosen que la ley considere expresamente o que los intereses de las partes no
esténgarantizados, con la decisión de los tribunales inferiores.

Artículo 383. - Procedencia. El recurso de casación procederá por los

siguientesmotivos:
1. Que la decisión se hubiere dictado violando los principios de congruencia
o defundamentación lógica y legal, o que se hubiere dictado con violación
de las formas ysolemnidades prescriptas para el procedimiento o la
sentencia. No procederá si elrecurrente hubiere concurrido a producirla,
aceptado los actos nulos, o que éstos, noobstante la irregularidad, hubieren
logrado la finalidad a que estaban destinados; o noresultare afectada la
defensa en juicio.
2. Que se hubiere violado la cosa juzgada.
3. Que el fallo se funde en una interpretación de la ley que sea contraria a
la hecha,dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida, por el
propio tribunal de lacausa, por el Tribunal Superior de Justicia, un Tribunal
de Apelación en lo Civil yComercial, u otro Tribunal de Apelación o de
instancia única de esta Provincia. Si elfallo contradictorio proviniere de otra
sala del Tribunal Superior de Justicia, o de unTribunal de otro fuero, el
Tribunal de Casación se integrará con la Sala Civil y con lasala que
corresponda del Tribunal Superior de Justicia.
4. Que el fallo contraríe la última interpretación de la ley hecha por el
Tribunal Superiorde Justicia en ocasión de un recurso fundado en el inciso
precedente.

Artículo 384. - Resoluciones recurribles. El recurso de casación podrá

interponersecontra las sentencias definitivas, los autos que pongan fin al proceso,
hagan imposiblesu continuación o causen un gravamen irreparable, dictados por la
Cámara.
También procederá, en los supuestos previstos en los incisos 3) y 4) del
Artículoanterior, aunque la resolución recurrida no fuera definitiva.
No se entenderá por sentencia definitiva la que se dicte en los juicios que,
después determinados, no obsten a la promoción de otros sobre el mismo objeto.

Tramite:
El recurso de casación se debe interponer por escrito dentro de los 15 días de
lanotificación de la sentencia, por ante el tribunal que hubiere dictado la resolución
quese ataca y bajo sanción de inadmisibilidad: debiendo contener:
- El motivo en que se funda y los argumentos que se sustentan cada motivo.
- La aplicación e interpretaron del derecho que se pretende.
- La constitución de un domicilio dentro del radio del tribunal.

Motivos de la casación:

207
 1. Por violación al principio de congruencia.
2. Violación al principio de fundamentación lógica y legal.
3. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento.
4. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para la sentencia.
5. Por violación de la cosa juzgada.
6. Por sentencias contradictorias, ante idénticas situaciones fácticas, que el
fallo que setrae a confrontación haya sido dictado dentro de los 5 años.
7. Por último, por apartamiento de la doctrina legal del superior tribunal.

Trámite:
El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5 días de
notificada.

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAL: artículo 391 y

siguientes.
El objeto de este recurso es atacar una sentencia definitiva, porque vulnera
unanorma de la Constitución Provincial.
El recurso de inconstitucionalidad procede por los siguientes motivos:

Artículo 391. - Procedencia. El recurso de inconstitucionalidad procederá

por lossiguientes motivos:
1. Cuando en el proceso se haya cuestionado la validez de una ley, decreto,
ordenanzao reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios a la Constitución.
2. Cuando en el proceso se haya puesto en cuestión la inteligencia de alguna
cláusulade la Constitución y la decisión haya sido contraria a la validez del título,
derecho,garantía o exención que sea materia del caso y que se funde en esa
cláusula.
Artículo 392. - Resoluciones recurribles. El recurso de
inconstitucionalidad procederácontra las resoluciones de la Cámara a que hace
referencia el primer párrafo delArtículo 384 con lalimitación establecida en la
última parte del mismo artículo.El Artículo 384 se refiere al recurso de casación:
Artículo 384. –Resoluciones recurribles. El recurso de casación podrá
interponerse contra las sentencias definitivas,los autos que pongan fin al proceso,
hagan imposible su continuación o causen ungravamen irreparable, dictados por la
Cámara.
También procederá, en los supuestos previstos en los incisos 3) y 4) del
Artículoanterior, aunque la resolución recurrida no fuera definitiva.
No se entenderá por sentencia definitiva la que se dicte en los juicios que,
después determinados, no obsten a la promoción de otros sobre el mismo objeto.

Trámite:
Artículo 393. - El recurso se sustanciará por el trámite previsto para el de
casación.Cuando fuese concedido, se elevarán los autos al Tribunal Superior de
Justicia quienresolverá, previa vista al fiscal general por el plazo de diez días.

208
 Después se le da exactamente el mismo trámite que para el recurso de
casación.

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD NACIONAL: artículo 14, 15 y 16

de la ley
48.
El objeto de este recurso es atacar la sentencia definitiva, porque vulnera
una normade la Constitución Nacional.
Este recurso es excepcional porque saca una cuestión de su jurisdicción
natural parallevarla a resolver en otra.
De acuerdo a lo que dispone el artículo 14 de la ley 48, la corte suprema de
justicia dela nación, funciona como tribunal de casación, debiendo anular, resolver
sobre el fondode la cuestión o hacer cumplir el punto cuestionado.
Este recurso procede cuando se cuestiona la validez de un tratado, de una
ley delCongreso de la Nación o de una autoridad ejercida en nombre de la nación y
ladecisión sea contra su validez.

Trámite:
El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5 días de
notificada.
PROCEDIMIENTOS:
- ORDINARIOS (417)
- GENERALES (Art. 411 C.P.C.)
- ABREVIADOS (418)
- DECLARATIVOS (Art.409 C.P.C)
- ESPECIALES: (Art. 412 CPC) Para determinadas relaciones de derecho
- CONTENCIOSOS (Art. 408 CPC)
- GENERALES (Art.414, 526 y ss CPC)
- EJECUTIVOS (Art. 409 CPC)
- ESPECIALES (Art. 414, 801 ss CPC)

- Vías recursivas ordinarias y extraordinarias. Incidentes.

Procedencia. Vías complementarias: Aclaratoria e interpretación.
Queja.

El recurso:
Acto procesal por el cual, la parte que se considera agraviada por una
resolución judicial, pide su reforma o anulación, sea al mismo tribunal o a un
tribunal jerárquicamente superior.
ORDINARIOS: se conceden ante el mismo juez o ante el tribunal de apelación
para reparar todo tipo de omisión, error o vicios de procedimiento. Ej.: aclaratoria,
reposición o revocatoria, apelación, nulidad, y directo o de queja.
EXTRAORDINARIOS: Son modos particulares y limitados de impugnación, sólo
proceden ante motivos concretos y preestablecidos por la ley. Se conceden

209
respecto a cuestiones específicamente determinadas por la ley. En cuanto a los
efectos pueden ser:
- DEVOLUTIVO o NO DEVOLUTIVO
- SUSPENSIVO o NO SUSPENSIVO
- PERSONAL / EXTENSIVO o COMUNICANTE.
- INMEDIATO o DIFERIDO.

RECURSO DE ACLARATORIA: remedio procesal con que cuentan las partes para
peticionar que el mismo juez mediante su modificación parcial, adecue la res.
judicial a los hechos y al derecho aplicable.
RECURSO DE REPOSICION O REVOCATORIA: Tiene como finalidad que el
tribunal revoque, deje sin efecto, modifique o confirme una resolución. Evita los
gastos y demoras que supone la segunda instancia.
RECURSO DE APELACION: remedio procesal tendiente a obtener que un
tribunal jerárquicamente superior, revoque o modifique una resolución judicial que
se estima errónea.
RECURSO DE NULIDAD: se encuentra comprendido en la apelación. Procede
por defectos formales, y se tramita conjuntamente con la apelación.
RECURSO DE CASACION: Medio de impugnación de la sentencia con
particularidades especiales. Es un medio de impugnación por el cual una parte
postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que
la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley, o la anulación de la
sentencia y una nueva decisión. Es una vía extraordinaria que como regla solo
habilita el control de las cuestiones de derecho, y no las de hecho.
RECURSO DIRECTO O DE QUEJA: ha sido definido como la instancia que se
interpone cuando el juez deniega la admisión de un recurso ordinario, que procede
con arreglo a derecho.
RECURSO DE INSCONSTITUCIONALIDAD: remedio extraordinario de carácter
procesal instituido para mantener la supremacía de la constitución. El recurso de
inconstitucionalidad tutela para que se mantengan incólumes las garantías y los
principios rectores de la constitución, el recurso de casación tutela el control de
legalidad sobre las cuestiones de derecho y mantiene la uniformidad de la
jurisprudencia.

Vías recursivas extraordinarias

Casación

El recurso de casación es el medio de impugnación por el cual, por motivos de

derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los
errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando
la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una

210
nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio. Es un recurso extraordinario en
cuanto no implica, la posibilidad del examen y resolución ex novo de todos los
aspectos, sino que dicho examen se limita a las cuestiones nacidas de la
aplicación de la ley sustantiva o procesal y procede para corregir errores de
derecho que vicien la resolución impugnada. De dicho carácter extraordinario se
desprende también la imposibilidad de introducir en el procedimiento actos de
prueba. El art. 383 del CPCCba establece que el recurso de casación procederá
por los siguientes motivos:

-Que la decisión se hubiere dictado violando los principios de congruencia o de

fundamentación lógica y legal, o que se hubiere dictado con violación a las formas
y solemnidades y prescriptas para el procedimiento o la sentencia. No procederá
si el recurrente hubiere concurrido a producirla, aceptando los actos nulos, o que
éstos, no obstante la irregularidad hubieren logrado la finalidad a que estaban
destinados; o no resultare afecta la defensa en juicio.

Violación al principio de congruencia: el principio indica que debe existir una

correlación entre la pretensión y la decisión.

Falta de fundamentación lógica y legal: la sentencia debe ser necesariamente

fundada, pero esa fundamentación debe enmarcarse, además, dentro de las
reglas de la sana crítica racional. Este motivo conduce a considerar arbitraria a la
sentencia y, con ello, a abrir otra vía recursiva distinta de la casación –
inconstitucionalidad por arbitrariedad de la sentencia.

Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la

sentencia: se trata de todos aquellos actos cuya inobservancia está sancionada
con inadmisibilidad, caducidad, preclusión o nulidad.

-Que se hubiere violado la cosa juzgada.

-Que el fallo se funde en una interpretación de la ley que sea contraria a la hecha,
dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida, por el propio tribunal
de la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un tribunal de apelación en lo civil
y comercial, u otro tribunal de apelación o de instancia única de esta provincia. Si
el fallo contradictorio proviniere de otra sala del Tribunal Superior de Justicia, o de
un tribunal de otro fuero, el tribunal de casación se integrará con la Sala Civil y con
la sala que corresponda, del Tribunal Superior de Justicia.

-Que el fallo contraríe la última interpretación de la ley hecha por el Tribunal

Superior de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el inciso precedente.

Ahora bien, ¿qué resoluciones son recurribles por éste medio??? Las sentencias
definitivas Los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su continuación o
211
causen un gravamen irreparable, dictados por la cámara. Resoluciones no
definitivas, sólo por los motivos de los incisos 3 y 4 del art. 383 del CPCCba.

Incidentes: procedencia y clases

Las cuestiones incidentales son aquellas oposiciones de razones o argumentos

sobre un tema, es una propuesta para averiguar la verdad de algo controvertido.
Es toda cuestión o controversia conexa con la principal que va a ser resuelta en
forma autónoma.

Se diferencia de las cuestiones prejudiciales, en que estas últimas tienen que ser
incidentalmente resueltas por el mismo o por otro tribunal, a efectos de poder
tramitar o resolver en el orden civil o en el derecho penal la cuestión principal
sometida a juicio. Las cuestiones prejudiciales dan lugar a los incidentes de previo
y especial pronunciamiento y a las excepciones dilatorias y perentorias.

Según el art. 426 del CPCCba, “los incidentes son cuestiones que se suscitan
durante la tramitación de un pleito y que tienen alguna conexión con él. Se
sustancia por el trámite del juicio abreviado, si no tienen una tramitación especial.
Pueden plantearse antes, durante la tramitación del juicio a que se refieren, o
también en la etapa de ejecución de sentencia.

Desde el punto de vista de su regulación formal y de su tramitación, a los

incidentes se los distingue entre: Nominados e innominados: dependiendo si están
regulados en la ley procesal, con nombre determinado o si no tienen cabida
legalmente.

Autónomos o genéricos: según la ley procesal los considere o no en forma

específica: autónomos, es decir que son objeto de una regulación legal como por
ejemplo la recusación con causa. Genéricos, son las cuestiones que tiene relación
con el objeto principal del juicio pero que no se encuentran sometidos a un
procedimiento especial. Incidentes suspensivos: Son los que impidieren la
prosecución de la causa principal, se sustanciarán en la misma pieza de autos,
quedando entre tanto en suspenso el curso de aquella. El incidente impedirá la
prosecución de la causa, cuando es imposible de hecho o de derecho continuar
sustanciándola sin que aquél sea previamente resuelto. (art. 428 C.P.C.Cba)

Queja

Recurso instrumental que se interpone ante el órgano judicial competente superior

al que dictó la resolución que se impugna (recurso devolutivo). Normalmente
utilizado cuando se inadmite algún recurso (apelación, casación,infracción
procesal), testimonio pedido para interponer el de casación o cuando la resolución
dictada es inapelable.
212
Puede interponerse contra todos los autos no apelables del juez y contra las
resoluciones en que se denegare la admisión de un recurso de apelación. El
recurso de queja se producirá ante el tribunal superior competente respecto al que
dictó la resolución recurrida; dicho tribunal superior será el competente para
conocer y decidir del recurso de queja. Este se formalizará siempre en escrito,
autorizado con firma de letrado. Interpuesto el recurso, el tribunal ordenará al juez
que informe en el corto término que al efecto se señale. Recibido este informe, se
pasará al fiscal, si la causa fuese por delito en que tenga que intervenir, para que
emita dictamen por escrito en el término de tres días. A la vista del dictamen y del
informe del juez, el tribunal resolverá. Contra el auto resolutorio, y al igual que
contra los autos de los tribunales de lo criminal, podrá interponerse el recurso de
súplica ante el mismo que los hubiere dictado.

Medidas Cautelares

Definición, naturaleza, caracteres requisitos y efectos

En el ámbito civil han sido definidas como aquellas que tienden a impedir que el
derecho cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo
que transcurre entre demanda y sentencia. Con mayor amplitud de concepto se ha
señalado que son resoluciones jurisdiccionales provisionales, que se dictan in
audita parte (sin previo oir al afectado) o con trámite sumario o de conocimiento
limitado, con el fin de evitar el menoscabo inminente de derechos personales o
patrimoniales.

Expresa Palacio que proceso cautelar es aquel que tiende a impedir que el
derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro
proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la
iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Presupuestos de procedencia

La doctrina y la legislación reconocen tres supuestos o requisitos fundamentales

para la procedencia de estas medidas:

La verosimilitud del derecho invocado: no es preciso la demostración fehaciente y

contundente de la existencia real del derecho invocado, basta la posibilidad de que
este exista, dado que recién tras la sustanciación del proceso se lo podrá
establecer como una incontestable realidad.

En consecuencia no se requiere una prueba terminante y plena de aquél, por lo

que el procedimiento probatorio impuesto es meramente informativo y sin
intervención de la persona contra la cual se pide la medida. Señala Ferreira de la
Rua que en algunas oportunidades basta la enunciación clara, lógica y coherente
213
de la pretensión; en otras, es necesario además que se aporten ciertos elementos
probatorios indispensables para la admisión de la cautelar por el Tribunal.

El carácter de información que se requiere se pone de manifiesto en el art. 457

del C.P.C.Cba, el cual expresa que “cuando fueren necesarias las declaraciones
de testigos para obtener medidas cautelares, aquéllos podrán firmar el escrito en
que se solicitan, debiendo ratificarse por ante el tribunal, salvo que exista
certificación judicial o notarial de sus firmas”.

Temor fundado y peligro en la demora: la existencia de peligro fundamenta el

temor. Este peligro implica la posibilidad de que, en caso de no adoptarse la
medida, sobrevenga un perjuicio o daño irreparable pues se transformará en tardío
e ilusorio el eventual reconocimiento del derecho invocado. Destaca Palacio que el
riesgo reside en el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar y
existen circunstancias que permiten presumir su existencia, sin necesidad de que
la parte lo invoque. La doctrina considera que existe una necesaria vinculación
entre el peligro en la demora, como fundamento de las medidas precautorias, y la
solvencia de la parte contra quien se dirigen, de manera que, mientras menos sea
ésta, mayor será el peligro.

Contracautela: salvo en el caso de que se otorgue el beneficio de litigar sin gastos,

la contracautela constituye un presupuesto para la procedencia de la medida
cautelar, con el fin de asegurar o garantizar a la otra parte el resarcimiento de los
daños que aquella puede ocasionarle en la hipótesis de haber sido pedida
indebidamente. Advierte Palacio que en cierto modo se concreta la igualdad de
partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial qu
la caracteriza. Expresa Martínez Crespo que los jueces deben buscar un
verdadero equilibrio entre dos derechos legítimos: el del demandante de que se le
asegure el resultado de la acción que ha interpuesto y el no menos legítimo
derecho de defensa del demandado. Es dable señalar que quedan exentos de
este requisito, conforme al art. 460: la nación, la provincia, las municipalidades, los
entes oficiales autárquicos, y a quien litigue asistido por asesor legrado o con
beneficio de litigar sin gastos.

Verosimilitud del derecho: significa la aparente atendibilidad del derecho

o la acreditación de la probabilidad de su existencia.
Peligro en la demora: Quién solicita la protección debe acreditar también
el peligro en la demora. Esto último puede concretarse mediante una simple
manifestación ante el tribunal de “el estado de peligro en que se encuentra el
derecho principal.
La Contracautela: Se requiere con el fin de garantizar la igualdad entre
las partes. Se materializa con el otorgamiento de la caución real, personal o

214
juratoria que garantiza a la parte contraria el eventual resarcimiento por los daños
y perjuicios que la medida le pudiere ocasionar.

Caracteres:
La accesoriedad: significa que el proceso cautelar carece de autoridad ya
que esta al servicio de otro principal.
La provisoriedad: el mantenimiento de las medidas precautorias será
condicionado por la vigencia del trámite principal y si desaparece lo que le dio
origen, deben cesar también las que fueron ordenadas en base a ello.
La mutabilidad: pueden ser modificadas por pedido de cualquiera de las
partes, puede ser ordenado su levantamiento, su sustitución o su cambio a pedido
del deudor si este propone otra que estime mas conveniente y en tanto ello no
perjudique los intereses del acreedor.

Efectos

Medidas para asegurar bienes:

Tienden a asegurar la ejecución forzada: embargo preventivo, intervención

sustitutiva del embargo, secuestro e inhibición general. b- Tienden a mantener un
statu quo: prohibición de innovar y de contratar, anotación de litis e intervención de
mera vigilancia

Medidas para asegurar personas:

Para la guarda provisional de ellas b- Para la satisfacción de sus necesidades

urgentes. Las medidas cautelares tienen los efectos de la demanda, pero se
operará la caducidad si transcurren diez días sin tramitarse el procedimiento, o si
no se entabla aquélla en el mismo plazo luego de culminado. (art. 465 CPCCba)

Medidas cautelares en particular:

Embargo: afectación de un bien al resultado de un pleito, individualiza un bien y

limita las facultades de disposición y goce, para asegurar la eventual sentencia de
condena.

3 Clases de embargo: Preventivo, ejecutivo y ejecutorio.

Embargo Preventivo: el que se ordena en los procesos declarativos, mientras no

se ha dictado sentencia de condena. Requiere contracautela, cuando es solicitado

215
antes de la demanda, puede caducar. Es el que se traba antes de la iniciación del
juicio o durante el trámite del juicio ordinario o abreviado. Se halla autorizado para
asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o
cosas ciertas y determinadas, así como también de hacer o de no hacer. Para su
despacho, en nuestro sistema legal se requiere solamente el otorgamiento de
contracautela.

Cuando es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad y pesa sobre

el embargante la carga de entablar demanda en el término de 10 días; si así no lo
hace deberá responder por las costas y daños y perjuicios que hubiere
ocasionado.

En cuanto a los presupuesto de admisibilidad , no es necesario acreditar prima

facie, el derecho para trabar embargo preventivo, porque como dice la norma del
466 C.P.C.C solo basta que el interesado otorgue contracautela o caución
adecuada. Si bien la norma no exige acreditar verosimilitud del derecho, es
indispensable indicar al tribunal que es lo que debe el demandado en virtud de lo
cual se entabló o se entablara la correspondiente demanda.

Embargo Ejecutivo: se ordena de oficio, no requiere contracautela, no esta

afectado a la caducidad, porque siempre supone la promoción de una demanda
ejecutiva. Es el que se ordena juntamente con la demanda ejecutiva y que, como
se funda en un título que goza de presunción de autenticidad, no requiere
demostración de la verosimilitud del derecho y tampoco deberá prestarse fianza.

Embargo Ejecutorio: supone el dictado de una sentencia de condena. Es el

resultado de la conversión de alguno de los otros dos o el decretado directamente
de la sentencia, en cuyo caso no hace falta contracautela. Es el que se traba
después de la sentencia con miras a su ejecución.

Es minuciosa la regulación que contiene el CPCCba respecto a los dos primeros,

estableciendo modalidades del trámite y formas especiales de efectivización.

Si el objeto de la medida son bienes muebles, se oficiará al oficial de justicia para

que lleven adelante la medida, quien podrá usar la fuerza pública o allanar el
domicilio a los fines del cumplimiento de su cometido.

Inhibición general:

Artículo 481. - Inhibición general de bienes. En todos los casos en que habiendo
lugar a embargo, éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del
deudor o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse
contra aquél la inhibición general de disponer de sus bienes, la que se deberá

216
dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere
caución bastante.

El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del

deudor, así como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los
demás requisitos que impongan las leyes.

Anotación de la litis:

Artículo 482. - Anotación de litis. Procederá la anotación de litis cuando se

dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de
una inscripción en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando
la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se cancelará con la
terminación del juicio.

Intervención judicial:

artículo 475 y siguientes.

Específicamente dice el Artículo 476. - Interventor Recaudador. A pedido del

acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o de bienes susceptibles de
embargo o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor
recaudador y o decretarse embargo de sumas de dinero en efectivo o depositadas
en cualquiera de sus formas, si aquélla debiera recaer sobre bienes productores
de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la
parte embargada o sumas depositadas, sin injerencia alguna en la administración.

Prohibición de no innovar o medida de no innovar:

Artículo 483. - Prohibición de innovar. Podrá decretarse la prohibición de innovar

en toda clase de juicio, siempre que:

1. El derecho fuere verosímil.

2. Existiere el peligro de que si mantuviera o alterará en su caso, la situación de

hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su
ejecución en ineficaz o imposible.

3. La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida cautelar.

217
 Derecho constitucional

Hablar de “derecho constitucional” es tanto como hablar de “derecho de la

constitución”, con lo que aludimos a que la constitución tiene naturaleza jurídica. O
que es “derecho”. Y decir que es “derecho” equivale a afirmar que la constitución
manda, prohíbe, permite, obliga, vincula, tiene eso que se da en llamar fuerza
normativa, o vigor normativo. No son consejos, no son directivas. Son normas
jurídicas que describen lo que hay que hacer, lo que no se ha de hacer, lo que se
puede hacer. derecho de la constitución” hallamos derechos de las personas, de
los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuales como colectivos

218
y, fundamentalmente, del propio estado o, si se prefiere, de los órganos que
ejercen el poder del estado.

La Constitución

Es un texto de carácter jurídico-político fruto del poder constituyente que

fundamenta (según el normativismo) todo el ordenamiento, situándose en él como
norma que recoge, define y crea los poderes constituidos limitándolos al servicio
de la persona humana. Además, tendrá el carácter de norma suprema, de manera
que prevalecerá sobre cualquier otra que fuese posterior y contraria a ella
(jerarquía constitucional). Al decir de Kelsen, es la norma que da lógica a todo el
sistema. El derecho común surgirá de ella por mecanismos de derivación y
aplicación

Estructura Formal

Así, la estructura formal de un texto constitucional establecida por la doctrina sería

la siguiente:

Justificación del propio poder constituyente originario

Soberanía nacional.

Poderes constituidos.

Tabla de Derechos fundamentales. (parte dogmática)

(Cabe destacar que la doctrina anglosajona suele considerar a la tabla de

Derechos Fundamentales como anterior a los poderes constituidos.)

Estructura Constitucional

Por otro lado, la estructura material del texto constitucional sería la siguiente:

Preámbulo

Parte dogmática (garantías individuales).

Derechos fundamentales sustantivos.

219
Derechos fundamentales procesales.

Parte orgánica.

Creación de los poderes constituidos.

Creación del poder constituido constituyente

Clasificación de las constituciones

La clasificación de las constituciones abre un arco de numerosas categorías.

Ejemplificando, podemos citar:

a) constitución escrita o codificada en un texto único;

b) constitución dispersa, que puede constar de algunas normas escritas dispersas

y otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, o totalmente formada por
normas escritas dispersas;
c) constitución rígida, que para su reforma exige un procedimiento diferente al de
la legislación común

d) constitución flexible, que puede reformarse por el mismo procedimiento de la

legislación común; e) constitución pétrea, es la constitución codificada que no
puede reformarse, sea en algunos de sus contenidos, o en la totalidad de su
normativa; f) constitución pactada, cuando surge de un acuerdo o convenio;

g) constitución otorgada, cuando un órgano de poder la establece unilateralmente.

Las categorías de constitución formal y material ya fueron mencionadas
anteriormente.

La tipología de la constitución argentina —

Un somero examen de la tipología de la constitución argentina arroja el siguiente

resultado:

a) El texto originario, histórico y fundacional data de 1853, como producto de la

Convención Constituyente que ejerció el poder constituyente originario:

220
b) ese texto se completó en 1860, cuando también en ejercicio del mismo poder
constituyente originario se integró la provincia de Buenos Aires a las otras
provincias preexistentes;

c) la codificación articulada en la constitución de 1853-1860 planificó el régimen

político con pretensión de continuidad futura, y volcó a su contenido todo cuanto
hacían aconsejable los antecedentes que, al menos desde 1810 fueron perfilando
el estilo cultural de nuestra sociedad; esta génesis permite afirmar que la
constitución de 18531860 participa, en ese sentido, del tipo tradicional -
historicista, en cuanto plasmó y legitimó los caracteres fundamentales que se
habían venido alineando en la comunidad social preexistente;

d) hay suficiente base para sostener que, no por mera afición racionalista, sino
por la mencionada tradición histórica, la constitución hizo suyos cuatro contenidos
que cabe calificar como pétreos, en el sentido de que en tanto no se modifique la
estructura social subyacente que les dio apoyo, no deben suprimirse, aunque
pueden modificarse sin alterar su esencia; esos cuatro contenidos pétreos son:

1-la democracia como forma estatal basada en la dignidad de la persona humana,

y en el reconocimiento de su libertad y sus derechos;

2-) el federalismo como forma estatal de descentralización territorial del poder;

3) la república como forma de gobierno opuesta a la monárquica;

4) la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia Católica en

cuanto persona de derecho público,

La reforma constitucional de 1994, no obstante las numerosas enmiendas

introducidas al texto, ha mantenido fidelidad y congruencia con la constitución
originaria en su contenido esencial. Por ende, consideramos que subsiste, aunque
ampliado a tenor de nuevas valoraciones y pretensiones sociales, el eje vertebral
del primitivo sistema axiológico con sus principios, creencias, valores y derechos.
Al ritmo del tiempo histórico, hay derechos nuevos y contenidos nuevos en
derechos viejos, y hay un techo ideológico con añadiduras y actualizaciones que

221
dan fisonomía a un régimen de constitucionalismo social o, si se prefiere, a un
estilo de estado social y democrático de derecho.

En la constitución hay normas operativas que son autosuficientes y auto

aplicativas; y hay normas programáticas, que obligan a que se les dé desarrollo a
través de otras normas y políticas que deben completarlas para que funcionen
plenamente. Cuando los órganos de poder que tienen a su cargo ese deber de
desarrollar las normas programáticas no lo cumplen, incurren en violación de la
constitución por omisión, o sea, en omisión inconstitucional. En la medida de lo
posible, los jueces deben dar aplicación a las normas programáticas en los
procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir en sus sentencias aquellas
omisiones que son obstáculo para el desarrollo de la programaticidad. De ese
modo se recupera la supremacía de la constitución.

LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES

Las mutaciones constitucionales son cambios y transformaciones reales que se

producen en la constitución material sin que el texto de la constitución escrita o
formal se reforme o modifique. Cuando una de tales mutaciones implica
deformación u oposición respecto de las normas de la constitución formal, la tal
mutación es violatoria de la constitución y, por ende, inconstitucional.

El preámbulo de la constitución contiene y condensa las decisiones políticas

fundamentales. En él se comprimen las pautas del régimen, los fines y objetivos,
los valores y principios propugnados, el plan o programa del constituyente. El
preámbulo comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la constitución. Por
eso, hay que conferirle aplicación. Podemos desglosarlo así: - a) Cuando alude a
los "representantes del pueblo”, da a entender que el pueblo o la sociedad es el
titular del poder constituyente originario: - b) cuando añade “por voluntad y
elección de las provincias…” reconoce la preexistencia histórica de las provincias
que en 1853 y 1860 dieron origen a la constitución; c) cuando se refiere al
“cumplimiento de pactos preexistentes”, deja en claro que el poder constituyente
ejercido por el pueblo de las provincias en 1853 y 1860 ha tenido base contractual
o consensual en los instrumentos que fueron preparando, como antecedentes, la

222
formación y el nacimiento del estado federal argentino: d) cuando enuncia seis
fines que, a la vez, aparecen como bienes y valores, traza el lineamiento del
proyecto político; esos seis fines son: _ constituir la unión nacional; _ afianzar la
justicia: _ consolidar la paz interior; _ proveer a la defensa común; _ promover el
bienestar general; _ asegurar los beneficios de la libertad,

Todo lo que inicialmente había de hacerse de conformidad con los verbos y los
fines recién citados, persiste y se mantiene actualizado como propuesta que, día a
día, necesita y exige las respuestas que la circunstancia de cada tiempo y lugar
hacen necesarias para que el preámbulo se cumpla.

Poder Constituyente y Poderes Constituidos.

Esta distinción aparece con la Revolución Francesa. El Poder Constituyente opera

en un nivel superior, es el que sienta las bases de la Ley Suprema y, en
consecuencia, origina los Poderes Constituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial
Poder Constituyente

Definido por Linares Quintana, “la facultad soberana del pueblo a darse su
ordenamiento jurídico-político fundamental originario, por medio de una
Constitución y a revisar a ésta total o parcialmente cuando sea necesario”.

Clasificación:

*Poder Constituyente Originario es aquél que aparece en el primer momento en

que se sanciona la Constitución

*Poder Constituyente Derivado. es aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su

reforma.

Como vemos, esta clasificación está contemplada en la definición de Linares

Quintana.

223
Para no hacer caer de inconstitucional a la reforma de 1860, Bidart Campos
introduce una nueva clasificación dentro del concepto de poder constituyente
originario, “poder constituyente originario abierto o cerrado”.

Es “abierto cuando se ejercita a lo largo del tiempo (ejemplo de comienzo de 1810

hasta 1860). Es “cerrado” cuando en un solo acto constituyente se ejercita el
poder constituyente originario. Vanossi habla de “poder constituyente en forma
democrática y en forma autocrática”. Otra clasificación habla de “grados” de
ejercicio del poder constituyente para diferenciar al orden federal, del provincial y
municipal.

Esta dicotomía doctrinaria necesita algún retoque, porque también cabe reputar
poder constituyente originario al que se ejerce en un estado ya existente (o sea,
después de su etapa fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye
totalmente una constitución anterior con innovaciones fundamentales en su
contenido. Queda la duda de si una “reforma total” que no altera esa
sustancialidad de los contenidos vertebrales es o no una constitución nueva
emanada de poder constituyente originario. Diríamos que no, con lo que la
cuestión ha de atender más bien a la sustitución de los contenidos básicos que al
carácter de totalidad que pueda tener la innovación respecto del texto normativo
que se reemplaza.

Entendemos que el concepto de poder constituyente no puede limitarse al que

formalmente se ejercita para dictar una constitución escrita; si todo Estado tiene
constitución en sentido material (aunque acaso no la tenga escrita), tal
constitución material también es producto de un poder constituyente.

No obstante, la teoría del poder constituyente es casi tan reciente como las
constituciones escritas. Ello significa que se lo “vio” a través de su producto más
patente, que es la codificación constitucional.

El Poder Constituyente Originario que dio nacimiento y organización a nuestro

estado aparece en una fecha cierta: 1853. Todo el proceso genético que desde la
emancipación del Virreynato del Río de la Plata en 1810 prepara la formación

224
territorial y política de la República Argentina, alcanza culminación en la
constitución que establece el Congreso Constituyente reunido en Santa Fe.

Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue un poder
constituyente abierto. O sea, que su ejercicio no quedó agotado en 1853, sino que
abarcó un ciclo que se cerró en 1860. Decimos esto porque en 1860 se lleva a
cabo lo que se llama la “reforma de 1860”, con el objeto de que Buenos Aires
ingrese a la federación. El Pacto de San José de Flores da base a dicha reforma y
a la incorporación de Buenos Aires, que como provincia disidente no había
concurrido al acto constituyente de 1853.

El texto originario de la constitución de 1853 impedía su reforma hasta después de

diez años de jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una “reforma”
antes de ese plazo —en 1860—. Si esta “reforma” hubiera sido una enmienda en
ejercicio de poder constituyente derivado, habríamos de considerarla inválida e
inconstitucional, por haberse realizado temporalmente dentro de un plazo
prohibido por la constitución. Sin embargo, pese a su apariencia formal de
reforma, la revisión del año 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder
constituyente originario, que quedó abierto en 1853.

Y abierto en cuanto elementos geográficos, culturales, mesológicos, tradicionales,

históricos, etc., predeterminaban que la provincia de Buenos Aires debía ser parte
de nuestro estado federal, con lo que hasta lograrse su ingreso no podría
considerarse clausurado el poder constituyente originario o fundacional de la
República Argentina. El propio Informe de la comisión de Negocios
Constitucionales que elaboró el proyecto de constitución en el Congreso de Santa
Fe lo dejaba entrever al afirmar que “la comisión ha concebido su proyecto para
que ahora, y en cualquier tiempo, abrace y comprenda los catorce estados
argentinos”.

Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitución formal como “constitución

de 18531860”, y reconocerla como constitución histórica o fundacional.

225
Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e
históricamente, las condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que
fue ejercido llevaron a que las provincias históricamente preexistentes enviaran
representantes al Congreso de Santa Fe, en cumplimiento de pactos también
preexistentes —el último de los cuales, inmediatamente anterior, fue el de San
Nicolás de 1852—.

La fórmula del preámbulo remite a esta interpretación, dando por cierto que el
titular del poder constituyente que sancionó la constitución de 1853 es el pueblo.
Pero el pueblo “por voluntad y elección de las provincias”, con lo que a través de
las unidades políticas provinciales se expresa en acto y eficazmente la decisión
comunitaria de organizar al estado.

El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de

derecho positivo), porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva
superior o más alta. Pero tuvo en cuenta: a) los límites suprapositivos del valor
justicia (o derecho natural); b) los pactos preexistentes; c) la realidad social de
nuestro medio.

Incluir a los pactos preexistentes, tal como lo veníamos haciendo y como lo

mantenemos (sabiendo que el propio preámbulo afirma que la constitución se
dicta “en cumplimiento” de ellos), significa dar razón de que hay límites colaterales
también en el poder constituyente originario. Los pactos preexistentes tuvieron ese
carácter. No fueron una instancia superior o más alta, pero condicionaron
colateralmente al poder constituyente originario.

TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE

Es el pueblo. El fundamento de que la titularidad del poder constituyente

corresponde al pueblo constituye la base de la legitimidad democrática y del
Estado de derecho. No es la Nación la que se constituye sino su establecimiento
político.

El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad,

porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y

226
jurídica en el momento de crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de
la legitimidad en el uso del poder constituyente originario.

El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este principio definitorio

cuando incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo…”.

Sin embargo, esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo sólo
debe reconocerse “en potencia”, o sea, en el sentido de que no hay nadie (ni uno,
ni pocos, ni muchos) predeterminado o investido para ejercerlo; y no habiendo
tampoco una forma concreta predeterminada por Dios ni por la naturaleza para
constituir a cada estado, la decisión queda librada a la totalidad o conjunto de
hombres que componen la comunidad.

El ejercicio “en acto” de ese poder constituyente se radica “en razón de la eficacia”
en quienes, dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento dado,
de determinar con suficiente consenso social la estructura fundacional del estado y
de adoptar la decisión fundamental de conjunto.

Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello

significa que no tiene límites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no
hay ninguna instancia superior que lo condicione. Ahora bien, la ilimitación no
descarta: a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los
límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público —por
ej.: tratados—; c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus
ingredientes, que un método realista de elaboración debe tomar en cuenta para
organizar al estado.

El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte

claramente en las constituciones rígidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las
flexibles, que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento común viene a
revestir también carácter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la constitución
sólo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro.

En cuanto al poder constituyente derivado, cuya limitación siempre hemos

destacado, hay que añadir que un tipo de límite puede provenir asimismo de

227
tratados internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han
incorporado al derecho interno. Y ello aun cuando se hayan incorporado en un
nivel infraconstitucional, porque después de que un estado se hace parte en un
tratado no puede, ni siquiera mediante reforma de su constitución, incluir en ésta
ningún contenido ni ninguna norma que sean incompatibles con el tratado, o
violatorias de él.

LIMITES

En principio el “poder constituyente originario es ilimitado”. Por su parte Bidart

Campos establece ciertos límites:

A) Límites del valor justicia o derecho natural

B) ; B) Límites que puedan derivar del derecho internacional público (tratados);

C) C) El condicionamiento de la realidad social. Valores naturales y absolutos

como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia, etc., Vélez Sárfield
sostenía “Que estos derechos son superiores a toda Constitución, superiores a
toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan extensos que no pueden estar
escritos en la Constitución”. En cuanto al “poder constituyente derivado, es
esencialmente limitado”, porque tiene que cumplir con las prescripciones que
al respecto le ha fijado la propia Constitución sobre los órganos destinados a la
reforma.

LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO:

Razones de sus límites:

1. Porque para su reforma, la CN señala quien tiene competencia para

introducir modificaciones y que procedimiento debe seguirse.

2. Porque si hay tratados internacionales incorporados al ordenamiento

interno con anterioridad a la reforma, estos tratados a veces impiden que el

228
 derecho interno incluya ciertos contenidos incompatibles, por eje.
Establecer la pena de muerte.

LIMITES: derivados de la propia CN. Art. 31.

a) Los contenidos pétreos que no se pueden abolir.

b) Los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado su

necesidad.

c) Los que surgen del temario que el congreso le propone a la convención

constituyente para que introduzca o no la modificación.

d) El Quórum que precisa el congreso para declarar la necesidad de reforma.

e) El plazo para que trabaje la convención, si es que el congreso lo ha

estipulado al declarar necesaria la reforma.

LIMITES HETERONOMOS: Vienen desde afuera de la CN, propios del

Derecho Internacional, eje. Los tratados.

Entonces queda claro que: El poder constituyente derivado tiene límites, por dos
razones como mínimo:

a) porque para su reforma, la constitución señala quién tiene competencia para

introducir modificaciones y qué procedimiento debe seguirse

b) porque si hay tratados internacionales incorporados al ordenamiento interno

con anterioridad a la reforma, dichos tratados a veces impiden que posteriormente
el derecho interno incluya ciertos contenidos incompatibles (por ej., establecer la
pena de muerte).

El constitucionalismo moderno ha difundido el concepto de que el poder

constituyente es superior al poder constituido (del estado), con lo que se aporta,
un elemento a la teoría de la supremacía de la constitución. Ahora bien, hemos de

229
aclarar que si una constitución erige al derecho internacional como superior a ella,
o como investido de su misma jerarquía, el poder constituyente del que ha surgido
esa constitución suprema no la priva a ésta de la calidad de fuente primaria y
básica. Ello por cuanto ha sido ese poder constituyente el que, en esa
constitución, ha optado por conferir prelación al de El poder constituyente en el
derecho constitucional argentino 6. — Un somero recorrido histórico en tomo de
nuestro proceso constituyente admite situarlo en una fecha cierta: el año 1810, en
que la emancipación del Virreinato del Río de la Plata da inicio genético a la futura
formación territorial y política de la República Argentina, que culmina con la
constitución de 1853. En mirada también histórica, decimos que, como en 1853
quedó segregada la provincia de Buenos Aires, la predisposición geográfica y
cultural que exigía la integración en un solo estado de todas las provincias
preexistentes a la federación, da base para sostener que el ciclo de nuestro poder
constituyente originario iniciado en 1853 quedó abierto hasta la incorporación de
Buenos Aires en 1860, año en el que la llamada “reforma" constitucional no fue
ejercicio de poder constituyente derivado sino de poder constituyente originario.
Por ende, la prohibición del texto de 1853 que impedía su “reforma” hasta
transcurridos diez años no ha de ser aplicada para tildar de inconstitucional a los
agregados y enmiendas de 1860.

Mucho más tarde, a raíz de la reforma de 1994, y aunque la "letra” del art. 30 no
fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nuestra
constitución. Fundamentalmente, la afirmación de que esa rigidez se ha atenuado
no ha de llegar, a nuestro criterio, a aseverar que se ha trocado en flexibilidad.
Para mitigar -no para suprimir— la rigidez, cabe tomar en cuenta algunas cosas:
a) la reforma de 1994 incluyó varias cláusulas muy “abiertas” o incompletas que
deben ser "cerradas” mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir
-según algunas interpretaciones- que el congreso ahora "comparte” una dosis de
poder constituyente con el que ejerció la convención de 1994); b) los instrumentos
internacionales de derechos humanos que conforme al nuevo art. 75 inc. 22 tienen
la misma jerarquía de la constitución y que dan amplitud al plexo axiológico de
derechos no forman parte de la constitución ni están “dentro” de su articulado, sino

230
que componen, al mismo nivel del vértice constitucional, lo que se denomina el
bloque de constitucionalidad federal

ETAPAS LÍMITES DE LAS REFORMAS

El art. 30 consagra la rigidez a través de varias pautas.

a) En cuanto al procedimiento o mecanismo que debe seguirse para modificar el

texto constitucional, hay que distinguir dos etapas:

1-) en la primera, es el congreso el que toma la iniciativa para declarar que la

reforma es necesaria y, según sólida doctrina que ha de reputarse como
convertida en fuente de derecho espontáneo, debe puntualizar qué temas,
cuestiones o normas de la constitución incluye en el listado de reforma;

2) en la segunda etapa, es una convención convocada al efecto la que tiene a su

cargo decidir si, dentro del marco del listado antedicho, hace o no hace
enmiendas en las materias y los contenidos para las cuales se ha reunido; por
derecho espontáneo, la convención reformadora surge de la elección popular,
aunque la letra del art. 30 no lo especifica.

La declaración de la necesidad de reforma toma forma de ley, pero no es un acto

materialmente legislativo, sino pre-constituyente.

La convención reformadora no puede introducir enmiendas fuera del temario

concreto que ha fijado el congreso; todo exceso reformador queda incurso en
inconstitucionalidad. Si el congreso le ha dado plazo a la convención, ésta no
puede hacer reformas válidas después de vencido; si al declarar la necesidad de
reforma no ha establecido plazo, el congreso no lo puede fijar después.

b) En cuanto a la materia, damos por seguro -aunque nuestra opinión tiene

suscitados varios disensos y réplicas- que la constitución posee contenidos
pétreos que, si bien se pueden reformar, no se pueden abolir, suprimir ni sustituir
por otros opuestos. Tal petreidad o petrificación surge del carácter parcialmente
tradicional-historicista de nuestra constitución de 1853-1860, o sea, de todo lo que
hace parte de su contenido porque proviene, con suficiente legitimidad, de nuestro

231
proceso entre 1810 y 1853-1860. Esos contenidos mantienen su naturaleza
pétrea mientras la estructura social subyacente en la que hicieron base conserve
su fisonomía. Contamos cuatro: a) la forma federal del estado; b) la forma
republicana del gobierno; c) la democracia como forma de estado; d) la
confesionalidad del estado. Lo prohibido sería: reemplazar el federalismo por el
unitarismo, la república por la monarquía, la democracia por el totalitarismo, la
confesionalidad por la laicidad. Al día de hoy, el eje troncal de los contenidos
pétreos sigue apoyado en la fisonomía global de la sociedad argentina, de modo
que a criterio nuestro ninguno de ellos toleraría su eliminación y sustitución por los
opuestos.

Haciendo entonces una retrospección, decimos que los limites de nuestro poder
constituyente derivado son varios: a) los contenidos pétreos que no se pueden
abolir; b) los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado su
necesidad; c) los que surgen del temario que el congreso le propone a la
convención constituyente para que introduzca -o no- modificaciones; d) el quorum,
que precisa el congreso para declarar la necesidad de la reforma; c) el plazo para
que trabaje la convención, si es que el congreso lo ha estipulado al declarar
necesaria la reforma.

Estos límites derivan de la propia constitución, pero hay además límites

heterónomos, o sea, que vienen desde fuera de ella. Son los propios del derecho
internacional -por ej., tratados- cuando preexisten a la reforma. Así, desde que el
Pacto de San José de Costa Rica forma parte de nuestro ordenamiento a raíz de
su ratificación en 1984,su prohibición para que los estados que al tiempo de
hacerse parte en el tratado no tenían la pena de muerte queden impedidos de
adoptarla después, configura un límite: ninguna reforma constitucional podría
incluir la pena de muerte en la constitución, ni establecer el deber del congreso de
implantarla para determinados delitos.

La jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axioma de que la reforma

constitucional tipifica una cuestión política no judiciable, o sea, que no puede ser
objeto de revisión o control judicial. Sin embargo, después de la reforma de 1994,

232
un caso muy especial llevó a la Corte a declarar que era inconstitucional la nueva
norma que a los jueces designados antes con inamovilidad vitalicia les fijaba plazo
de desempeño solamente hasta cumplir 75 años (sentencia en el caso ‘”Fayt” del
año 1999). Esta sentencia viene a ser un aval a lo que significa un punto de vista
personal, conforme al cual todo aquél que de acuerdo a normas en vigor
anteriores a una reforma adquirió un derecho (por ej., a desempeñar una función
para la que se lo designó por nueve años), no puede ser privado de ese derecho
ni alterado en su goce por una reforma constitucional ulterior.

La reforma de 1994 y la previa declaración de su necesidad por el congreso

suscitó un amplio debate, acerca del cual diremos muy brevemente que: a)
cuando se

declara necesaria una reforma, el congreso que fija el temario puede señalar cuál
es la finalidad o el objetivo que toma en consideración para cada punto o artículo,
y la convención queda vinculada por tal finalidad; o sea, puede no hacer reforma,
pero si la hace no puede cambiar esa finalidad; b) es posible que asimismo el
congreso consigne que se habilita la reforma de tal punto o artículo, a condición de
que a la vez se modifique tal otro con el que tiene relación la finalidad perseguida;
c) no es posible -y deviene inconstitucional- que el congreso que establece el
temario sometido a reforma le derive a la convención una enmienda preelaborada
o cerrada, »o una normativa ya redactada en su formulación.

Una vez que la llamada “reforma" de 1860 es reputada como ejercicio del poder
constituyente originario que, en ciclo abierto, tuvo inicio en 1853, las reformas
habidas fueron las de 1866. 1898, 1957 y 1994. La de 1949 dejo un producto que
quedó sin efecto después de la Revolución Libertadora del año 1955 contra el
régimen peronista. La de 1972, en una época de facto, se autoatribuyó
transitoriedad y rigió solamente hasta el golpe de estado de 1970. La de 1957 tuvo
un vicio de origen, porque se efectuó en un período de facto y, por ende, no hubo
declaración del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la reforma, la que fue
sustituida por el poder ejecutivo de facto. La de 1994 tuvo prohibida por la ley
declarativa de la necesidad de reforma toda modificación en los 35 primeros

233
artículos de la constitución, cuyo texto hubo de mantenerse sin variantes, de
manera que las numerosas enmiendas que se introdujeron en 1994 quedaron
ceñidas a: a) los nuevos derechos y garantías que se numeraron desde el art. 36
al art. 43; b) la parte orgánica de la constitución.

El poder constituyente de las provincias

Las provincias son estados componentes de nuestra federación, y disponen de

poder constituyente para organizarse, dentro de los límites que impone la
constitución federal. El art. 5º es muy claro en este sentido: “cada provincia dictará
para sí una constitución…” “de acuerdo...", y “que asegure...”. Quiere decir que el
poder constituyente provincial, tanto el que se reputa originario como el derivado,
ofrece la curiosidad de subordinarse a una instancia superior que lo condiciona, y
que es la constitución federal -como ya lo acabamos de recordar-. Este límite no
es heterónomo porque no proviene de afuera: no es colateral ni externo. Sus
pautas quedan esbozadas así: a) las constituciones provinciales han de adecuarse
al sistema representativo republicano y a los principios, declaraciones y garantías
de la constitución federal; b) deben asegurar el régimen municipal, la
administración de justicia y la educación primaria, con más la obligación explícita
(en virtud del actual art. 123) de que los municipios sean autónomos en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero; c) tienen prohibido
invadir el área de las competencias federales.

A partir del año 1985, sin que se hubiera reformado la constitución federal, tomó
curso un ciclo de novísimo constitucionalismo provincial, cuya iniciativa tuvo origen
en las propias provincias. Después de reformada en 1994 la constitución federal,
muchas provincias también han realizado las suyas.

También a raíz de que la reforma de 1994 introdujo una nueva categoría de

autonomía local para la ciudad de Buenos Aires, se reunió en ésta un cuerpo con
calidad de “Estatuyente”, que dictó el llamado “Estatuto Organizativo”, al que
muchos confieren la naturaleza de una constitución. Derecho internacional, o por
instalarlo al mismo nivel suyo.

234
Resumiendo en cuanto a la reforma constitucional que es facultad establecida por
el poder constituyente derivado:

Está regulado en él. Art. 30 CN “La Constitución puede reformarse en todo o en

cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el
congreso con el voto de dos terceras partes, al menos de sus miembros; pero no
se efectuara sino por una convención convocada al efecto.

Las etapas son dos:

a) ETAPA PRECONSTITUYENTE.

- Necesidad de reforma debe ser declara por el congreso de la Nación,

con el voto de al menos de las dos terceras partes de sus miembros.

- Inicio: como toda ley puede iniciarse en cualquiera de las cámaras ya

sea diputados o senadores o bien por un proyecto de Poder Ejecutivo.

- Esta ley que declare la necesidad de reforma debe indicar en forma

expresa e inexcusable la mención de los artículos que se quieren
reformar; la forma que se elegirán los convencionales constituyentes, el
sistema electoral por el cual serán elegidos y la cantidad; lugar donde se
llevara a cabo la convención y el plazo en el que debe cumplir su
cometido y fondos de la convención.

B) ETAPA REFORMADORA PROPIAMENTE DICHA. La etapa de reforma

propiamente dicha está a cargo de la Convención Nacional Constituyente,
cuerpo colegiado especialmente electo por el pueblo que tiene a su cargo la
reforma del texto constitucional, según el límite material y temporal
impuesto por la ley declarativa

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

235
Su formulación y sus alcances

La CN es definida como Ley suprema o Súper ley, a la que debe adecuarse todo
el sistema jurídico del Estado. Este principio tiene su fundamento en la distinción
entre Poder Constituyente y Poder Constituido (Abate Sieyés). En efecto la Norma
Suprema emana del Poder Constituyente como manifestación soberana del
pueblo de dictarse su ordenamiento jurídico, político, institucional

Decir que la constitución tiene supremacía alcanza dos significados posibles:

a) con uno queremos afirmar que la constitución material es la base o el

fundamento que da efectividad y funcionamiento al orden jurídico político de un
estado;

b) con otro, adosado a la tipología de la constitución formal, se señala que por

estar revestida de super legalidad y supremacía, la constitución impone como
“deber-ser" que todo el mundo jurídico inferior a ella le sea congruente y
compatible, y no la viole ni le reste efectividad funcional y aplicativa.

Desde la supremacía de la constitución, el orden jurídico se escalona en planos de

gradación jerárquica: los hay subordinantes y subordinados, de modo que cuando
se disloca esa gradación se produce una inconstitucionalidad en los planos
inferiores que no compatibilizan con los superiores.

La supremacía de la constitución se liga con la distinción entre el poder

constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serle
infraconstitucional, no debe vulnerar a la constitución y debe darle cumplimiento.

Para defensa de la constitución suprema, hace falta que exista y funcione algún
sistema de control. El control constitucional sirve de garantía para declarar que las
normas y los actos violatorios de la constitución son inconstitucionales. El efecto
de tal declaración, según cómo sea el sistema de control, puede limitarse a
desaplicar la norma o el acto inconstitucionales en el caso donde así se declara y
dispone, o adquirir un efecto general que llegue hasta derogar la norma o el acto
inconstitucionales.

236
A la fecha, la doctrina de la supremacía de la constitución necesita asimilar
algunos reajustes que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el
derecho internacional y con el derecho de la integración supraestatal o
comunitaria, Son aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar
armoniosamente el derecho internacional y el derecho interno, especialmente en
el tema y la materia de los derechos humanos.

La reforma constitucional de 1994 ha conferido la misma jerarquía de la

constitución a algunos instrumentos internacionales de derechos humanos
(declaraciones, y tratados o pactos) en el art 75 inc. 22, y a los que no quedan
dotados de jerarquía constitucional los ha definido como superiores a las leyes.
Con tal supralegalidad queda investido el derecho de la integración y el derecho
comunitario derivado.

La supremacía y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional 7. —

Hemos de coordinar la supremacía de la constitución con la jerarquía
constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos previstos
en el recién citado art. 75 inc. 22. El texto respectivo que los menciona dice, a
continuación, que "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos”. ¿Qué quiere decir esto? A nuestro criterio interpretativo quiere
decir lo siguiente: a) si ningún artículo de la primera parte de la constitución queda
derogado por normas de uno o más instrumentos internacionales aludidos en el
art. 75 inc. 22, conviene añadir que ninguna norma de tales instrumentos es
inaplicable o queda descartada por algún artículo de la primera parte de la
constitución; sencillamente, unas normas y otras se suman, sin que, entre sí,
alguna sufra derogación o inaplicación por causa de otra; b) según la Corte
Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 inc. 22 implica que el constituyente
hizo un juicio de comparación y corroboración, que le dio como resultado la
afirmación de que las normas internacionales son compatibles con las de la
primera parte de la constitución; c) si luego se agrega que han de entenderse
como complementarias, hemos de dar por cierto que son y deben ser aplicables y

237
aplicadas porque, de no ser así, la complementariedad que la constitución les
adjudica no funcionaría ni tendría sentido alguno.

Pero más allá del arduo debate interpretativo que este párrafo tan inocuo ha
provocado, la referencia a la primera parte de la constitución no nos impide,
personalmente, aseverar que: a) los instrumentos internacionales de derechos
humanos con jerarquía constitucional no forman parte del texto de la constitución;
pero b) se sitúan a su mismo nivel, y en común con la constitución encabezan el
vértice del ordenamiento jurídico argentino; c) esto significa que, también en
paridad con la constitución, forman parte de lo que cabe denominar el “bloque de
constitucionalidad federal”

Como síntesis, olvidemos toda, alusión a la primera parte de la constitución, y

demos por verdad que todas las “partes” de la constitución (primera y segunda)
más los citados instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía
"constitucional, se integran y articulan en un sistema norMativo conjunto y común,

238
que tiene supremacía sobre todo el ordenamiento infraconstitucional.

EL CONTROL CONSTITUCIONAL

Cuando indagamos qué es lo que dentro del funcionamiento operativo del control
de constitucionalidad queda sometido a él, surge un listado de materias en el que
se incluye:

a) las constituciones provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;

239
b) las leyes;

c) los tratados internacionales que no tienen jerarquía constitucional;

d) los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido general;

e) los actos administrativos individuales;

f) las sentencias; g) la actividad de los particulares.

El control no funciona respecto de lo que se llama "cuestiones políticas no

judiciables” (por ej., los actos políticos y de gobierno). Como principio, tampoco se
controla si una reforma de la constitución es constitucional o inconstitucional (por
excepción, y en una situación muy particular, la Corte ejerció control sobre una
enmienda introducida al texto en 1994 que fijaba el cese de los jueces en sus
cargos al cumplir 75 años: lo hizo en el caso "Fayt”, fallado el 19 de agosto de
1999).

El control de las omisiones inconstitucionales que, como sabemos, se configuran

cuando no se hace algo que la constitución manda hacer, no funciona plenamente
en nuestro sistema; cuando ha operado positivamente en forma excepcional no
alcanzamos a considerar que tal modalidad de control se haya convertido en la
regla asumida por la jurisprudencia de la Corte.

Los sistemas y modalidades del control constitucional

. — Un esquema de los sistemas de control ofrece los siguientes agrupamientos:

a) En cuanto al órgano, hay:

1) control político, a cargo de un órgano político;

2) ) control jurisdiccional, a cargo del poder judicial, que puede ser:

 concentrado, si hay un órgano jurisdiccional único (por ej., un

tribunal o corte constitucional);

240
  difuso, sí todos los jueces y cualquiera tienen competencia para
ejercerlo (por ej., en Argentina y Estados Unidos);

 mixto, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces

comunes son competentes, cada cual según determinadas vías
procesales.

b) En cuanto a las vías procesales, hay:

1’) vía directa, de acción o de demanda, cuando el proceso judicial se

promueve para impugnar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un
acto.

2) vía indirecta, incidental o de excepción, cuando la cuestión de

constitucionalidad se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal no es
el control, sino otro diferente (por ej., un cobro de pesos, o un desalojo, y allí
hay que plantear la cuestión constitucional);

3) la elevación del caso constitucional que efectúa un juez que tiene a su

cargo un proceso, derivando la cuestión constitucional que surge en tal
proceso al órgano especializado y único (de jurisdicción concentrada) para que
resuelva dicha cuestión y, una vez resuelta, le devuelva el proceso al juez de
origen que debe sentenciar la causa.

c) Cuando preguntamos quién (o qué sujeto) puede promover el control

constitucional, encaramos un problema de legitimación procesal, ¿Quién inviste o
titulariza tal legitimación, como facultad de promover el control de la cuestión
constitucional?

Las respuestas son éstas:

1’) si en el sistema existe la acción popular, cualquier persona está legitimada;

2”) al margen de la acción popular, pueden estar legitimados: el ministerio público;

el defensor del pueblo; determinados órganos de poder a los que un sistema hace
competentes; determinadas asociaciones cuyo fin consiste en defender derechos
e intereses de personas o grupos; el propio juez de un proceso cuando por el

241
sistema debe elevar la causa a un tribunal de jurisdicción concentrada: y
finalmente

3"’) el justiciable que invoca la titularidad de un derecho o un interés porque alega

que sufren agravio a causa de una ley o un acto;

4””) un tercero que, sin investir un derecho o interés personales, se halla obligado
a cumplir una norma o un acto que causan perjuicio a personas relacionadas con
él (por ej., si el empleador tiene que retener una cuota sindical a un trabajador
suyo que no es afiliado al sindicato para el que debe retener la cuota).

c) Los efectos del control se agrupan en dos grandes rubros:

 cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad implica no

aplicar la norma al caso en que se dicta, el efecto se limita a las partes
intervinientes en ese proceso; o sea, es un efecto restringido o inter-
partes, que mantiene (fuera del caso) la vigencia general de la norma
declarada inconstitucional;

 cuando la sentencia invalida con alcance general la norma declarada

inconstitucional, el efecto se extiende más allá del caso; o sea, es
amplio, extra-partes, o erga-omnes; tal resultado admite producirse de
dos maneras: o por derogación directa y automática; o porque la
sentencia obligue al órgano emisor de la norma inconstitucional a
derogarla.

El sistema argentino de control constitucional. —

Un esbozo lineal del sistema de control en el orden federal argentino arroja el

siguiente resultado: a) El texto de la constitución no define ni articula al sistema:
tan solo a partir de la reforma de 1994 podemos encontrar, aisladamente, una
norma en el art. 43 (dedicada al amparo) que en su párrafo primero dice: “en el
caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el
acto u omisión lesiva”: b) En cuanto al órgano de control, el derecho federal
argentino ha seguido el modelo norteamericano de control jurisdiccional difuso,
con posibilidad de acceso final a la Corte Suprema por vía del recurso
242
extraordinario; c) La vía procesal habitual es la indirecta o incidental pero,
tomando en cuenta la jurisprudencia de la Corte, tal vía no es la única, pues en
torno del año 1985 la Corte comenzó progresivamente a afirmar que también hay
acciones directas de inconstitucionalidad, como el amparo, el habeas corpus, la
acción declarativa de certeza del art. 322 del código procesal civil y comercial; c’)
no obstante, nuestro sistema federal no contiene la acción declarativa de
inconstitucionalidad pura; d) El sujeto legitimado de primera categoría es el titular
actual de un derecho o un interés legítimo pero, fundamentalmente a partir de la
reforma de 1994, hay situaciones (por ej., en materia de derechos de incidencia
colectiva) que confieren legitimación al “afectado”, al defensor del pueblo, y a las
asociaciones que propenden a fines conexos con los derechos cuya protección se
demanda; no hay que olvidar que, para cumplir las funciones que el art. 120
adjudica al ministerio público, a éste se le debe reconocer también legitimación,
aun cuando explícitamente la constitución nada dice al respecto; e) El efecto de
las sentencias declarativas de inconstitucionalidad se limita al caso, o sea es inter-
partes, pero: e’) cuando la jurisprudencia de la Corte sienta pautas en la materia,
el resultado de sus sentencias suele generalizarse por reiteración, o por aplicación
que de ellas hacen los demás tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la
constitución es lo que la Corte dice que es); e") a la fecha registramos unas pocas
sentencias a las que la Corte les ha asignado un alcance aplicativo a personas
que, sin haber sido parte en el proceso donde se dictaron, se encuentran en la
misma situación. (En este sentido resolvió que todas las personas privadas de su
libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecimiento penitenciario de
detención; lo hizo en un proceso de amparo colectivo promovido por el Centro de
Estudios Legales y Sociales al que le reconoció legitimación para articular la
pretensión.)

15. — La mirada que puede recorrer el vasto campo del derecho público
provincial, así como de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, encuentra marcadas
diferencias con el orden federal, ya que hay normas locales que acogen acciones
de inconstitucionalidad (para el caso, con jurisdicción concentrada en el superior

243
tribunal), así como el efecto erga-omnes de las sentencias declarativas de
inconstitucionalidad.

CONDICIONAMIENTO DEL CONTROL. —

¿Qué hace falta para que un tribunal judicial se halle en condiciones de ejercer el
control constitucional?

a) En primer lugar, hace falta que haya una causa o proceso en el que se sitúe la
cuestión constitucional a decidir. Los jueces no actúan de oficio (o sea, por sí
mismos), porque su jurisdicción debe ser provocada a efectos de configurar la
causa judiciales.

b) En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimación procesal alegue

o articule la cuestión constitucional (pero en la actualidad la Corte ha dado un
sesgo favorable al control sin necesidad de que haya petitorio expreso de parte
interesada).

c) Los jueces no juzgan la oportunidad, el acierto, la conveniencia o la eficacia de

la ley. d) Tampoco resuelven cuestiones que, conforme a la jurisprudencia, se
enrolan en la categoría de las cuestiones políticas no judiciables. e) A la inversa, la
razonabilidad o arbitrariedad de una norma o un acto caen bajo la mirada del
tribunal que tiene a su cargo el control de constitucionalidad. f) La declaración de
inconstitucionalidad ha de reservarse para los casos en que sea imposible
compatibilizar una norma o un acto con la constitución; por eso, se dice que tal
declaración es la “última ratio” del orden jurídico. g) Los jueces no pueden
desaplicar una norma vigente si, para hacerlo, no declaran su inconstitucionalidad.
h) Como principio, el control no recae sobre el modo o procedimiento formal que
se ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgresión sea muy grave
y ostensible.

A criterio nuestro:

a) por ley es posible -y deseable- que se confiera efecto “erga-omnes” o

"extra-partes” (es decir, general) a las sentencias de la Corte que declaran
la inconstitucionalidad de normas generales
244
 b) ; b) son inconstitucionales las normas de cualquier tipo que, cualquiera sea
el motivo que invoquen, prohíben o inhiben en alguna clase de procesos el
control constitucional.

A la fecha hay que recordar que cuando se alega violación a derechos, libertades
y garantías del Pacto de San José de Costa Rica, es viable que después de agotar
las instancias judiciales en nuestra jurisdicción interna se lleve la queja o denuncia
a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que a su vez puede,
luego, valorar si el caso ha de ser elevado -o no- a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Esto es así porque la República Argentina ha acatado la
jurisdicción supraestatal al momento de ratificar, en 1984, el Pacto de Costa Rica

FORMAS DE ESTADO

Nuestro estado surgió en 1853-1860 como estado nuevo, constituido por las
provincias históricamente preexistentes que se organizaron en federación en
cumplimiento de pactos también preexistentes, según reza el preámbulo.

El art. 35 de la constitución consigna una diversidad de denominaciones o

nombres, entre los que el más atractivo y de mejor ancestro histórico es el de
“Provincias Unidas del Río de la Plata”. Sin embargo, del listado contenido en ese
art. 35 el uso actual ha dado curso a dos: Nación Argentina y República Argentina.

Los elementos del estado.

Los elementos que componen a nuestro estado son cuatro:

a) La población, como conjunto de personas que, en convivencia, componen

nuestra sociedad, formada por nacionales y por extranjeros: es posible
distinguir:

245
  la población integrada por “habitantes” con permanencia habitual y
estable, a la que cabe llamar “pueblo”; a”) la población integrada por
residentes sin habitualidad permanente;

 la población formada por transeúntes, que, no obstante, mientras se

hallan en territorio argentino titularizan derechos y obligaciones de
acuerdo con la constitución.

El vocablo “pueblo" se usa asimismo para denominar a la parte de la población

con derechos políticos; más concretamente, “pueblo" es acá el cuerpo electoral.
Rechazamos la supuesta sinonimia de pueblo y nación.

La nación como comunidad de personas que, en sentido sociológico, tienen una

misma nacionalidad (que no necesariamente coincide con la nacionalidad “política”
que adjudica el derecho positivo), no se organiza ni se transforma en estado. En
nuestra opinión, la nación no recibe organización política ni deviene estado. En el
vocabulario usado por el derecho constitucional argentino, y con base en el art. 35,
“Nación Argentina” es uno de los nombres oficiales del estado. Asimismo, se
emplea el término “Nación" como alusivo a la entidad política formada por las
provincias, para así denotar la dualidad federal de "estado federal” y “provincias”.

En nuestra vocabulario personal, en vez de “Nación Argentina”' debe decirse

República Argentina o Estado Argentino; y en vez de “Nación” como unidad
compuesta por provincias debe decirse “Estado federal”.

b) El segundo elemento del estado es el territorio como base física o espacio

geográfico, que se compone de:

 el suelo o superficie;

 el subsuelo;

 el espacio aéreo;

 un espacio marítimo a partir del litoral marítimo. Según la constitución,

el estado federal es el que “arregla” los límites internacionales y el que
“fija” los interprovinciales.

246
 Respecto del territorio, ha de distinguirse lo que es dominio y lo que es
jurisdicción, porque -por ejemplo- las provincias costeras poseen el dominio del
espacio marítimo como parte integrante de su territorio, pero el estado federal
tiene jurisdicción parcial en él para fines determinados por la constitución (así,
para el comercio interprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del
estado, para los juicios que según la norma del art. 116 son de competencia de los
tribunales federales).

c) El poder es el tercer elemento del estado, con el que la mayor parte de la

doctrina cierra la trilogía porque, a diferencia de nosotros, no agrega como cuarto
elemento al gobierno. El poder -que es poder político porque es del estado-
entraña una capacidad o potencia disponible para desarrollar la actividad
conducente al fin estatal de bien común público. Por eso, el poder en cuanto
potencia necesita ser puesto “en acto’’, o sea, tiene que ser impulsado y ejercido.
De ahí que haya que añadir como cuarto elemento al gobierno, porque el poder
sin gobierno es como un motor al que le falta quien lo accione.

d) El gobierno -que, valga repetir, no es lo mismo que el poder y no se confunde

con él- es el conjunto de personas que, como titulares del poder, y con calidad de
gobernantes, ejercen el poder del estado. Se los llama también operadores
constitucionales, y vienen diagramados como órganos que despliegan funciones.
La actividad del gobierno se imputa al estado en cuanto persona jurídica a la que
los órganos gubernamentales representan.

Cuando se habla de “división de poderes” hay que tener en claro que el poder es
uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las funciones y los órganos que,
clásicamente, forman una tríada: poder ejecutivo, poder legislativo, poder judicial.

En el nexo que vincula al gobierno con el poder se habla de una legitimidad “de
origen” y una legitimidad "de ejercicio", con la legitimidad de origen se alude al
título del gobernante, según haya accedido al poder de acuerdo a las normas o
reglas constitucionales o legales; por eso, a los gobernantes de facto (de hecho)
que no han llegado al poder según las vías o los procedimientos preestablecidos,
se les niega legitimidad de origen. La legitimidad de ejercicio se refiere al modo

247
como se ejerce el poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poder es
ejercido para el bien común público, y se pierde cuando hay apartamiento o
violación de ese fin.

El art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la interrupción por actos de

fuerza del orden institucional y del sistema democrático, así como la usurpación
que en consecuencia se haga de las funciones gubernamentales. Acá juega la
ausencia de legitimidad de origen. En el mismo art. 36 está previsto el derecho de
resistencia contra quienes ejercen los actos de fuerza a que acabamos de
referimos.

El poder que al organizarse jurídicamente no deriva la validez de su normación

positiva de una instancia más alta en cuanto orden superior, posee una cualidad
que se llama soberanía. La soberanía, entonces, es una cualidad del poder que,
según dijimos, carece de subordinación o dependencia para organizarse
jurídicamente. La soberanía no tiene titular, ni reside en el pueblo (lo que reside en
el pueblo es el poder constituyente originario). El estado es o no es soberano
según que su poder posea o no la aludida cualidad de soberanía.

Formas de estado y de Gobierno. —

Cuando atendemos a normas de la constitución como las de sus arts. 1º, 22, 39 y
40, encontramos formas de estado, formas de gobierno, y formas que se apodan
como semi directas. El federalismo es una forma de estado, y no de gobierno. La
república es una forma de gobierno. La democracia, que no viene definida en la
letra de la constitución, pero que integra su contenido, es una forma de estado.
Las dos formas semi directas que introdujo la reforma de 1994 son la iniciativa
legislativa popular y la consulta popular. Sobre el federalismo omitiremos ahora
todo desarrollo, porque será objeto del capítulo V.

La república es una forma organizativa del gobierno, a la que se tipifica con los
siguientes caracteres:

a) división de poderes (o sea. de órganos y funciones);

248
b) elección popular de los gobernantes;

c) temporalidad del ejercicio del poder (o sea, renovación periódica de los

gobernantes);

d) publicidad de los actos del gobierno; e) responsabilidad de los gobernantes;

f) igualdad ante la ley.

La forma representativa, mencionada y definida en el art. 22 de acuerdo al adagio

de que “el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus representantes", no
tiene ni puede tener, a juicio nuestro, existencia y funcionamiento, sencillamente
porqué una pluralidad tan heterogénea de personas y grupos como es la sociedad
(el pueblo) carece de la mínima unidad indispensable, tanto en su composición
como en sus fines parciales, para hacer viable fácticamente su representación en
cuanto totalidad.

La democracia es una forma de estado porque, como toda forma de estado,

implica relación entre el poder y otro elemento (que puede ser el territorio en el
federalismo, o el pueblo en la democracia) y que, por ser el pueblo, sitúa a las
personas que forman parte de él en un régimen de libertad, con respeto a su
dignidad, y con efectiva vigencia de los derechos. Habíamos anticipado que tal
concepto no aparece descripto en la constitución, no obstante que hay alusiones a
la democracia en numerosos calificativos adjudicados al sistema político (por ej.,
en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 incs. 19 y 24).

Federalismo y democracia, en cuanto formas de estado, integran los contenidos

pétreos de nuestra constitución.

En la estructura que ésta delinea dentro del segmento dedicado a la organización

del poder (derecho constitucional del poder), la letra de la constitución divide lo
que ella llama “Autoridades de la Nación” (o sea, autoridades del estado) en
“gobierno federal” y “gobiernos de provincia” (con inclusión, desde la reforma de
1994, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

249
Según cómo se relacionen entre sí el poder y el territorio en un estado,
tradicionalmente se distingue entre:

- Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano y en

sus límites territoriales. Esta es la forma de estado más simple y la primera con la
que aparece históricamente el Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña,
Uruguay, Paraguay, etc. - -Estado Federal: Está basado en la descentralización
territorial del poder, de forma tal que coexisten en él un Gobierno federal, que
detenta y ejerce el poder sobre todo su territorio y todas las personas que habitan
en él, por una parte y por la otra, una pluralidad de estados miembros (en el caso
argentino se denominan provincias), cada uno de los cuales ejerce poder dentro
del respectivo límite territorial sobre los habitantes de cada uno de ellos. En esta
estructura compleja, sólo el Estado Federal es soberano y sujeto del orden
internacional. El poder es ejercido entonces por las autoridades centrales o las
autoridades del estado miembro, según un sistema de reparto de competencias
preestablecido. Los Estados miembros del Estado federal carecen de derecho de
secesión (no pueden separarse) y nulificación (no pueden negarse a aplicar las
decisiones adoptadas por las autoridades federales) Esta forma de estado ha sido
adoptada por Estados Unidos, Alemania, Argentina, Brasil, Méjico, entre otros
países.

- Confederación: Es una asociación entre Estados soberanos, cada uno de los

cuales es sujeto del orden internacional, que se unen por un pacto o tratado, por el
que se crea un órgano permanente (dieta) a cargo de las competencias
establecidas en el pacto de alianza. Una característica peculiar que diferencia la
Confederación del Estado federal, radica en que aquella carece de poder directo
sobre los habitantes de los Estados confederados, quienes conservan los
derechos de secesión (separarse de la confederación) y nulificación (negarse a
aplicar las decisiones emanadas del órgano de la confederación) . Generalmente
la confederación representa la primera etapa en la constitución de un nuevo
Estado. Así ocurrió por ejemplo con los Estados norteamericanos desde 1777 a
1787 y la confederación suiza de 1815 a 1848

250
.En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos denominar
Estado Regional: Supone la descentralización del poder en regiones, esto es,
“conjuntos humanos que ofrezcan caracteres comunes en su historia idiosincrasia,
necesidades y proyecciones futuras”37. El Estado región suele ser considerado
como una figura intermedia entre el Estado federal y el Estado unitario. El Estado
regional, históricamente, surge en Europa partir de la Segunda Guerra mundial,
cuando países que habían adoptado originariamente la forma unitaria, como Italia,
Francia y España, comienzan a organizarse internamente en regiones.

Forma de Gobierno en resumen: Se refiere a la organización y funcionamiento del

poder (son las distintas maneras de gobernar) donde la forma de estado la
condicionan.

Ejemplos de formas de gobierno: monarquía, oligarquía, democracia, etc.Con de

1994 se incluyeron las formas de gobierno semidirectas que son la iniciativa
legislativa popular y la consulta popular.

En Argentina la forma de gobierno es democracia representativa y republicana

de corte presidencialista.

EL FEDERALISMO ARGENTINO

Fisonomía y origen

Nuestra constitución adopta la forma federal de estado. Ella importa una relación
del poder con el territorio: el poder se descentraliza políticamente con base física,
geográfica o territorial. Federalismo es lo opuesto a unitarismo. Además, combina
una fuerza centrífuga en cuanto descentraliza al poder, con una fuerza centrípeta
en cuanto la pluralidad y autonomía de varios estados se integra en la unidad de
uno solo: el estado federal. Con la reforma de 1994 hay que completar el cuadro:
en las provincias hay, y debe haber, municipios con autonomía conforme a los
arts. 5º y 123; y a las provincias se suma un nuevo sujeto de la relación federal,
que es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La federación argentina surge como estado nuevo con la constitución de 1853. La

provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en 1860, y deja clausurado en
251
esa fecha el ciclo de poder constituyente originario. Pero ha de recordarse que el
federalismo no ha sido una improvisación ni una creación repentina, sino que ha
estado precedido por un proceso que fue gestando su realidad sociológica y
política.

En apretado resumen, retrocediendo a la etapa anterior a 1810, hay que

mencionar a las ciudades que la colonización española fue fundando en las
corrientes del norte, del oeste y del Río de la Plata, y que extendieron sus zonas
de influencia preparando las futuras regiones territoriales. Por otro lado, los
órganos de gobiernos locales -sobre todo los cabildos- proporcionaron al
federalismo futuro una base municipal o comunal. Ideológicamente, desde la
revolución de Mayo, se perfilaron dos sectores: el unitario y el federal que, un poco
ligeramente, lleva a recordar que el unitarismo fue preponderantemente
monárquico, liberal, centralista, y de fuerte influencia porteña, en tanto el
federalismo aglutinaba a la masa popular e inorgánica de tendencia republicana y
federalista. Sin que esto signifique una coincidencia perfecta, cabe situar al
principal núcleo representativo de la corriente unitaria en la capital, y al pueblo
federal en la campaña.

La cronología histórica del federalismo argentino reconoce tres fuerzas de

integración, que son otros tantos factores de predisposición: a) una fuerza
proveniente del medio físico-natural (fuerza mesológica), donde la situación
capitalina de Buenos Aires jugó como polo de atracción de las provincias, y
conformó el diseño de un ámbito

territorial preexistente a 1853-1860; b) una fuerza ideológica, que es la doctrina

federal, cuya mejor expresión sistematizada fue el pensamiento oriental con base
en Artigas; c) una fuerza instrumentadora, que fue aportada por los pactos
interprovinciales. De todo este proceso genético inferimos que el federalismo que
el constituyente organizó en 1853-1860 es un contenido pétreo de la constitución,
que se puede reformar pero no se puede suprimir.

El derecho “federal”

252
Nuestra estructura federal ha dado curso a la expresión “derecho federal”. En
sentido amplio, esta denominación alude al derecho emanado del estado federal a
través del gobierno federal. No obstante, en nuestro derecho constitucional hay
que hacer un desglose dentro del sentido amplío del derecho federal para dar
lugar al llamado “derecho común". El derecho común queda librado para su
interpretación y aplicación a los tribunales locales (art. 75 inc. 12), y prevalece
sobre el derecho provincial. Tal lo que se desprende del art. 31. Otro rubro del
derecho federal merece el nombre de derecho “intra-federal” y se compone de las
relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relaciones
interprovinciales -por ej., los tratados interprovinciales-.

Las relaciones federales

. — Hay tres relaciones típicas en la estructura federal, que son:

a) la relación de subordinación, en virtud de la cual los ordenamientos locales

han de ajustarse al ordenamiento federal; de esta relación dan testimonio
los arts. 5º, 31, 123, 75 incs. 22 y 24, y 128;

b) Es una subordinación exclusivamente jurídica en virtud de la cual los

ordenamientos locales deben ajustarse al ordenamiento general derivan
directamente del artículo 5,31, 123, 75 incs. 22 y 24 y art 128 de la
Constitución Nacional.

Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su

consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones
provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.

El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la

Constitución de la Nación y el llamado bloque de legalidad federal, luego el
253
 artículo 5 de la Constitución obliga a las provincias a dictar su propio
ordenamiento jurídico, imponiéndole condiciones de cumplimiento
obligatorio.

Artículo 5°-Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema

representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de
justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas
condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones.

La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el federalismo

agrega en el artículo 123.

Artículo 123.-Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo

dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero.

En todo estado federal que presupone la existencia de distintos órdenes de

gobierno, nos encontramos con diferentes formas de relaciones entre los
distintos centros de poder, es decir, de qué manera se vincula la Nación con
las provincias, o bien ellas entre Sí.

c) la participación, en virtud de la cual se da cierto espacio a la colaboración

de las provincias en las decisiones del gobierno federal; en nuestra
constitución, se institucionaliza en la cámara de senadores, que en
representación de las provincias integra el congreso federal;

d) En este grupo de relaciones nos referimos a la conformación de los órganos

del gobierno federal, no debemos olvidar que las provincias son previas a la
Nación y son quienes deciden formar la unión nacional creando el gobierno
nacional, para lo que delegan atribuciones que les son propias. Conforman
así el Poder Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional. Por
254
eso en el Congreso Nacional la Cámara de Senadores, se compone de tres
senadores por cada provincia. Se da cierto espacio de colaboración de las
provincias en las desiciones del gobierno federal.

Artículo 54-El Senado se compondrá de tres senadores por cada

provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y
conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el
mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en
número de votos. Cada senador tendrá un voto.

La Cámara de Diputados

Artículo 45- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes

elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de
Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este
fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de
sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres
mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después
de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con
arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada
para cada diputado.

De esta formación se colige que los representantes del pueblo y de los

Estados provinciales deciden sobre: Sanción leyes, acefalia, juicio político,
estado de sitio acuerdos para designación de funcionarios. Arts. 59, 60, 61,
99 inc. 7 y 13, etc.

255
c) la coordinación, por su lado, delimita las competencias federales y provinciales
mediante una distribución o un reparto, que merece un denso desarrollo
explicativo.

El reparto de competencias . —

Hay que empezar por el art. 121, según el cual las provincias conservan todo el
poder no delegado por la constitución al gobierno federal, y el que expresamente
se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación. En
primer lugar, la delegación ha sido efectuada por las provincias a través de la
constitución; o sea, mediante la constitución. En segundo lugar, la norma
esclarece que el poder de las provincias preexistió al del gobierno federal, que ha
recibido el suyo por delegación que ellas le hicieron a través de la constitución. De
tal modo, el poder provincial fue y es el poder originario. En tercer lugar, el reparto
de competencias arroja este resultado: a) competencias exclusivas del estado
federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c) competencias
concurrentes; d) competencias excepcionales del estado federal y de las
provincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias. Las
prohibidas a las provincias constan en los arts. 126 y 127.

Vamos a algunos ejemplos. Son competencias exclusivas del gobierno federal: la

intervención federal; el estado de sitio; las relaciones internacionales; dictar los
códigos de fondo, etc. Son competencias exclusivas de las provincias: dictar la
constitución provincial, las leyes procesales, las que establecen impuestos
directos; lo referente a asegurar el régimen de autonomía de sus municipios y la
educación primaria. Conviene remitir a los arts. 121, 122, 123 y 124. Entre las
competencias concurrentes se hallan los impuestos indirectos internos, y las que
surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18, más las de los arts. 41 y 75 inc.
17. Como facultades excepcionales del estado federal cabe citar la de establecer
impuestos directos en el marco severo del art. 75 inc. 2º y solamente por tiempo
determinado.

256
Las competencias excepcionales de las provincias ofrecen poco margen de
ejemplos; así, dictar los códigos de fondo mientras no los dicta o haya dictado el
congreso. Para esto, remitimos al art. 126.

Las competencias compartidas integran una categoría que no ha sido habitual

explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues las concurrentes son
las que tanto pueden ejercer el estado federal como las provincias, mientras que
las compartidas requieren una doble decisión integratoria –por ej., cuando debe
intervenir el estado federal y una o más provincias participantes en la fijación de la
capital federal (art. 3º), o en la creación de nuevas provincias (art. 13)-.

Así como las competencias exclusivas del estado federal se suponen prohibidas a
las provincias, las exclusivas de las provincias se reputan prohibidas del estado
federal.

Se ha de tener muy presente que las competencias exclusivas del estado federal
no exigen hallarse taxativamente enumeradas en la constitución, porque las hay
implícitas en los tres órganos de poder: legislativo, ejecutivo, y judicial. Para el
congreso, el art. 75 inc. 32 las contempla.

La observación de la praxis constitucional pone en claro que ha habido una

marcada inflación de las competencias federales, a veces en desmedro del reparto
que efectúa la constitución formal. Se trata de una mutación que, cuando viola la
constitución, es inconstitucional.

Las provincias

Las provincias son las unidades políticas que, con calidad de estados, integran
nuestra federación. No son soberanas pero si son autónomas (para ambas cosas
remitimos a los arts. 5º, 31, 122 y 123). Históricamente, son preexistentes al
estado federal, aunque solamente las catorce que existían al ejercerse en 1853-
1860 el poder constituyente originario. Al estar prevista en la constitución la
incorporación y creación de nuevas provincias (ver los arts. 13, 75 inc. 15 y 121)
hemos de afirmar que adquieren idéntico status que las preexistentes. Las catorce
provincias preexisten no pueden suprimirse ni fusionarse, porque su realidad e

257
identidad cuentan con raíz histórica, de modo que el federalismo en cuanto
contenido pétreo impide su desaparición.

Los límites interprovinciales son fijados por el congreso (art. 75 inc. 15). En tal
delimitación, respecto de las provincias históricamente preexistentes, dejamos
aclarado que el congreso no dispone de discrecionalidad como para ignorar o
alterar la dimensión que a cada una de aquellas provincias le corresponde por sus
antecedentes históricos. Los conflictos entre provincias están previstos en el art.
127, que prohíbe la guerra entre ellas y que deriva a la competencia de la Corle
Suprema “dirimir" las “quejas” entre provincias. (El fallo de la Corte de 1987 en el
litigio entre La Pampa y Mendoza por la interprovincialidad del río Atuel es ejemplo
de un caso relevante en el tema). Según el art. 7º los actos públicos y
procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás. La
jurisprudencia de la Corte añade que se les debe asignar el mismo efecto que son
capaces de producir en la provincia de origen. El art. 8º prescribe que los
“ciudadanos" de cada provincia gozan de los derechos, privilegios e inmunidades
inherentes a ese título de ciudadano en las demás. Asimismo, la extradición de
criminales es obligación recíproca de todas las provincias.

La unidad territorial implica que el territorio del estado federal es uno solo, no
obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el gobierno federal no puede
alterar el elemento territorial de las provincias sin consentimiento de sus
legislaturas (por aplicación de los arts. 3º y 13).

La integridad de las provincias conduce al siguiente desglose:

a) el dominio de sus bienes no ha sido delegado al estado federal; actualmente, el

art. 124 les reconoce el dominio originario de los recursos naturales existentes en
sus territorios;

b) deslindar cuáles de esos bienes son de dominio público y de dominio privado de

las provincias es competencia del congreso, porque se trata de una cuestión
propia del código civil;

c) es competencia provincial la legislación sobre el uso y goce de esos bienes;

258
d) dominio y jurisdicción no coinciden (por ej., los ríos de las provincias son de
dominio provincial en las aguas que corren por sus territorios, pero la jurisdicción
es federal a efectos de la navegación y el comercio interprovincial). Un listado de
cuanto entra en el dominio y la jurisdicción provinciales puede ser esto: recursos
naturales, subsuelo, mar territorial, plataforma submarina, espacio aéreo, ríos,
lagos y aguas, caminos, islas (cuando el álveo es provincial), playas marinas,
riberas interiores de los ríos, etc. Las leyes opuestas a estos principios son, a
juicio nuestro, inconstitucionales.

Los municipios

. — Hemos ya recordado que el viejo art. 5º de la constitución obligaba -y sigue

obligando- a las provincias a asegurar su régimen municipal. Siempre
descubrimos allí, implícitamente, la autonomía municipal, pero la jurisprudencia de
la Corte sostuvo -hasta 1989- que sólo eran descentralizaciones administrativas
con cualidad de autarquía. El cambio de ese criterio en el citado año 1989, y el
constitucionalismo provincial entre 1957 y 1985 hasta hoy, nos convencen de que
en nuestra estructura federal hay una trinidad: provincias, municipios, estado
federal. Desde 1994, la reforma constitucional especificó la autonomía municipal
en los términos del art. 123, y añadió un nuevo sujeto de la relación federal con la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129).

La regionalización

La misma reforma de 1994 formalizó el reconocimiento de la regionalización. El

art. 124 atribuye a las provincias (como facultad que para nosotros es exclusiva de
ellas) la posibilidad de crear regiones para el desarrollo económico y social, y para
establecer órganos con facultades destinadas al cumplimiento de sus fines.
Entendemos que las regiones no se convierten en una nueva estructura política y
que viene a intercalarse en la estructura federal, por lo que tampoco los recién
citados órganos regionales son niveles de decisión política. Como síntesis
diremos: a) sólo las provincias pueden crear regiones; b) el estado federal no tiene
esa facultad pero: b’) puede participar en tratados entre él y las provincias con
fines de regionalización; c) el congreso debe promover políticas diferenciadas para

259
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, según la letra del
art. 75 inc. 19 segundo párrafo; aun así, tal política de promoción regional no
importa, una atribución para crear regiones; más bien, equivale a una especie de
demarcación territorializada para superar el desequilibrio y la desigualdad entre
provincias y regiones.

La ciudad de Buenos Aires

La reforma de 1994 trazó un lineamiento mínimo para la autonomía de la ciudad

de Buenos Aires, previniendo la acumulación de tal status con su actual calidad de
capital federal. El art. 129 alude a un régimen de gobierno autónomo, con
facultades propias de legislación y jurisdicción, y a la elección popular directa del
jefe de gobierno. Asimismo, previó que una ley garantizaría los intereses del
estado federal mientras la ciudad fuera capital de la república. Por fin, dio curso
para que el congreso convocara a los habitantes de la ciudad para elegir a los
integrantes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto Organizativo de las
instituciones locales.

Conforme a este diseño, nuestra interpretación es la siguiente: a) el territorio de la

ciudad ya no está totalmente federalizado sino sujeto a jurisdicción federal
parcialmente, sólo en lo que se refiere a los intereses que en dicho territorio inviste
el estado federal, en razón de residir allí el gobierno federal y de estar situada la
capital federal: b) tal jurisdicción federal parcial tiene sentido institucional y
competencial, pero no territorial, porque el lugar no está federalizado; c) la ciudad
de Buenos Aires no alcanza

la categoría de provincia, pero su autonomía es más amplia que la de los

municipios; d) como nuevo sujeto de la relación federal, cabe atribuirle -según
sólidas opiniones- la categoría de municipio “federado", similar a lo que se suele
entender por “ciudad estado”.

Los lugares de jurisdicción federal

. — El art. 75 inc. 30 ha atribuido al congreso la facultad de ejercer una legislación

exclusiva en el territorio de la capital, y dictar la necesaria para cumplir con los

260
fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la
república. Y añade que las autoridades provinciales y municipales conservarán los
poderes de policía e imposición sobre tales establecimientos, en tanto no
interfieran en el cumplimiento de los fines antes señalados.

En cuanto a la legislación en la capital federal, hay que advertir que: a) mientras la

capital esté ubicada en la ciudad autónoma de Buenos Aires, tal legislación no es
“exclusiva", porque el art. 129 le confiere a dicha ciudad facultades de legislación,
y la cláusula transitoria 15ª reservó la legislación exclusiva sólo hasta que se
constituyeran los poderes locales propios de la autonomía; b) a partir de tal
momento, la competencia legislativa del congreso se limita a garantizar los
intereses federales en la ciudad, siempre mientras ella sea capital federal.

En cuanto a lo que, respecto de los establecimientos de utilidad nacional,

podemos llamar “enclaves” en territorio de las provincias, la competencia
legislativa del congreso viene calificada por la constitución como aquella que es
necesaria y circunscripta a los fines de las mencionados establecimientos. De este
modo, se superó en mucho lo que la letra del viejo inc. 27 del que fue art. 67
consignaba, y lo que en una mala interpretación judicial había sostenido la Corte
entre 1968 y 1976, cuando juzgó que tales “enclaves” eran lugares de jurisdicción
federal amplia y exclusiva.

Los territorios nacionales—

El inc. 15 del art. 75 sigue previendo la competencia del congreso para legislar en
materia de organización, administración y gobierno en los territorios nacionales
que queden fuera de los límites asignados a las provincias. Actualmente, no
existen territorios nacionales -antes llamados gobernaciones-, porque el territorio
argentino se compone ahora solamente de provincias, más el de la ciudad de
Buenos Aires con su régimen autonómico. El último territorio nacional fue
provincial izado con el nombre de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur, y en 1991, como nueva provincia, dictó su constitución local. El sector
antártico argentino es un territorio sometido internacionalmente al Tratado
Antártico, del que Argentina es parte.

261
 La cláusula transitoria 1ª de la constitución reformada en 1994 reivindica la
territorialidad argentina de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del
Sur, más los espacios marítimos e insulares correspondientes.

La intervención federal

Nuestra constitución prevé la garantía federal. Ella significa que el estado federal
asegura, protege y vigila la integridad, la autonomía y la subsistencia de las
provincias dentro de la unidad coherente de la federación a la que pertenecen. La
propia intervención federal es el recurso extremo y el remedio tal vez más duro
que se depara como garantía federal. Esta garantía federal queda condicionada al
cumplimiento de las pautas que las provincias tienen obligación de respetar y
cumplir, dentro de la relación de subordinación que es típica de los estados
federales.

La dinámica del federalismo argentino. — Habíamos adelantado que la dinámica

de nuestro federalismo dejaba lugar para detectar una mutación constitucional,
muchas veces violatoria de la constitución formal. En ese espacio se suele hablar
de desfederalización, así como de factores proclives a la centralización. Una lista
ejemplificativa de algunos de tales factores lleva a mencionar los siguientes: a) el
abuso de las intervenciones federales y del estado de sitio; b) las épocas de facto;
c) las crisis económicas; d) la concentración del régimen impositivo en las
competencias federales; e) la centralización federal de servicios que son
susceptibles de división territorial; f las políticas económicas centrales; g) las
políticas y los comportamientos de los partidos políticos “nacionales”; h) la
transferencia de organismos de la seguridad social de las provincias a la
administración federal.

El federalismo concertado—

Si de contrapesos cupiera hablar acá, habríamos de apelar a lo que se ha dado en

denominar, por Pedro J. Frías en el ámbito de la dinámica federal, el “federalismo
concertado”. Lo difícil de su definición se suple con una noción simple; se trata de

262
concertar o arreglar interjurisdiccionalmente aquellas cuestiones que, sin vulnerar
la constitución, hallan sitio para resolverse contractualmente. Tal cooperación
-recíproca entre estado federal y provincias- halla un buen instrumento en el
principio de lealtad federal o buena fe federal, que preste atención a los intereses
del conjunto federativo.

El federalismo en la reforma de 1994. — La reforma de 1994 ha dado lugar, en el

mundo de la doctrina, a dos enfoques divergentes; uno cree que ha habido un
fortalecimiento del federalismo, en tanto otro valora que en algunos aspectos el
federalismo se ha esfumado. Sin entrar a detalles y a citas del articulado,
proponemos que para la revisión del tema se acuda al siguiente paisaje: a) la
reforma esboza un federalismo de concertación y participación (por ej., en el art.
75 inc. 2º); b) se introduce como novedad que el senado debe ser cámara de
origen para ciertos proyectos relacionados con el federalismo (art. 75 incs. 2º y
19); c) la vieja cláusula del progreso (ex art. 67 inc. 16) ha recibido una añadidura
en el inc. 19 del art. 75, que fija un parámetro en el desarrollo con equilibrio
provincial y regional, o sea, toma en cuenta al pluralismo territorial de situación;
como sumatoria, de acá se infiere un lineamiento de solidaridad y lealtad
federales; d) las particularidades provinciales y locales son atendidas en materia
educativa (art. 75 inc. 19); e) se retiene el poder de policía y de imposición de
provincias y municipios en los establecimientos de utilidad nacional previstos en el
art. 75 inc. 30); f) se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales que existen en sus territorios (art. 124); g) se les reconoce “conservar”
organismos locales de seguridad social para los empleados públicos y
profesionales; h) se reconoce la autonomía de los municipios provinciales (art.
123); i) se especifican explícitamente algunas competencias concurrentes entre
estado federal y provincias, así como la facultad de las provincias para crear
regiones y concertar acuerdos internacionales en forma limitada (ver art. 75 inc.
2º; art. 41; art. 75 inc. 17; art. 125; art. 124); j) hay competencias concurrentes en
jurisdicción de las provincias en relación con la cláusula sobre los pueblos
indígenas (art. 75 inc. 17).

263
 DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS

Se encuentran receptados en la parte dogmatica de la constitución.

Declaraciones: Son formas generales, es una afirmación, una elección

entre posibles, una toma de postura de la Nación, considerada en sí misa y
en su relación con otros Estados, las provincias, la iglesia, etc. Es declarar
las formas de estado que una nación reconoce. Eje. Art.1 CN “la Nación
Argentina adopta para su gobierno la forma Representativa, Republicana y
Federal.”; EL sistema representativo (Art 22); El culto católico (Art 2).-

Los derechos en nuestro constitucionalismo actual

El sistema de derechos en nuestro constitucionalismo argentino ha transcurrido

por tres fechas: 1853-1860, que es la de la constitución histórica; 1957, que es la
de la reforma que en el art. 14 bis incorporó un eje de constitucionalismo social; la
de 1994, que teniendo prohibido introducir enmiendas a los 35 primeros artículos,
dio acogimiento a la fuente internacional en el art. 75 inc. 22 e inc. 24, a más de

264
conferir la misma jerarquía de la constitución a varios instrumentos internacionales
de derechos humanos, y de acentuar fuertemente en la parte orgánica de la
constitución, la valoración del orden institucional, de la democracia, del pluralismo,
de la igualdad de oportunidades, de la participación, etc. Es imprescindible que, al
día de hoy, cuando se confecciona el listado de derechos, se interconecten en el
articulado las normas de los arts. 14, 20, 14 bis, 15, 16, 9 a 12, 26, 17, 7º, 8º, 19,
28, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 75 (incs. 17, 19, 22, 23, 24), 43, 18, 125. Una
lectura a fondo de tal normativa proporciona un catálogo denso de derechos,
valores y principios en la constitución actual.

Alcanzada tal visión integral, y comprobado que entre la parte dogmática (arts. 1º
a 43) y la parte orgánica, con más el preámbulo y las disposiciones transitorias,
hay ahora una muy fuerte realimentación, vale agregar que es posible atribuir
raigambre constitucional a algunos principios de muy útil aplicación, entre los que,
sintéticamente, citamos tres: a) el principio “pro homine” (a favor de la persona),
conforme al cual una vez que se utiliza la fuente interna y la fuente internacional,
siempre hay que elegir en cada caso concretó la fuente y la norma que proveen la
solución más favorable para la persona y para el sistema de derechos
institucionalmente considerado; b) el principio “pro actione” (a favor de la acción),
que con enfoque garantista le señala a los jueces el deber de brindar al justiciable
en cada proceso la vía que mejor favorezca su derecho a la tutela judicial efectiva;
c) el principio del “favor debilis”, para que en cada situación en que aparecen
derechos controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de condiciones de
la parte más débil.

Pautas de caracterización de los derechos

Las pautas fundamentales son las siguientes:

a) hay derechos enumerados y derechos no enumerados (implícitos); todo

derecho fundamental o primario debe considerarse incluido en la constitución; a’)
en el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la constitución, hay derechos
que fluyen de instrumentos internacionales -algunos con jerarquía constitucional, y

265
otros supralegales- (todo ello en virtud de los arts. 14, 33, 75 inc. 22, más los
enlaces mencionados en el parágrafo 10);

b) los derechos referidos en el párrafo anterior pertenecen tanto a nacionales o

ciudadanos como a extranjeros (arts. 14, 20 y 75 inc. 22);

c) tales derechos obligan, como sujeto pasivo, tanto al estado federal como a las
provincias; d) los derechos no son absolutos sino relativos; ello significa que son
susceptibles de reglamentación razonable, la cual reglamentación deja de serlo si
los altera e incurre en arbitrariedad (art. 28); e) la interpretación de los derechos
ha de hacerse, en cada caso, a tenor de principios como los que explicamos en el
parágrafo 11;

e’) si bien es posible distinguir algunos derechos “más valiosos” que otros, o con
mayor jerarquía, no hay que olvidar que en cada caso en el que hay conflicto o
controversia entre sujetos que disputan entre sí diversos derechos, hay que
preferir el que “según las circunstancias de ese caso concreto” resulte más valioso
de acuerdo a ellas;

f) el titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como principio le

resultan disponibles, en cambio, el sujeto pasivo debe cumplir su prestación (de
omisión, de dar o de hacer), por lo que, en cuanto a él, los derechos ajenos le son
indisponibles;

g) conforme a la jurisprudencia de la Corte, nadie puede sustraer al poder judicial

la facultad y el deber de hacer respetar la constitución y los derechos, razón por la
cual se produce agravio a la garantía de la defensa en juicio cuando una cuestión
justiciable queda excluida compulsivamente de la decisión de los jueces; h) los
bienes jurídicos que quedan comprendidos y amparados por la declaración de
derechos no imponen necesariamente la obligación de que la política criminal del
congreso les depare tutela penal por incriminación y sanción de la lesión que se
infiera a tales bienes, salvo cuando es la propia constitución la que tipifica una
conducta como delito (que es el supuesto de los delitos constitucionales), o
cuando algo semejante surge de tratados internacionales.

266
El sujeto activo y el sujeto pasivo

De mucho de lo hasta acá expuesto se desprende que el sujeto activo o titular de

los derechos es la persona humana que, en el marco de la constitución, tanto es
un nacional como un extranjero con calidad de habitantes. Asimismo, hay
derechos susceptibles de quedar titularizados por entidades colectivas que
revisten calidad de sujeto de derecho (así, por ej. el art. 14 bis alude a los
“gremios”, y el art. 42 a asociaciones de consumidores y usuarios, en tanto el 43
trae también referencias de equivalente sentido); es importante recordar que el art.
75 inc. 17 depara personería jurídica a las comunidades indígenas. El sujeto activo
cobra relieve cuando se piensa que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte, es
él quien puede provocar en su favor el control judicial de constitucionalidad.

El estado no es titular de derechos (salvo, analógicamente, en supuestos como el

de su participación en un proceso judicial para que se le resguarde la defensa y el
debido proceso).

Quienes ni son habitantes ni se hallan en territorio argentino pueden

excepcionalmente titularizar derechos relacionados con un punto de conexión
objetivo y suficiente que tengan con nuestra jurisdicción (por ej., un extranjero
residente en Francia que tenga un inmueble en Córdoba, podrá alegar en su favor
el derecho de propiedad de nuestros arts. 14 y 17).

El sujeto pasivo es doble: a) el estado (federal y provincial); b) los demás

particulares. Cualquier actividad -por acción u omisión- proveniente de uno o más
sujetos pasivos que lesiona derechos es inconstitucional, las garantías se deparan
para proteger derechos tanto cuando la violación proviene de actividad estatal
como de actividad privada.

Las obligaciones del sujeto pasivo -sean de omitir daño, sean de dar o de hacer-
son obligaciones de naturaleza constitucional, y así como se pone énfasis a favor
de los derechos, también hay que tener muy en claro que, por la correspondencia
entre derechos y obligaciones, las obligaciones que son recíprocas de derechos
revisten igual valor que éstos.

267
Si acaso todavía encontramos ciertas situaciones jurídicas subjetivas a las que no
se les otorga la naturaleza de derechos, conviene registrarlas para depararles las
garantías necesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clásicamente apodados
como difusos o colectivos no se los incluye en la categoría de "derechos de
incidencia colectiva" aludidos en el art. 43.

Derechos: son atribuciones, facultades, potestades expresamente reservadas por

los hombres para sí al momento de suscribir el pacto constitucional, destinados a
ser ejercido erga omnes, son protegidos. Como ejemplo citamos el artículo 14
(derechos civiles), 14bis (derechos sociales), 15, 16,17 (derecho a la propiedad),
entre otros.

A su vez los derechos pueden ser IMPLICITOS Y EXPLICITOS.

Los derechos explícitos: (o enumerados) Son aquellos derechos que se

encuentran declarados expresamente en el texto de la Constitución. (Ejemplo: Art
14, derechos civiles, art 14 bis derechos sociales) 15, 16, 17, 18, 19, 20,36, 37,38,
41, 42, 75 inc. 17, 18, 19, 22.-

Los derechos Implícitos: (o no enumerados): Son aquellos derechos que no se

encuentran declarados expresamente en el texto de la Constitución, pero que
surgen del Art 33 de la misma.-Texto incorporado por Sarmiento en la reforma
constitucional de 1860; son un soporte constitucional para que los jueces
reconozcan nuevos derechos protectores de la persona humana.

ART. 33: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución,

no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de Gobierno. "

Con este artículo se logra que ciertos derechos considerados fundamentales, que
no fueron incluidos en el texto de la Constitución, tengan nivel Constitucional y

268
sean respetados por todos. Por ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad y a la
dignidad del hombre.-

Dentro de los derechos reconoce:

- Derechos naturales: son aquellos que el estado reconoce al individuo

por el solo hecho de ser hombre, por su calidad de persona. Eje.
Derecho a la vida.

- Derecho que el estado reconoce al individuo: son aquellos que son

otorgados y que podrían ser modificados, no en su totalidad pero si
en su regulación. Eje. Derecho al sufragio.

- Derechos intermedios: son los que tienen algo de derecho natural

pero con mayor grado de reglamentación por parte del estado.eje
derecho a la propiedad.

Garantías: es un remedio, un camino o vía procesal en manos de los

ciudadanos para asegurar el pleno ejercicio de los derechos y lograr la
reparación de un derecho constitucional violado, menoscabado, etc. entre
otros. Analiza y protege el verdadero ejercicio de los derechos. Eje. Acción
de amparo (Art 43); Habeas Corpus (Art 43); Defensa en juicio (Art 18).-

LOS DERECHOS DE PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACION.

CLASIFICACION

La clasificación de carácter histórico basada en la aparición o reconocimiento

cronológico de los DDHH por parte del orden jurídico normativo internacional,
distingue entre los Derechos de Primera Generación o Derechos Civiles y
Políticos, los Derechos de Segunda Generación o Derechos Económicos, Sociales
y Culturales y los Derechos de Tercera generación o Derechos de Los Pueblos. La
mayor parte de los tratados en el ámbito de los DDHH hacen una distinción entre

269
los denominados "derechos civiles y políticos" y los derechos "económicos,
sociales y culturales".
Derechos de Primera Generación o Derechos Civiles y Políticos
Los Derechos de Primera Generación o Derechos Civiles y Políticos se refieren a
los primeros derechos que fueron consagrados en los ordenamientos jurídicos
internos e internacionales.

Derechos de Segunda Generación o Derechos Económicos, Sociales y

Culturales
Tienen como objetivo fundamental garantizar el bienestar económico, el acceso al
trabajo, la educación y a la cultura, de tal forma que asegure el desarrollo de los
seres humanos y de los pueblos.

Derechos de Tercera generación o Derechos de Los Pueblos

Los Derechos de Tercera Generación también conocidos como Derechos de
Solidaridad o de los Pueblos contemplan cuestiones de carácter supranacional
como el derecho a la paz y a un medio ambiente sano.

Derecho de primera generación: son los propios del constitucionalismo

liberal, reflejados en el caso Argentino en los arts. 14 a 18. Se trata de
derechos por lo común solo conferidos a individuos seres en abstracto, y
responden al plexo ideológico de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX.
Importan al afianzamiento de los valores libertad, propiedad y seguridad, y
son, sustancialmente de derechos contra el estado.

Los Derechos Civiles y Políticos están destinados a la protección del ser humano
individualmente, contra cualquier agresión de algún órgano público. Se
caracterizan porque imponen al Estado el deber de abstenerse de interferir en el
ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano.
El Estado debe limitarse a garantizar el libre goce de estos derechos, organizando
la fuerza pública y creando mecanismos judiciales que los protejan. Los Derechos

270
Civiles y Políticos pueden ser reclamados en todo momento y en cualquier lugar,
salvo en aquellas circunstancias de emergencia que permiten el establecimiento
de ciertas limitaciones de sólo algunas garantías.
Derechos de Primera Generación o Derechos Civiles y Políticos
 Toda persona tiene los derechos y libertades fundamentales sin distinción
de raza, sexo, color, idioma, posición social o económica

 Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica

 Nadie estará sometido a esclavitud o servidumbre

 Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes, ni se le podrá ocasionar daño físico, psíquico o moral

 Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar,

domicilio o correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o reputación

 Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia

 Toda persona tiene derecho a una nacionalidad

 En caso de persecución política, toda persona tiene derecho a buscar asilo

y a disfrutar de él, en cualquier país

 Los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse y a decidir el número

de hijos que desean

 Todo individuo tiene derecho a la libertad de pensamiento y de religión

 Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión de ideas

 Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación

pacífica.

Los derechos de Segunda Generación o Derechos Económicos, Sociales y

Culturales

Son los propios del constitucionalismo social. Son derechos concedidos

principalmente a los trabajadores y a los gremios, también benefician a la familia y
apuntan a resolver la cuestión social. Se plantean no solo contra el estado, si no

271
frente a otros sujetos, como los empleadores, los valores preferidos aquí son
igualdad y solidaridad; tienen como objetivo fundamental garantizar el bienestar
económico, el acceso al trabajo, la educación y a la cultura, de tal forma que
asegure el desarrollo de los seres humanos y de los pueblos. Su reconocimiento
en la historia de los Derechos Humanos fue posterior a la de los derechos civiles y
políticos, de allí que también sean denominados derechos de la segunda
generación.
La razón de ser de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales se basa en el
hecho de que el pleno respeto a la dignidad del ser humano, a su libertad y a la
vigencia de la democracia, solo es posible si existen las condiciones económicas,
sociales y culturales que garanticen el desarrollo de esos hombres y esos pueblos.
La vigencia de estos derechos se encuentra condicionada a las posibilidades
reales de cada país, de allí que la capacidad para lograr la realización de los
mismos varía de país a país.
Estos derechos económicos, sociales y culturales, pueden exigirse al Estado en la
medida de los recursos que efectivamente él tenga, pero esto no significa que el
Estado puede utilizar como excusa para el cumplimiento de sus obligaciones, el no
poseer recursos cuando en realidad dispone de ellos.
En este aspecto, deben verificarse los indicadores de desarrollo integral en
relación con la distribución que hace el Poder Público de sus ingresos en razón de
la justicia social. Se insertan en el art. 14 bis, según la reforma del 1957.

Derechos de Segunda generación o Derechos Económicos, Sociales y

Culturales
 Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción
de los derechos económicos, sociales y culturales

 Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitativas y

satisfactorias

 Toda persona tiene derecho a formar sindicatos para la defensa de sus

intereses

272
  Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a
ella y a su familia la salud, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica
y los servicios sociales necesarios

 Toda persona tiene derecho a la salud física y mental

 Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a cuidados y

asistencia especiales

 Toda persona tiene derecho a la educación en sus diversas modalidades

 La educación primaria y secundaria es obligatoria y gratuita

Derechos de tercera generación

Emergen en el constitucionalismo después de la segunda guerra mundial. Son

los derechos modernos no bien delimitados, cuyos titulares son la persona,
grupos y la sociedad toda. El valor predominante es el de la dignidad humana.
En la constitución argentina captados por el art. 33 (clausula de los derechos no
enumerados) y tal vez en algún sector del art. 14 bis y por la reforma de 1994 de
modo directo los capto por eje. Art 41 preservación del medio ambiente, art 42
derechos del consumidor y del usuario, o por vía de recepción, al dar alcurnia
constitucional, mediante el art 75 inc. 22, a derechos enunciados en una serie
de declaraciones o convenios internacionales.

Derechos de Tercera generación o Derechos de Los Pueblos

 Derecho a la autodeterminación

 Derecho a la independencia económica y política

 Derecho a la identidad nacional y cultural

 Derecho a la paz

 Derecho a la coexistencia pacífica

 Derecho a el entendimiento y confianza

 La cooperación internacional y regional

 La justicia internacional

273
  El uso de los avances de las ciencias y la tecnología

 La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y

ecológicos

 El medio ambiente

 El patrimonio común de la humanidad

 El desarrollo que permita una vida digna

GARANTIAS

Las garantías constitucionales se definen como los medios o instrumentos

que la Constitución Nacional pone a disposición de los habitantes para
sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, individuos o
grupos sociales.

GARANTIAS A LA LIBERTAD CORPORAL

El artículo 14 ha consagrado el derecho de todo habitante a entrar, transitar,

permanecer o salir del territorio nacional. Este derecho es conocido en doctrina
como Libertad ambulatoria o de locomoción, en caso que se produzca una lesión
al mismo, se ha instrumentado una de las garantías más antiguas en el tiempo, y
que de alguna manera de nacimiento al resto de las garantías consagradas,
hablamos del HABEAS CORPUS.

Garantiza la efectiva libertad corporal, contra actos de autoridad o de particulares

encuentra base de regulación constitucional en el artículo 18-

Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrito de autoridad - competente. Es inviolable la defensa en

274
juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda
especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que
aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

Su naturaleza está en discusión algunos dicen que es un recurso y otros una

acción, que da inicio a un verdadero proceso, su objetivo primordial es que un
órgano jurisdiccional puede revisar la legitimidad y legalidad de la detención de
una persona, para que en caso negativo ordene inmediatamente la libertad. En la
reforma constitucional el artículo 43 lo incorpora como una especie del género del
amparo, transcribimos el párrafo pertinente

Artículo 43- Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado

fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o
condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción
de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.

La ley reglamentaria Nº 23098 ha dispuesto su procedencia:

1) Habeas corpus reparador, ante la privación de la libertad personal sin orden

escrita de autoridad competente o en forma ilegal

2) Habeas corpus preventivo, ante la amenaza de consumarse la privación de la

libertad 3) Habeas Corpus Restringido, ante las restricciones o molestias
secundarias de la libertad individual, seguimientos, vigilancia impedimento de
ingresar a ciertos lugares.

275
4) Habeas Corpus Correctivo ante el agravamiento ilegítimo de las condiciones
de detención.

5) Ante la negativa a la solicitud de optar por salir del País.

6) Existen Habeas Corpus de pronto despacho y por mora en el traslado de un

detenido.

El Habeas Corpus se mantiene frente al Estado de sitio: pueden los jueces

analizar y expedirse sobre la constitucionalidad de la declaración del Estado de
sitio y su correlación con el acto de privación de la libertad y la materialización de
la opción a salir del país.

En estos casos deben interpretarse las disposiciones del artículo 4 de la ley de

Habeas Corpus a la luz del artículo 23 de la Constitución Nacional, en virtud de
ello la decisión de declarar el Estado de Sitio sigue exenta del contralor judicial., lo
que no implica que el Habeas Corpus no se pueda presentar aún durante su
vigencia lo que se reafirma luego con la redacción del artículo 43.

Pasos del proceso de Habeas Corpus

1) Petición, con todo aporte de datos

2) Pedido de informes

3) La comparecencia del detenido frente al tribunal

4) Análisis de la constitucionalidad de la medida, deben ser ilegales los actos

atacados

5) Resolución judicial Dentro de este tema cobra relevancia la garantía de Asilo

basado en los Artículos 18, 19 Tratados de Montevideo 1888 y Declaración
Universal de Derechos Humanos 1948.

276
En general el asilo procede por persecuciones políticas, raciales o religiosas etc.
Nunca comisión de delitos comunes y es el estado asilante quien debe determinar
la posible extradición.

GARANTIAS EN EL PROCESO

Consideramos al Proceso como un conjunto sucesivo de actos rituales cumplidos

ante el órgano jurisdiccional que culmina con la sentencia, lo que se traduce en la
decisión final sobre el asunto a resolver.

En todo proceso se deben respetar el conjunto de reglas legales y de equidad que

defienden los derechos humanos: Defensa, Juez natural, Prueba y Sentencia
fundada, pero cobran mayor relevancia en el proceso penal, toda vez que está en
riesgo la libertad de la persona.

De esta garantía en general se desprenden en particular aquellos tópicos

especialmente contenidos en el

Artículo 18Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso,ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio
de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda
especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que
aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

277
La necesidad de juicio previo reafirma la obligatoriedad del Estado de actuar por
sus órganos constitucionales la jurisdicción, regidos además por las leyes de
fondo y de forma que deben ser previas al hecho del proceso.

Se fija también la aplicación irretroactiva de la ley en general, cuyo principio cede

frente a la máxima de la aplicación de la ley más benigna.

Derecho a la jurisdicción que se articula con el principio del juez natural, ya que el
Estado debe organizar la administración de justicia según competencia de grado,
materia, territorio, no pudiendo instaurarse bajo ninguna condición un juez especial
o comisiones especiales de juzgamiento. Debe interpretarse el término juez como
juzgado o tribunal y no con la persona que ejerce el cargo….ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa.

Artículo 8. Garantías Judiciales de la CADH

San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969

(Pacto de San José)

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:

a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o

intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

278
 c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un

defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el

Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la
ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de

obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse

culpable, y

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de

ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia.

GARANTIAS PARA LA CONDENA

Principio de inocencia que se mantiene hasta la condena definitiva, lo que

también implica que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

Prohibición analógica de la ley penal, su interpretación extensiva, en virtud del

principio de legalidad y de reserva penal.

279
Mantenimiento de la libertad, salvo que se perjudique los fines del proceso o se
tema que el imputado eludirá el accionar de la justicia.

Institutos:

Excarcelación bajo caución juratoria o fianza real, pena de ejecución condicional y

libertad condicional.

La sentencia arbitraria se origina en el incumplimiento del debido proceso y de

garantías procesales.

Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda
especie de tormento y los azotes.

La pena es instrumento de seguridad y defensa social no de castigo, Las cárceles

de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la
autorice.

Recordemos que el habeas corpus correctivo se origina en el agravamiento

ilegítimo de forma y condiciones en que se cumple la sentencia art. 43 y ley
23098.

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y PAPELES

PRIVADOS

Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es

inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y
una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación.

Intimidad de la persona encuentra fundamento constitucional en el

280
Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan
al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Se ha dispuesto que la orden de allanamiento debe ser clara, precisa consignarse

el funcionario evitarse que lo llevará a cabo, que no sea de noche etc.

LA ACCIÓN DE AMPARO

Protege especialmente el resto de los derechos constitucionales a excepción de

la libertad física o de locomoción. Nace como una creación jurisprudencial, luego
se avanza al dictarse ley de amparo 16.986/ 66 y los arts. 321 y 498 del Código
Procesal civil y comercial de la Nación, en Córdoba ley 4915/67 y 5770/74 agrega
la acción contra particulares.

Actualmente en la reforma artículo 43 se incluyen el amparo a los derechos

individuales, a los derechos colectivos y el Habeas Data

Artículo 43Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,

siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En
el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo

relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización.

281
Esta acción debe interponerse frente a una alteración o restricción arbitraria del
derecho constitucional por parte de la autoridad o particulares, por acción u
omisión, se reclama que cesen dichas violaciones por esta vía sumarísima, la
violación debe ser clara y manifiesta

El perjuicio debe ser real, tangible, manifiesto, concreto e ineludible o amenaza

concreta Los hechos u omisiones deben ser notoriamente ilícitas o notablemente
arbitrarias

Entre sus requisitos destacamos

1) Solo se declarará inadmisible cuando no exista un remedio judicial más idóneo

(antes se exigía el agotar la vía administrativa)

2) Se puede accionar contra actos de autoridad lo que incluiría al Poder Judicial

3) Los derechos son también los de los tratados y leyes

4) Es independiente de la garantía de prestación de un servicio público

5) Ahora también puede tratarse por esta vía los decretos, leyes y ordenanzas

Debe ser presentada por el damnificado o su apoderado, se deben especificar

claramente los hechos, autores de la violación. Y la petición clara al juez

El juez puede rechazarla sin trámite

La ley nacional de amparo es la Nº 16.986

EL AMPARO COLECTIVO

Para derechos de incidencia colectiva, amparo y defensa de usuarios y

consumidores Legitimación activa al afectado, defensor del pueblo y asociaciones
civiles especialmente inscriptas

282
EL HABEAS DATA

Protege los derechos de la intimidad y el honor, se vincula también con la libertad

informática

Artículo 43 Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos
de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o Discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística.

Encuentra regulación normativa en la ley 25.326.

LIMITACIONES A DERECHOS Y GARANTÍAS

Hasta aquí hemos estudiado lo relativo a derechos y garantías, pero debemos

saber que su consagración no es ni puede ser absoluta, sino relativa, imitada a la
necesidad de la ordenada convivencia social.

El derecho constitucional instaura limitaciones a derechos subjetivos de manera

permanente con el fin de asegurar el bien común, la posible convivencia social, el
orden la realización del bien justicia y la equidad y para circunstancias extremas
inusuales impone límites de naturaleza excepcional.

LIMITACIONES PERMANENTES

Surgen de la convivencia social diaria y su ejercicio es relativos a su

reglamentación, la que dispondrá en qué medida podremos ejercerlos, sin afectar
al orden público, la moral, las buenas costumbres y los derechos de terceros. Al
tratarse de limitar derechos constitucionales esa reglamentación legal debe ser
razonable La Reglamentación se rige por los principios de Legalidad y
Razonabilidad.

283
SUB-EJE TEMATICO 3: ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER

Nuestra constitución formal ha acogido el sistema clásico de la llamada división de

poderes, consiste en el reparto de órganos y funciones dentro de la traída que la
constitución formal compone con las denominaciones de “poder legislativo” -
“poder ejecutivo” - “poder judicial”.

La división de poderes responde a la ideología de seguridad y control que

organiza toda una estructura de contención del poder para proteger a los hombres
en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la estructura divisoria
debe interpretarse en torno a la finalidad básica que persigue: evitar la
concentración que degenera en tiranía (o autoritarismo), y resguardar la libertad
de las personas.

De estas pautas deducimos un eje inalterable

a. La independencia de cada uno de los “poderes” con respecto a los otros.

b. La limitación de todos y cada uno, dada por:

 La esfera propia de competencia adjudicada

 La esfera de competencia ajena

 Los derechos de los habitantes

 El sistema total de la constitución en sus dos partes -dogmatica y orgánica-

que deben interpretarse de manera armónica y compatible entre sí con el
contexto integral.

c. El control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como superioridad

acordada a estos por obre otros poderes, sino como defensa de la
constitución en si misma cada vez que padece trasgresiones.

284
División de poderes, el derecho judicial derivado de la Corte Suprema ha sentado
numerosos principios, así:

i. La doctrina de la limitación de los poderes es la de la esencia de ese sist.

de gobierno, que impone la supremacía de la posibilidad de la
omnipotencia legislativa.
ii. Ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras
facultades que las que han sido acordadas expresamente o que deben
considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquellas.

iii. Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los
tres altos poderes que forman el gobierno de la nación aplica e interpreta la
constitución por sí mismo cuando ejercita las facultades que ella les
confiere respectivamente

iv. Para poner en ejercicio un poder ejercido por la constitución a cualquiera

de los órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que este
autorizado a elegir los medios que a su juicio fueren los mas conducentes

DIVISION DE PODERES EN LA CONSTITUCION

Ha adoptado el principio divisorio dando a cada órgano una función Artículos. 44,
87 y 108, designando composición, forma de elección o designación, duración de
mandatos, funcionamiento y atribuciones Artículos.75, 99, y 116 y 117.

Incompatibilidades Artículo 72 prohibición de recibir empleos.

Artículo 109 prohibición del Ejecutivo sobre causas judiciales.

Fallo de la Corte suprema de Justicia de la Nación 1853 fallo ―Ramón Ríos y

otros‖. Poderes divididos pero coordinados y que ejerzan control unos sobre otros.
Asignación a un poder funciones específicas de otro: Todos ejercen funciones
administrativas.

Poder Ejecutivo

285
Funciones de naturaleza legislativa:

1) Artículos. 99 incisos.

2 reglamenta la ley, Jefe de gabinete Artículos 100 inciso 2.

2) Participa en la formación de las leyes Artículos 99 inciso.

3, iniciativa 77, promulgación 78, y veto 83, desde la reforma dicta decretos de
necesidad y urgencia 99 inciso. 3 y reglamentos delegados 76

Funciones de índole jurisdiccional

Artículos 99 inciso 1 jefe supremo de la administración, potestad disciplinaria

pudiendo aplicar sanciones, resuelve recursos administrativos, indultar o
conmutar penas Artículos 99 inciso.

Poderes Legislativo y Judicial ejercen funciones administrativas:

(Consejo de la Magistratura) administración de recursos, organización,

contratación, régimen de empleados y funcionarios Artículos. 66 1ª parte, 75
incisos. 32, 113 y 114.

Poder Judicial:

Funciones de naturaleza legislativa: Consejo de la Magistratura Dictar normas

de superintendencia, dictando reglamentos Artículo 114.

Poder legislativo.

Controla al Ejecutivo patrimonial y financiero Auditoría General de la Nación

Artículo 85. Aprueba el presupuesto, y cuenta de inversión Artículo.75 inciso 8.

Requerir informes Artículos.71 y 100 incisos. 11, pedir informes por escrito.
Formar comisiones de investigación.

286
Considera los motivos de dimisión del presidente y vicepresidente Artículos 75
inciso 21. Autoriza a declarar la guerra Artículo 99 inciso 15.

Ausentarse del territorio Artículo 99 inciso 18.

Recibir informe del Jefe de Gabinete $ Artículo 101. Memoria detallada de

ministros Artículo104.

Destituir a funcionarios presidente vicepresidente Jefe de gabinete y demás

ministros

. Al Judicial

Establecer tribunales inferiores Artículos.75 inciso. 20 y 108. Crear y suprimir

empleos. Dicta legislación procesal tribunales federales Artículos.75 inciso. 30
y 32.

Senado interviene en acuerdos para designación Artículos. 99 inciso 4.

Destitución mediante juicio político Artículos 60.

Poder Ejecutivo control

Respecto al Poder Legislativo Convoca a sesiones extraordinarias Artículos.63

y 99 inciso 9.

Iniciativa Artículo 77.

Veto Artículos. 80 y 83. Reglamentar las leyes Artículo 99 inciso 2.

Decretos de necesidad y urgencia Artículo 99 inciso 3.

Delegación Artículo 76.

Respecto al Poder Judicial.

287
 Designa con acuerdo del senado.

Poder Judicial

Revisar cuando sea solicitada la legalidad de los actos del poder ejecutivo y la
constitucionalidad de las leyes.

PROHIBICION DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS

Artículo 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las

Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
Patria.

Poder legislativo

Nuestra constitución formal comienza el articulado dedicado a la parte orgánica o

derecho constitucional del poder con las normas sobre el congreso, encabezando
la sección primera del título primero (gobierno federal) de la segunda parte
(autoridades de la nación con el rotulo del poder legislativo).

La palabra “poder” esta amentando a un “órgano” colegiado por que se compone

de varios individuos (diputados y senadores), y es órgano complejo porque cada
una de sus cámaras tiene naturaleza de órgano.

Aceptando esta categoría decimos que:

288
 A. Los actos del complejo que exigen competencia compartida de ambas
cámaras son actos complejos (el acto de cada cámara compone el acto
complejo del congreso); a esos actos, y a la competencia en cuyo ejercicio
se cumplen, los llamamos congresionales.

B. Los actos de cada cámara que no requieren la competencia compartida de

la otra son actos simples de la cámara que los cumple; por eso no pueden
denominarse a actos del congreso ni tienen naturaleza compleja.

Se le ha asignado al parlamento los siguientes roles:

 Legislar: la atribución estatal de dictar normas de conducta

reguladora de la vida social con alcance general y coactivo, parece
ser la función principal del congreso. En la etapa de formación de
leyes encontramos grandes intervenciones extraparlamentarias.

 Controlar: el cumplimiento de las leyes, la acción del gobierno y la

administración pública que de él depende con atribuciones propias y
por medio de órganos de control como La Auditoria General De La
Nación, defensor del pueblo, consejo de la magistratura, jurado de
enjuiciamiento de magistrados, ministerio publico. Ejerce control
parlamentario cuando otorga venias, pedidos de informes,
interpelaciones, investigaciones, voto de censura, art. 101; 100 inc.
9; 11

 Aprobar tratados internacionales o actos de gobierno: los

parlamentos intervienen en la aprobación de tratados internacionales
que concluyen, firman, ratifican y denuncian los gobiernos o el poder
ejecutivo. La reforma del '94 incorporó el art. 75 inc 22-24.
Igualmente es cierto del gobierno deben ser aprobados por el
parlamento como cuando el presidente se ausenta, contraer
empréstitos, declaración de guerra, etc.

289
 Intervenir en la designación, renuncia y remoción de funcionarios:
designar, proveer o prestase acuerdo en la designación o proponer la
designación o aceptar la renuncia o los motivos de la renuncia de
funcionarios. Igualmente el trámite del juicio político, de residencia es
otra facultad que ejercen con el objeto de hacer efectiva la
responsabilidad de los mandatarios.

 Investigar-encuestar-inspeccionar: permite a los legisladores

interiorizarse del funcionamiento del gobierno. La constitución de
comisiones investigadoras para estudiar algunas cuestiones es otras
de las prácticas propias del parlamento.

 Escenario de la oposición: es la característica de las democracias

pluralìsticas. El oficialismo es mayoritario y define la orientación
política y minoría que es la oposición, controla la acción
gubernamental obligando a dar razones políticas.

 Caja de resonancia de la opinión pública: cualquier circunstancia que

conmueva tiene su manifestación en las asambleas que por la forma
de elección de sus miembros, por el contacto de estos con los
electores y su carácter político,

 Representación y participación: en su composición los organismos

legislativos deben ser el reflejo de la sociedad que representan sin
dejar sector sin protagonismo y procurando que exista un equilibrio
entre sus componentes.

 Procurar: los legisladores en cuanto a representantes del pueblo son

procuradores de los electores y cumplen función de gestores de sus
interese especialmente de aquellos que viven en zonas apartadas o
más desamparados y necesitan un estado que los ampare.

 Mediar y concertar: entre bloques y grupos parlamentarios que

representen los partidos políticos o las coaliciones de partidos. Allí

290
 donde se negocian y se terminan de procesar las contiendas de la
sociedad.

 Debatir: la democracia en un régimen donde prima el consenso, de

allí la necesidad de debate y la comunicación.

 Residencia de la clase política: en las asambleas los políticos se

profesionalizan, desarrollan la carrera y se capacitan.

ESTRUCTURA

Artículo 44-Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de

Diputados de la Nación y otra de Senadores de las provincias y de la
Ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la
Nación.

Es un cuerpo colegiado, dividido en dos salas, existen sobradas razones

para sostener la bicameralidad, no solo por que otorga un tiempo para
una mayor reflexión, por la diversa edad de sus componentes,
denominándose Cámara joven a la de Diputados, y de madurez a la de
Senadores, sino por la estructura federal de nuestro país ya que en el
Senado radica la Representación de los estados federales, mientras que
en Diputados la del pueblo.

La Constitución Nacional ha contemplado la Integración de cada

Cámara, número de miembros, requisitos, elección, duración y
renovación de mandatos. En el Capítulo I Sección I del Título I de la
Segunda Parte desde los artículos 45 y siguientes lo hace respecto de
Diputados de la Nación. En el Capítulo II desde el artículo 54 en
adelante lo hace respecto al Senado.

A continuación en el Capítulo III la Constitución se refiere a

DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CÁMARAS. Lo hace desde el
Artículo 63 en adelante

FACULTADES PRIVATIVAS

291
 En el funcionamiento de este órgano colegiado la carta magna,
respetando la representación de cada Cámara ha dispuesto facultades
privativas de cada una, a continuación detallamos algunas:

Artículo 52 Diputados acusa en juicio político

Artículo 59 y 60 Senadores es Cámara de juzgamiento en juicio político.

Artículo 99 inciso 4, 7 ,13 y 19 brindar acuerdo a la designación de

magistrados y funcionarios.

Artículo 61 declarar en estado de sitio

PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS

En protección del funcionamiento del poder la Constitución ha dispuesto.

PRIVILEGIOS COLECTIVOS

Artículo 64: Cada Cámara es juez de elecciones derechos y títulos.

Artículo 66: Cada Cámara dicta su reglamento interno.

Artículo 66: poder disciplinario.

Artículo 71: informes de los ministros .

Artículo 101 control sobre el Jefe de Gabinete de ministros.

Por medio de una moción de censura con mayoría absoluta de la

totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras y puede ser
removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada
Cámara.

Artículo 106: pueden los Ministros concurrir a las Cámaras.

INDIVIDUALES

Artículo 68: exención de pena, ningún miembro del Congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones.

Artículo 69: exención de arresto.

292
Artículo 70 exención de proceso

También se han dispuesto una serie de Incompatibilidades con el fin de

garantizar la independencia y funcionamiento del poder, como los
contenidos en los artículos. 72, 73, 105.

DERECHO PARLAMENTARIO Conjunto de normas que regulan el

funcionamiento y organización del Poder Legislativo de la Nación.

SESIONES

Artículo 63 sesiones ordinarias 1 marzo hasta 30 noviembre, prórroga y

extraordinarias.

Quórum Artículo. 65 mayoría absoluta, más de la mitad, y las

decisiones se toman por mayoría absoluta Artículo 65 simultaneidad de
sesiones. Forma parte del derecho parlamentario la tarea parlamentaria
en general, la gestión en comisiones y e n los bloques legislativos

ASAMBLEAS PARLAMENTARIA:

Artículo 99 inc.8 apertura de las sesiones por parte del Presidente

Artículo 75 inc.21 admitir o desechar los motivos de dimisión del

presidente y vice.

Artículo 93 Juramento presidencial

Ley 20.972 de acefalía quórum de 2/3 de los miembros de cada cámara

Artículo 97 y 98 Proclamación del presidente y vice electos.

ATRIBUCIONES DEL PODER LEGISLATIVO

Sin lugar a dudas es la tarea legislativa la más importante en manos del

Congreso, allí radica su rol en la función gubernativa y de organización
de la convivencia social. La Constitución Nacional ha dispuesto en el
Capitulo V de la Formación y sanción de las leyes, un procedimiento con
intervención del Poder Ejecutivo y de ambas Cámaras, que ha sido

293
simplificado sustancialmente en la Reforma de 1994, remitimos
entonces a los artículos 77 y siguientes.

La doctrina a los fines de un mejor estudio ha elaborado diversas

clasificaciones sobre las atribuciones del Congreso, al respecto
rescatamos la que distingue entre las expresamente consagradas en el
artículo 75 de la Constitución Nacional, y las que surgen de los poderes
implícitos en virtud de las cuales toda atribución no expresamente
consagrada en uno de los poderes del gobierno federal debe ser
comprendido como atribución del Senado Artículo 75 inciso 32

32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación
Argentina.

Sobre las demás atribuciones están contenidas en los restantes incisos

del artículo 75, algunas de las cuales han sido objeto de especial
desarrollo en los temas precedentes, por lo que remitimos a la lectura de
cada inciso en particular.

ORGANOS AUXILIARES Y DE CONTROL VINCULADOS AL PODER

LEGISLATIVO

Incluidos por la reforma constitucional de 1994

Capítulo Sexto

De la Auditoria General de la Nación

Artículo 85.-El control externo del sector público nacional en sus

aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una
atribución propia del Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y

situación general de la Administración Pública estarán sustentados en
los dictámenes de la Auditoria General de la Nación.

294
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía
funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta
su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría
absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente de organismo
será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor
número de legisladores en el Congreso.

Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la

actividad de la Administración Pública centralizada y descentralizada,
cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones
que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de
aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los
fondos públicos.

La ley reglamentaria se dictó bajo el número 24156 dentro de la

Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector
Público Nacional

Capítulo Séptimo

Del Defensor del Pueblo

Artículo 86.- El Defensor del Pueblo es un órgano independiente

instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena
autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su
misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás
derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las
leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control
del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del
Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el
Congreso con el voto de las dos terceras partes de miembros presentes
de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de
los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser

295
nuevamente designado por una sola vez. La organización y
funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.

Reglado por ley Nº 24.284

PODER EJECUTIVO

Se adopta en nuestro sistema como poder unipersonal, solo lo ejerce el

Presidente de la Nación

Artículo 87: El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un

ciudadano con el título de “Presidente de la Nación”

El vicepresidente que lo acompaña en la fórmula electoral forma parte

del poder Legislativo como presidente de la Cámara de Senadores.

Algunos miembros de la doctrina han sostenido al Poder Ejecutivo

como colegiado toda vez que sus actos exigen el refrendo ministerial,
pero el hecho que los ministros sean designados y removidos por el
Presidente de la Nación sin necesidad de fundamento alguno, terminan
por destruir estas teorías La constitución de la Nación en sus artículos
88, 89, 90, 91, 92 Y 93 ha regulado lo atinente a acefalía, requisitos,
mandato, sueldo, y juramento sucesivamente, a cuya lectura remitimos.
Solo cabe señalar que toda regulación del Poder Ejecutivo ha sufrido
sustanciales modificaciones en la reforma de 1994, tendientes a atenuar
el hiper-presidencialismo, sobre lo que nos explayamos al tratar la
temática oportunamente.

Requisitos:

Artículo 89.- Para ser elegido Presidente o vicepresidente de la Nación,

se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de
ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás
calidades exigidas para ser elegido senador.

Artículo 55.- Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de
treinta años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de

296
una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente,
y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia
inmediata en ella.

Cabe decir que:

-la edad es de 30 años

-la ciudadanía de 6 años no se aplica al presidente, si este nació en el

país, porque la posee de nacimiento. Tampoco rige para el extranjero
como hijo de ciudadano nativo puede ser elegido conforme el art, 89

-tampoco aplica haber nacido en la provincia que lo elige o tener dos

años de residencia inmediata en ella, por que el presidente no es
elegido por provincia alguna.

-la renta de dos mil pesos fuertes-o un ingreso equivalente – pudo tener
importancia en la época de la constitución histórica.

DURACION

Artículo 90.- El Presidente y vicepresidente duran en sus funciones el

término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse
recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o
se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno
de ambos cargos, sino con el intervalo de un período.

Artículo 91.- El Presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día

en que expira su período de cuatro años; sin que evento alguno que lo
haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde.

ATRIBUCIONES: Nos remitimos al art. 99 CN

ELECCION DE PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE

Es interesante advertir como a los fines de la elección de presidente y

vice de manera indirecta, se pasó a un sistema de elección directa por
voto popular y a doble vuelta electoral. El artículo 94 enuncia el principio

297
general mientras que el artículo 97 y 98 se explayan sobre las dos
únicas excepciones a la realización de la segunda vuelta

Artículo 94.- El presidente y el vicepresidente de la Nación serán

elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece
esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito
único.

Artículo 97.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera

vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los
votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán
proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.

Artículo 98.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera

vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos
afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia
mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos
afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en
número de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y
vicepresidente de la Nación.

FUNCIONES

El Presidente, a pesar de haber delegado por la Constitución

reformada, atribuciones en la figura del Jefe de Gabinete, aún conserva
las tradicionales cuatro jefaturas, a saber, Jefe de Estado, responsable
político de la administración general del país, jefe del gobierno y de las
Fuerzas Armadas.

Podemos ver sus atribuciones y funciones en el artículo 99 con sus 20

incisos.

El Jefe de Gabinete de Ministros, figura nueva, se incorpora en el

artículo 100 en que se dispone su designación, remoción, y funciones

298
Con su imagen se pretendió crear una suerte de fusible del sistema
político para momentos de crisis, sin embargo su figura se ve opacada
hasta la fecha por el excesivo protagonismo del Presidente de la Nación.

Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros

secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley
especial, tendrá a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y
refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma,
sin cuyo requisito carecen de eficacia.

Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el

Congreso de la Nación, le corresponde:

1. Ejercer la administración general del país.

2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las
facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el
presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo
al cual el acto o reglamento se refiera.

3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración,

excepto los que correspondan al presidente.

4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la

Nación y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le
indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por
su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia.

5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de

ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del presidente.

6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de ministerios y de

presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobación del Poder Ejecutivo.

7. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de

presupuesto nacional.

299
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que
dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la
convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente
que promuevan la iniciativa legislativa.

9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates,

pero no votar.

10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso,
presentar junto a los restantes ministros una memoria detallada del
estado de la Nación en lo relativo a los negocios de los respectivos
departamentos.

11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que

cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.

12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el

Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral
Permanente.

13. Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de

necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes.
Someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos
decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente.

El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente

otro ministerio.

Artículo 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al

Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de
sus Cámaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de
lo dispuesto en el Artículo 71. Puede ser interpelado a los efectos del
tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras,
y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de
cada una de las Cámaras.
300
A ese capítulo debemos agregar la figura de los Ministros que forman el
Gabinete nacional a quienes la Constitución se refiere desde el
artículo102 en adelante.

Artículo 102.- Cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y

solidariamente de los que acuerda con sus colegas.

Artículo 103.- Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso,

tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen
económico y administrativo de sus respectivos departamentos.

Artículo 104.- Luego que el Congreso abra sus sesiones, deberán los
ministros del despacho presentarle una memoria detallada del estado
de la Nación en lo relativo a los negocios de sus respectivos
departamentos.

Artículo 105.- No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer

dimisión de sus empleos de ministros.

Artículo 106.- Pueden los ministros concurrir a las sesiones del

Congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar.

Artículo 107.- Gozarán por sus servicios de un sueldo establecido por

la ley, que no podrá ser aumentado ni disminuido en favor o perjuicio de
los que se hallen en ejercicio.

PODER JUDICIAL

Al iniciar el estudio de este tema no debemos olvidar la estructura

federal de nuestro país y el mandato que el artículo impone a las
provincias para organizar su administración de justicia, por lo que
conviven dos ámbitos uno el de la justicia federal y otro el de la justicia
provincial u ordinaria.

301
El poder judicial, que integra el gobierno federal, también es un “poder
político” porque ejerce una función de estado.

Organización del Poder Judicial.

El poder judicial se compone de varios órganos. Jueces y tribunales de

múltiples instancias, mas el consejo de magistratura y el jurado de
enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que corona en el órgano
máximo y supremo, que es cabeza del poder judicial: la CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA.

La cabeza del Poder Judicial está en la Corte Suprema de Justicia de la

Nación

Artículo 108.- El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una

Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el
Congreso estableciere en el territorio de la Nación.

Articulo 75 inc. 20. - Establecer tribunales inferiores a la Corte

Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones,
dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.

El poder judicial de la nación ante la necesidad de descentralizar el

servicio de justicia es un poder multiorganico y el único extendido en
todo el territorio del país a diferencia de los otros dos poderes que se
centralizan en la capital federal y que es el único tribunal que la CN ha
establecido de modo definitivo es CSJN como cabeza del poder
delegando al Congreso la creación de los demás tribunales.

El poder judicial está integrado por:

 CSJN: integrada por 9 jueces y ante ella actúa el procurador

general de la nación y los procuradores fiscales de CSJN tiene su
asiento en la capital federal y designara su presidente.

302
Conoce:

-originaria y exclusivamente en los casos 116 y 117 de la CN.

-Por recurso extraordinario art. 14 ley 48

-recursos de revisión.

-recursos directos por apelación denegada

-recurso de queja por retardo de justicia en contra de las cámaras

nacionales de apelación.

-recursos de apelación ordinaria de sentencias definitivas de las

cámaras de apelación en la causa en que la nación sea parte.

-de las cuestiones de competencia de jueces y tribunales del país que

no tengan órgano jerárquico superior que las resuelva.

 Cámara nacional de casación penal: integrada por 13 jueces y

4 salas, tiene competencia en toda la republica considerada una
sola jurisdicción, en razón de materia está determinada su
competencia en el CPPC Y las leyes de manera especial a través
del recurso de casación por inobservancia o errónea aplicación
de la ley sustantiva o inobservancia de las leyes procesales
penales que se ventilen frente a la jurisdicción nacional.

 Cámara Federales de Apelación: son tribunales de alzada

respecto de las sentencias dictadas por jueces federales de 1ª
Inst. según el CPCN Y CPPN.

 Tribunales orales en materia Penal: Integrados por tres jueces.

 Jueces federales de primera instancia:

303
Juzgados federales

La jurisdicción es aquella función del poder del estado que ejercida por
órganos públicos especializados actúa la voluntad de la ley mediante la
dilucidación de controversias jurídicas que le son sometidas como en la
represión de delitos y ejecución de resoluciones.

Puede ser:

Competencia federal en razón de materia: atiende a la sustancia de la

cuestión, a la naturaleza litigiosa y a la ley aplicable. Eje. : Puntos
regidos por la CN.

En relación a las personas: actuando como actor o demandado. Eje. : La

nación sea parte.

En razón al lugar: ya sea que el territorio es federal, que los

establecimientos son de utilidad nacional.

La competencia federal está en el art. En el art. 116 y 117 de la CN.

CARACTERES:

La competencia federal es constitucional. Es una porción de los poderes

delegados que las provincias no delegaron a la nación., podrá ser
reglamentada por el congreso pero no podrán modificarla en sustancia.

Es de orden público

Es contenciosa.

E limitada y de excepción.

Es, privativa y excluyente.

Es inalterable.

Designación y remoción de los Jueces Federales

304
En la tríada de poderes se ha pretendido dotar de toda independencia al
Poder Judicial, tanto como garantía republicana como por imperio de la
defensa de los derechos del hombre. Es imprescindible garantizar
entonces la permanencia en el cargo:

Artículo 110.- Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales

inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su
buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que
determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna,
mientras permaneciesen en sus funciones.

Artículo 115.- Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán

removidos por las causales expresadas en el Artículo 53, por un jurado
de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados
de la matrícula federal.

Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al

acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a
acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios.

Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez

suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la
decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido
dictado el fallo.

En la ley especial a que se refiere el Artículo 114, se determinará la

integración y procedimiento de este jurado.

Como así también se garantiza la intangibilidad de sus remuneraciones.

Los requisitos para integrar la Corte o prestar funciones como jueces

inferiores del Poder Judicial fueron dispuestos en el Artículo 111. A su
vez el artículo 112 ha previsto el juramento de sus miembros

305
A los fines de la integración de la Corte es aplicable el artículo 99 inciso
4 es decir se designa a sus miembros por parte del Presidente con
acuerdo del Senado en sesión pública. Es dable destacar que por
decreto Nª 222 del año 2003, por el que el presidente limita sus
atribuciones a la hora de proponer un nuevo miembro para completar
vacante en la Corte suprema de Justicia de la Nación. Instaura un
procedimiento público con participación ciudadana, previo publicación y
conocimiento del candidato propuesto, procedimiento que se lleva frente
al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y luego es remitido al
Senado de la Al mismo tiempo por ley Nº 26183 del 29 de Noviembre de
2006 se modifica el número de miembros de la Corte, determinándose
en cinco y reglándose su funcionamiento hasta que este número
definitivamente se alcance.

Garantías de independencia del P. judicial

 El derecho constitucional del ha ordenado los órganos judiciales en

forma permanente mediante el establecimiento de los tribunales de
justicia y la eliminación de los tribunales de excepción, especiales o
ad-hoc. A esos tribunales preestablecidos se los denomina “JUECES
NATURALES”.

 El estado reivindica para sí en forma privativa la función de

administrar justicia. Esta abolida la justicia privada, porque hay un
interés público y legitimo en que los individuos resuelvan sus
conflictos y pretensiones dentro de la esfera del poder estatal.

 La función de administrar justicia que se le asigna a los órganos

judiciales excluye también totalmente su arrogación y ejercicio por el
órgano ejecutivo y legislativo.

 No se admiten ni son constitucionales las influencias o presiones

externas, ni las instrucciones acerca del modo de ejercer la función.
Solo las leyes y la constitución imponen obligaciones a los jueces.

306
 El juez –tanto de jurisdicción federal como local- tienen estabilidad
en su cargo; ello quiere decir que es inamovible – si no siempre
vitaliciamente, si durante el periodo para el cual ha sido designado- .
de este modo, la destitución solo procede a titulo de excepción de
acuerdo a un procedimiento también especial – eje. : enjuiciamiento.

 El ejercicio de la función judicial apareja incompatibilidades casi

totales con toda otra actividad.

A los fines de dotar de mayor independencia al Poder Judicial la

reforma de 1994 creó un nuevo órgano el Consejo de la
Magistratura(ver ley 24937) incorporado en el

Artículo 114.- El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley

especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los
magistrados y la administración del Poder Judicial.

El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el

equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultante de
la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los
abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras
personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que
indique la ley.

Serán sus atribuciones:

1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las

magistraturas inferiores.

2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los

magistrados de los tribunales inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a

la administración de justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

307
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en
su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.

6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y

todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de
los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.

Este órgano se reglamento por ley Nº 24937 y su composición se

modificó luego por ley 26.080 dando mayoría al oficialismo político con
lo que se desvirtuó de alguna manera el objetivo de su nacimiento.

ATRIBUCIONES

Lo Referente a atribuciones de la Corte y Demás tribunales inferiores se

regula con los artículos 116 y siguientes de la Constitución de la Nación

Ministerio Público

La reforma constitucional también incorporó como órgano extra poder al

Ministerio Público Fiscal Nación órgano que presta acuerdo previo
permitir también la participación ciudadana

Artículo 120.- El ministerio Público es un órgano independiente con

autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función
promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los
intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás
autoridades de la República.

Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor

general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.

Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de

remuneraciones.

Reglamentado a posterioridad por ley Nº 24946 Ley Orgánica del

Ministerio Público Fiscal. Ver ley.

Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados

308
CAPITULO I

Organización

ARTICULO 21. — Competencia. El juzgamiento de los jueces titulares,

subrogantes y jubilados convocados de acuerdo al artículo 16 de la ley
24.018 de los tribunales inferiores de la Nación estará a cargo del
Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados según lo prescripto por el
artículo 115 de la Constitución Nacional.

(Artículo sustituido por art. 15 de la Ley N° 26.855 B.O. 27/5/2013.

Vigencia: desde el día de su publicación. A partir de la fecha de la
entrada en vigencia de la presente ley quedarán sin efecto todas las
disposiciones legales y reglamentarias que se opongan a su
cumplimiento y que importen un detrimento de la administración del
Poder Judicial por el Consejo de la Magistratura de la Nación, según el
alcance de la ley de referencia.)

ARTICULO 22. — Integración. Incompatibilidades e inmunidades. El

Jurado de Enjuiciamiento estará integrado por siete miembros de
acuerdo a la siguiente composición:

1.- Dos jueces que serán: de cámara, debiendo uno pertenecer al fuero
federal del interior de la República y otro a la Capital Federal. A tal
efecto, se confeccionarán dos listas, una con todos los camaristas
federales del interior del país y otra con los de la Capital Federal.

2.- Cuatro legisladores, dos por la Cámara de Senadores y dos por la

Cámara de Diputados de la Nación, debiendo efectuarse dos listas por
Cámara, una con los representantes de la mayoría y la otra con los de la
primera minoría.

3.- Un abogado de la matrícula federal, debiendo confeccionarse una

lista con todos los abogados matriculados en el Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal y en las Cámaras Federales del interior

309
del país que reúnan los requisitos para ser elegidos jueces de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.

Todos los miembros serán elegidos por sorteo semestral público a

realizarse en los meses de diciembre y julio de cada año, entre las listas
de representantes de cada estamento. Por cada miembro titular se
elegirá un suplente, por igual procedimiento, para reemplazarlo en caso
de renuncia, impedimento, ausencia, remoción o fallecimiento.

Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento estarán sujetos a las

incompatibilidades e inmunidades que rigen para sus calidades
funcionales. El miembro elegido en representación de los abogados
estará sujeto a las mismas inmunidades e incompatibilidades que rigen
para los jueces.

(Artículo sustituido por art. 14 de la Ley N° 26.080 B.O. 27/2/2006).

ARTICULO 23. — Constitución y carácter del desempeño. Duración.

Elección de autoridades. El Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados
entrará en funciones ante la convocatoria del plenario del Consejo de la
Magistratura y designará entre sus miembros a su presidente. La calidad
de miembro del jurado no será incompatible con el ejercicio del cargo o
profesión en virtud del cual fue nombrado.

Durarán en sus cargos mientras se encuentren en trámite los

juzgamientos de los magistrados que les hayan sido encomendados y
sólo con relación a éstos. Los miembros elegidos por su calidad
institucional de jueces, legisladores o por su condición de abogados
inscriptos en la matrícula federal, cesarán en sus cargos si se alterasen
las calidades en función de las cuales fueron seleccionados, debiendo
ser reemplazados por sus suplentes o por los nuevos representantes
que designen los cuerpos que los eligieron para completar el mandato
respectivo.

310
El desempeño de las funciones será considerado una carga pública.
Ninguna persona podrá integrar el Jurado de Enjuiciamiento de los
magistrados en más de una oportunidad. Los jueces de cámara y los
legisladores no podrán ser nuevamente miembros de este cuerpo, hasta
tanto lo hayan integrado el resto de sus pares, en los términos previstos
en el artículo 22 de esta ley.

(Artículo sustituido por art. 15 de la Ley N° 26.080 B.O. 27/2/2006).

ARTICULO 24. — Remoción. Los miembros del Jurado de

Enjuiciamiento, representantes de los jueces y de los abogados de la
matrícula federal podrán ser removidos de sus cargos por el voto de las
tres cuartas partes del total de los miembros del cuerpo, mediante un
procedimiento que asegure el derecho de defensa del acusado, cuando
incurrieran en mal desempeño o en la comisión de un delito, durante el
ejercicio de sus funciones.

Por igual mayoría podrá recomendar la remoción de los representantes

del Congreso, a cada una de las Cámaras, según corresponda. En
ninguno de estos procedimientos, el acusado podrá votar.

(Artículo sustituido por art. 16 de la Ley N° 26.855 B.O. 27/5/2013.

Vigencia: desde el día de su publicación. A partir de la fecha de la
entrada en vigencia de la presente ley quedarán sin efecto todas las
disposiciones legales y reglamentarias que se opongan a su
cumplimiento y que importen un detrimento de la administración del
Poder Judicial por el Consejo de la Magistratura de la Nación, según el
alcance de la ley de referencia.)

CAPITULO II

Procedimiento

311
ARTICULO 25. — Disposiciones generales. El procedimiento ante el
Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados será oral y público y deberá
asegurar el derecho de defensa del acusado. El fallo que decida la
destitución deberá emitirse con mayoría de dos tercios de sus
miembros.

Causales de remoción. Se considerarán causales de remoción de los

jueces de los tribunales inferiores de la Nación, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, el mal
desempeño, la comisión de delito en el ejercicio de sus funciones y los
crímenes comunes. Entre otras, se considerarán causales de mal
desempeño las siguientes:

1. El desconocimiento inexcusable del derecho.

2. El incumplimiento reiterado de la Constitución Nacional, normas

legales o reglamentarias.

3. La negligencia grave en el ejercicio del cargo.

4. La realización de actos de manifiesta arbitrariedad en el ejercicio de

sus funciones.

5. Los graves desórdenes de conducta personales.

6. El abandono de sus funciones.

7. La aplicación reiterada de sanciones disciplinarias.

8. La incapacidad física o psíquica sobreviniente para ejercer el cargo.

En este caso, no se producirá la pérdida de beneficios previsionales
ARTICULO 26. — Sustanciación. El procedimiento para la acusación y
para el juicio será regulado por las siguientes disposiciones:

1. Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento deberán excusarse y

podrán ser recusados por las causales previstas en el Código Procesal
Penal de la Nación. La recusación será resuelta por el Jurado de

312
Enjuiciamiento, por el voto de la mayoría de sus miembros y será
irrecurrible.

2. El procedimiento se iniciará con la presentación de la acusación

formulada por el plenario del Consejo de la Magistratura, previo
dictamen de la Comisión de Disciplina y Acusación, de la que se le
correrá traslado al magistrado acusado por el término de diez días.

3. Contestado el traslado se abrirá la causa a prueba por el término de

treinta días, plazo que podrá ser prorrogado por un plazo no superior a
quince días, por disposición de la mayoría del jurado, ante petición
expresa y fundada.

4. Ambas partes podrán ofrecer todos los medios de prueba que

contempla el Código Procesal Penal de la Nación, bajo las condiciones y
límites allí establecidos, pudiendo ser desestimadas —por resoluciones
fundadas— aquellas que se consideren inconducentes o meramente
dilatorias.

5. Todas las audiencias serán orales y públicas y sólo podrán ser

interrumpidas o suspendidas cuando circunstancias extraordinarias o
imprevisibles lo hicieran necesario.

6. Concluida la producción de la prueba o vencido el plazo respectivo, el

representante del Consejo de la Magistratura y el magistrado acusado o
su representante, producirán en forma oral el informe final en el plazo
que al efecto se les fije, el que no podrá exceder de treinta días. En
primer lugar lo hará el representante del Consejo de la Magistratura e
inmediatamente después lo hará el acusado o su representante.

7. Producidos ambos informes finales, el Jurado de Enjuiciamiento se

reunirá para deliberar debiendo resolver en un plazo no superior a veinte
días.

313
 8. Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Procesal
Penal de la Nación, en tanto no contradigan las disposiciones de la
presente o los reglamentos que se dicten.

ARTICULO 27. Aclaratoria. Contra el fallo sólo procederá el pedido de

aclaratoria, el que deberá interponerse ante el jurado dentro de los tres
(3) días de notificado.

CONTRATOS

CONCEPTO
El contrato es como primer concepto un acto jurídico, diría más específicamente,
es el modelo prototípico del acto jurídico, por ello le son aplicable todas las
disposiciones del AJ.
En el nuevo código civil consagra a los contratos como acto jurídico bilateral y
patrimonial por excelencia.
El Contrato es una especie de acto jurídico y regla exclusivamente de un modo
inmediato o directo las relaciones jurídicas patrimoniales que son propias del
derecho creditorio.
El Código Civil y Comercial define al contrato como:

314
 “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales”.

Supone, entonces, que debe haber:

 por lo menos, dos centros de intereses,
 un acuerdo sobre una declaración de voluntad común (y no una mera
coincidencia de voluntad),
 que se exteriorice a través de la manifestación del consentimiento.
El contrato es un acto jurídico, por ello tenemos que tener presente entonces
cuales son los elementos del AJ
Definición del AJ: Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, CREAR,
MODIFICAR, TRANSFERIR, CONSERVAR O ANIQUILAR DERECHOS.
1- ES UN ACTO VOLUNTARIO: auto determinación de los sujetos para que
gobiernen por si mismos sus propios intereses. ES UNA EXPRESION CONCRETA
DE TAL VOLUNTAD. Es necesario que la voluntad sea exteriorizada pero a su vez
debe guardar una relación de correspondencia con la voluntad interna del sujeto.
2- ES LICITO: no contrario a le ley, orden publico o la buenas costumbres.
3- DIRECCION DE LA VOLUNTAD MANIFESTADA: el acto jurídico tiene como fin
inmediato producir consecuencias jurídicas: crear, modificar, transferir conservar o
aniquilar derechos.
La doctrina se ha dividido al interpretar dicha definición:
La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurídicos bilaterales
patrimoniales, cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir,
extinguir) y cualquiera sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que
incidan (personales, reales, intelectuales). Tesis que comparte la catedra.-
La tesis restrictiva circunscribe el uso del término a los negocios bilaterales
creadores de obligaciones, denominando a los demás "convenciones".
Las tesis intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de
efectos del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero lo circunscribe al
campo obligacional, en tanto que otra, circunscribiéndolo, también, al campo
obligacional, da un paso más hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos
extintivos.
Ubicación de los Contratos

315
Nuestro Código regula el contrato en el Libro III (“Derechos personales”), Título II
(“Contratos en general”). Además, establece otros dos títulos: Título III (“Contratos
de consumos”) y Título IV (“Contratos en particular”).
Elementos constitutivos o requisitos de su existencia
1) Pluralidad de partes
2) Consentimiento
3) Contenido
1) PLURALIDAD DE PARTES:
A) VARIAS PERSONAS o PLURALIDAD DE PARTES: se vincula con una
clasificación fundamental de los actos jurídicos: la que distingue en unilaterales y
bilaterales según que en su formación intervenga la voluntad de una sola o de dos
o mas partes.
EL CONTRATO ES UN ACTO JURIDICO BILATERAL por lo tanto solo puede
haber contrato cuando en la celebración del acto intervienen dos o más partes. Y
para tener en cuenta el contrato formado por dos o más partes puede ser como
veremos más adelante unilateral o bilateral pero no dependiendo de las partes que
lo forman sino OBLIGACIONES, si son obligaciones o prestaciones reciprocas O
NO, ósea si solo una de las partes queda obligada es UNILATERAL en cambio sí
hay reciprocidad desde un comienzo es BILATERAL.
CONSENTIMIENTO:
Que debe estar dirigido a la creación modificación, extinción y tranferir derechos.
Cuando hablamos del consentimiento nos estamos refiriendo a tres cosas:
1. la voluntad interna de cada uno de los integrantes
2. la declaración de esa voluntad.
3. Y por ultimo la zona de coincidencia entre las voluntades declaradas, que
constituye la declaración de voluntad común o intensión comun que
constituye el CONSENTIMEINTO CONTRACTUAL.-

Presupuestos- Requisitos De Validez Del Contrato

Sin embargo la nocion de contratos no estaría plenamente descripta sino se

atiende a los aspectos del consentimiento en si mismo y a otros elementos.
Junto con los elementos de existencia existen otros requisitos que si bien son
EXTRINSECOS al negocio, en cuanto no integran su esencia deben formar parte

316
de la situación INICIAL de hecho para que un contrato o acto jurídico pueda ser
eficaz y no resultar inválido. Por ese motivo se los denomina requisitos de
VALIDEZ.
Para comenzar el consentimiento requiere de una capacidad de las partes, siendo
esta un presupuesto de la VALIDEZ del contrato, ese consentimiento tiene que
exteriorizarse a través de una manifestación de voluntad que se da por signos
inequivos, oral y por escrito, excepcionalmente po el silencio que estará sujeta a
una forma establecida en la ley o por las partes. pero en general es bueno saber
que la la mayoría de la doctrina argentina como lo dice Rivera no considera a la
forma como un elemento del contrato.

De todas manera se considera elemento del contrato entonces a la:

- LA CAPACIDAD: en relación a las partes.
- LA AUSENCIA DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: en relación al consentimiento.
- LA IDONEIDAD DEL OBJETO: ateniente al contenido.
- LA LEGITIMACION: en lo tocante a la situación de las s partes con referencia al
objeto.
LA CAUSA: fin que la partes quieren por ello celebra este acto específicamente.

Según una clasificación tradicional deben distinguirse 3 elementos

- Esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato en general o un tipo específico
no puede existir. Si hablamos de los contratos en general son los requisitos de
EXISTENCIA. En cuanto a cada figura los elementos varían: en la compraventa
será el precio y la cosa.
- Naturales: son las consecuencias que se derivan de la naturaleza jurídica de un
determinado contrato de modo que se dan de PLENO DERECHO sin necesidad
de una manifestación expresa de las partes. Pero ellas pueden EXCLUIRLOS O
MODIFICARLOS siempre expresamente. Xej: garantía de evicción
- Accidentales: son aquellas que existen únicamente si son incorporados en forma
expresa por las partes de común acuerdo xej: cargo, plazo condición.
La clasificación de los requisitos según Lopez Zavalía
Realiza una enumeración de los elementos diferenciando entre la doctrina clásica
y la contemporánea.
La doctrina clásica trata los requisitos bajo el nombre de ELEMENTOS y se refiere
a la clasificación vista anteriormente (natural, esencial y accidental).

317
La doctrina contemporánea distingue tres categorías:
a) presupuestos: son requisitos que influyendo en el contrato son extrínsecos y
anteriores a el. Existen independientemente del contrato, son predicables de
alguien o de algo aunque ningún contrato se haya concluido y luego de el,
subsisten para cualquier otra negociación.
- APTITUD DEL SUJETO
- IDONEIDAD DEL OBJETO
- LEGITIMACION
B) elementos: son constitutivos o estructurales a diferencia de los presupuestos,
estos son INTRINSECOS al contrato. Dentro de ellos encontramos a los
FORMALES ( voluntad y forma) y los SUSTANCIALES ( el contenido)
C) circunstancias: son aquellas que se valoran a posteriori del contrato e influyen
en su destino. SIEMPRE son extrínsecas. Son:
- el tiempo
- lugar
- cumplimiento de una condición.

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

El artículo 958 del código consagra aspectos esenciales de la denominada libertad
contractual causada en la autonomía de la voluntad esto es: libertad de contratar
o no y facultad de la partes de configurar el contrato.
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
El principio de la autonia de la voluntad es uno de los pilares sobre el que se
edifico el monumento de la codificación; su fundamento constitucional reposa en el
art. 19 de la CN y su protección se consagra en el art. 17 de la misma. En el plano
contractual recae en dos libertades funadmentales :
LIBERTAD DE CONTRATAR
Ya que nadie está obligado a contratar sino cuando él lo desee y la libre elección
de la persona con quien contratar, la segunda la libertad de configuración de los
contenidos del contrato.
Se sostiene que la autonomía negocial es la facultad de los particulares de regir y
gobernar sus intereses mediante manifestaciones de voluntad adecuadamente
expresadas.

318
Esta autonomía se manifiesta en el ámbito contractual en su expresión mas amplia
pues a las partes no solo se les permite CREAR esos vínculos recíprocos que el
contrato supone sino que también se les RECONOCE la facultad de reglas su
contenido.
Esta potestad de los CONTRATANTES recibe el nombre de AUTONOMIA DE LA
VOLUNTAD.
La autonomía de la voluntad se traduce en una libertad que compete a las partes
para regir sus intereses ( las partes son libres para contratar haciéndolo cuando
quieran y con quien quieran)
Normas Imperativas
En ciertos casos la ley prohíbe la celebración de actos de un determinado
contenido e impone que estos deben ajustarse a ciertas condiciones lo que
significa PROHIBIR aquellos que lo contravienen.
Tal prohibición se hace
- EN FORMA EXPLICITA: XEJ casos en el que tutor esta imposibilitado de actuar
y lo determina la ley.
- LA PROHIBICION RESULTA DE TERMINOS EQUIVALENTES: xej los padres no
pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad.
- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD DEL ACTO EN FORMA EXPLICITA: xej en
los casos en que la forma del instrumento publico fuese exclusivamente ordenada
la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba y el acto seria nulo.
- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD POR TERMINOS EQUIVALENTES “ son
de ningún valor” o “no será valida”
También la ley puede establecer de modo imperativo ciertos derechos a favor de la
parte mas débil del contrato que no pueden ser enervados por pactos en contrario

LIMITES
Orden Publico
Entendido en un sentido amplio es comprensivo de las disposiciones que los
particulares no pueden derogar con sus actos jurídicos. El orden publico se
identificaría con ese elenco de normas imperativas debiendo incluirse además las
que se vinculan con las buenas costumbres.
Orden Publico Y Norma Imperativa

319
El dato exterior de que una disposición legal no puede ser derogada por la
voluntad de las partes y constituye un limite a la autonomía de estos no es
suficiente para concluir que esa norma comprometa al orden publico.
El orden publico es un conjunto de principios subyacentes que en caso de existir
en un supuesto determinado sirven de RAZON O MOTIVO a la imperatividad de
una disposición legal sin que se confunda con ella
En tal caso la disposición de que se trate reviste un carácter de orden publico
El Orden Publico Y Las Buenas Costumbres
También son principios básicos que comprometen valores humanos
fundamentales, los relativos a las buenas costumbres.
En consecuencia las normas que tutelan la moral social participaría de esta índole
de orden publico en sentido amplio.
La noción de orden publico en sentido propio tiene raigambre jurídica y abarca
principios fundamentales del ordenamiento jurídico, político y económico
Estos principios que configuran al orden publico se refieren al derecho publico
constitucional del estado. También atienen alas instituciones de derecho privado:
personalidad, familia, orden sucesorio, régimen de bienes.
Las Buenas Costumbres
Como limite de la autonomía de la voluntad no se autorizan actos contrarios a las
buenas costumbres; estas se identifican con la moral.
Se trata de impedir que la autonomía en especial la libertad contractual sea puesta
en servicio de lo inmoral
Debe entenderse por MORAL a las valoraciones éticas predominantes en el medio
social en un momento determinado. No se trata de una ética particular religiosa o
filosófica sino de normas morales reconocidas en la conciencia social de la época.
La inmoralidad del contenido y de los fines del contrato
Un contrato puede ser inmoral por su mismo contenido con independencia de los
fines que persiguen las partes, cuando en la REGLAMENTACION de intereses
que constituye su sustancia revela esa inmoralidad; por ejemplo los contratos en
que una de las partes se obliga a no casarse.`
Pero un contrato que es licito por su contenido u objeto puede también reputarse
inmoral por sus fines. Por ejemplo una donación que una de las partes hace a la
otra con el fin de constituir el precio para prolongar una unión concubinaria.
FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO

320
 De conformidad con lo expuesto en los “Fundamentos del Anteproyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), se incorporaron algunos principios
jurídicos aplicables en la materia, que constituyen la base sobre la cual se asienta
la noción dogmática y que son los siguientes: libertad de las partes [énfasis
agregado] para celebrar y configurar el contenido del contrato dentro de los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”. Existe,
primariamente, la libertad de conclusión o libertad de contratar, y se trata de la
posibilidad ofrecida a cada persona de contratar o no contratar, y de elegir con
quién hacerlo.
norma consagra el principio de la autonomía de la voluntad, aunque con ciertos
límites. López de Zavalía (1997) define a este principio en términos de poder;
afirma que la autonomía privada es el poder que compete a los particulares para
crear normas jurídicas. No es común a los contratos, sino a todos los negocios
jurídicos, siendo la expresión autonomía de la voluntad producto o fruto de una
pasajera concepción histórica.

Contrato entre particulares, celebrado por vía de adhesión y de consumo.

CONTRATTO DE ADHESION
Art. 984: aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas
generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin que
el adherente haya participado en su redacción
ESTE CONTRATO Aparecía en la ley 24240 de la protección al consumidor no en
el código derogado. La necesidad de comercialización masiva de servicios y
bienes es una realidad diferente a la figura clásica fundada en la igualdad de la
jurídica del contrato clásico.

La celebración de actos jurídicos en donde no hay ninguna negociación, es donde

se celebra entre una maquina u ordenadores, la enorme diferencia de poder de
negociación entre los sujetos, la existencia de monolopios, la existencia de
formularios que solo queda adherirse, revelan la existencia de una enorme masa
de contratos en que no responden bajo ningún punto de vista al contrato clásico.

Por ello desde hace décadas las legislaciones se vienen ocupando de este
fenómeno par darle un cauce adecuado que proteja a las partes ,as débiles de la
contratación. Reflejado en la ley de defensa de consumidor 24240 y leyes
especiales.

321
El código regula diciendo que este contrato de adhesión es el celebrado por
adhesión a clausulas generales presdspuetas, en donde podemos ver que mezcla
todas las nociones, aunque también se ha sostenido las ideas de contratos
predispuestos y por adhesión han de tomarse en cnjunto para tenr una idea
integral del fenómeno negociar a que se quiere atender.

Entendemos que no es muy feliz esta definición por define al contrato de adhesión
como aquel en el cual una parte adhiere. Asi podemos reflejar que era mas clara la
definición que tenia el anteproyecto de 1998ya que era aquel en el cual una de las
partes se había visto precisada a dar su consentimiento.

REQUISITOS

ESTAS CLAUSULAS DEBES SER: COMPRENSIBLES Y AUTOSUFICIENTE.

La redacción debe ser: clara, completa, y fácil legible.

Se tiene por no convenidas aquellas que efectúan un reeenvio a textos o

documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o
simultanea a la conclusión del contrato.

La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica y eléctrica.o

similares.-

Noción de una clausula general: es la que tiene un alcance general y para ser
utilizada en todos los contratos particulares de la misma especie. Ej. Contratos de
seguros en donde hay clausulas generales aplicables a todos los seguros en la
misma naturaleza esta es la responsabilidad civil por accidente de automotores,
robo, o destrucción total, etc- este lo utiliza la compañía de seguro para todos los
contratos que celebra con cada uno de los asegurados.

ES PREDISPUESTA: porque ha sido determinada unilateralmente por una de las

partes.

Requisitos de eficacia de las clausulas generales:

Deben ser : comprensibles y autosuficientes

322
Comprensibles: adjetivo que significa que se pude comprender.

Autosuficiente: que se basta por si mismo. Ósea que deben contener toda la
información que permita su conociendo, entendimiento y aplicación.

En definitiva el código vuelve en varias ocasiones a determinar que estas

cláusulas deben der comprensibles, claras, fácilmente inteligibles.

Deben ser autosuficientes, completas, no ha de reenviar a documento que no

hayan sido entregados a la parte no predisponente.

Cuando habla de Fácil legibilidad significa que el contrato debe ser escrito en
idioma nacional, a menos que una disposición legal autorice expresamente a
utilizar un idioma extranjero como sucede en pólizas de riesgo marítimo.

En cuanto a su aplicación vemos que se utiliza también a la contratación

electrónica, telefónica o similar.

Efectos de la norma: no se tendrá convenida las clausulas generales

predispuestas que contengan reenvió a textos o documento no proporcionados a
las partes no predisponentes.

Las relaciones de consumo siendo de aplicación de la ley de defensa de

consumidor.

Clasificación De Los Contratos

El código conserva la clasificación clásico de los contratos en unilaterales-
bilateral, onersos y gratuitos- nominados, inominados-y agrega la consmutativa y
aleatorias y formales no formales.- Criterio clasificatorio: obligaciones que nacen
como consecuencia de la formación del contrato
UNILATERALES Y BILATERALES Art. 966
Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad de un solo centro
de intereses; y son bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime de dos
o más centros de intereses. Por lo tanto, los contratos son siempre negocios

323
bilaterales y no se tienen en cuenta el número de centros, sino los efectos del
contrato.
Son unilaterales la donación, fianza, manadato gratutito, deposito gratituto, renta
vitalicia.
En referencia al contrato bilateral, es menester que concurran dos características:
que ambas partes estén obligadas, y que dichas obligaciones sean recíprocas, es
decir: obligaciones principales, interdependientes y que se expliquen mutuamente.
Así, será unilateral aquel contrato en el que una sola de las partes se obliga hacia
la otra, sin que esta otra quede obligada, y cuando, existiendo obligaciones a
cargo de ambas partes, faltara la reciprocidad.
Efectos del contrato bilateral:
- Clausula resarcitorias por incumplimientos lo que seria el pacto comisorio
- Revisión o extinción d elos contratos solo funciona por acontecimiento
extraordinario e improvisibles “ teoría de la imprevisión, que es apliccable
para extinguir o revisar los contratos bilaterales. Identca solución en la
lesión.
- La caducidad del plazo solo rige en los contratos bilaterales.

- La suspensión del porpio cumplimiento solo fiunciona en los contratos

bilaterales
-
Contrato plurilateral:
Se identifica mucho en las sociedades donde múltiples partes coinciden en una
declaración de voluntad común consistente en la creación de una persona jurídica
distinta a la de los socios, cada una de ellas con la finalidad de obtener un lucro
particible.
Lorenzetti por ejemplo lo identifica en esta clasificación a la de los contratos por
juego, ya que puede implicar a mas de dos partes con intereses distintos.
Otros: unión transitorias de empresas, las agrupaciones de colaboración. etc
Oneroso Y Gratuitos
La segunda clasificación que trae la ley en el art. 967 y 968, divide a los contratos
en a título gratuito y a título oneroso.
Según el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase traen
aparejadas ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican en
onerosos o gratuitos. A su vez, los contratos onerosos se dividen en conmutativos

324
y aleatorios. En la vida de relación son más comunes los contratos onerosos. En
éstos, cada una de las partes se somete a un sacrifico y cuyos extremos son
equivalentes.
En los contratos gratuitos, una sola de las partes efectúa el sacrificio, y la otra sólo
es destinataria de una ventaja.
Oneroso: cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es
concedida sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle
Gratuito: cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja,
INDEPENDIENTEMENTE de toda prestación de su parte.
Esta clasificación no debe confundirse con la de unilateral o bilateralmente
creditorio. No se tienen aquí en cuenta el número y correlatividad de las
obligaciones, sino exclusivamente de las ventajas
Los contratos son ONEROSOS cuando cada una de las partes se somete a un
sacrificio para conseguir una ventaja. Entre ésta y el sacrificio existe una
RELACION DE EQUIVALENCAI que es suficiente que tenga un carácter subjetivo
en cuanto a cada parte.
Un contrato es GRATUITO cuando una sola de las partes efectúa el sacrificio y la
otra solo es destinataria de una ventaja sin que le corresponda ningún equivalente
o contraprestación
Contratos conmutativos y aleatorios
Según la determinación de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos o
aleatorios.
Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el contrato
se denomina conmutativo.
Y cuando no es posible apreciar dicha relación inicialmente o ab-initio, dado que
las ventajas o las pérdidas para uno de ellos, o para todos, dependen de un
acontecimiento incierto (es decir, cuando no se sabe si acaecerá o se ignora el
momento en el cual se verificará), se dice que el contrato es aleatorio.
Contratos formales
Según la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden clasificarse en
formales o no formales.
Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por
lo que son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma es
requerida solo para que el contrato produzca sus efectos propios, pero sin sanción
de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se otorgue el
instrumento previsto, pero sí valen como contratos en los que las partes se
obligaron a cumplir con determinada formalidad.

325
Por el contrario, son no formales cuando la ley no dispone una forma determinada
para su celebración, en cuyo caso la forma asumida sólo constituye un medio de
prueba del contrato, pero no afecta su validez.
Contratos nominados e innominados
Según la reglamentación legal, es decir, según la ley los regule especialmente o
no, los contratos se clasifican en nominados e innominados.
Los contratos innominados están regidos en el siguiente orden por:
a) la voluntad de las partes,
b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del
lugar de celebración, [y] d) las disposiciones correspondientes a los contratos
nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad. Es de
destacar la importancia que reviste la existencia de contratos innominados desde
el punto de vista social, ya que presupone la libertad contractual y de
configuración del contenido del contrato reconocida por la ley a las partes, lo que
significa encontrar instrumentos idóneos para la satisfacción de los intereses de
ellas en medio de una realidad totalmente en proceso de cambio y evolución.
Otros criterios clasificatorios Además del criterio de clasificación contemplado por
el Código, es posible añadir otros criterios que, aunque ni han sido contemplados
específicamente, han sido desarrollados por la doctrina largamente.
Contratos de cambio y asociativos
Según la finalidad, los contratos puede ser de cambio o asociativos. Los contratos
de cambio son aquellos que suponen una atribución de ventajas o prestaciones
que hacen las partes entre sí. Los contratos asociativos son aquellos en los que
las partes convergen; unen sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una
actividad conjunta en vistas a un fin común. Por ende, cada contratante satisface
su interés de participación en el resultado útil obtenido de esa asociación de
prestaciones y actividad común. El Código ha incorporado este criterio, regulando
a los contratos asociativos en el Capítulo 16 del Título II, especificando en el art.
1.442 que las disposiciones de los artículos 1.442 al 1.478 “se aplican a todo
contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin,
que no sea sociedad”. Ejemplos de contratos de cambio: cuando un sujeto paga
un alquiler por el uso de una cosa, contrata un servicio por un precio, o paga un
precio por la propiedad de una cosa mueble o inmueble, etc. Cada parte recibe
una prestación de la otra, en recompensa de la propia. En cuanto a contratos
asociativos, el Código regula los negocios en participación, las agrupaciones de
colaboración, las uniones transitorias y los consorcios de cooperación.
Contratos de consumo. Importancias de las normas constitucionales La
incorporación de los contratos de consumo fue uno de los aspectos más discutidos
en el marco de la reforma del Código. En los “Fundamentos del Anteproyecto de

326
Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), se sostuvo la necesidad de
considerar el rango constitucional de los derechos del consumidor en nuestro
régimen legal, la amplia aplicación de estas normas en los casos judiciales y la
opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, se incentivó la
necesidad de también incorporar a los contratos de consumo en el marco de la
regulación del Código Civil y Comercial. En definitiva, y tal como surge de tales
fundamentos, se dispuso la regulación de los contratos de consumo atendiendo a
que no son un tipo especial más como, por ejemplo, la compraventa, sino una
fragmentación del tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales
(por ejemplo: compraventa de consumo). Y de allí la necesidad de incorporar su
regulación en la parte general. Se consideró que esta solución era consistente con
la Constitución Nacional, la cual considera al consumidor como un sujeto de
derechos fundamentales, como así también con la legislación especial y la
voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia.
Relación de consumo
Concretamente, el Código regula, en el Título III, la relación de consumo, la
formación del consentimiento, las modalidades especiales, y las cláusulas
abusivas. Tal regulación está comprendida en los arts. 1.092 al 1.122 del Código.
Además, esta regulación se complementa con la ley Nº 24.240 (Ley de Defensa
del consumidor); ésta es una ley especial que continúa vigente con sus
correspondientes modificaciones parciales (leyes número 24.568, 24.787, 24.999 y
26.361).
Contratos atípicos El el art. 970 del Código diferencia a los contratos nominados
de los innominados según si la ley los regule especialmente o no. La sanción del
Código ha venido a incorporar contratos que antes denominábamos atípicos,
fundamentalmente vinculados con los contratos comerciales modernos, tales
como la franquicia, el factoraje, la agencia, la concesión, etc., que en la práctica
comercial se utilizaban con mucha frecuencia, pero que no tenían una regulación
legal. Claramente, la realidad negocial es inagotable, por lo que es propio que, con
el transcurso del tiempo y el desarrollo de la tecnología, la gama de contratos
atípicos se amplíe. El Código, previendo esto, dispone pautas específicas sobre
las cuales deben regirse los contratos innominados, las que están especificadas
en el art. 970.
FORMACIÓN DEL CONTRATO. LOS TERMINOS DEL CONSENTIMIENTO
Un requisito de la existencia del contrato es el CONSENTIMIENTO QUE EL
COGIDO LO CARACTERIZA al dar la definición del contrato al decir “ acuerdo de
dar una declaración de voluntad común”.
El consentimiento entraña la coincidencia de manifestaciones de voluntad de las
partes, d idéntico contenido, que persiguen los mismos efectos jurídicos.

327
Esas manifestaciones de voluntad, cuya coincidencia constituye el acuerdo,
reciben el nombre de OFERTA Y ACEPTACIÓN. El encontró de ellas supone que
las partes deciden dar REGLAMENTACIÓN a sus INTERESES RECÍPROCOS.
El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las
partes, y aceptarse por la otra
Esto significa que las manifestaciones NO SOLO TIENEN QUE SER EMITIDAS
sino también INTERCAMBIARSE; las declaraciones que constituyen ese
comportamiento deben seguir un orden y secuencia entre la comunicación de la
propuesta y reciproca aceptación como presupuesto del consentimiento.
El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o
que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una
manifestación expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que
sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas
formalidades.
Entre personas ausentes el consentimiento puede manifestarse por medio de
agentes o correspondencia epistolar.
Pero nosotros preferimos llamar "consentimiento" a la suma de voluntad y
exteriorización, y por ello hablaremos de un "lado" interno y de un "lado" externo.
b) La acción de contratar tiene la particularidad de que sólo se obtiene el resultado
querido (un contrato) si se da la colaboración de ambas partes. Por eso es un acto
jurídico bilateral.
Oferta
El consentimiento en los contratos está conformado a través de conceptos tales
como la oferta y la aceptación. A continuación analizaremos concretamente a la
oferta.
Concepto
A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la
Nación, define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación dirigida a
persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las
precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser
aceptada”.
La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos
casos en que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada
o indeterminada.
Naturaleza jurídica
Según el Código, la oferta es un acto jurídico unilateral. Esto es así porque se
configura con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un

328
destinatario, pues no puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que
esos terceros la conozcan y, en su caso, la acepten. Y, por último, tiene una
finalidad esencial, que la diferencia de las meras tratativas contractuales, y que
implica la intención de obligarse por parte del oferente.
Requisitos
La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser
completa y contener la intención de obligarse. Según el art. 972 del Código, son
requisitos de la oferta:
a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser recepticia.
Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más personas
determinadas o determinables que, en su caso, asumirán la condición de
aceptante.
b) Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaración
contractual emitida, que debe contener las precisiones necesarias vinculadas a
los efectos que van a derivarse del contrato, en caso que ella sea aceptada.
El art. 972 sólo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los
efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los
elementos constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa aún
cuando carezca de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de
acuerdo con las circunstancias particulares del caso.
En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: “una propuesta
para celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e
indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación”.
c) Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con la intención de
obligarse, es decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte. Esto se
relaciona directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se hace con la
intención de producir efectos jurídicos, ya sea crear, modificar o extinguir un
contrato.
Es evidente que no hay intención de obligarse en los casos de declaraciones que
se formulan como bromas, o ejemplos, o enseñanzas, o cualquier otro tipo de
manifestaciones que, por no contar con la intención de obligarse, carecen de
trascendencia jurídica.
Invitación a ofertar
El tema de la direccionalidad de la oferta está relacionado con las ofertas hechas
al público, es decir, a personas indeterminadas. El Código diferencia la invitación a
ofertar de la oferta en sí misma.
La invitación a ofertar es una declaración unilateral de voluntad por la que se
propone a personas determinadas, o indeterminadas, a que realicen ofertas (con

329
todas las características propias de ellas) en relación a un posible negocio. El
Código contempla la invitación a ofertar, disponiendo:
La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para
que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su
emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende
emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
Es decir, la oferta al público es efectiva cuando de ella surge la clara intención de
obligarse. De lo contrario, se la considera una invitación a ofertar.
Esta declaración no supone en sí misma una oferta, al faltarle la completitividad y
la voluntad conclusiva del oferente, de modo que no puede ser aceptada sin más
por las personas a las que se dirige, quienes, de interesarse en la invitación,
deberán elaborar sus propias ofertas de contrato en los términos del art. 972 del
Código.
La manera de instrumentación de esta figura puede ser diversa, yendo desde las
comunicaciones públicas y generales hasta las notificaciones particulares y
privadas. El llamado a licitación privada participa de estas características.
Asimismo, el Código contiene una regulación especial para las ofertas emitidas en
el marco de contratos de consumo, específicamente, las ofertas por medios
electrónicos previstas en el art. 1.108.
Fuerza obligatoria de la oferta
El Código establece expresamente que la oferta obliga al proponente. Es decir, la
regla es que la oferta tiene carácter vinculante para quien la propone o emite.
Asimismo, el propio artículo que se refiere a la fuerza obligatoria de la oferta,
dispone excepciones a este carácter vinculante. A saber:
a) que lo contrario resulte de los propios términos de la oferta;
b) que ello resulte de la naturaleza del negocio;
c) que resulte de las circunstancias del caso.
Aquello significa admitir que la oferta tiene autonomía y fuerza vinculante antes de
la aceptación por el destinatario, independientemente de que puedan existir
vicisitudes como la retractación o la caducidad de la misma. A diferencia de lo que
se regulaba en el Código Civil anterior, en el que se protegía el interés del oferente
y en el que la regla era que la oferta no causaba obligación respecto de la
propuesta de contrato que contenía, el nuevo Código dispone expresamente la
obligación del proponente respecto de los términos de la misma. Tal como señala
Alterini (2012), “en el derecho moderno, el oferente y, en su caso, sus sucesores,
están obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos
que la retracten útilmente” . El oferente queda obligado a cumplir o a indemnizar, y,
en ese caso, no se trataría de responsabilidad precontractual, sino de
330
responsabilidad contractual. Este es el sistema que sigue nuestro actual Código, al
establecer su carácter vinculante, la posibilidad de retractación89, su caducidad
por muerte e incapacidad y el deber de reparar cuando su extinción perjudica al
destinatario.
Antes dijimos que la oferta es vinculante. Ahora bien, la oferta no obliga
indefinidamente a quien la emite. Por lo contrario, siempre tiene un plazo de
vigencia. Puede que el oferente lo haya fijado específicamente o no lo haya hecho.
El Código sólo regula los casos en los que no se ha fijado un plazo para la
aceptación de la oferta. Y así distingue, teniendo en cuenta la no existencia de
plazo fijado, entre dos modalidades de contratación: entre presentes o entre
ausentes. Ello de conformidad con los párrafos segundo y tercero del art. 974 del
Código.
En el caso de contratos entre presentes, la oferta se efectúa a una persona
presente, o bien se formula por un medio de comunicación instantáneo, sin la
fijación de un plazo para la
ACEPTACION. La oferta sólo puede ser aceptada inmediatamente; de lo contrario,
pierde su fuerza obligatoria.
En los contratos entre ausentes, en los que no se haya fijado un plazo para la
aceptación, es decir, los casos en los que hay un lapso de tiempo entre la oferta y
la aceptación (a diferencia del caso de los contratos entre presentes o por medios
de comunicación instantáneos), el oferente no queda vinculado a su oferta
indefinidamente. La solución que nos da el artículo es que la oferta tiene carácter
vinculante hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la
recepción de una respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación.
Aún cuando el Código no lo dice expresamente, si el oferente ha fijado un plazo de
vigencia de la oferta, la aceptación solo puede realizarse en ese plazo para que se
produzca el perfeccionamiento del contrato.
En relación al momento desde el cual comienza a correr el plazo de vigencia de la
oferta, el Código prevé que, excepto se disponga algo diferente, el plazo corre
desde la fecha de su recepción por el destinatario. Esta disposición es contraria a
lo que disponía el “Proyecto de Código Civil para la República Argentina” (1998),
en el que se establecía que los plazos de vigencia de la oferta comenzaban a
correr desde la fecha de su emisión, que ha sido cuestionado pues no considera
los casos en que la recepción de la oferta puede dilatarse por motivos extraños a
quien la emite.
Retractación de la oferta. Caducidad
Una vez emitida la declaración contractual de oferta, puede acaecer una serie de
circunstancias que modifiquen su eficacia jurídica, en la medida en que la
aceptación no se produzca en forma inmediata.

331
RETRACTACION
Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta.
El Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el
destinatario tome conocimiento de la retractación antes de haber conocido la
oferta, o en el mismo momento de conocerla.
Este sistema difiere del seguido por el Código Civil Alemán, en el cual la oferta es
irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte o
incapacidad del oferente.
Así, nuestro Código establece que “la oferta dirigida a una persona determinada
puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario
antes o al mismo tiempo que la oferta”. De manera similar, en los principios de
UNIDROIT, al referirse al retiro de la oferta, se establece que “cualquier oferta, aun
cuando sea irrevocable, puede ser retirada si la notificación de su retiro llega al
destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”.
Debe entenderse que la retractación no sólo debe haber sido hecha, sino también
remitida en tiempo útil, de manera que sea recibida por el destinatario por lo
menos hasta el mismo momento en que llegue la oferta. En esos casos, la
retractación de la oferta no acarreará ninguna consecuencia jurídica para el
oferente.
Por aplicación de los principios generales, y del criterio seguido por el Código para
el caso de muerte o incapacidad de las partes, si la retractación de la oferta es
posterior y ha perjudicado al destinatario, este podrá reclamar su reparación.
En los casos en que el tiempo es indeterminado, habiéndose renunciado pura y
simplemente a la facultad de revocar, es de aplicación el párrafo tercero del art.
974, según el cual “el proponente queda obligado hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios
usuales de comunicación”.
CADUCIDAD
Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de
determinados hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación del
proponente o destinatario.
Muerte o incapacidad de las partes
La caducidad de la oferta se produce por muerte o incapacidad de cualquiera de
las partes (proponente o destinatario de la oferta), ocurrida antes de la recepción
de la aceptación, es decir, antes del perfeccionamiento del contrato.
Ahora bien, si el destinatario aceptó la oferta ignorando la muerte o la incapacidad
del oferente, y, a consecuencia de la aceptación, hizo gastos o sufrió pérdidas,
tiene derecho a reclamar su reparación.

332
Aceptación
En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptación como una
manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el
de la oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del contrato.
Modos de aceptación
a) Direccionalidad. Así como la oferta es direccional, la aceptación, lógicamente,
debe estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto marca su carácter
de recepticia: el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta
en cuestión.
Se evidencia aún más en la actual redacción del Código, en donde es clave el
hecho de la recepción por el proponente de la aceptación, lo que delimita el
momento en que el contrato queda perfeccionado, en los contratos entre
ausentes.
b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaración unilateral
de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz
a tal fin.
Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena
conformidad con la oferta.
La regulación en nuestro Código: mediante el principio de identidad, establece que
“para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena conformidad
con la oferta”.
La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por
lo que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia
con la proposición enviada, tanto en los puntos esenciales, como en los
accidentales. A tenor de ello, cualquier modificación que el destinatario hace a la
oferta, al manifestar su aceptación, se reputa como una propuesta de un nuevo
contrato que requiere de aceptación por parte de quien era el oferente original
para su formalización. Esta es la postura receptada por el art. 978 del Código, que
además contempla la posibilidad de que las modificaciones sean admitidas por el
oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. Es decir, en este caso, el
tiempo es relevante a los efectos de determinar si el contrato queda concluido con
las modificaciones formuladas.
Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsión de
determinados aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes
contraten, dejando sin resolver diversos aspectos de la convención (plazo,
determinación exacta del objeto, precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo
sobre los que sí han tratado. Y otra muy diferente es que mantengan diferencias
sobre el contenido del contrato, plasmadas en la aceptación (que supone una
propuesta de nuevo contrato de conformidad con el art. 978). Es este segundo

333
caso, al que se refiere el artículo citado, en el que nunca habrá contrato,
produciéndose una contrapropuesta que deberá ser considerada por el oferente
original.
La aceptación, entonces, debe consistir en una adhesión lisa y llana a la propuesta
efectuada y debe ser oportuna. La oferta debe subsistir (recordemos que el
proponente puede retractarse de conformidad con el art. 975 antes, o hasta el
mismo momento de la recepción de la oferta). Ello implica que si la oferta llega al
destinatario antes que la comunicación de su retiro, tiene eficacia jurídica y
subsiste para el destinatario, quien puede aceptarla.
Retractación de la aceptación
Habiéndonos referido a las vicisitudes de la oferta, trataremos ahora las vicisitudes
de la aceptación. Una de éstas es la retractación.
El Código dispone: “La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su
retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella”. Es decir
que, formándose el consentimiento con la recepción de la aceptación de la oferta,
se permite el retiro de la aceptación antes de que quede perfeccionado el contrato.
De hecho, no ocasiona ningún perjuicio al ofertante por el retiro de una
manifestación de voluntad que aún no ha llegado a conocer.
Caducidad
A diferencia del Código Civil, que no contemplaba la posible caducidad de la
aceptación, y sí la de la oferta, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
prevé el caso genérico de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes
(proponente o destinatario).
Aún cuando el Código se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de la
oferta, como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la aceptación, brinda
una solución al caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta para el
caso de muerte o incapacidad del destinatario de la oferta, producido antes de la
recepción de su aceptación. Es decir, no habiéndose perfeccionado el contrato
antes de la recepción de la aceptación, la muerte o incapacidad del aceptante
anterior a ese momento, suponen su caducidad, sin más consecuencias jurídicas.
Las dudas presentes en la codificación anterior, para el mismo caso, quedan
disipadas en el nuevo Código al acogerse la teoría de la recepción y no la de la
expedición como relevante para el perfeccionamiento del contrato.
Acuerdo parcial
El Código contiene una disposición específica para el caso de los acuerdos
parciales. Dispone textualmente:
Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si
todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su
consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En la duda, el
334
contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión
de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos
ellos.
La noción de acuerdos parciales está relacionada con la etapa de formación del
contrato. Las partes comienzan tratando determinados aspectos del contrato, que
van a ser parte de su contenido, y van arribando a acuerdos o pactos parciales.
De esta manera, el contenido del contrato se va conformando de manera
progresiva, en función de los graduales acuerdos respecto de determinados
puntos del contrato. En el marco de esas negociaciones, es posible que las partes
documenten por escrito esos avances, a través de lo que comúnmente se
denomina minutas o puntualización, donde sirven de prueba los puntos en los que
han manifestado su acuerdo, o inclusive su desacuerdo.
Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los aspectos
sobre los que debía referirse, y que las partes sometieron a discusión, fueron
aprobados por los involucrados. Es por ello que el artículo requiere:
a) expresión del consentimiento de todas las partes;
b) acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Inclusive, se ha planteado
la hipótesis de que las partes inicien tratativas respecto a la posibilidad de
convenir un determinado proyecto de contrato, cuyas cláusulas deben ser objeto
de análisis y discusión.
Para que se perfeccione el contrato en estos casos, por vía de regla, el acuerdo
de los contratantes debe extenderse a todos los puntos materia de discusión. En
principio, los acuerdos fragmentarios o parciales que dejen cuestiones futuras a
resolver no constituyen oferta ni aceptación en sentido técnico, sino meras
tratativas inconclusas.
FORMACION DEL CONTRATO ENTRE PRESENTES Y AUSCENTES
En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptación se producen
en forma inmediata, por lo que la formación del contrato es instantánea. Se
recepta el principio de la tempestividad de la aceptación.
Esto comprende la noción de contratos entre presentes como así también aquellos
en los que la oferta y aceptación se formulan a través de medios de comunicación
instantáneos. El segundo párrafo del art. 974 del Código prevé que: “la oferta
hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación
instantáneo, sin fijación de plazo, solo puede ser aceptada inmediatamente”.
Asimismo, el art. 980 del Código dispone que entre presentes se perfecciona el
contrato cuando la aceptación es manifestada.
Al no existir espacio temporal entre la manifestación de la aceptación y la
recepción de la misma (teoría receptada en el Código para la formación del
consentimiento), la primera es suficiente para lograr el perfeccionamiento del

335
contrato. Se aplica en los casos de contratos entre presentes, o en aquellos en los
que estén involucrados medios de comunicación instantáneos.
Contratos entre ausentes
Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se encuentran
en distinto lugar geográfico.
Los efectos de calificar una convención como contrato entre ausentes recaen en el
momento de perfeccionamiento del contrato.
No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en cuanto
al momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos entre
presentes cuando existe inmediatez en la emisión de las respectivas
declaraciones contractuales y, correlativamente, instantaneidad en la formación
del consentimiento.
El Código dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptación
perfecciona el contrato “si es recibida por el proponente durante el plazo de
vigencia de la oferta”.
Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la
aceptación no fue recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado.
Ahora bien, la mayoría de las ofertas no incluyen un plazo de duración. El Código
resuelve esta situación disponiendo que, en el caso de contratos entre ausentes
(entre presentes la aceptación debe ser inmediata), “el proponente quede obligado
en relación a su oferta hasta el momento en que pueda razonablemente esperarse
la recepción de la respuesta, mediante medios usuales de comunicación”. La
aceptación, entonces, debe ser oportuna.
En el siguiente punto analizaremos los sistemas existentes en relación al
perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, en los cuales no existe
instantaneidad en la formación del consentimiento.
ORDEN PÚBLICO
El derecho natural emana de Dios. El orden público hará normas sobre los
derechos naturales.
Concepto
Orden Público es un conjunto de ideas sociales, políticas, morales, económicas,
religiosas, a cuya conservación una sociedad cree ligada su existencia.
Son aquellas en que están interesadas de una manera muy inmediata y directa la
paz, la seguridad social, las buenas costumbres, la justicia y la moral.
Son leyes imperativas, son irrenunciables. El juez determinará las normas.

336
Toda transgresión de una ley imperativa acarreará como sanción la nulidad del
acto.
Capacidad. Reglas Generales de la capacidad restringida
El régimen de la capacidad está regulado en el Capítulo 2, Título Primero, del
Libro Primero del Código Civil y Comercial.
El Código reconoce a la capacidad de derecho como la aptitud de la que goza
toda persona humana para ser “titular de derechos y deberes jurídicos”, y
establece que “la ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurídicos determinados”.
Asimismo, distingue a la capacidad de ejercicio como la posibilidad de que “toda
persona humana pueda ejercer por sí misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en Código y en una sentencia judicial”.
Establece casos específicos de incapacidad de ejercicio, a saber:
a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2ª del capítulo 2 [es
decir, todas las reglas establecidas para la persona menor de edad]; c) la persona
declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión
[conf. art. 24 Código]. Asimismo, el Código se refiere a la restricción de la
capacidad. Nos referimos concretamente a la restricción de la capacidad jurídica,
disponiendo ciertas reglas: a) la capacidad general de ejercicio de la persona
humana se presume aún cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional, y se imponen
siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre
carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la
persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías
adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el
proceso judicial con asistencia letrada, la cual debe ser proporcionada por el
Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas
menos restrictivas de los derechos y libertades.
Incapacidad e inhabilidad para contratar
El Código se refiere expresamente a los actos realizados por persona incapaz o
con capacidad restringida. Así, dispone:
* Actos posteriores a la inscripción de la sentencia.
* Actos anteriores a la inscripción.
* Persona fallecida.

337
CONTENIDOS DE LOS CONTRATOSCapacidad para contratar. Incapacidad e
inhabilidad para contratar. Efectos de la invalidez. Representación. Concepto.
Representación legal y convencional. Efectos. Poder. Concepto. Inexistencia o
exceso de representación. Abuso de poder.
CAPACIDAD PARA CONTRATAR:
La capacidad para contratar no es otra a la capacidad entendida con el grado de
aptitud de la persona para adquirir los derechos y ser susceptibles de obligaciones
y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos o el
cumplimiento de las obligaciones que implica los mencionados deberes. Esta
capacidad que engloba tanto a la persona de existencia visible, la persona
humana como también la persona jurídica.
INCAPACIDAD E INHABILITACION PARA CONTRATAR
El código declara nulo los actos realizados por persona incapaz o con capacidad
restringida realizados en contra de sentencias inscripta en los registros
respectivos.
También es importante decir que todos los actos realizados antes de la sentencia
inscripta también pueden ser declarados nulos siempre que cumplan con:
- La enfermedad mental era obtenibles al momento de la celebración del acto
jurídico.
- Quien contrato con él lo hizo de mala fe.
- Si el acto fue a título gratuito
Acá vemos que lo que se protege es el interés del incapaz.
En el art. 1001 nos indica que es la inhabilidad para contratar. No pueden contrtar,
en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo
consorme a disposiciones especiales. Los contratos cuyas celebración esta
prohibida a determinados sujetos tampoco pueden otorgados por interpósita
persona.
Situaciones especiales
Los casos previstos en el art. 1002: funcionarios públicos respecto de los bienes
cuya administración o enajenación están o han estados encargados
Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, árbitros y mediadores sus
auxiliares sus relación a los bienes que interviene o han intervenido
Abogados, procuradores s/ bienes litigiosos en el proceso
Conyugues bajo el régimen de comunidad entre si

338
En cuanto a a capacidad de derecho y su correlativa incapacidad vemos que la ley
en este caso priva o limita esta capacidad.
Dicha incapacidad de derecho está en que el ordenamiento jurídico consagra
límites a la aptitud genérica de las personas para ser titulares de derechos
estableciendo derechos circunscriptos, fundadas en consideraciones de orden
superior que acarrea que determinadas personas no puedan contratar ósea ser
titulares de determinados derechos.
Estas inhabilidades se fundan en la situación en la que se encuentran los sujetos
con respecto de los bienes objetos de las prohibiciones.

REPRESENTACION
CONCEPTO:
La representación configura un gran amplio genero jurídico que le permite a una
persona otorgar en nombre y por cuenta de otro, actos jurídicos entre vivos, con la
salvedad de aquellos que únicamente puedan ser otorgados por el titular del
derecho, por ser personalísimos de mismo o intuitu personae.
El art. 358 CCC. Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio
de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados
por el titular del derecho.
La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando
resulta de una regla de derecho y es orgánica cuando resulta del estatuto de una
persona jurídica.
Las consecuencias de los actos jurídicos cumplidos por los representantes no
gravitan sobre el patrimonio de este, sino se proyectan sobre el representado,
dando un salto a dos pies.
Fontanarrosa siguiendo a Rocco nos dice que la representación es la situación
jurídica en cuya virtud alguien emite una declaración de voluntad para realizar un
fin cuyo destinatario es otro sujeto, de modo que hace conocer a los terceros a
quienes van dirigida esa declaración de voluntad, que este actúa en interés ajeno,
con la consecuencia de que todos los efectos jurídicos de la declaración de
voluntad se produzca respecto del sujeto en cuyo interés ha actuado.
En algunos casos La Representacion surge como una necesidad, asi será con os
incapaces, que por incapacidad de actuar entre si necesitan de una persona que
lo haga por ellos.
Otras veces responde a una conveniencia o simple comodidad del representado
como acurre en la representación judicial que evita a un litigante la posibilidad de
concurrir, ej a una audiencia.

339
LA RPRESENTACION SE BASA EN DOS REQUISITOS:
Obrar en nombre ajeno
Fundar su actuación en el apoderamiento, poder o procura.
Clases:
Legal: surge de una regla del derecho como sucede en la representación por
curadores. padres en ejercicio de la patria potestad, etc
Orgánica: es la representación de personas jurídicas
Voluntaria: es la declaración unilateral de voluntad emitida por el representado
dirigida a los terceros mediante el cual se da un poder al representante para que
obre por cuenta y obra ajena.

Efectos

Art. 359 : los a ctos celebrados por el representante en nombre del representado y
en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de
apoderamiento, producen efectos directamente para el representado.
En cuanto a su extensión, alcanza según o vemos el art. 360. A los actos objeto de
apoderamiento, a las facultades otorgadas por la ley y también a los actos
necesarios para su ejecución.
En definitiva queda claro que todas las clases de representación surgen efecto en
los actos directamente sobre el representado. Y debe haber sido efectuada dentro
de los límites señalados por la ley o por el acto de apoderamiento según
corresponda.
Poder. Concepto. Inexistencia o exceso de representación. Abuso de poder.
PODER CONCEPTO:
EL TERMINO O EXPRESIÓN PODER, TIENE DIVERSAS ACEPCIONES Y ES
NECESARIO DILUCIDARLAS, PARA NO INCURRIR EN LA CONFUSIÓN DE
ESTA FIGURA JURÍDICA CON OTRAS, CON LAS QUE TIENE CIERTA
ANALOGÍA Y QUE A MENUDO LOS CODIGOS CIVILES Y EN LA DOCTRINA
CONFUNDEN.
EN PRIMER LUGAR, SE ENTIENDE POR PODER, EL MEDIO, INSTRUMENTO
O CAMINO POR VIRTUD DEL CUAL LA MANIFESTACIÓN UNILATERAL DE
VOLUNTAD DE UNA PERSONA, CONFIERE U OTORGA FACULTADES A OTRA
PARA QUE LA REPRESENTE , ACTUANDO SIEMPRE A NOMBRE DEL
REPRESENTADO..

340
SE INDICA QUE EL PODER ES EL CAMINO, ES EL MEDIO O EL
INSTRUMENTO PARA OTORGAR UNA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA,
PARA NO CONFUNDIR EN PRIMER LUGAR, LA PERSONA QUE OTORGA LAS
FACULTADES, CON LA PERSONA A QUIEN SE INVISTE DE TALES
FACULTADES PARA ACTUAR Y QUE PRESUPONE O DA IDEA DE UNA
RELACION DE MEDIOS, YA QUE EL REPRESENTANTE SIEMPRE ACTUARA A
NOMBRE DEL REPRESENTADO Y POR OTRA PARTE PARA NO CONFUNDIR
EL PODER COMO FIGURA ESPECIALIZADA, CON LA REPRESENTACIÓN,
CON LA REPRESENTACIÓN MISMA, AUNQUE ESTA DISTINCIÓN SEA SUTIL,
DISTINGUE CLARAMENTE LOS DOS CONCEPTOS.
PARA BERNANRDO PEREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, PODER: “ES EL
OTORGAMIENTO QUE DA UNA PERSONA LLAMADA PODERDANTE A OTRA
DENOMINADA APODERADO PARA QUE ACTUE EN SU NOMBRE, ES DECIR,
EN SU REPRESENTACIÓN. ES UNA DE LAS FORMAS DE REPRESENTACIÓN
PUEDE TENER COMO FUENTE LA LEY O VOLUNTAD DEL SUJETO DOMINUS,
MEDIANTE UN ACTO UNILATERAL.
A LA PALABRA PODER SE LE HAN DADO DIFERENTES SIGNIFICADOS, EN
UNA PRIMERA ACEPCIÓN, SE LE CONSIDERA COMO EL DOCUMENTO POR
MEDIO DEL CUAL SE ACREDITA LA REPRESENTACIÓN QUE OSTENTA UNA
PERSONA EN RELACION CON OTRA, O SEA, SE REFIERE AL DOCUMENTO
DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL, NO A SU CONTENIDO Y ASI SE HABLA
DE CARTA PODER O DEL PODER NOTARIAL.
UNA SEGUNDA ACEPCIÓN SE REFIERE AL ACTO POR EL CUAL UNA
PERSONA QUEDA FACULTADA POR OTRA PARA ACTUAR EN SU NOMBRE Y
REPRESENTACIÓN, O SEA, AL ACONTECIMIENTO ESPACIO-TEMPORAL DE
FACULTAMIENTO.
FINALMENTE LA PALABRA PODER, SE REFIERE A LA INSTITUCIÓN POR
MEDIO DE LA CUAL UNA PERSONA PUEDE REPRESENTAR A OTRA EN
VIRTUD DE UN ACTO DERIVADO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD O DE
LA LEY.
BORJA MARTINEZ DICE: AUNQUE EN FORMA AMPLIA O BURDA SE
IDENTIFIQUEN LOS CONCEPTOS DE REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA CON
EL PODER, LA DIFERENCIA SUTIL ENTRE AMBOS CONCEPTOS ESTRIBA EN
QUE ESTE ES EL MEDIO O CAMINO PARA CONFERIR AQUELLA, SIN
EMBARGO SIEMPRE QUE EXISTA UN PODER, NECESARIAMENTE SUPONE
COMO CONSECUENCIA LA EXISTENCIA DE UNA REPRESENTACIÓN
VOLUNTARIA Y EL UNICO MEDIO O CAMINO PARA CONFERIR LA
REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA ES MEDIANTE LA FIGURA DEL PODER.
PARA LA EXISTENCIA DEL PODER, ES NECESARIO E INDISPENSABLE QUE
SE CONFIERAN U OTORGUEN FACULTADES, YA QUE SI NO HAY DICHO

341
OTORGAMIENTO PODRÁ EXISTIR ALGUNA OTRA FIGURA JURÍDICA O
ALGUN ACTO JURÍDICO, PERO NO SERAN UN PODER.
POR ULTIMO, ES EL ELEMENTO DE ESCENCIA DEL PODER, EL QUE SE
INDIQUE CON TODA CLARIDAD QUE EL REPRESENTANTE ACTUARA
SIEMPRE EN NOMBRE DEL REPRESENTADO.
DE AQUÍ SE DESPRENDE QUE UNA PERSONA POR EL SIMPLE HECHO DE
OTORGAR UN PODER NO SE ESTA OBLIGADO A NADA EN RELACION A SU
APODERADO; Y POR EL SIMPLE HECHO DE OTORGAR EL PODER, NO SE
ESTA OBLIGADO PARA CON LOS TERCEROS PORQUE TODO DEPENDE DE
LA ACTUACIÓN DEL APODERADO

RESPONSABILIDAD POR INEXISTENCIA O EXCESO EN LA

REPRESENTANCION
Art. 376ccc: si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de
las facultades conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra
parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto, si hace saber
al tercero la falta o deficiencia de su poder, esta excento de dicha
responsabilidad.
Aca vemos que el representante actuó sin representación o en exceso del mismo.
Exceso es cuando actúa mas allá de los limites conferidos. Los limties que
resultaran son jurídicamente relevante son aquellos para los terceros, no asi entre
representante- representado.
La inexistencia de poder trae aparejada la responsabilidad del representante.

Objeto de los contratos

El objeto de los contratos y la prestación

objeto del contrato se designa a la prestación a propósito de la cual se produce el
acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contrato” (p.
197). Él distingue entre el objeto inmediato del contrato, que consiste en la
obligación que se genera a raíz del contrato, y el objeto mediato:
(…) que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho,
positivo o negativo, que constituye el interés del acreedor. El objeto de la
obligación consiste en el bien apetecible para el acreedor sobre el cual recae su
interés implicado en la relación jurídica. (…) Así el objeto de la obligación de
entregar la cosa vendida que tiene a su cargo el vendedor es la cosa misma; esta
cosa, precisamente, es lo que pretende el comprador, acreedor de aquella

342
obligación. El contenido de la obligación es cierta conducta humana, a la que se
designa técnicamente como prestación; se trata del comportamiento del deudor
destinado a satisfacer el interés del acreedor respecto de ese objeto. En el
ejemplo dado, el contenido de la obligación del vendedor consiste en su
comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa vendida, que –como
vimos- es el objeto, centro de su interés. (Alterini, 2012, p. 198).
En el art. 1003. El objeto del contrato debe ser licito, posible, determinado o
determinabe, suceptible de valoración económica, y responder a un interés de las
partes, aun cuando este no sea patrimonial.
Este objeto puede ser tanto bienes como hechos.
Aasi podemos deslindar con presicion conceptos distintos:
-la obligación, que es efecto del negocio jurídico
La prestación que es objeto de la obligación
La noción de objeto del negocio jurídico queda recluida a su materia, hechos y
bienes como quedo expresado.
Así se evita confundir objeto y causa del negocio jurídico y tampoco se confunde
objeto con el contenido del negocio jurídico; el contenido es la prestación ósea la
conducta exigible de uno de los sujetos para satisfacer el interés del otro sobre el
objeto.-
Ejemplo en un contrato de compraventa de cosa mueble, la cosa vendida y el
precio constituyen el objeto; la entrega de la cosa y la entrega del precio
constituye las prestaciones, contenido del negocio jurídico.
El objeto de los contratos leyendo los articulado del código 279, 1003 y 1004,
objeto de los contratos que obvio se aplican a los contratos; el segundo los
recudos que dene seguir los objeto de los contratos y por ultimo enumera los
objetos prohibidos.
Posible: la imposiblidad debe ser al momento de la celebracin si es posterior, entra
en juego la imposibilidad de pago. La imposibilidad debe ser absoluta y ojetiva,
osea no debe ser propia del sujeto del negocio, sino afectar por igual a todas las
partes.
Licito: el objeto es ilícito cuando la conducta que constituye su materia o realidad
es prohibida. U ejemplo seria cuándo e prometen servicios profesionales si se
carece de título habilitante. Los contrarios a la moral, buenas costumbres, etc
Determinado o determinable: cuando hablamos de objetos en relación a bienes
este debe ser determinado en su especie y genero, aunque no lo estén en su
cantidad.es determinado cuando se establecen los criterios suficientes para su
individualización.

343
Puede ser derterminado por un tercero: y en el supuesto en que el tercero no
realice la eleccin puede ser determinado por determinación judicial.
Suceptible de valoración económica
No contrario a la moral, buenas constumbres
No afecte la dignidad de la persona humana
No lesivo a los derechos ajenos
Los bienes no han de estar prohibidos por las leyes

Objetos prohibidos
El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con el art.
1.004:
No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están
prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad
de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un
motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre
el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.
Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos
jurídicos ,como vimos detalladamente ut supra.
Causa
A la causa de los contratos se aplican las disposiciones de la Sección 2ª, Capítulo
5, Título IV, del Libro Primero de este Código. Son disposiciones vinculadas a la
causa de los actos jurídicos.
De conformidad a lo dispuesto por el art. 1.012 del Código, nos remitimos a dicha
sección en la que se establecen algunas nociones relevantes. A saber: El artículo
281 dispone que la causa: (…) es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento
jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los
motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en
forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes. Así, el Código
opta por receptar la noción de causa fin, como determinante de la voluntad de
celebración del contrato. Además, incorpora la noción de presunción de causa y
de acto abstracto, en los siguientes términos: “Aunque la causa no esté expresada
en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario”. Es que lo
cierto es que las partes en un contrato se obligan por un motivo, por eso se
presume la existencia de causa, ya que difícilmente lo hagan sin un motivo. Ello da
validez a las declaraciones y seguridad jurídica (Lorenzetti, 2010). Luego, el

344
artículo dispone: “El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se
funda en otra causa verdadera”. Ello alude a la simulación de la causa
manifestada en el acto, la que no es verdadera, y, por lo tanto, es simulada, pero
que es válida en tanto la causa real exista, aunque esté solapada. Además: “La
inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto
mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice”.
FORMA

La forma: Como manifestación de la voluntad, es el elemento estructural de los

negocios juridicos y en particular del contrato
La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las
solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico,
tales como: La escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho
por escribano publico, o por un oficial publico, o con el concurso del juez del lugar.
Las partes en uso de la libertad para contratar, pueden volver formales actos que
por ley no lo son, todo esto en uso de la autonomía de la voluntad. Pero no
podrían en cambio las partes dejar de lado las solemnidades dispuestas por el
legislador ad sustanciam por estar en medio el interés público

Clases de formas
1. Contratos ad solemnitatem, absolutos o absolutamente formales: Cuando
omitida la exteriorización quedan privados de sus efectos propios y de la
producción de obligaciones civiles, y solo engendran obligaciones naturales o sea
aquellas en las cuales se carece de medios coercitivos para demandar su
cumplimiento. Por ejemplo: El Art. 1810 que dispone que las donaciones de bienes
inmuebles y las prestaciones periódicas y vitalicias deban ser hechas por escritura
publica bajo pena de nulidad. Por lo cual se coloca a estos actos en la categoría
de solemnes absolutos. Si dichos negocios fueran hechos en instrumento privado,
serán nulos, no producirán ningún efecto jurídico.
2. Contratos solemenes relativos o relativamente formal: Cuando omitida su
exteriorización queda privada de sus efectos, pero engendra la obligación de
hacer escritura pública
3. Forma ad probationem o forma requerida para la prueba: Un contrato, cuando
requiere una forma impuesta para su demostración en juicio, es ad probationem.
Dentro de esta categoría colocamos a los contratos que tengan por objeto una
cantidad de más de pesos 10.000, estos deben hacerse por escrito y no pueden
probarse por testigos.
Otro ejemplo lo tenemos en el contrato de fianza. La fianza puede contratarse en

345
cualquier forma, verbalmente, por escritura publica o privada, pero si fuese negada
en juicio, solo podrá probarse por escrito.

Prueba de los contratos

El Código Civil y Comercial de la Nación regula la prueba de los contratos en el
Capítulo 8, del Título II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020).
Nociones generales
Conforme lo señala Alterini (2012), “la forma es el elemento externo del contrato;
la prueba es el medio para demostrar que fue celebrado” (2012, p. 431). Continúa,
al respecto:
Al Código Civil (ley de fondo) le incumbe precisar qué medio de prueba es idóneo
para cada acto, pues muchas veces la prueba está íntimamente ligada a la
naturaleza del acto; piénsese, por ejemplo, en la prueba del estado de las
personas. Pero incumbe a las Provincias regular, a través de sus leyes de forma,
la manera en que se llevará a cabo la prueba, esto es, la regulación
pormenorizada de la producción, y en su caso de la apreciación de la prueba.
(Alterini, 2012, p. 434).
Carga de la prueba
La expresión “onus probandi” alude a quien tiene la carga procesal de demostrar
un hecho; en este caso, la existencia de un contrato y el resto de las vicisitudes
que puedan derivarse de una relación contractual. Es un principio propio del
derecho procesal que tiene múltiples derivaciones.
Medios de prueba
El art. 1.019 del Código dispone al respecto:
Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio
especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados
exclusivamente por testigos.

Suspensión (excepción) de incumplimiento. Concepto. Tutela preventiva.

Concepto. Obligación de saneamiento. Concepto. Ámbito de aplicación. Sujetos
responsables. Régimen legal. Responsabilidad por saneamiento. Responsabilidad
por daños. Responsabilidad por evicción. Concepto. Régimen legal.
Responsabilidad por vicios ocultos. Concepto. Régimen legal. Caducidad.

346
 Existe un principio en los contratos bilaterales, según el cual una de las partes
puede abstenerse legítimamente de cumplir con las obligaciones a su cargo, si la
otra no cumple u ofrece cumplir.
Se trata de la exceptio non adimpleti contractus, regulada en el art 1031 del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación. Dicha norma expresa: “Suspensión del
cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir
simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación,
hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida
judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios
interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución
completa de la contraprestación”2 Por otro lado, el art. 1032 del citado cuerpo
legal, regula la Tutela Preventiva, que permite suspender el cumplimiento de las
obligaciones, si los derechos de una parte sufriesen una grave amenaza de daño,
debido a que la otra perdió su aptitud para cumplir, o se tornó insolvente. Todo
ello, hasta que el incumplidor cumpla, o de seguridades suficientes. Ambas
normas son aplicables al Derecho del Trabajo, pues no existen incompatibilidades,
y encuentran su fundamento en lo dispuesto en el art 10 de la LCT, en lo atinente
a la conservación del contrato. Analizaremos seguidamente cada uno de los
institutos señalados.
A) La excepción de incumplimiento contractual.

Coincidimos con Etala3 quien sintetiza sus características:

(i) es una medida de autodefensa privada o autotutela jurídica.
(ii) tiende a mantener el equilibro contractual.
(iii) tiene como principio general la ejecución de los contratos de buena fe.
(iv) requiere una exteriorización del trabajador, indicando el momento a partir del
cual hará efectiva la medida y la expresión suficiente de los motivos en los que se
funda.

La causa que invoca y justifica la retención deberá ser luego acreditada en el

marco del reclamo judicial que eventualmente se iniciare, pudiendo ser deducida
como acción o como excepción. La norma comentada prevé la aplicación de la
suspensión para los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir sus
prestaciones simultáneamente, y no para el supuesto del cumplimiento sucesivo,
como es en el caso del contrato de trabajo.
Creemos que ello no constituye obstáculo para el ejercicio del trabajador de la
excepción de incumplimiento contractual, ya que negar al dependiente dicha
facultad frente a un empleador incumplidor, implicaría consagrar un
aprovechamiento ilegitimo por parte del éste, y conllevaría soluciones
notoriamente injustas.

B) La Tutela Preventiva.-

347
La tutela preventiva se encuentra regulada en el Art 1.032 del nuevo cuerpo legal,
que expresa: “Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos
sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un
menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La
suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades
suficientes de que el cumplimiento será realizado". Tiene con las medidas
cautelares una relación de género a especie. Se protege al trabajador que acude
en tutela de un daño inminente (por ejemplo, ante violaciones a la normativa de
Seguridad e Higiene por parte del empleador), o para actuar ante el daño ya
producido, para evitar su prolongación, o el agravamiento de la lesión causada.
Requiere un incumplimiento del empleador grave que derive en un peligro
inminente de daño. Para la determinación de la gravedad del incumplimiento será
menester analizar, por un lado, el conocimiento del patrono y sus posibilidades
técnicas y económicas para evitar la situación de riesgo y por el otro, la amenaza
cierta a un bien jurídico, por ejemplo, la salud del dependiente.
OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO
Art. 1033 sujetos responsables. Están obligados al saneamiento
El transmitente a título oneroso
Quien ha dividido bienes con otros
Sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a
título oneroso.
Es la forma de amparar al adquirente de los defectos que tenga la cosa y de la
turbación que puedan sufrirpor parte de terceros.

Las dos obligaciones esenciales del vendedor son la de entregar la cosa y la de

saneamiento. La obligación de saneamiento comprende el saneamiento por
evicción y el saneamiento por vicios ocultos: es decir, no hay saneamiento y
evicción, sino que aquél es el género (obligación de saneamiento) y ésta la
especie (por evicción), una de ellas, porque hay otra (por vicios ocultos).

La obligación de saneamiento significa que el vendedor está obligado a

proporcionar al comprador la posesión pacífica y las características aparentes de
la cosa entregada.
El fundamento: es que se otorgan al adquirente a titulo oneroso, se presenta como
un efecto natural del vinculo quien transmite algo y cobra por ello un precio.

Obligación de saneamiento por evicción.

348
La evicción es un acto que acarrea para el comprador la privación de la propiedad
de la cosa comprada, que pasa a ser propiedad de un tercero como consecuencia
de una sentencia judicial firme en virtud de un derecho anterior a la compraventa.

Clases de evicción.
 Evicción parcial. La evicción parcial se produce cuando el comprador
perdiere una parte de la cosa vendida y dicha parte en relación con el todo
es de tal importancia que sin ella no la hubiere comprado. Asimismo se
produce cuando se vendiesen dos o más cosas conjuntamente por un
precio alzado constando claramente que el comprador no habría comprado
la una sin la otra.
 Evicción de cargas o gravámenes. Si la finca vendida estuviese gravada,
sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente,
de tal naturaleza que deba presumirse no la habría adquirido el comprador
si la hubiera conocido.

El saneamiento por vicios ocultos.

Es la responsabilidad a cargo del enajenante respecto del adquirente por haber
enajenado una cosa que presenta defectos de tal naturaleza que no le permite a
esté ultimo tener posesión útil de la cosa.
Vicio oculto es un defecto del que adolece el objeto de la venta y que no puede
apreciarse a simple vista o bien se requieren conocimientos técnicos para
advertirlo.

El comprador podrá optar por desistir del contrato, abonándosele los gastos que
pago, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos. Además,
si el vendedor conocía los vicios y no se los comunicó al comprador, podrá este
pedir una indemnización de los daños y perjuicios si optase por la rescisión.
La responsabilidad por saneamiento significa que aunque no haya sido estipulada
por las partes, están pueden aumentarla, disminuirlas, o suprimirla.
Esto debe ser planteado expresamente por las partes, y son de interpretación
restrictiva.
Responsabilidad por daño
El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a la reparación
de los daños en los casos revistos por el CCC art 1039…..” el acreedor de la
obligación de saneamiento tiene derecho a optar entre:
Reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios
Reclamar un bien si es equivalente, si es fungible
Declarar la resolución del contrato excepto en los casos previstos por los art. 1050
(prescripción adquisitiva) y 1057 defecto subsanable)del CCC.

349
Podemos brindar ya una noción conceptual de los vicios redhibitorios, en el
derecho romano, sosteniendo que son «los defectos ocultos de la cosa, existentes
al tiempo de la celebración de la compraventa, que la hacían inútil para su destino
o que disminuían notoriamente su valor» (9).
Es decir que el instituto de los vicios redhibitorios se aplicaba al contrato oneroso
de compraventa con relación a aquellos «defectos» (10) que tuviera la cosa, al
momento de su celebración, que eran graves para su destino natural o bien que
disminuían su valor para el comprador, generándose dos acciones con dos plazos
diversos, a juicio o decisión exclusiva del comprador, ya sea para devolverla
(redhibición) o bien para quedársela («quanti minoris»), compensándose la
diferencia de valor tenida en mira al principio del acto jurídico.
Para la doctrina civil, se llaman «vicios redhibitorios» aquellos «defectos ocultos
de la cosa que existen al tiempo de la adquisición y cuya importancia es tal que de
haberlos conocido el comprador no la habría adquirido o habría dado menos por
ella» (11). Desde otro lado, se ha dicho que son vicios redhibitorios «los defectos
ocultos importantes de la cosa existentes al momento de su enajenación a título
oneroso que, de haberlos conocido a la celebración del contrato, hubieran incidido
evitándola o estableciendo un precio menor» (12).

A. Terminología

El vocablo «vicio» deriva del latín «vitium» que significa ‘defecto o falta de algo’.
Por su parte, el vocablo «redhibitorio» procede del latín «redhibitorius», derivado
del verbo «”redhibere” (devolver, hacer tomar), formado por el prefijo “red-”
(variante de “re-“, ‘de nuevo’ y ‘otra vez’) y “habere” (‘tener’)»
Parafraseando a Ulpiano, por tanto, decimos que redhibir ‘es hacer que el
vendedor tenga por segunda vez lo que había tenido; y porque esto se hacía
volviéndolo, se llamó redhibición, que es lo mismo que volver’, o de-volver la cosa,
agregamos nosotros.
Como bien explica Borda, el término redhibitorio implica la «idea de que el
adquirente tiene el derecho de hacer retomar la cosa al enajenante y de exigirle
que este le devuelva el precio» Compartiendo el aserto, se ha dicho que ese
término significa «retomar, volver a tener.

Naturaleza jurídica

Para la mayoría de la doctrina nacional, el instituto de los vicios redhibitorios es

una «especie» de la denominada garantía de saneamiento.
350
Sin embargo, otros niegan la naturaleza jurídica de la «actio redhibitoria» como
especie de la garantía de saneamiento afirmando, en estos términos, que sería
más adecuado hablar de «responsabilidad» del enajenante: «constituye una
responsabilidad objetiva, sin culpa, que obliga (.) a restituir las cosas a su estado
primitivo -redhibición-, sea o no de buena fe. Si el enajenante conocía o debía
conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa y no
los manifestó al adquirente, responde además de los daños y perjuicios
ocasionados»
Desde una postura ecléctica, y sin profundizar demasiado, se ha dicho: «Se trata
de una garantía que la ley reconoce a todo adquirente a título oneroso para
ponerlo a cubierto de sorpresas desagradables y para brindar una mayor
seguridad en los negocios jurídicos. Por ello, esa garantía es debida inclusive por
el enajenante de buena fe, que desconocía los vicios. Es un caso de
“responsabilidad contractual sin culpa”»
En igual sentido, se expide Nicolau afirmando que es «un supuesto de
responsabilidad objetiva del transmitente, pues debe la garantía, aunque sea de
buena fe»
Por último, se ha propuesto «distinguir» la noción de vicio redhibitorio de la
garantía legal por vicios redhibitorios, afirmando que la garantía «es la facultad
legal objetiva por la que el adquirente a título oneroso de una cosa que padece
tales defectos puede accionar por resolución del contrato o disminución del
precio» (20).
4.Ámbito de aplicación
La especie de esta garantía de saneamiento, que denominamos como vicios
redhibitorios, tiene como ámbito de aplicación «todos» los contratos onerosos que
tengan por objeto cosas. Es decir, aquellos en los cuales existen ventajas y
sacrificios recíprocos. Por lo cual, todo el que «transfiere el dominio de una cosa a
otra persona por título oneroso debe garantía por ellos» (21).
En otros términos, la garantía de saneamiento tiene su fundamento en «que se
otorgan al adquirente a título oneroso, se presenta como un efecto natural del
vínculo, quien transmite algo y cobra por ello un precio debe garantizar que su
adquirente no será molestado por otra persona que invoque un mejor derecho, y
también debe asegurar que la cosa transmitida es apta para su destino y que no
tenga defectos que disminuyan su valor» (22).
Por otro lado, comprende solo aquellos vicios o anomalías de «cosas», ya sean
muebles o inmuebles. Por lo tanto, se aplican analógicamente a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de apropiación y que tengan utilidad económica.
En cambio, no resulta aplicable el régimen de los vicios redhibitorios a los
derechos intelectuales «porque no se trata de cosas materiales, no puede haber

351
vicio en la materialidad, sino un vicio en el derecho, y en consecuencia debe
aplicarse el régimen de la garantía de evicción

Extinción contractual: Resolución, Revocación, Rescisión, Nulidad

CONCEPTO
En sentido jurídico, ineficacia es, genéricamente, privación o disminución de los
efectos propios del negocio jurídico, vale decir, de los efectos que las partes
persiguen de manera inmediata al otorgarlo.
TIPOS DE INEFICACIA:
ESTRUCTURAL (Intrínseca o inicial):
Defectos en su estructura y existentes desde el momento mismo de celebrarse el
acto.
Ej.: Falta de capacidad del sujeto, inmoralidad del objeto, ilicitud de la causa, falta
de forma solemne.
FUNCIONAL (Extrínseca o sobrevenida):
Se causa en circunstancias extrínsecas y sobrevinientes a su constitución, que
inciden sobre los efectos del negocio, de tal modo que mantenerlo conduciría a
obtener un resultado contrario a derecho, o a los que fines o intereses prácticos de
los sujetos del negocio.
Revocación, rescisión y la resolución.
PRINCIPALES SUPUESTOS DE INEFICACIA.
 Nulidad

 Revocación

 Rescisión

 Resolución.

 Inoponibilidad

RESOLUCIÓN
Modo de ineficacia de los negocios jurídicos, que se da en razón de la producción
de un hecho sobreviniente a la constitución del negocio, que a veces, es imputable
a una de las partes, y otras es totalmente extraña a la voluntad de ellas, y que
extingue retroactivamente sus efectos debido a que la en la ley o en el propio acto
jurídico se le atribuyó esa consecuencia.

352
  El hecho sobrevenido, que torna ineficaz el negocio jurídico puede
imputarse a una de las partes; ej.: Incumplimiento de la obligación pactada.

 puede ser extraño a la voluntad de las partes, ej.: Acaecimiento del hecho
futuro e incierto en el acto sujeto a condición resolutoria.

Efectos:
 Retroactivos al día de la celebración del negocio jurídico, ex tunc, al menos
entre partes salvo pacto en contrario, o excepción legal.

 Las partes deben restituirse lo recibido en razón del negocio o su valor,

además la parte incumplidora deberá indemnización de daños y perjuicios.

 No se afecta a los terceros adquirentes de buena fe.

La RESOLUCIÓN de un contrato es totalmente distinta de la Nulidad y de la

Rescisión, pues estas últimas son las derivaciones de la existencia de un vicio que
las invalida, en tanto que la Resolución tiene lugar en el hecho de que siendo
bilaterales los contratos va envuelto en ellos la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
REVOCACIÓN
“Causal de ineficacia de los actos jurídicos en virtud del cual la ley autoriza al autor
de la manifestación de la voluntad en los actos unilaterales, o a una de las partes
en los actos bilaterales, a retraer su voluntad, dejando sin efecto hacia el futuro, la
relación jurídica”
Actos en los que se aplica:
- En principio actos unilaterales como el testamento.
- Ciertos negocios jurídicos bilaterales, como el mandato y la donación.
Caracteres:
Acto unilateral, entre vivos y voluntaria (aut. por la ley)
EFECTOS:
En principio opera hacia el futuro, desde la expresión de voluntad del autor, sin
destruir los efectos ya producidos, entre las partes y frente a terceros.
Excepcionalmente puede darse el efecto retroactivo en algunos casos de
revocación de la donación, por inejecución de cargos.
RESCISIÓN

353
Causal de ineficacia, por la cual, un acto jurídico válido queda sin efecto para el
futuro en razón del acuerdo de las partes, o de la voluntad de una sola de ellas,
autorizada por la ley o por la propia convención.
 Bilateral:
 Se da en el denominado distracto: las partes pueden por mutuo
consentimiento, revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza
 Aplicación errónea del vocablo revocación.
 No solo a los contratos, sino, en principio a todo acto jurídico.

Unilateral:
Proviene de la voluntad de una sola de las partes, ya sea por que ellas lo
acordaron o bien por que la ley lo autoriza.
Por la autonomía de la voluntad pueden acordar la facultad a una de las partes.
En la locación de obra el dueño puede desistir, en el comodato precario en el que
el comodante puede pedir la restitución de cosa cuando quisiere.
En contratos de duración sin plazo. Ej.: Concesión, agencia y distribución. No
puede ser intempestiva ni de mala fe, idea jurisprudencial de preaviso.
Caracteres:
Funciona en contratos de duración y en aquellos cuyos efectos no han
comenzado a producirse.
Voluntaria y de uso discrecional.
Solo en negocios jurídicos bilaterales.
Efectos:
Opera solo hacia el futuro, ex nunc.
En caso de distracto dependerán de la estipulación de las partes, sin perjuicio de
derechos de terceros.
SUB-EJE TEMÁTICO 5: CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE
APLICAN ANALÓGICAMENTE A OTROS
- Compraventa. Concepto. Caracteres.

Concepto
El art. 1.123 del Código Civil y Comercial establece que hay
compraventacuando una de las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a
transferirla propiedad de una cosa, y la otra parte (llamada comprador) se obliga a
pagarpor ella un precio en dinero.

354
 Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega
específicadel precio pactado, sino la obligación de hacerlo. La obligación es válida
aún enla llamada compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye
enforma instantánea con la entrega simultánea de la cosa y el precio.
La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones
económicas yjurídicas de los hombres; con frecuencia traspasa las fronteras y
adquiere uninterés internacional.

Respecto a sus caracteres, se encuentran los siguientes:

a) Es bilateral, porque implica obligaciones para ambas partes.
b) Es consensual, porque produce todos sus efectos por el sólo hecho
delconsentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio.
c) No es formal. Aún en el caso de que tenga por objeto la transmisión
deinmuebles, la escritura pública exigida por el art. 1.184, inc. 1, es un
requisito de la transferencia del dominio, pero no del contrato en sí,
quepuede ser válidamente celebrado en instrumento privado. 1
d) Es oneroso.
e) Es conmutativo, porque es de su naturaleza que los
valoresintercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes,
ypuede llegar a ser aleatorio cuando se compra una cosa que puede o
noexistir.

En virtud de la sanción de la ley 26.994 2, que originó el Código Civil y

Comercialde la Nación, y derogó el Código Civil, ya no existe una distinción
entrecompraventa civil y comercial, quedando todos los contratos regulados por
elnuevo Código.

Diferencias con otros contratos.

Con el objetivo de definir el campo de aplicación de la compraventa,
seincluyen artículos en el Código que permiten distinguirla de otros contratos.
Enprimer lugar, y como pauta básica, es muy importante tener en cuenta la
reglaque prevé el art. 1.127 a los efectos de establecer la naturaleza del contrato:
“elcontrato no debe ser juzgado como de compraventa, aunque estuviese
asíestipulado por las partes, si le faltase algún requisito esencial”. 3
Luego, el Código distingue expresamente a la compraventa de otros
contratos.Sus normas se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una
partese obliga a:

(…) transferir a la otra derechos reales de condominio,propiedad horizontal,

superficie, usufructo o uso, o a constituirlos derechos reales de condominio,
superficie, usufructo, uso,habitación, o servidumbre, y dicha parte, a pagar
1
Art. 1.184 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
2
Ley 26.994 del 01 de octubre de 2014. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
3
Art. 1.127 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

355
 un precio endinero o transferir la titularidad de títulos valores por un
precioen dinero.4

La compraventa y el contrato de obra

Se aplican las reglas de la compraventa a casos en que hay un compromiso
deentrega de cosas por un precio (aunque éstas hayan de ser manufacturadas
oproducidas) excepto que, de las circunstancias, resulte que la principal de
lasobligaciones consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.
Ahora bien, sí se aplican las reglas del contrato de obra, que más
adelanteestudiaremos, si quien encarga la manufactura o producción de las cosas
tienetambién la obligación de proporcionar una porción substancial de
losmateriales necesarios.
Asimismo, se delimita la compraventa de la permuta, señalando que si el
precioconsiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si
esmayor el valor de la cosa, y de compraventa en los demás casos.

- La cosa y el precio. Modalidades especiales.

Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y
elconsentimiento, por ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada
unode ellos. En el caso del contrato de compraventa, los elementos propios son:
lacosa y el precio, tal como surge de la definición establecida por el art. 1.123
delque resultan claramente identificables estos elementos. 5
La cosa
En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Código establece en su art.
1.129que “pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de
loscontratos”. Por lo tanto, serán aplicables las normas vinculadas al objeto de
loscontratos reguladas en el capítulo 5 del Título II “Contratos en general” delLibro
III, así como las disposiciones de la sección 1, Capítulo 5, Título IV del LibroI
referidas al objeto de los actos jurídicos.
El Código regula los casos de cosa cierta que dejó de existir, cosa futura y
cosaajena en los artículos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente:
a) La cosa cierta deja de existir: como la cosa es un elemento propio
delcontrato, si se trata de la venta de una cosa cierta que deja de existir
altiempo de perfeccionarse el contrato, entonces éste no produce
efectoalguno. En cambio, si deja de existir pero parcialmente, el
compradorinteresado en la cosa, aun cuando exista en parte, podría
requerir laentrega de esa parte con la correspondiente reducción del precio
en forma proporcional. Asimismo, las partes pueden asumir expresamenteel
riesgo de que la cosa deje de existir, ya sea porque haya perecido oesté
dañada, en cuyo caso el comprador no puede exigir elcumplimiento del
contrato.6

4
Art. 1.124 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
5
Art. 1.123 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
6
Art. 1.130 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

356
 b) Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de
lacelebración del contrato, todavía no existe. Por ello es que el
contratoqueda supeditado a la condición de que la cosa llegue a existir. Es
ésteun contrato sujeto al régimen de las obligaciones condicionales. De
igualmanera que en el caso del punto “a”, el comprador puede
asumirexpresamente el riesgo de que la cosa no llegue a existir, sin
poderreclamar esto al vendedor cuando la no existencia de la cosa no
hayaobedecido a su culpa.7

c) Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida. 8

ElCódigo remite a los casos en que se permite que los bienes
ajenosconstituyan el objeto de los contratos, de conformidad con el art.
1.008del Código9. En ese sentido, debe tenerse en cuenta la extensión de
lapromesa del vendedor para poder conocer sus efectos; así:
o Si el vendedor promete transmitirlos y no ha garantizado eléxito de la
promesa, solo está obligado a emplear los mediosnecesarios para
que la prestación se realice. Si, por su culpa, elbien no se transmite,
debe reparar los daños causados.
o Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el éxito de
lapromesa, deberá también indemnizar los daños causados siésta no
se cumple, sin importar que haya empleado los mediosnecesarios o
no para lograrlo.

El Código no lo aclara específicamente al regular la venta de cosa ajena,

pero seentiende que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el caso de que
ambaspartes conocieran esa circunstancia, ya que la venta de cosa ajena como
propiaconstituye un supuesto no permitido por la última parte del art. 1.008, si
elvendedor no hace entrega de la cosa, y aun podría considerarse una hipótesisde
dolo que tacha de nulidad al acto (Esper, 2015).

El precio
El precio es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que
ésteúltimo quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna
lassiguientes características:

a) Debe ser en dinero: de lo contrario, no hay compraventa.

b) Debe ser determinado o determinable: el precio debe ser cierto.
Esdeterminado cuando:
i) las partes lo fijan en una suma que elcomprador debe pagar;
ii) cuando se deja su indicación al arbitrio de untercero designado; o

7
Art. 1.131 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
8
Art. 1.132 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
9
Art. 1.008 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

357
 iii) cuando su determinación se hace conreferencia a otra cosa cierta;
iv) cuando las partes prevén elprocedimiento para determinarlo.

Determinación del precio por un tercero: se prevé la posibilidad de quesea

un tercero el que determine el precio, ya sea que a éste se lodesigne en el
contrato o con posterioridad. En caso de que no hubiereacuerdo sobre el tercero, o
que por cualquier motivo éste no quiera ono pueda determinar el precio, entonces
será el juez quien fije elprecio.10
c) Debe ser serio.

Casos de los precios convenidos y no convenidos por unidad de medida de

superficie
Precio convenido por unidad de medida de superficie: el precio, en
algunoscasos, es convenido por unidad de medida de superficie (por ejemplo,
metroscuadrados o m2). En esos casos, el precio total del contrato es el que
resulta dela superficie real del inmueble. Entonces, si el objeto del contrato es
unaextensión determinada (por ejemplo, 200 m2), y la superficie real total
delinmueble es de 300 m2, es decir, que excede en más de un cinco por ciento
lasuperficie pactada en el contrato (que era 200 m2), entonces el compradorpuede
resolver el contrato.
Precio no convenido por unidad de medida de superficie: en el caso
contrario,esto es, que no se pacte el precio por unidad de medida de superficie, y
elobjeto del contrato sea una fracción de tierra, pero el terreno tenga
diferenciasuperior al cinco por ciento en relación a la superficie acordada, el
vendedor oel comprador (de acuerdo con el caso) tiene derecho a pedir que se
ajuste elcontrato en relación a la diferencia. Si el comprador, en función del
ajuste,tuviera que pagar un precio mayor, puede resolver el contrato. Esta
posibilidadde resolución no se le concede si, en cambio, a raíz del reajuste debiera
pagarun precio más bajo.

Modalidades
El Código Civil y Comercial, en su Sección 6a, efectúa una regulación
especialpara los casos de compraventa de cosas muebles, aclarando que
dicharegulación no excluye la aplicación de las reglas generales de la compraventa
encuanto sean compatibles.
Así es que establece algunas disposiciones especiales en cuanto a:
- Precio:
Silencio sobre el precio (en el caso de la compraventa de cosas muebles):si
el contrato se celebró, pero en él no hay referencia alguna al precio dela
compraventa (silencio sobre el mismo), el Código entiende que en esecaso las
partes hicieron referencia al precio generalmente cobrado paraesas cosas
(mercaderías) en el momento en que el contrato se celebró.Si el precio en la

10
Art. 1.134 Código Civil y Comercial de la Nación Argentin

358
 compraventa de cosas muebles se fija en función delpeso, número o medida de
las cosas, entonces se debe el proporcional aese número, peso o medida.
- Obligaciones del vendedor:
Entrega de documentación: el vendedor debe entregar la factura
dondeconste la descripción de la compra realizada y todos los términos de
laoperación. Si en ella no surge un plazo de pago, entonces se entiendeque se
hizo de contado. Y si la factura no es observada dentro de los 10 días en que
fue recibida, se entiende que resultó aceptada.
Entrega de la cosa. Plazo: dentro de las 24 hs. de celebrado el
contrato(excepto pacto en contrario). Lugar: el convenido o el que surja de
losusos o de las características de la venta. Caso contrario, la entrega sehace
donde estaba la cosa al momento de la celebración del contrato.Las partes
tienen autonomía de la voluntad para pactar la manera,tiempo en que se hará.
La ley le da a las partes dos medios alternativos para lograr la entrega dela
cosa y considerar que ésta se ha verificado. De acuerdo con Esper(2015), es
opinable si hay otros procedimientos diferentes que puedanutilizar las partes;
ya estando dentro de contratos que tienen como finúltimo transmitir el derecho
real de dominio de la cosa, rigen entonceslas normas en materia de tradición
para adquirir derechos reales o laposesión de la cosa, que son de orden
público.
Las posibilidades que la ley otorga son: a) Definir que la puesta adisposición de
la cosa vendida, en un lugar cierto y en formaincondicional, tiene los efectos de
la entrega. El comprador tienederecho a revisar la mercadería y a expresar su
no conformidad dentrodel plazo de diez días de retirada. b) La otra posibilidad
es que para las mercaderías en tránsito (aquellas que deben ser enviadas por
elvendedor) la entrega se considera realizada por la cesión o endoso delos
documentos de transporte. Alude específicamente al endoso.
Luego el Código dispone que el vendedor sea quien asume los riesgosdel daño
o pérdida de las cosas.

- Boleto de compraventa.

Este es un punto sumamente importante. Citamos al respecto:

La figura del boleto de compraventa fue incorporada al CódigoCivil por

medio de la ley 17.711 a través del artículo 1185 bis ydel agregado de una
parte final al artículo 2355. La mención enesos dos artículos, sumada a las
disposiciones de los arts. 1184 y1185, ha provocado ríos de tinta sobre la
naturaleza jurídica deesta figura jurídica. Hay quienes caracterizan a este
acuerdocomo un precontrato. Desde esta perspectiva, el boleto
decompraventa inmobiliaria, celebrado mediante instrumentoprivado no
puede ser entendido como un contrato definitivo quepermite la transmisión
o constitución de un derecho real. Espues un “antecontrato” o acuerdo
previo, o “contratopreparatorio”, o “precontrato” que genera los efectos

359
 propios deesos actos, pero de ninguna manera reúne los
requisitossustanciales que la ley privada exige. (…) La posición que se
halogrado imponer en doctrina es la que indica que el boleto
decompraventa importa un contrato en que las partes se
obliganválidamente a celebrar un contrato de compraventa deinmuebles.
Este contrato del artículo 1185 es sin duda alguna uncontrato verdadero,
firme, serio, definitivo y perfecto, pero nocomo contrato de compraventa
sino como contrato que obliga aconcluir el de compraventa (…). Ello en
alusión al régimen delCódigo Civil derogado. En cuanto a la ley 26.994, no
ha“esclarecido la cuestión de la naturaleza jurídica del boleto
decompraventa, pues no lo define ni determina sus alcances. Encuanto a las
consecuencias para las partes, podrá recurrirse a loestablecido en la parte
general, especialmente lo previsto por elart. 1018” (otorgamiento pendiente
del instrumento). (Crovi,2014, pp. 35-36).

En la Sección 8ª del Código Civil y Comercial se regula la figura del boleto

decompraventa de inmuebles. La normativa lo contempla en los artículos 1.170
y1.171.
En relación a esto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil
yComercial de la Nación” (2012) se dispone:

Se reitera la solución, hoy tradicional, según la cual los boletosde

compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favorde adquirentes de
buena fe son oponibles al concurso o quiebradel vendedor si se hubiera abonado el
veinticinco por ciento delprecio. El juez debe disponer que se otorgue la
respectivaescritura. El comprador puede cumplir sus obligaciones en elplazo
convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador fuera a plazo,
deberá constituirse hipoteca en primergrado sobre el bien, en garantía del saldo de
precio. Aunque setrata de una norma de tipo concursal, y el
Anteproyectoconsidera que este tipo de relaciones se rige por lo dispuesto enel
ordenamiento específico, hemos entendido convenientemantener la norma en el
Código Civil por el valor histórico queella tiene. (Comisión para la elaboración del
proyecto de Ley dereforma, actualización y unificación de los Códigos Civil
yComercial de la Nación, 2012, p. 142, recuperado dehttp://goo.gl/rGbU0F).

El art. 1.170 se refiere a la prioridad que tiene el adquirente de buena fe

sobreterceros que trabaron medidas cautelares sobre el inmueble, enumerando
unaserie de supuestos:11
a) Cuando el comprador contrató con quien es el titular registral
delinmueble o puede colocarse en la posición de quien contrató con eltitular
mediante un eslabonamiento perfecto con esos adquirentessucesivos.
b) Cuando el comprador pagó un mínimo del 25% del precio antes de quela
cautelar fuera trabada.
11
Art. 1.170 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

360
 c) Cuando el boleto tiene fecha cierta (al respecto, nos remitimos a
loexplicado en relación a la fecha cierta de los instrumentos privados,
deconformidad con el art. 317 del Código12).
d) Cuando la compraventa y la adquisición del inmueble tienen
publicidadsuficiente. En relación a esta publicidad suficiente, el Código alude
a ladada registralmente, o bien como consecuencia de la posesión
delinmueble.

Asimismo, el Código contempla en otro artículo el caso concreto de

laoponibilidad que tiene el boleto de compraventa en el caso del concurso o
laquiebra del vendedor del inmueble.

La oponibilidad del boleto de compraventa a tercerosembargantes o frente a

la quiebra o concurso del enajenante esun problema cuya solución requiere
equilibrar dos aspectos: porun lado, la protección del adquirente, que ha
confiado enobtener un bien y no una indemnización y es por ello que
latendencia evolutiva ha sido proteger este derecho admitiendo la
oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido deque ha
pagado una parte del precio, ha tomado la posesión.Inicialmente se
protegió con mayor rigor la compra destinada avivienda, aunque luego el
criterio se generalizó. Comocontrapartida, hay que prever que un boleto así
protegido ydirectamente oponible puede dar una herramienta para que
eldeudor “fabrique” boletos en perjuicio de sus acreedores. (…) ElProyecto
ha adoptado una posición amplia de cobertura acompradores de buena fe, a
quienes se les reconoce laposibilidad de oponer sus derechos tanto frente a
terceros comofrente al concurso o quiebra del vendedor. La buena fe
sepresenta como un requisito imprescindible para invocar unmejor derecho
frente al tercerista. (Crovi, 2014, pp. 36-37).13

La consecuencia de ello es que el juez deba disponer que se otorgue a favor

delcomprador la correspondiente escritura pública. De esta manera, el art.
1.171considera que para que el boleto de compraventa sea oponible al concurso
oquiebra del vendedor, los requisitos son:
a) que tenga fecha cierta;
b) que elcomprador sea un adquirente de buena fe;
c) que el comprador haya abonadomás del 25% del precio convenido. 14

Obligaciones de las partes

Las principales obligaciones del vendedor son:
a) Conservar la cosa:
b) Transferir la propiedad de la cosa:
12
Art. 317 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
13
Se aclara que cuando en la cita se hace referencia al “Proyecto”, se alude al Código hoy
vigente, sancionado por ley 26.994.
14
Art. 1.171 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

361
 c) Responder por saneamiento:

Respecto al comprador, el Código regula sus obligaciones en el art. 1.141.Ellas

son15:
a) El pago del precio
b) La recepción de la cosa:
c) El pago de los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa:

Cesión de Derechos. Concepto. Caracteres.

La cesión de derechos desempeña un papel importante en la vida de
losnegocios. Algunas veces el titular de un crédito sujeto a plazo tiene necesidadde
dinero, negocia entonces su crédito con lo cual resuelve su problema. Elcesionario,
por su parte, también hace un negocio, puesto que recibirá unacompensación por
haber adquirido un crédito que está sometido a plazo y quecorre con el riesgo de
la insolvencia del deudor y de las eventuales molestias detener que perseguir el
cobro judicialmente.
La cesión de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato
enposesión de un patrimonio aproximadamente equivalente al que lecorresponde
en la herencia y del que sólo podría disponer una vez concluidoslos largos trámites
del sucesorio. Otras veces, la cesión permite consolidarderechos confusos o
litigiosos. Es también una manera rápida de llevar a lapráctica ciertos negocios,
cuya formalización de otra manera exigiría el
cumplimiento de solemnidades complejas y lentas.
Concepto
Se establece que hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere
ala otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos, siempre que no
hayareglas específicas establecidas en el capítulo 26 del Código, las reglas de:
a) La compraventa, cuando la cesión se hizo con la contraprestación
de unprecio en dinero.
b) La permuta, cuando la cesión se hizo mediante la transmisión de
lapropiedad de un bien.
c) La donación, cuando se realizó sin contraprestación.

Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo

devoluntades y no requiere como condición ineludible la entrega del título, pese
aque el art. 1.619 del Código establece como obligación del cedente la entregade
los documentos probatorios del derecho.16
Es formal, ya que la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los
casosen que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega
manual.Deben otorgarse por escritura pública: la cesión de derechos derivados de
unacto instrumentado por escritura pública; la cesión de derechos hereditarios;

15
Art. 1.139 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
16
Art. 1.519 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

362
lacesión de derechos litigiosos. Si la cesión no involucra derechos reales
sobreinmuebles, también puede hacerse por acta judicial.
Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), será
bilateraly conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se
presumenequivalentes; en el segundo (donación), será unilateral.

- Cesión de créditos. Concepto. Efectos.

La cesión tiene efectos frente a terceros desde la notificación al cedidomediante
instrumento público o instrumento privado con fecha cierta.
Los pagos del crédito que efectuare el deudor cedido, antes de la notificaciónde
la cesión, lo liberan (así como cualquier otra causa de extinción de laobligación).
Esto es así, ya que de conformidad con el art. 1.620, la cesión sólotiene efectos
una vez notificada por los medios previstos expresamente, por loque, antes de
ello, no puede ser oponible al cedido.17
Acciones Conservatorias: si bien la cesión no tiene efectos respecto de
tercerossino desde el momento de la notificación, esta regla no es absoluta. La
leyconcede prudentemente al cesionario y al cedente el derecho a realizar todoslos
actos conservatorios del derecho antes de la notificación de la cesión. Esque el
cesionario ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y eslógico que
se le reconozca ese derecho, pudiendo, por ende, embargar elcrédito, ejercer la
acción subrogatoria, interrumpir la prescripción, etcétera.
Garantías: cuando la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia
ylegitimidad del derecho al momento de la cesión. Ello, excepto que se trate dela
cesión de un derecho litigioso o que se lo transmita como dudoso. Si elderecho no
existe, en función de esta garantía es que el cedente debe restituiral cesionario el
precio recibido más los intereses correspondientes. Si elcedente fuere de mala fe,
es decir, si conocía la inexistencia del derecho almomento de perfeccionar la
cesión, la ley dispone que, además, debe la
diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesiónefectuada.
Límite de la garantía: el cedente garantiza que el crédito exista y sea
legítimo,pero no garantiza la solvencia del deudor cedido o de los fiadores
involucrados(excepto mala fe del cedente, es decir, que éste último conozca al
momento dela cesión el estado de insolvencia del deudor). Esta es la regla para la
cesiónonerosa.18 Sin embargo, las partes en virtud de la autonomía de la
voluntadpueden pactar expresamente que se garantice también por la solvencia.
Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la
solvenciadel deudor cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza. En ese
caso, el cesionario sólo podrá reclamar al cedente que garantizó la solvencia del
deudorcedido luego de haber excutido los bienes de éste último (salvo que
estéconcursado o quebrado).
Son de aplicación supletoria todas las normas vinculadas a la
responsabilidadpor saneamiento estudiadas en la parte general de los contratos.

17
Art. 1.620 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
18
Art. 1.628 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

363
 - Cesión de deudas. Concepto.
En la Sección 2a del Capítulo 26, Título IV, del Libro Tercero, el Código Civil
yComercial de la Nación regula la cesión de deuda, la asunción de deuda y
lapromesa de liberación.
Concepto: hay cesión de deudas cuando acreedor, deudor y un
terceroconvienen que éste último debe pagar la deuda, sin que exista novación de
laobligación. Esto exige conformidad de los tres: del acreedor, del deudor originaly
del tercero que se hace cargo de la deuda. Si, en cambio, el acreedor noprestara
conformidad para la cesión de la deuda de la cual es acreedor con laconsecuente
liberación del deudor, el tercero será un deudor subsidiario. 19
Asunción de deuda: en el supuesto de asunción de deuda, un tercero
convienecon el acreedor que asumirá el pago de una deuda, sin que exista
novación. Eneste caso, no participa del acuerdo el deudor original, por lo que no
hay unacesión. La asunción de la deuda exige la conformidad del acreedor para
laliberación del deudor; de lo contrario, se tiene por rechazada. 20
Tanto en la cesión de deudas como en la asunción de deudas no
existenovación. La novación sustituye una obligación, que se extingue, por
otranueva. En estos dos casos, en cambio, la obligación persiste. Asimismo,
enambos casos se requiere la expresa conformidad del acreedor para que eldeudor
quede liberado de su obligación, la que puede ser dada antes,concomitantemente
o con posterioridad a la cesión, pero debe ser expresa. Enlos contratos por
adhesión, una conformidad para la liberación del deudor esineficaz. 21
Diferente es el caso de la promesa de liberación. Como su nombre lo
indica,esta es una promesa efectuada por un tercero al deudor de que lo liberará
deuna deuda, cumpliéndola en su lugar. El vínculo es entre el tercero y el
deudor,no involucrando al acreedor. 22

- Cesión de posición contractual. Concepto. Efectos.

El Código sigue al “Proyecto de Código Civil para la República Argentina”
(1998)en la regulación de la cesión de la posición contractual. En los contratos
conprestaciones pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir a un
tercerosu posición contractual si las demás partes lo consienten
antes,simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad hubiese sido
previaa la cesión, ésta sólo tendrá efectos una vez notificada a las otras partes, en
laforma establecida para la notificación al deudor cedido.
Naturaleza del negocio y problemática
Como señala Alterini (2012), “las relaciones negociales, en el mundo
modernoson esencialmente dinámicas y el contrato -en cuanto sirve como título
para laobtención de bienes- frecuentemente debe sufrir mutaciones en algunos de
sussujetos” (2012, p. 427). Y continúa, “en el mundo real de los negocios
19
Art. 1.632 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
20
Art. 1.633 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
21
Art. 1.634 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
22
Art. 1.635 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

364
actuales,que suele pertenecer a los megacontratos, es frecuente que por diversas
causas(…) uno de los contratantes quiera separarse del contrato en curso y colocar
altercero en su misma posición contractual” (2012, p. 427).
Efectos
A partir de la cesión de la posición contractual (o de la notificación de la
cesiónpara el caso de que la conformidad fuera previa), el cesionario asume
losderechos y obligaciones derivados del negocio, quedando desvinculado
elcedente. Es que la transmisión de la posición contractual coloca al cesionario enla
situación jurídica del cedente en el contrato básico, con asunción de susderechos y
facultades, sus deberes y obligaciones (Alterini, 2012).
Ahora bien, si los co-contratantes cedidos habían pactado con el cedente
unagarantía para el caso de incumplimiento del cesionario, conservan sus
accionescontra el cedente. Para ello deben notificar al cedente el
incumplimientomencionado dentro de los 30 días de acaecido; de lo contrario,
queda liberado.
Garantía: el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contratoque
cede. Queda asimilado a un fiador, cuando garantiza el cumplimiento de
lasobligaciones de los otros contratantes.
Defensas: a raíz de la cesión de la posición contractual, los contratantes
puedenoponerle al cesionario todas las defensas o excepciones que se deriven
delcontrato, pero no aquellas que se vinculen con otras relaciones con el
cedente.Excepto que así lo hayan pactado.

- Locación de cosas. Concepto. Caracteres. Plazos máximos y

mínimos. Derechos y obligaciones de las partes. Régimen de
mejoras y reparaciones. Conclusión de la locación y entrega de la
cosa.

El contrato de locación está regulado en el Capítulo 4, del Título IV

(“Contratosen particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código
Civil yComercial de la Nación, en los artículos 1.187 a 1.226. Luego, en el Capítulo
5se regula el régimen para el contrato de obras y servicios, artículos 1.251 a1.279.
“El Código unificado sólo considera el régimen locativo respecto de las
cosas,efectuando una corrección necesaria al escindir las obras y los
servicios,regulados como contratos diferentes. De aquí en adelante sólo
puedenalquilarse cosas, nunca haceres humanos” (Carnaghi, 2015, Apartado II).

Concepto y elementos esenciales

El art. 1.187 da una definición del contrato de locación de cosas,
disponiendoque es aquél en el que una parte se obliga a entregar a otra el uso y
gocetemporario de una cosa (parte denominada locador), a cambio del pago, por
laotra, de un precio en dinero (parte denominada locatario).
El contrato se configura con:

365
 a) La obligación del locador de conceder el uso y goce de una cosa. En
esesentido, coincidimos con Leiva Fernández (2014) en cuanto a que
“sedelimita el concepto de uso como el referido a la utilización de la
cosamisma dada en locación, y el de goce como el aprovechamiento
odisfrute de los frutos o productos ordinarios de esa cosa” (2014, p. 49).Es
sumamente relevante entender el alcance de la concesión del uso ygoce en
la locación, y no confundirlo con la transmisión de un derecho real de
dominio o de la posesión sobre la cosa. En el contrato delocación el
locatario reconoce la posesión en cabeza del locador.
b) b) La temporalidad en la concesión del uso y goce de la cosa dada en
locación. En ese sentido, veremos las reglas del tiempo en la locación
establecidas en la sección 3a (artículos 1.197 a 1.19946).
c) La existencia de un precio en dinero. El pago del precio de la locación es
una obligación esencial a cargo del locatario. Se aplican en subsidio las
reglas de la compraventa en materia de precio (así como en cuanto alobjeto
y al consentimiento).

En cuanto al precio en moneda extranjera, parece acertada

lainterpretación que lo admite al no exigir la normativa vigente
(…)que el precio se establezca en "moneda de curso legal
enlaRepública", sino sólo el precio determinado en dinero. Sonválidos
en cuanto al precio los contratos en los que se fijenalquileres en
moneda extranjera, pero haciendo operar lacorrección del valorismo
resultante del art. 772 Cód. Civ. y Com.en caso de suscitarse
"burbujas locativas" generadas pordevaluaciones en la política
económica gubernamental pararesponder a intereses de Orden
Público Económico de Direccióntotalmente alejados en su razón de
ser del valor real (valorlocativo), que es la télesis de la cláusula de
estabilizacióncontractual que representa la divisa extranjera. Salvo
que sepacte que la moneda sin curso legal en la República es
esencial(art. 766 Cód. Civ. y Com.), pues ello no compromete el
ordenpúblico. (Carnagui, 2015, Apartado VI).

Asimismo, la locación es un contrato: bilateral (en tanto genera

obligacionesrecíprocas para ambas partes, la entrega del uso y goce de la cosa, y
el pago deun precio); consensual (queda perfeccionado con el consentimiento de
laspartes); oneroso (porque se comprometen prestaciones recíprocas);conmutativo
(las ventajas para los contratantes son ciertas, no dependen de unacontecimiento
incierto); de tracto sucesivo (porque es un contrato que tieneuna duración y cuyos
efectos se cumple en el transcurso del tiempo). En cuantoa la forma, sólo se
requiere por escrito con carácter ad probationem, “sinregistración alguna ni más
requisito para su oponibilidad que la fecha cierta”(Leiva Fernandez, 2014, p. 51).
Al respecto, el art. 1.188 prevé: El contrato de locación de cosa inmueble o mueble
registrable,de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de partematerial

366
de un inmueble, debe ser hecho por escrito.Esta regla se aplica también a sus
prórrogas ymodificaciones.23

- Naturaleza jurídica del derecho del locatario

El derecho del locatario es un derecho de fuente contractual, en tanto nace
delcontrato celebrado entre las partes (locador-locatario), y, por lo tanto,
espersonal. Sin embargo, tiene algunas características propias de los
derechosreales: Por ejemplo, en el caso de enajenación de la cosa locada, la
locación“subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada
seaenajenada”;48 el tenedor cuando es turbado, tiene acciones para mantener
latenencia (art. 2.24249

- Plazos
Plazo máximo:24 en el caso de contratos de locación, cualquiera sea su objeto,se
pactan plazos máximos de duración del contrato. Los contratos sonrenovables si
las partes lo pactan expresamente, por períodos que no puedenexceder los plazos
máximo establecidos.25
o Locación con destino habitacional: plazo máximo de 20 años.
o Locación con otros destinos: plazo máximo de 50 años.

Plazos mínimos: el Código, en el art. 1.198,

(…) simplifica la normativa sobre locación inmobiliaria unificandolos

plazos mínimos para todos los destinos de la locación deinmuebles
(es decir, sin importar si el destino es habitacional,comercial o
industrial) o de parte de inmuebles y los estableceen dos años. Esto
soluciona el tema de la duración mínima de laslocaciones con destino
mixto, y aquellas en las que loscelebrantes por inadvertencia no
refieren el destino para el quese ocuparía el inmueble. (…) se exige la
tenencia de la cosa paraque el locatario pueda renunciar válidamente
al plazo mínimo,como recaudo para evitar las renuncias sistemáticas
y anticipadas. (Leiva Fernández, 2014, p. 59).

Los plazos mínimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que
todocontrato celebrado por un plazo inferior, o sin determinación del plazo,
debeser considerado hecho por el término mínimo de dos años.

La télesis de la norma y del instituto, permite que elarrendatario

rescinda el contrato perdiendo el beneficio delplazo mínimo legal.
Obviamente este beneficio no cabe allocador, ni siquiera alegando
necesidad y urgencia en larestitución del bien locado. Siempre el
23
Art. 1.188 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
24
Se amplía considerablemente el plazo máximo de duración de 10 años previsto en el art. 1.505
del Código Civil, derogado por ley 26.994.
25
Art. 1.197 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

367
 arrendador deberárespetar el plazo fijado contractualmente, que
nunca podrá serinferior a los dos años. (Carnaghi, 2015, Apartado
III, punto 2).

Locaciones excluidas del plazo mínimo legal. Conforme el art. 1.199 del
Código,no se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de inmuebles
oparte de ellos destinados a:
a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y
eldestinado a habitación de su personal extranjero diplomático
oconsular;
b) habitación con muebles que se arrienden con fines deturismo,
descanso o similares. Si el plazo del contrato supera lostres meses, se
presume que no fue hecho con esos fines;
c) guarda de cosas; [“Ello abarca en cuanto a cosas,
animales,vehículos, muebles, etcétera” (Leiva Fernandez, 2014, p.
61)]
d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos quetengan
por objeto el cumplimiento de una finalidad determinadaexpresada
en el contrato y que debe normalmente cumplirse enel plazo menor
pactado.26

- Obligaciones de las partes. Régimen de mejoras

Obligaciones del locador
El parágrafo 1, de la Sección 4a del Código, establece las obligaciones
dellocador (arts. 1.200 a 1.204).
1) La entrega de la cosa: “El locador debe entregar la cosa conforme a
loacordado. A falta de previsión contractual debe entregarla en
estadoapropiado para su destino, excepto los defectos que el locatario
conocióo pudo haber conocido”.27
2) Conservación de la cosa:El locador debe conservar la cosa locada en
estado de servir al
uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparación queexija el
deterioro originado en su calidad o defecto, en su propiaculpa, o en la de
sus dependientes o en hechos de terceros ocaso fortuito.
Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe oturba el uso y goce
convenido, el locatario tiene derecho a quese reduzca el canon
temporariamente en proporción a la gravedad de la turbación o, según las
circunstancias, a resolver elcontrato. 28
3) Pago de las mejoras: “El locador debe pagar las mejoras
necesariashechas por el locatario a la cosa locada, aunque no lo haya

26
Art. 1.199 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
27
Art. 1.200 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
28
Art. 1.201 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

368
 convenido, siel contrato se resuelve sin culpa del locatario, excepto que sea
pordestrucción de la cosa”.29
4) La frustración del uso o goce de la cosa :Si por caso fortuito o fuerza
mayor, el locatario se ve impedidode usar o gozar de la cosa, o ésta no
puede servir para el objetode la convención, puede pedir la rescisión del
contrato, o lacesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar
ogozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma,
susobligaciones continúan como antes.30

Al respecto, señala Leiva Fernández (2014):

El art. 1203 del Código Civil y Comercial bajo el epígrafe"Frustración

del uso o goce de la cosa" reitera un preceptoexistente en el
derogado art. 1522 del Código Civil. En realidad elsupuesto está
previsto en forma general para todos los contratosen el art. 1031 del
mismo Código. (…), la expresión "el locatariose ve impedido de usar
y gozar..." parece referir a unaimposibilidad que afecta al sujeto, pero
luego concluyeexpresando que "Si el caso fortuito no afecta a la cosa
misma,sus obligaciones continúan como antes", de donde se
deduceque para aplicar la norma debe verse afectado el objeto. A
todoevento, la referencia al derecho de resolver el contrato frente
alcaso fortuito o fuerza mayor es redundante con los
principiosgenerales. Abarca supuestos tales como el alquiler para
instalarun establecimiento fabril en zona luego declarada residencial,
elalquiler de un inmueble para albergue sobre un camino queluego es
desviado o clausurado, el caso de que el inmueble sesujete a la
ocupación temporánea anormal de la ley 21.499. Encambio, no se
encuentra comprendida la mudanza del locatariopor haber cambiado
su destino laboral Vg. [sic] (ejecutivo, militaro diplomático), ni el
establecimiento cercano de un negocio del mismo que disminuye las
ganancias del locatario. (2014, pp. 61-62).

5) La supresión de la pérdida de luminosidad del inmueble como vicio : “Lapérdida

de luminosidad del inmueble urbano por construcciones en lasfincas vecinas, no
autoriza al locatario a solicitar la reducción del precioni a resolver el contrato,
excepto que medie dolo del locador”.31
Conforme lo sostiene Leiva Fernández (2014):
El art. 1605 del Código Civil de Vélez Sarsfield consideraba
vicioredhibitorio que el inmueble se vuelva oscuro por edificarse
enpredio lindero, lo que era lógico porque actividad productivacesaba
con la caída del sol por no existir la luz eléctrica. En estaépoca es

29
Art. 1.202 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
30
Art. 1.203 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
31
Art. 1.204 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

369
 inadecuado mantener el planteo. Ni la solución, porquelo que Vélez
anunció como vicio redhibitorio, no es tal, ya que eldefecto, no se
origina en la cosa objeto del contrato, sino en otracausa ajena cual es
la construcción lindera inexistente almomento de contratar la
locación. (2014, p. 63).32

- Obligaciones del locatario

Están contempladas en el parágrafo 2 de la Sección 4a del Código (arts. 1.205
a1.210).

1) Prohibición de variar el destino:

“El locatario puede usar y gozar de lacosa conforme a derecho y
exclusivamente para el destinocorrespondiente”. 33 No puede variarlo aunque
ello no cause perjuicio allocador.
Vemos, entonces, que la obligación de respetar el destino convenido
esindependientede que ello pueda perjudicar o no al locador.
Ello tiene relación con el art. 1.194, que contempla el destino de la
cosalocada:
- El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en
elcontrato.
- A falta de convención, puede darle el destino que tenía almomento
de locarse, el que se da a cosas análogas en el lugardonde la cosa se
encuentra o el que corresponde a sunaturaleza.
- (…) Si el destino es mixto se aplican las normascorrespondientes al
habitacional.34

2) Conservación de la cosa en buen estado:

El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado enque
la recibió. No cumple con esta obligación si la abandona sindejar quien haga
sus veces.
[Consecuentemente], responde por cualquier deteriorocausado a la cosa,
incluso por visitantes ocasionales, pero no poracción del locador o sus
dependientes (…).35

3) Reparaciones a la cosa:
El Código prevé que:
Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de
suconservación y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstassi
es inmueble.

32
El art. 1.605 del Código Civil fue sustituido por art. 1.204 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento.
Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable
Congreso de la Nación Argentina
33
Art. 1.205 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
34
Art. 1.194 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
35
Art. 1.206 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

370
 Si es urgente realizar reparaciones necesarias puedeefectuarlas a
costa del locador dándole aviso previo.36

En cuanto a las mejoras en la cosa locada, el Código las

regulaconcretamente en el parágrafo 3 de la Sección 4a del Código. A saber:como
regla, “el locatario puede realizar mejoras en la cosa locada,excepto que esté
prohibido en el contrato, que las mejoras alteren lasubstancia o forma de la cosa,
o haya sido interpelado a restituirla”. 37Cuando se realizan las mejoras violando lo
dispuesto en el art. 1.211, esdecir, realizando mejoras prohibidas, se considera
que el locatario estáviolando “la obligación de conservar la cosa en el estado en
que serecibió”.38
Sólo tiene derecho a reclamar el valor de las mejoras necesarias allocador,
mas no tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y demero lujo o
suntuarias. Por ejemplo, si quiere cambiar los picaportes delas puertas por unos
bañados en oro, no podrán luego reclamarlas allocador, pues no revisten el
carácter de necesarias.
Asimismo, el art. 1.224 prevé las facultades sobre las mejoras útiles
osuntuarias, estableciendo:
El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir lalocación;
pero no puede hacerlo si acordó que quede enbeneficio de la cosa, si de la
separación se sigue daño para ella, osepararla no le ocasiona provecho
alguno.
El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a unaprohibición
contractual, pagando el mayor valor que adquirió lacosa. 39

4) Responsabilidad por el incendio de la cosa:

En caso de destrucción de la cosa por incendio no originado en casofortuito,
también responde el locatario.
Al respecto, se sostiene:
Substitución de la regla sobre destrucción de la cosa porincendio.
Otra norma unánimemente resistida por ladoctrina fue la del art.
1572 del derogado Código Civil quepresumía juris tantum, que el
incendio era un caso fortuito, yponía en cabeza del locador la carga
de la prueba de lo contrarioy la consiguiente responsabilidad del
locatario, por lo que allocatario le bastaba con probar el incendio sin
necesidad deacreditar los varios requisitos de procedencia del caso
fortuito.Era una injustificada inversión de onus probandi. Resultaba
necesario adecuar la regla a las responsabilidades derivadas dela
guarda de la cosa en cabeza del locatario. El Código Civil yComercial
incorporó la regla opuesta en el art. 1206. (LeivaFernández, 2014, p.
64).
36
Art. 1.207 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
37
Art. 1.211 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
38
Art. 1.212 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
39
Art. 1.224 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

371
 5) Pago del canon convenido:
“La prestación dineraria a cargo del locatariose integra con el precio
de la locación y toda otra prestación de pago periódico asumida
convencionalmente por el locatario”. 40 Es decirqueel “canon tiene un
significado más amplio que el alquiler al que tambiéncomprende,
pues también comprende toda prestación periódica que sehaya
pactado entre las partes del contrato y en razón del mismo”
(LeivaFernández, 2014, p. 66).
Para su cobro se concede vía ejecutiva, lo que está regulado por
lacorrespondiente normativa procesal de cada Provincia.
A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la
cosaes mueble, de contado; y si es inmueble, por período mensual.

6) Pago de las cargas y contribuciones por la actividad :

- El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas ycontribuciones que se
originen en el destino que le otorgue a lacosa locada.
- No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, exceptopacto en
contrario.68

7) Obligaciones de restituir la cosa:

El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador lacosa en el
estado en que la recibió, excepto los deteriorosprovenientes del mero
transcurso del tiempo y el uso regular.
También debe entregarle las constancias de los pagos queefectuó en razón
de la relación locativa y que resulten atinentesa la cosa o a los servicios que
tenga.41

Se prevé la obligación de entregar al locador todas lasconstancias (recibos,

comunicaciones, etc.) que tenga en poderel locatario que resulten atinentes
a la cosa locada, verbigracia,expensas, o a los servicios que en ella se
prestan y que suelenincorporarse en la mayoría de los contratos de locación.
(…) Lapalabra constancias se utiliza en forma que también abarca a
losinformes de pago por débito sea en cuentas bancarias o a travésde
tarjetas de crédito. (Leiva Fernández, 2014, p. 67).

- Conclusión de la locación
Enumeramos los modos en que se extingue la locación:
a) El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto
para el caso de la continuación en la locación concluida.
Continuación de la locación concluida:

40
Art. 1.208 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
41
Art. 1.210 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

372
 El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622,
encuanto prohíbe la tácita reconducción y autoriza la
continuacióndel contrato bajo sus mismos términos aun
vencido el plazocontractual.
Sin embargo existe una diferencia entre la regla derogada y
ladel art. 1218. Consiste en dilucidar quién es el legitimado
paradar por concluida la locación luego de vencido el
plazocontractual, pues el artículo derogado solo legitima al
locador, yel actual 1218 (…) pone en pie de igualdad a locador
y locatario,autorizando que sea cualquiera de ambas partes
quiencomunique a la otra su voluntad de concluir el vínculo
locativoprolongado en el tiempo pese a estar vencido el
plazocontractual. (…) la recepción de pagos durante la
continuaciónde la locación no altera lo dispuesto sobre la no
existencia detácita reconducción. Es un principio admitido sin
fisuras conanterioridad, aunque quizás innecesario, puesto que
lacontinuación de la locación bajo sus mismos términos
implicanecesariamente el pago, cobro y otorgamiento de
recibo dealquileres. Y quien paga, cobra exige u otorga recibo
lo hace envirtud de los deberes seguidos de la continuación de
la locaciónque está en sus manos utilizar o no, y no porque
exista tácitareconducción. Si el monto del alquiler pagado
luego de vencidoel plazo contractual excede al anteriormente
pagado nocorresponde asumir que hay un nuevo contrato.
(LeivaFernández, 2015, Apartado XXV).

b) La resolución anticipada.
Aún cuando el contrato tiene un plazo mínimo de duración, la ley
leacuerda (sólo al locatario) la posibilidad de concluir
anticipadamente elcontrato. Esto es coherente con la disposición del
art. 1.198, en tantoestá estipulada en beneficio del locatario.
El Código prevé en el art. 1.221 las reglas para la resolución
anticipada.
A saber:
“a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis
meses decontrato, el locatario debe notificar en forma
fehaciente su decisión allocador”.42 Si bien establece este
deber, no fija un tiempo de antelacióncon el que debe
efectuarse la notificación. Asimismo, prevé:
Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de
vigenciade la relación locativa, debe abonar al locador,
en concepto deindemnización, la suma equivalente a un
mes y medio de alquileral momento de desocupar el
42
Art. 1.221 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

373
 inmueble y la de un mes si laopción se ejercita
transcurrido dicho lapso.43
“b). en los casos del artículo 1199 [excepciones al plazo
mínimo legal],debiendo [el locatario] abonar al locador el equivalente
a dos meses dealquiler”.44

Casos de resolución del contrato imputables al locador o al locatario:

 Resolución imputable al locatario: el locador puede resolver elcontrato:
a) por cambio de destino o uso irregular en los términos delartículo
1205;
b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono
sindejar quien haga sus veces;
c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida,durante dos
períodos consecutivos.45
 Resolución imputable al locador:
El locatario puede resolver el contrato si el locador incumple:
a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso ygoce
convenido;
b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios. 46

Procedimiento de desalojo:
Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la
cosalocada.
El procedimiento previsto en este Código para la cláusularesolutoria
implícita no se aplica a la demanda de desalojo porlas causas de los
artículos 1217 y 1219, inciso c).
El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede sermenor
a diez días.47

Caducidad de la fianza en las locaciones prorrogadas: conforme lo prevéel

art. 1.225,

(…) las obligaciones del fiador cesan automáticamente alvencimiento

del plazo de la locación, excepto la que derive de lano restitución en
tiempo del inmueble locado.
Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarseen la
renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido elplazo del
contrato de locación.

43
Art. 1.221 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
44
Art. 1.221 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
45
Art. 1.219 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
46
Art. 1.220 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
47
Art. 1.223 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

374
 Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, seasimple,
solidaria como codeudor o principal pagador, delcontrato de locación
original.48

Tal como señala Leiva Fernández (2015):

El art. 1225 del Código Civil y Comercial de la Nación recibe lodispuesto en
derogado art. 1582 bis del Código Civil incorporadopor ley 25.628, con alguna
ligera modificación gramatical. Envirtud de tal regla la fianza caduca al momento
de vencer elplazo convencional del contrato. Si las partes del contrato de locación
deciden renovarlo o prorrogarlo en forma expresa otácita, o continuarlo en los
términos del art. 1218 deberequerirse el consentimiento expreso de parte del
fiador paraprolongar la garantía. En caso de no obtenerse la fianza seconsidera
caduca desde el vencimiento del plazocontractual. Esta regla no rige para la
garantía por falta derestitución de la cosa locada. (Leiva Fernández, 2015,
ApartadoXXVIII).

Facultad de retención:
El art. 1.226 del Código Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedora
percibir los frutos naturales que produzca la cosa retenida imputandosu valor a
compensar la suma que le es debida. Desde luego que el exlocatario no está
obligado a hacerlo aun en caso de retener la cosa quetuvo alquilada; es una
facultad, no un deber (Leiva Fernández, 2015).
Concretamente, el art. 1.226 prevé: “El ejercicio del derecho deretención
por el locatario lo faculta a percibir los frutos naturales que lacosa produzca. Si lo
hace, al momento de la percepción debe compensarese valor con la suma que le
es debida”.49

- Obras y servicios
El capítulo 6 del Título IV del Libro Tercero del Código regula el contrato
deobras y servicios, estableciendo una Sección 1a en la que se
regulandisposiciones comunes a los contratos de obras y de servicios. Luego, en
laSección 2a, se prevén disposiciones particulares para las obras. Y, por último,en
la Sección 3a se fijan normas para los servicios.
A través de la regulación se deja atrás la noción de “locación de obra y
deservicio”

(…) para regular de manera autónoma al contrato de obra y

deservicios tomando en consideración criterios más modernos
yademás los cambios socioeconómicos producidos, y amultiplicidad
de actividades que comprende, estableciendodisposiciones comunes
para ambos contratos y específicas paracada uno de ellos. (Lovece,
2014, p. 78).

48
Art. 1.225 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
49
Art. 1.226 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

375
Concepto
El art. 1.251 brinda una definición. Así,
Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, segúnel
caso el contratista o el prestador de servicios,
actuandoindependientemente, se obliga a favor de otra,
llamadacomitente, a realizar una obra material o intelectual o a
proveerun servicio mediante una retribución.
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando porlas
circunstancias del caso puede presumirse la intención de beneficiar.
[Se entiende entonces, que como regla el contrato esoneroso]. 50

La independencia: “Tanto el contratista como el prestador de servicios

debendesarrollar su actividad de manera autónoma o independiente, pues en
casocontrario la relación se rige por el derecho laboral” (Lovece, 2014, p. 79).
“Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas
queresulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados” 51

- Elementos esenciales y elementos comunes

La calificación del contrato, como de obra o servicio, puede generardificultades.
La ley establece una pauta al respecto: así es que prevé en el art.1.252:
Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende quehay
contrato de servicios cuando la obligación de hacer consisteen
realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Seconsidera que
el contrato es de obra cuando se promete unresultado eficaz,
reproducible o susceptible de entrega.52

Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercialde

la Nación” (2012) se ha dicho:

Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia

parainterpretar cuando hay una obra y cuando un servicio,
conconsecuencias importantes en numerosos casos. Por esta
razóncabe suministrar algunas pautas. Un servicio es un hacer con
unvalor específico y no un dar. Desde el punto de vista económico,el
servicio es todo lo que brinda una función intangible aladquirente,
que no incluye un producto. La economía distingueentonces entre el
servicio y el producto, de un modo análogo aldistingo entre
compraventa y el contrato de servicios. Noobstante, se observa que
en algunos servicios públicos(teléfonos, electricidad), se da una cosa
a cambio de un precio, lo que puede generar confusiones. En el

50
Art. 1.251 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
51
Art. 1.252 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
52
Art. 1.252 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

376
 régimen del Código Civilde Vélez Sarsfield, puede contratarse un
trabajo proveyendo lamateria principal (artículo 1629) y por eso la ley
los denominaadecuadamente “servicios” (conf. por ej. ley 23.696).
181 Demodo que el servicio puede caracterizarse como una
actividad,que involucra una obligación de hacer. La fabricación de
bienes yla transmisión de derechos reales, aunque puedan darse,
sonaccesorios de la finalidad principal. El servicio es
actividadintangible. Desde el punto de vista del receptor, la actividad
esintangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Estedato
ha sido puesto de relieve para justificar la inversión de lacarga de la
prueba, porque quien recibe el servicio tienedificultades probatorias
una vez que la actividad se prestó(propuesta directiva de la CEE, 18-
1-91). La obra es resultadoreproducible de la actividad y susceptible
de entrega En la obrase pretende la obtención de un resultado, y no
sólo la actividadde trabajo. El trabajo es un medio y el objeto propio
es lautilidad abstracta que se puede obtener. En los servicios,
eltrabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad concretaque
se deriva del trabajo. En los servicios se contrata a lapersona en
cuanto productora de utilidad; en la obra se contrataa la utilidad y la
persona sólo es relevante en los supuestos enque sea intuitu
personae. En el contrato de obra se contrata lautilidad de la persona
y no a la persona en cuanto es útil. Este“producto” de la actividad
tiene una característica en nuestroDerecho: debe ser reproducible. Lo
que interesa para calificar ala obra es la posibilidad de reproducirla
con independencia de suautor. El servicio, por el contrario, es
intangible, desaparece alprimer consumo, y es necesario que
concurra el autor parahacerlo nuevamente. (Comisión para la
elaboración del proyectode Ley de reforma, actualización y unificación
de los Códigos Civily Comercial de la Nación, 2012, pp. 180-181,
recuperado dehttp://goo.gl/rGbU0F).

En ambos contratos, el precio constituye un elemento esencial: el

Códigodispone la onerosidad del contrato. El precio del contrato de obra o
servicioreglado en el artículo 1255, en principio, es determinado por las
partescontratantes, o, en su defecto, por la ley, los usos y, en última instancia,
pordecisión judicial. “La norma mantiene el criterio de libertad de las partes
paraestablecer el precio del contrato, la que no puede ser cercenada por
leyesarancelarias" (Lovece, 2014, p. 85).

Invariabilidad del precio:

Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global opor una
unidad de medida, ninguna de las partes puedepretender la
modificación del precio total o de la unidad demedida,
respectivamente, con fundamento en que la obra, elservicio o la

377
 unidad exige menos o más trabajo o que su costo esmenor o mayor
al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo1091.53

Al respecto de lo anterior:
(…) en los supuestos de contratación por precio global o unidadde
medida, rige para las partes el principio general deinvariabilidad del
precio, por el cual ambos contratantes asumenel riesgo en más o en
menos que implica cualquier modificaciónen los costos o en el tiempo
de ejecución de la obra o delservicio. No obstante este rigorismo
sede en los supuestos en loque la equivalencia o ecuación económica
del negocio se veafectada por circunstancias extraordinarias, ajenas a
las partes yal riesgo asumido por ellas, en tal caso son aplicables
lasdisposiciones del art. 1091. (Lovece, 2014, p. 85).

- Obligaciones del contratista y el prestador

El art. 1.256 establece las obligaciones comunes al contratista y prestador
deservicios.
Ambos están obligados a:

a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractualesy a los

conocimientos razonablemente requeridos al tiempo desu realización
por el arte, la ciencia y la técnica correspondientesa la actividad
desarrollada;
b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales
delcumplimiento de la obligación comprometida;
c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para
laejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto sehaya
pactado o resulte de los usos;
d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitentee
informarle inmediatamente en caso de que esos materialessean
impropios o tengan vicios que el contratista o prestadordebiese
conocer;
e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en
sudefecto, en el que razonablemente corresponda según suíndole. 54

Aclaramos en esta parte que, para la ejecución de la obra o prestación delservicio,

(…) el contratista o prestador de servicios puede valerse deterceros
para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado ode la índole
de la obligación resulte que fue elegido por suscualidades para
realizarlo personalmente en todo o en parte. Encualquier caso,
conserva la dirección y la responsabilidad de laejecución. 55

53
Art. 1.255 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
54
Art. 1.256 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
55
Art. 1.254 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

378
 - Obligaciones del comitente
El art. 1.257, por su parte, establece las obligaciones del comitente: “a) pagar
laretribución; b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboraciónnecesaria,
conforme a las características de la obra o del servicio; c) recibir laobra si fue
ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256”. 56

Otros efectos
- Muerte del comitente: “La muerte del comitente no extingue el
contrato,excepto que haga imposible o inútil la ejecución”. 57

- Muerte del contratista o prestador : La muerte del contratista o prestador

extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los
herederos de aquél. En caso de extinción, el comitente debe pagar el costo
de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizadaen proporción
al precio total convenido.58

- Desistimiento unilateral: El comitente puede desistir del contrato por su sola

voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al
prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera
podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la
aplicación estricta de la norma conduce a unanotoria injusticia. 59

La ruptura de esta etapa del negocio por el comitente puedeproducirse de

dos formas, una abrupta o intempestiva o bien serel resultado de una
decisión razonada y fundada siguiendo loslineamientos de la buena fe
negocial. A los efectos de lareparación es el primer supuesto (ruptura
abrupta ointempestiva) en particular el que habrá de generarla,
debiendorepararse los denominados daños al interés negativo que habránde
comprender los gastos efectivamente realizados (dañoemergente) y la
pérdida de chance por la frustración de las
razonables expectativas generadas. El artículo 1261 (…)
atiendeexpresamente a los supuestos de desistimiento del
comitente,estableciendo que el mismo puede hacerlo por su propiavoluntad,
vale decir, que no se requiere la existencia de unacausa, pudiendo hacerlo
efectivo aunque la ejecución se hayainiciado, imponiendo la obligación de
indemnizar al prestadorpor todos los gastos, trabajos y las utilidades que
hubiera podidoobtener por el contrato. (Lovece, 2014, p. 92).

56
Art. 1.257 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
57
Art. 1.259 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
58
Art. 1.260 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
59
Art. 1.261 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

379
 -
Contrato de obra. Diferencia entre obra y servicio. Sistemas de
contratación de obras. Obligaciones de las partes. Responsabilidad
del contratista
La Sección 2a del Código establece una serie de disposiciones especiales para
el caso del contrato de obra.
Sistemas de contratación
La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también denominado
“retribución global”, por unidad de medida, por coste y costas o por cualquier otro
sistema convenido por laspartes. La contratación puede hacerse con o sin
provisión demateriales por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obrapuede
realizarse en terreno del comitente o de un tercero. Si
nada se convino ni surge de los usos, se presume, exceptoprueba en contrario,
que la obra fue contratada por ajustealzado y que es el contratista quien provee
los materiales.60
Retribución
“Si la obra se contrata por el sistema de ejecución a coste y costas,
laretribución se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra yde
otros gastos directos o indirectos”.61
Responsabilidad del contratista
El supuesto previsto en el inc. a, en cuanto a que el contratista queda libre
de responsabilidadpor vicios aparentes, es concordante con lo prescripto en el art.
1270 CCyC encuanto a que la aceptación de la obra por parte del comitente hace
presumir la inexistenciade vicios aparentes.
En el inc. b, se determina en qué casos será responsable el contratista, esto
es cuando laobra presente defectos ocultos o no ostensibles, cualquiera sea el
defecto, sin que sea necesarioque resulte grave o que haga a la cosa impropia
para su destino.
En cuanto a la extensión y contenido de la responsabilidad por vicios ocultos y al
plazo para
el ejercicio de la garantía, el art. 1272, inc. b, última parte, el CCyC remite a las
normas contenidasen el parágrafo 3° —Vicios ocultos— de la Sección 4a —
Obligación de saneamiento—,del Capítulo 9 —Efectos—, del Título II —Contratos
en general—, del Libro Tercero—Derechos personales—.
El contenido de la responsabilidad por vicios ocultos está previsto en el art.
1051 CCyC
que establece que la responsabilidad por defectos ocultos se extiende a los vicios
redhibitoriosy a aquellos defectos que no se encuentren comprendidos en las
excepcionesdel art. 1053 CCyC. El art. 1052 CCyC prevé que, en forma
convencional, podrá ampliarsela garantía y el art. 1054 CCyC, cómo deberá operar
el ejercicio de la responsabilidadpor defectos ocultos.
En este último punto, se contempla un plazo idéntico al previsto en el
régimen anterior paradenunciar expresamente la existencia del defecto oculto, vale

60
Art. 1.262 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
61
Art. 1.263 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

380
decir, dentro de los 60 días dehaberse manifestado. Finalmente, el art. 1055 CCyC
prevé los supuestos de caducidaddela responsabilidad por defectos ocultos, que en
el caso de inmuebles es de tres años desde que la recibió, y si la cosa es mueble,
cuando transcurren seis meses desde que la recibió opuso en funcionamiento. En
cuanto a la prescripción de la acción por vicios redhibitorios, elplazo es de un año,
conforme lo dispuesto por el art. 2564, inc. a, CCyC.

SUB-EJE TEMÁTICO 6: CONTRATOS COLABORATIVOS, GRATUITOS Y DE

PRÉSTAMO
- Mandato. Concepto. Mandato con representación y sin
representación.

ARTÍCULO 1319.- Definición. Hay contrato de mandato cuando una parte se

obliga a
realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una
personasabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide,
pudiendo hacerlo,se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución
del mandato implicasu aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.

ARTÍCULO 1320.- Representación. Si el mandante confiere poder para ser

representado,le son aplicables las disposiciones de los artículos 362 y siguientes.
Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las
disposicionescitadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que
no resultenmodificadas en este Capítulo.
ARTÍCULO 1321.- Mandato sin representación. Si el mandante no otorga
poder derepresentación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del
mandante,quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste
respecto delmandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el
mandatariocontra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda
ejercer el mandatariocontra el mandante.
Diferencias entre mandato, representación y poder. Derechos y
obligaciones de las partes. Mandato irrevocable. Extinción del mandato.

a) MANDATO. Es el contrato propiamente dicho, perfeccionado mediante acuerdo

devoluntades.

b) PODER. Es el instrumento que formaliza el contrato.

c) REPRESENTACIÓN. Es la investidura otorgada por el mandante al mandatario en

virtud del contrato por ellos celebrado, e instrumentado en el referido poder.

ARTÍCULO 1324.- Obligaciones del mandatario. El mandatario está

obligado a:

381
 a. cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las
instrucciones dadaspor el mandante y a la naturaleza del negocio que
constituye su objeto, con elcuidado que pondría en los asuntos
propios o, en su caso, el exigido por las reglasde su profesión, o por
los usos del lugar de ejecución;
b. dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia
sobreviniente querazonablemente aconseje apartarse de las
instrucciones recibidas, requiriendonuevas instrucciones o ratificación
de las anteriores, y adoptar las medidas indispensablesy urgentes;
c. informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y
de toda otracircunstancia que pueda motivar la modificación o la
revocación del mandato;
d. mantener en reserva toda información que adquiera con motivo
del mandato que,por su naturaleza o circunstancias, no está
destinada a ser divulgada;
e. dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón
del mandato, yponerlo a disposición de aquél;
f. rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la
extinción delmandato;
g. entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los
intereses moratorios,de las sumas de dinero que haya utilizado en
provecho propio;
h. informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante,
sobre la ejecucióndel mandato;
i. exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la
gestión encomendada,y entregarle la que corresponde según las
circunstancias.

ARTÍCULO 1328.- Obligaciones del mandante. El mandante está

obligado a:
a. suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución
del mandato ycompensarle, en cualquier momento que le sea
requerido, todo gasto razonableen que haya incurrido para ese fin;
b. indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia
de laejecucióndel mandato, no imputables al propio mandatario;
c. liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros,
proveyéndole delos medios necesarios para ello;
d. abonar al mandatario la retribución convenida. Si el mandato se
extingue sin culpadel mandatario, debe la parte de la retribución
proporcionada al servicio cumplido;pero si el mandatario ha recibido
un adelanto mayor de lo que le corresponde,el mandante no puede
exigir su restitución.

382
 ARTÍCULO 1330.- Mandato irrevocable. El mandato puede convenirse
expresamentecomo irrevocable en los casos de los incisos b) y c) del artículo
380.El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es
nulo si nopuede valer como disposición de última voluntad.

ARTÍCULO 380.- Extinción. El poder se extingue:

b. por la muerte del representante o del representado; sin embargo
subsiste en caso demuerte del representado siempre que haya sido
conferido para actos especialmentedeterminados y en razón de un
interés legítimo que puede ser solamente delrepresentante, de un
tercero o común a representante yrepresentado, o a representantey
un tercero, o a representado y tercero;
c. por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un
poder puedeser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea
para actos especialmentedeterminados, limitado por un plazo cierto,
y en razón de un interés legítimo quepuede ser solamente del
representante, o de un tercero, o común a representantey
representado, o a representante y un tercero, o a representado y
tercero; se extinguellegado el transcurso del plazo fijado y puede
revocarse si media justa causa;

ARTÍCULO 1329.- Extinción del mandato. El mandato se extingue:

a. por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el
cumplimiento de lacondición resolutoria pactada;
b. por la ejecución del negocio para el cual fue dado;
c. por la revocación del mandante;
d. por la renuncia del mandatario;
e. por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.

- Fianza. Concepto. Fianza simple y solidaria. Beneficio de excusión.

Beneficio de división. Efectos entre acreedor y fiador y entre fiador
y deudor.

ARTÍCULO 1574.- Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se

obligaaccesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de
incumplimiento.
Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser
cumplidapersonalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado
asatisfacer los daños que resulten de la inejecución.

La fianza debe convenirse por escritoy puede garantizar obligaciones

actualeso futuras, inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza garantiza

383
laobligación principal, sus accesorios y los gastos que pueda acarrear el cobropara
el acreedor.

Modalidades
- Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo
cual se persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es
válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras,
incluso indeterminadas, caso en el cual debe precisar el monto máximo al
cual se obliga el fiador en concepto de capital. Esta fianza no se extiende a
las nuevasobligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco
años de otorgada.
La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual
nose aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después de que
laretractación haya sido notificada.
- Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el
deudor. Por esa razón es que cuenta con el beneficio de excusión previsto
en el art. 1.583 del Código, que le permite exigir que primero sean
ejecutados losbienes del deudor.

Efectos
Entre fiador y acreedor, se producen:
Obligaciones y derechos del fiador:
El fiador desempeña el papel de garantedel deudor principal. Si éste no
cumple, él deberá hacerlo. Por cumplimientodebe entenderse hacer efectiva la
obligación en el modo, lugar y tiempoconvenidos.
Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pactó en
tiempoy forma con su obligación, el que será responsable es el fiador.
Es necesario destacar que su obligación tiene carácter accesorio y
subsidiario;por esta razón, cuenta con los siguientes recursos:
a) Podrá exigir al acreedor que sólo dirija su pretensión en su contra unavez
que haya excutido los bienes del deudor. Si esos bienes sóloalcanzan para
un pago parcial, podrá, entonces, el acreedor demandaral fiador pero sólo
por el saldo.
b) Si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, ya
queresponde por la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada
convenido,se entiende que responden por partes iguales. Esto se
denomina“Principio de división”, y es un beneficio renunciable por los
fiadores.
Respecto al funcionamiento del beneficio, no opera de pleno derecho yel
fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de lo quele
corresponde. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el beneficio
deexcusión, puede ser opuesto en cualquier estado de pleito.
c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias y las que
podríaoponer el deudor principal, aunque éste las haya renunciado.

384
El beneficio de excusión:
Es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacerefectiva la fianza en
tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes deldeudor. 62 Este derecho
encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza,que consiste en
proporcionar al acreedor más firmes perspectivas desatisfacción de su crédito
contra el deudor principal, pero sin desplazardefinitivamente a éste último de su
obligación.
La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el
carácter deuna condición previa ineludible para el acreedor. Éste último puede
iniciar suacción directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar
quepreviamente se dirigió contra el deudor principal, pero se expone a que elfiador
paralice su acción invocando este beneficio que funciona comoexcepción dilatoria y
que debe oponerse en la oportunidad que las leyesprocesales señalen para dichas
excepciones dilatorias o cuanto más al contestarla demanda.
Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha renunciado
albeneficio de excusión, a menos que demuestre que el deudor principal
haadquirido bienes con posterioridad, porque, en tal supuesto, la falta
deplanteamiento del beneficio no podría ser interpretada como renuncia tácita.
Opuesta a esta excepción, el acreedor debe demostrar no sólo que
hademandado al deudor principal, sino también que ha seguido todos los
debidosprocedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes y que
talesprocedimientos han resultado infructuosos, sea total o parcialmente.
Opuestoal beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder contra los bienes
deldeudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no alcanzare a
cubrir todo el crédito, el acreedor sólo podrá reclamar del fiador el saldo
quetodavía quedare por cubrir.63
La ley contempla excepciones al beneficio de excusión, esto es, casos en
que nose le permite al fiador invocarlo. A saber: a) que el deudor se haya
presentadoen concurso preventivo o se haya declarado su quiebra; b) que el
deudor nopueda ser demandado en el país o no tenga bienes en el país; c) que la
fianzasea judicial; d) que simplemente el fiador haya renunciado al beneficio.
Estebeneficio de excusión es renunciable.

Efectos entre el deudor y el fiador

Cuando el fiador cumple con su prestación, entonces queda subrogado en
losderechos del acreedor; por lo tanto, lo sustituye y, en consecuencia, puedeexigir
al deudor el reembolso de lo que pagó. Ello más todos los intereses
quecorrespondan desde el día en que pagó y de los daños y perjuicios
ocasionadoscon motivo de la fianza.
Fiador: la ley le impone al fiador la carga de comunicar al deudor el pago
quehaga al acreedor. Ello es sumamente relevante, pues cuando el fiador paga

62
Art. 1.583 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
63
Art. 1.583 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

385
sinel consentimiento del deudor, este último puede oponerle todas las defensasque
tenía frente al acreedor. A modo de ejemplo, si el deudor pagó al acreedor,
desconociendo que el fiador ya había pagado, el fiador sólo podrá repetir elpago
en contra del acreedor, que cobró dos veces, pero no podrá hacerlo encontra del
deudor. Ello, pues debería haberle dado aviso del pago efectuado.
Respecto a los derechos del fiador, se le reconoce la posibilidad de que
trabeembargo sobre bienes del deudor a los efectos de garantizar el cobro de
ladeuda afianzada, en la medida en que:
a) le sea reclamado judicialmente el pago de la deuda al fiador;
b) el deudor no cumpla con la obligación vencida;
c) el deudor haya asumido el compromiso de liberar al fiador en un
plazodeterminado, pero no lo hace;
d) hayan pasado 5 años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que
laobligación que se afianzó tenga un plazo superior. Esto es importante,ya
que, en principio, pasado ese lapso de tiempo, la fianza quedaextinguida;
e) si el deudor asumió riesgos excesivos, de los que se entiende que
puedeverse perjudicada su capacidad de pago de la deuda;
f) el deudor quiere irse del país sin dejar bienes suficientes para el pago
dela deuda.

- Donación. Concepto. Forma. Donación remuneratoria. Donación

con cargo. Revocación de la donación.

Donación
El contrato de donación está tratado en el Capítulo 22 del título IV
(“Contratosen particular”), del Libro Tercero (“Derechos Personales”) del Código
Civil yComercial de la Nación, en los artículos 1.542 a 1.573.

-
Concepto y elementos esenciales del contrato
La donación es una figura que se puede definir conforme a lo expresado por
elCódigo, pero en ciertas ocasiones se confunde con liberalidades realizadasentre
vivos, puesto que no todo acto a título gratuito es donación. No lo son,por
ejemplo, los actos de última voluntad.
De acuerdo con el art. 1.542, hay donación cuando una parte se obliga
atransferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta. 64 De esta definiciónse
desprenden los siguientes elementos:
a) Es un acto entre vivos. Los actos de última voluntad,
llamadosestamentos, tienen un régimen legal distinto.
b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Es necesario destacar
queel objeto de este contrato sólo pueden ser las cosas en nuestro
régimenlegal. Si se trata de la transmisión gratuita de un derecho,
hay cesión yno donación, aunque el régimen legal es parecido, pues
el art. 1.614 delCódigo remite a las reglas de la donación, en cuanto
64
Art. 1.542 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

386
 no seanmodificadas por las de la cesión.117 No obstante, hay
algunasdiferencias, sobre todo en relación a la forma de este
contrato.
c) La transferencia debe ser a título gratuito; esto es, una de las
parteshace un sacrificio, se desprende de bienes, sin contraprestación
por laotra parte. Sin embargo, es posible que el contrato de donación
obligueal donatario a hacer o pagar algo, ya sea en beneficio del
donante o deun tercero, y esto no desnaturaliza la esencia gratuita
del acto.
d) Se requiere la aceptación del donatario. De acuerdo con el art.
1.545,esa aceptación puede ser expresa o tácita.118 Nos remitimos a
lasformas de aceptación estudiadas en la Lectura 1. En cuanto a la
forma,está sujeta a las reglas que se aplican a las donaciones. Es
importantetener en cuenta que la aceptación debe producirse en vida
de ambaspartes, donante y donatario.

- Forma y prueba
Respecto de la forma de las donaciones, podemos distinguir:
a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y
deprestaciones periódicas o vitalicias: deben ser hechas en
escriturapública bajo pena de nulidad.
b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las
correspondientesactuaciones administrativas.
c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al
portador:deben hacerse mediante la entrega (tradición) de la cosa
donada.

Requisitos y efectos de cada clase

Donaciones mutuas: son aquellas que se hacen a dos o más
personas,recíprocamente. En estos casos, la nulidad de una de ellas afecta a la
otra, perola ingratitud o el incumplimiento del cargo sólo afecta al donatario que
esculpable.
Donaciones remuneratorias: son aquellas realizadas en recompensa de
serviciosprestados al donante por el donatario, que resultan estimables en dinero y
porlos cuales podía éste exigir judicialmente el pago al donante. En el
instrumentopor el que se concreta la donación debe constar qué es lo que se
pretenderemunerar. De lo contrario, se entiende que es gratuita. Se considera que
ladonación remuneratoria es un acto a título oneroso si se limita a una
equitativaretribución de los servicios recibidos (en ese caso, está sujeta a la
garantía porevicción y vicios ocultos). En el excedente se aplican las normas de
lasdonaciones.
Donación con cargo: se denomina cargo a la obligación accesoria impuesta
alque recibe una liberalidad. La imposición de un cargo influye sobre el régimende
las donaciones, porque ellas dejan, entonces, de ser un acto puramentegratuito y

387
en la medida en que el valor del cargo se corresponda con el de lacosa donada, es
un acto a título oneroso. En el excedente se aplican las normasde las donaciones.

En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, éste

sóloresponde con la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si ésta ya no
existierepor su culpa o si la hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la
cosadeja de existir sin su culpa.

- Revocación de las donaciones. Causales

En principio, la donación es irrevocable por voluntad del donante. La ley
sóloadmite la revocación en estos supuestos:
a) Inejecución de los cargos (cuando el donatario ha incurrido
enincumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donación).
b) Ingratitud del donatario. Se la puede dejar sin efecto sólo por
causasgraves, que el Código enumera taxativamente: 1) atentado contra
lavida del donante, sus ascendientes o descendientes; 2) injurias gravesen
su persona o en su honor al donante, sus ascendientes o
descendientes; 3) si priva al donante injustamente de bienes queintegran su
patrimonio; 4) negativa a prestarle alimentos al donante(sólo si el donante
no puede obtener alimentos de las obligaciones queresultan de los lazos
familiares).
En ninguno de estos casos es necesaria la condena penal para que
seconsidera válida la ingratitud como causal de revocación, bastando
laprueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo.Sólo el donante
es legitimado activo para solicitar la revocación de ladonación por esta
causal (ingratitud) al donatario, no pudiendo hacerlosus herederos ni
pudiendo requerirse a los herederos del donatario.Ahora bien, si la acción es
promovida por el donante y éste luegofallece, puede ser continuada por sus
herederos, mas no iniciada por
ellos.
Extinción de la revocación de la donación por ingratitud : en los casos enque
el donante, conociendo la causa de la ingratitud, perdona aldonatario.
También en los casos en que no promueve la revocacióndentro del plazo de
un año (plazo de caducidad) desde el momento enque conoció el hecho que
configuró la ingratitud.
c) Supernacencia de hijos del donante (cuando nacen hijos del donantecon
posterioridad a la donación, si esto fue expresamente estipulado).

- Comodato. Concepto. Diferencia con otros contratos.

El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 del Título

IV(“Contratos en particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) delCódigo
Civil y Comercial.

388
Concepto
Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una
cosainmueble o mueble no fungible para que ésta la use devolviéndole luego
lamisma cosa.

Transmisión de uso temporario

El comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso de la cosa.
Además,el uso debe ser gratuito. Desde el momento en que se paga algo por él,
deja deser comodato y se transforma en otro contrato como el de locación.
Existen dos partes en este contrato: comodante que es quien se obliga
aentregar la cosa, y comodatario que es quien recibe la cosa y se sirve de ella.
Si el préstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del comodato
sólo siel comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que ha recibido.

Tiene los siguientes caracteres:

a) Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con
lamanifestación del consentimiento de los contratantes. Ello es así
habidacuenta la desaparición de la categoría de los contratos reales
en elCódigo.
b) Es un contrato gratuito, porque se le asegura al comodatario
unaventaja (el uso de la cosa) independientemente de toda
prestación a su cargo. Que el comodante no pueda recibir retribución
sin desnaturalizarel contrato no significa que deba necesariamente
carecer de todointerés en él. Así, por ejemplo, quien presta su casa
durante un viaje aunos amigos, puede tener interés en que se la
vigilen durante dichotiempo. En cambio, no hay comodato si el que
recibe el uso de la cosa secompromete a prestar determinados
servicios que tienen el carácter deretribución.
c) Es un contrato celebrado intuitu personae.

Régimen legal
El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 (Título IV,
LibroTercero) del Código, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente, analizaremos
susefectos.

Mutuo. Concepto. Régimen legal.

El contrato de mutuo está regulado en el Capítulo 20, del Título IV
(“Contratosen particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código
Civil yComercial.

Concepto
Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar
almutuario en propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste
seobliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.

389
 El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el
Códigola distinción entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato
sonel mutuante, que es quien compromete la entrega de las cosas, y el
mutuario,quien recibe las cosas y se obliga a restituirlas.

Régimen legal
Son obligaciones del mutuante:
Entrega de las cosas: la obligación primordial del mutuante es la entrega de
lascosas comprometidas. Si no lo hace en el término pactado (y si no hubiereplazo
pactado, ante el simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigirel
cumplimiento, o bien la resolución del contrato.
Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los
casos enque, luego del contrato, hayan cambiado la situación del mutuario de
quehagan incierta la posibilidad de la restitución. 65 Por ejemplo, en el caso de
quehaya sospechas ciertas del cambio de fortuna del mutuario.
Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: según el art. 1.530
delCódigo, el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario
porla mala calidad o vicios de la cosa prestada; 66 por ejemplo, si el vino
estabaagriado o los granos en malas condiciones (ello cuando la cosa prestada no
setratare de dinero).
En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha
habidomala fe, esto es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se
losocultó al mutuario. Pero si es oneroso, responde también por los vicios
cuyaexistencia ignoraba.
Son obligaciones del mutuario:
La restitución de las cosas: la obligación principal del mutuario es la
restituciónde igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las
entregadas.
Debe restituirlas dentro del plazo convenido en el contrato. Si no
existieraplazo, debe restituirlo dentro de los 10 días de ser requerido por el
mutuante.
También debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo
contrario,esa falta de pago le permite al mutuante resolver el contrato con
laconsecuencia derivada de ello, es decir, requerir la devolución de lo prestadomás
los intereses hasta que se concrete la restitución.

- Depósito. Concepto. Caracteres. Obligaciones de las partes.

Depósito irregular. Depósito necesario.

El Contrato de depósito está regulado en el Código Civil y Comercial en

elCapítulo 11, del Título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero(“Derechos
personales”).

65
Art. 1526 Código Civil y Comercial de la Nación.
66
Art. 1530 Código Civil y Comercial de la Nación.

390
 Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y
conservarla cosa de otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya
administración le hasido confiada; el empresario las cosas que se ha comprometido
a reparar; elcomodatario la que se le ha prestado; el transportador las que lleva de
un lugara otro. Pero, en todos estos casos, la obligación de guarda es accesoria de
otraprincipal, que constituye el verdadero objeto del contrato. En el contrato
dedepósito, en cambio, la finalidad esencial es precisamente la guarda de la cosa.

Concepto
De acuerdo con el Código, hay contrato de depósito cuando una parte se
obligaa recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con
susfrutos. Es un contrato consensual y se presume oneroso.
La onerosidad pasa a configurar el régimen general del contratode depósito.
La unificación de los contratos civiles y comercialesconlleva como necesaria
implicancia y acorde es lo usual en lacontratación contemporánea, afirmar el
carácter oneroso de lamayoría de las relaciones jurídicas patrimoniales. La
onerosidadaparece también referenciada en el artículo 1375 cuando seextienden
las reglas del depósito necesario a losestablecimientos y locales que allí se
describen, en tanto losservicios principales a los que la guarda y custodia acceden
seanprestados en ese carácter. (Pita, 2014, p. 289).
El contrato puede ser gratuito, pero ello debe ser expresamente pactado.

Clases
Depósito irregular: el Código en la Sección 2a, art. 1.367, lo distingue
comoaquel en el que se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no
seencuentra en saco cerrado, caso en el cual el depositario adquiere el dominio
ydebe restituir la misma cantidad y calidad. 67 Es importante remarcar que es
elcarácter de cosas fungibles (entendida esta peculiaridad como la capacidad
desustitución) lo que le da al contrato el rasgo de irregular.
Cuando se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles teniendo
eldepositario la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del
mutuo.Conforme lo señala Pita (2014), “la referencia a cosas fungibles incluye
aldinero y a todas aquellas que equivalen a otras de la misma especie, con
elconsecuente poder de sustitución conferido al accipiens al momento de
cumplircon su deber de restitución” (2014, p. 303). Por ejemplo, productos
agrícolaganaderos,bienes producidos en serie, etc.
Al respecto, comenta, además, el citado autor que en la norma,
(…) el depósito irregular constituye la modalidad en la que suobjeto
consiste en cosas fungibles, no individualizadas. Comonecesaria
derivación de esa calidad de la cosa, se produce latransmisión del
dominio al depositario y la obligación de restituirno será ya sobre la
misma cosa-como en el depósito regular- sinode cosas de la misma
cantidad y calidad. (Pita, 2014, p. 301).
67
Art. 1.367 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

391
 El depósito necesario está regulado en la Sección 3a del Código.Este
contrato supone, por una parte, que el depositante no puede elegir a lapersona del
depositario, y, por otra, que esta falta de elección se debe a unacontecimiento que
lo somete a una necesidad imperiosa. Es importante noconfundir esto con la falta
de consentimiento para la contratación, que debeestar presente, pues se trata de
un contrato.
Solo media una restricción a la libertad contractual-en suacepción
primaria, como decisión de contratar o no y de elegircon quien
hacerlo- tal como puede verificarse en otrasmodalidades de la
contratación moderna (así en los contratoscelebrados por adhesión a
cláusulas generales predispuestas).
(Pita, 2014. p. 306).

-
Régimen legal
Serán obligaciones del depositario:
La guarda de la cosa como obligación primordial: el depositario debe “poner enla
guardar de la cosa la diligencia que usa para sus cosas” 68. Asimismo, seagrega otro
estándar de valoración, que corresponde a la profesión deldepositario.
Como sostiene Pita (2014):
Cuando el depósito es ejercido profesionalmente, el modelo
deconducta está dado por el “buen hombre de negocios”,
“buenempresario” u “organización idónea” lo que implica la
obligaciónde extremar las diligencias destinadas al cumplimiento del
objeto del contrato, configurándose el deber de garantía oseguridad
que obliga al empresario. (2014, p. 291).

La prohibición del uso de la cosa, ya que el depositario tiene sólo la

guarda:esto significa que no puede usar las cosas (sin el permiso del depositante)
ydebe restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido. Esta prohibición deuso
de la cosa es lo que diferencia en mayor medida al contrato de depósito
delcomodato.
La restitución de la cosa hecha por el depositario al depositante: la misma
deberestituirse, en el lugar en el que debía ser custodiada, al depositante o a
lapersona que éste indique.
¿Cuándo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el depositario debe
hacerloa su vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del depositante, ya que
enel contrato de depósito es preeminente el interés del depositante, lo que
lepermite a éste reclamar la restitución en cualquier momento. Tal como
señalaPita, “se le confiere al depositante una facultad de restitución ad nutum,
noquerida de invocación de justa causa, ni susceptible de generar, como
regla,responsabilidad para quien la ejercita” (2014, p. 294).

68
Art. 1.358 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

392
 Ahora bien, cuando el depósito es gratuito, se entiende que el
depositariopuede exigirle al depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa
depositada.Esto es lógico, porque, siendo el contrato gratuito, el depósito se hace
comouna suerte de cortesía.

Serán obligaciones del depositante:

El pago de la remuneración: cuando el depósito es oneroso, lo que
constituye laregla, pactada para todo el plazo del contrato.
El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse
gastosextraordinarios, éstos son a cargo del depositante. El depositario debe
avisarleal depositante sobre la situación que generan estos gastos y afrontar
aquellosgastos que no puedan demorarse. Luego, el depositante debe restituirlos.
La pérdida de la cosa: si la cosa depositada perece, y no hay culpa
deldepositario en dicha situación, entonces la pérdida es soportada por el
depositante.

393
EJE TEMATICO Nro 1

PENAL I

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

Los principios del derecho penal integran un límite de la potestad punitiva,

escenciales del estado de derecho, que se traducen en condiciones necesarias
tanto para atribuir de responsabilidad penal cmo para la imosicion de la pena.

Principio de legalidad: Este principio se vincula a la función de garantía

individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, y se expresa en su
aspecto formal con la máxima romana "nullum crimen, nulla poena sine lege”.
Este aforismo consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho
penal. Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino
además una garantía política, limitadora de la ley penal.

El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “Ningún habitante

de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso...” De igual manera, el principio en cuestión se explicita en
tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN)
siendo estos la Declaración Universal de 32 | Derechos Humanos, Pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana de los
Derechos del Niño.

Garantías derivadas del principio de legalidad

1) Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre determinado por una

ley (nullum crimen sine lege).-

2) Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que corresponde al

hecho (nulla poena sine lege).-

3) Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la existencia del delito y la

imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y
según un procedimiento legalmente establecido.-

394
 4) Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de la pena o medida
de seguridad se sujete a una disposición legal.-

Con relación a la ley reguladora del hecho ilícito y su sanción debe cumplir los
requisitos de:

Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va

a incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el
principio de la irretroactividad de la ley penal más severa.

Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como

posible fuente de delitos y penas. Es imperioso que se trate de una ley
emanada del poder legislativo, no pudiendo ser delegada la función legislativa
a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3° de la CN) =
Indelegabilidad legislativa.

2 cuestiones: -

Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2° CN). –

Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.

Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada,

las distintas conductas punibles y sus penas, excluyéndose la analogía en
perjuicio del imputado.

Este requisito se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de la

tipicidad del hecho y, en la teoría de la determinación de la pena, implica un
límite arbitrio judicial.

Principio de reserva Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que

reza: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohíbe” Implica la idea política de
reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos
hechos que no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer
Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo puede ser establecida
por una ley anterior a su comisión. Se trata de una garantía individual que
debe estar claramente trazada, lo que se logra mediante la enumeración

395
taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas pertinentes,
estableciendo de manera tal, un catalogo legal de delitos y penas
absolutamente circunscripto = numerus clausus

Principio de Minima Suficiencia: Este principio supone, pese a no haber dudas

sobre la lesividad de un comportamiento, aceptar un cierto nivel de
conflictividad sin una consecuente reacción de las instancias de control jurídico
penal. Ello se asume a cambio de:

- los beneficios en libertad individual obtenidos

- los posibles errores de las decisiones penalizadoras;

y - la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación

de ciertas perspectivas valorativas.

No obstante, el alcance de este principio no debe sobrepasar los límites

existentes de cara al mantenimiento de elementos esenciales para la
convivencia. Este halla su razón de ser en:

- los principios de lesividad y proporcionalidad

- las normas constitucionales que los fundamentan.

A su vez, se encuentra integrado por dos subprincipios: - subsiedariedad -

fragmentariedad del derecho penal.-

Principio de subsidiariedad Con el fin de proteger los derechos

fundamentales, el Estado debe, antes de acudir al Derecho Penal, agotar los
medios menos lesivos. Sólo cuando ninguno de estos medios sean suficientes,
estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. El
derecho penal debe constituir un arma subsidiaria: de última ratio.

Principio de fragmentariedad El derecho penal debe limitarse, en su función

de protección de los bienes jurídicos, a sancionar sólo aquellas modalidades de
ataque más peligrosas para éstos. Este principio, al igual que el de
subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente
necesario.-

Principio de proporcionalidad Este principio limitará la especie y medida de la

pena a aplicar a cada caso concreto. Se refiere a que la gravedad de la pena
debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido. Se está ante

396
una diferencia cualitativa o cuantitativa cuando: La intensidad de la pena
supera de manera extraordinaria la gravedad del hecho, no así cuando aquélla
tiene una entidad inferir o levemente superior a la deseable. Se castiga delitos
de gravedad y circunstancias similares, con penas extraordinariamente
desproporcionadas entre si. Ejemplo de desproporción: castigar con la misma
pena un hurto simple que un homicidio agravado.

Principio de lesividad En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar

una acción humana, si ésta no perjudica o de cualquier modo ofende los
derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos. De
esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera de las prohibiciones
penales a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros,
imponiendo la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento que no
posean esta consecuencia. Este principio configura la base del derecho penal
liberal (art. 19 CN).

Principio de acción–exterioridad Este principio se encuentra consagrado en la

primera parte del art. 19 de la CN, y se desprende implícitamente del principio
de legalidad. Podemos precisar que el derecho penal se caracteriza como un
conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibición de
acciones que puedan lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal.
Pena Gravedad y Circunstancias del delito adecuada.- No acción NO delito.-
Una sanción sólo puede ser impuesta a una persona por algo realmente
realizado, exteriorizado, y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto. Sólo
mediante una acción externa, se puede provocar lesiones a un bien jurídico.
Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.

Principio de privacidad Este principio consagra una zona de intimidad, que no

puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal. Esta garantía tiene su
fuente en lo preceptuado por la primer parte del art. 19 de la CN que expresa:
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados”. También se desprende de: Arts.
14, 17 in fine y 18 de la CN Declaración Universal de Derechos Humanos (art.
12), Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 5°),
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2), Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17).

Aspectos que encierra esta garantía: Conforme el art. 19 de la CN, esta zona
de privacidad comprende:

- Fuero interno del hombre

397
- Aquellas acciones personales que, aun con trascendencia en el exterior, no
afectan el orden social, la moral pública ni perjudican a terceros. La garantía se
extiende a una serie de ámbitos vinculados íntimamente con la vida privada
del individuo.

Este principio también se refiere a aquellos ámbitos cuya privacidad si bien no

ha sido resguardada como garantía constitucional especifica, es digna de dicho
resguardo, atento el interés exhibido por el individuo. Ejemplo: Aquella
persona que tiene un casillero con candado en un club.

Principio de culpabilidad Este principio, que encuentra su fundamentación en

los arts. 1° y 33 de la CN y en el principio de legalidad, exige, como
presupuesto de la pena que pueda culparse a quien la sufra, el hecho que la
motiva. Para ello es preciso:

- Que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos: principio de

personalidad de la pena.

-No pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino sólo conductas:

principio de responsabilidad por el hecho.

- No basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto para
que pueda hacérselo responsable penalmente, sino que es preciso además,
que el hecho haya sido querido (dolo) o se haya debido a imprudencia (culpa).

- Para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor, ha de poder

atribuírsele normalmente a éste como producto de una motivación racional
normal: principio de imputación personal.

La responsabilidad personal del individuo se funda en su libre albedrío en

virtud del cual, es él quien elige delinquir.

Principio de judicialidad Este principio representa una garantía respecto de la

imparcial y correcta aplicación de la ley penal.

Tiene su fuente constitucional en los principio de: - juez natural - división de

poderes - juicio previo.-

El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto en

forma privada.

398
 En todos los casos: el pronunciamiento con relación a la existencia del delito,
la responsabilidad del autor, el castigo del autor, Deberá emanar de un órgano
público Tribunales Judiciales

A su vez, la realización judicial de la ley penal, exige, de conformidad a lo

prescripto por el art. 18 de la CN:

- un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,

- este juicio debe observar las formas sustanciales de acusación, defensa,

prueba y sentencia dictada por jueces naturales del imputado,

- inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos.

Principio del non bis in ídem Este principio adquirió el rango de garantía
constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
así como con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos incorporados a la
Constitución Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN). Además de estos tratados, este
principio, por el cual se prohíbe perseguir penalmente a una persona más de
una vez por el mismo hecho, puede ser considerada una derivación del
principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN). Se prohíbe un nuevo
juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha
recaído absolución o condena.

A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de las
tres identidades, a saber: - persona - causa y - objeto.-

Principio de humanidad y personalidad de las penas Principio de humanidad:

En nuestros días, se observa una evolución del sistema de penas, apuntada a
una progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad por otras
menos lesivas. De igual manera se advierte la tendencia a la despenalización
de ciertas conductas antes punibles, como así también, la atenuación, en
algunos casos, de la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos, incluso,
se busca disminuir los límites máximos de las penas privativas de la libertad.

En un primer momento, la justificación de la humanidad de las penas, se

asentaba en principio utilitarista de necesidad, conforme al cual necesaria, la
pena ha de ser estrictamente necesaria, respecto al fin de prevención de
nuevos delitos.

En segundo término, y como argumento decisivo contra la inhumanidad de las

penas, se erige el principio moral de respeto a la persona humana, cuyo valor
impone un límite a la calidad y cantidad de las penas.

399
 Principio de personalidad: Este principio, que impide castigar a alguien por un
hecho ajeno, esto es, producido por otro, es una consecuencia del principio de
culpabilidad. Esta garantía, excluye toda posibilidad de extender formas de
responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o a afirma la posibilidad
de imponer penas sobre personas no individuales.

La base de este principio se halla en el art. 119 de la CN cuando al tipificar el

delito de traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender
directamente de la persona del delincuente.

Principio de resocialización Este principio reclama al derecho penal que se

evite toda marginación de los condenados, en virtud de la exigencia
democrática de que sea posible la participación de todos los ciudadanos en la
vida social.

Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas no impliquen la

separación del individuo de la sociedad. Pero, cuando la privación de la
libertad sea inevitable, habrá que configurarla de tal forma que evite, en lo
posible, sus efectos desocializadores, fomentando la comunicación con el
exterior, y facilitando una adecuada reincorporación del recluso a la vida en
libertad.

La finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad es la

resociabilización. No obstante, esta no puede estar orientada a imponer un
cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones, a fin de
obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor.

Principio de prohibición de prisión por deudas En virtud de este principio,

incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, nadie será detenido por deudas. Ello, no
limita a los mandatos de autoridad judicial competente con relación al
incumplimiento de deberes alimentarios.

400
EJE TEMATICO Nro 2

La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.

Concepto analítico. La teoría del delito representa un concepto analítico que

proporciona un método sistematizado en niveles, a los fines de determinar si
una conducta constituye un delito (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).

Las categorías de la estructura del delito.

La teoría del delito es el medio técnico jurídico para establecer a quien se le

deben imputar ciertos hechos y quien debe responder por ellos
personalmente.
La teoría del delito es una construcción dogmatica que nos proporciona el
camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto. Es la parte de
la ciencia penal que se ocupa de explicar que es el delito y cuales son sus
características. Tiene la función de facilitar la presencia o ausencia de delito en
el caso concreto.
Desde la dogmatica, delito es una acción típica, antijurídica y culpable;
integrado por diversos niveles:
Es preciso la conjunción de dos clases de caracteres positivos: Uno genérico (o
sea, la conducta humana), y tres específicos (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad), los cuales tienen un orden sistemático. De esta tripartición
surgieron las categorías de la teoría del delito:

La acción, La tipicidad, La antijuridicidad y La culpabilidad

401
La acción: La accion se concibe como toda conducta humana voluntaria que
causa un cambio en el mundo exterior (resultado). Basada en el positivismo
juridico

Los rasgos distintivos del concepto de acción son:

1-Exterioridad: solo pueden ser alcalzadas por el derecho penal aquellas

conductas humanas que trasciendan la esfera interna de la persona, asi solo se
puede lesionar los bienes jurídicos protegidos. Este principio de exteriorirdad
surge del art. 19 de CN ( acciones privadas de los hombres…..)

2-Sujetos de acción: solo las personas físicas pueden ser sujetos de acciones
del derecho penal.

3-Forma de conducta:

Acción en sentido amplio: el primer elemento del delito asume dos

modalidades, acción en sentido estricto o bien como una omisión.

ELEMENTOS DE LA ACCION

a- La voluntad del autor: como proceso anímico impulsor o inhibidor de los

nervios motores y, así de la actividad o inactividad, no es una “acción”.

b- El comportamiento exterior del autor: es la actividad a través de la que se

manifiesta en el exterior el impulso interno.

c- El resultado.: es la ofensa que el delito implica para un bien jurídico, la cual

puede existir con el daño o lesión del bien o solo con su exposición a peligro,
presumido o real.

Caracterización de su contenido:

Hasta ahora es posible considerar dominante como idea central del sistema a
aquélla según la cual el punto de partida es la distinción entre el

402
comportamiento de un sujeto, es decir, la acción u omisión, por un lado, y las
reglas jurídicas aplicables al caso por otro lado.

Dicho en términos neokantianos: entre objeto de la valoración y valoración del

objeto… la aplicación de la norma depende de la comprobación de un hecho,
una acción o una omisión y luego de su valoración como típica, antijurídica y
culpable” […]”. Señala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de
partida la acción, y que esta premisa ha sido compartida tanto por el sistema
causal (v. Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el
racional funcionalista (Roxin/Schünemann). Está apoyada en la suposición de
que acción y omisión son especies de un mismo género.

Lo que varía en estos tres sistemas es el método con el que se establece la

relación entre la norma y el objeto. Causalistas y finalistas, desde puntos de
vista diferentes, hicieron depender la configuración de las categorías
normativas de consideraciones prenormativas: la causalidad o la lógica del
objeto de las normas. La diferencia fundamental consistió en la noción del
hecho constitutivo del delito: las teorías causales partían de un hecho natural y
la teoría final partía de un hecho personal humano4 […]”. El autor rescata la
postura de Radbruch (1904) quien señalaba que no existe un elemento básico
común del sistema de la teoría del delito, el sistema de la acción y el sistema
de la omisión debían tener diversos fundamentos. Señalaba esto al estar
convencido que la acción y la omisión no podían ser resumidas en un concepto
común que las abarcara. Indica Bacigalupo que a esta misma conclusión arribo
Armin Kaufmann, al señalar que: “la capacidad de acción (…) –como toda
capacidad- es una propiedad del ser humano” .

La base real de estas teorías del delito, en suma, tendría que ser doble: por un
lado capacidad del autor, manifestada en la realización de una acción, y por
otro lado la capacidad del autor de haber realizado una acción omitida. Ahora
bien, a continuación aclara que “[…] en verdad, estas teorías no partían de la
distinción fáctica entre acción y omisión, sino que se veían obligadas a ello a
partir de la comprobación de que el sistema normativo contenía prohibiciones
y mandatos. Si el sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones
y mandatos , los conceptos de acción y omisión carecerían totalmente de
sentido. La determinación del objeto de las prohibiciones y de los mandatos,
consecuentemente, era un problema generado por el sistema normativo. La
afirmación de Armin Kaufmann de que “los mandatos y las prohibiciones se
diferencian por su objeto”10 es una prueba de lo antedicho. Lo problemático
es que los mandatos y la prohibiciones son sólo formas idiomáticas para
expresar una misma función: “mandar y prohibir –decía H. Kelsen11 - no son
dos funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que
ambas tienen la misma naturaleza; la prohibición puede ser formulada como
mandato y el mandato como prohibición (…) una acción mandada es una
403
omisión prohibida y el mandato de omitir es una prohibición de acción” […]”.
Señala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de acción es
un elemento común a los comportamientos activos y omisivos tendría
repercusiones posiblemente inesperadas, y agrega “[…] La relativización del
concepto de acción y de omisión permitió la formulación de un concepto
“negativo” de acción, de acuerdo con el cual la acción no sería sino “la evitable
omisión de evitar en posición de garante”12 . Lo decisivo sería “el deber de
garante y la evitabilidad”, lo que significa que “también el autor activo debe ser
contemplado como garante”, porque es indiferente producir un daño o no
impedirlo, lo importante es si el autor tenía el deber de evitarlo y si ello era
posible13. Con tales premisas sería posible pensar que el concepto básico de la
teoría del delito debería ser la omisión. Sobre todo cuando se admite que
“todas las acciones pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la
inversa no todas las omisiones puedan serlo como acciones)

En resumen:

PRINCIPALES POSTURAS DE LA ACCION:

CONCEPCION CAUSA:

CONCEPCION CAUSAL DE ACCION

1- POSITIVISMO JURIDICO: ESTA PREGUNTA EL PROFESOR: acción es todo

conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior.
Contiene dos elementos : manifestación de la voluntad y resultado.
El resultado esta vinculado con aquellas manifestacines de voluntad del sujeto.

2-NORMATIVISMO: la acción como conducta humana valorizada de

determinada manera. Engloba este concepto el hacer y el omitir.

CONCEPCIN FINALISTA DE LA ACCION

La escencia de la accin humana no rside en una casualidad ciega de prescinde

del contenido de la voluntad sino de la finalidad que constituye ese contenido

La acción humnana es ejercicio de la actividad final. Esta finalidad consiste e

que el hombre gracias a su sber causal, puede prever dentro de ciertos limites
las consecuencias.. acción aca tiene dos etapas una en la esfera del
pensamiento y otra realización externa

404
Fas negativa de la acción: se trata de supuestos en donde por motivos externos
o internos no hay acción desde un punto de vista jurídico penal y por ende
tampoco hay delito.

Factores externos:

1- fuerza física irrestible: debe entenderse una fuerza de entidad tal que haga
al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos

2- uso de medios hipnoticos

- La tipicidad:

El TIPO:Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma

dictada por el legislador.

TIPO OBJETIVO

a- De pura actividad: solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un

resultado.

b- De resultado: El comportamiento causante puede ser una actividad o una

omisión (delitos de omisión impropia o de comisión por omisión).

c- De lesion:es la lesion o daño ocasionado al bien juridico.

d- De Peligro: no es necesario que se haya causado un daño, es suficiente con

que el bien protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesion que se
quiere evitar.

Atipicidad:

Es la falta de adecuacion del hecho concreto a la descripción abstracta

contenida en el tipo penal

TIPO SUBJETIVO

1- Dolo

405
Consiste en el conocimiento y voluntad de realización del tipo penal.

El autor debe saber:

- Que realiza el hecho

- Qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean

- Debe querer realizar el hecho

Esta compuesto por DOS elementos:

- la intencion de realizar el hecho y

- el conocimiento de su carácter ilicito.

Clases de DOLO

a- Directo: el resultado típico constituye el objetivo del autor. tiene la intención

directa de ejecutarlo (dolo directo).

b- Indirecto: abarca los resultados NO queridos por el autor, pero que resultan
unidos de modo necesario e ineludible con la conducta realizada por el autor.

c- Eventual: quien realiza la accion conoce que probablemente se produzca el

resultado tipico y sin embargo no deja de actuar por ello.

El tipo doloso de omisión

La omisión se refiere únicamente a la conducta que el derecho le exigía

desarrollar,por lo que, refiere pasividad física del autor.

Clases de Omisión

406
a-Propia: La norma se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta.

Es una abstención a prestar ayuda a quien se encuentra en una situación de

peligro manifiesto y grave.

ejm: ante un accidente de tráfico con víctimas y pudiendo hacerlo no presta

ayuda

b- Impropia: se da cuando una persona que tiene una posicion de garante de

un bien jurídico afectado y estando obligado de esta forma a realizar una
determinada acción no las cumple provocando consecuencias negativas.

Ejm:la madre uqe no alimenta a su hijo dejandolo morir.

2-culpa

Quien actua culposamente causa una accion dañosa pero NO tiene intencion
de realizar el TIPO penal.

La razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que

el autor está obligado a observar en determinadas circunstancias para no
dañar intereses ajenos.

Clases:

a-IMPRUDENCIA: Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las

circunstancias, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o los bienes
ajenos.

b- NEGLIGENCIA: Es negligente el comportamiento que, de acuerdo, con las

circunstancias es descuidado Presuponen la posibilidad del autor de prever el
resultado delictivo, ya que sin ella, subjetivamente no existe un deber de
precaución.

c- IMPERICIA EN EL PROPIO ARTE O PROFESIÓN: Es una forma de imprudencia

o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión. Es una culpa
profesional. Consiste en la actuación en el propio arte o profesión sin el saber,
experiencia o habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso.

d- INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS O DE LOS DEBERES DEL CARGO: Es

una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está
predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo.

407
Concepto Tipo Penal: Descripción abstracta de la conducta prohibida por la
norma. Esta descripción es efectuada por el legislador.

LA ANTIJURICIDAD

se designa a la característica del supuesta de hecho concreto que torna

contradictrio con el ordenamiento jurídico en general y con las normas
jurídicos penales.

El tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida.

Clases

a-antij objetiva:es el simple choque del hecho con el derecho presindiendo de

todo elemento subjetivo com sería las intenciones del autor.

b-antij subjetiva:es la intencion contraria a la norma primaria (no

matarás)dirigida al individuo . Esta intencion es manifestada a traves del hecho
externo

c-antij formal:segun este criterio existe antijuricidad cuando el hecho ha sido

cometido contrariando a la norma del tipo sin que concurra una causa de
justificacion

d-antij material: se vincula a la antijuricidad a criterios valorativos de acuerdo

al legislador.

La opinion dominante considera que la tipicidad y antijuricidad son dos planos

de análisis diferentes , ya que constituyen dos momentos valorativos distintos.

Se razona que la tipicidad es solo un indicio de la antijuricidad porque la

comprobacion de la tipicidad no implica la antijuricidad del hecho ya que
puede estar justificado , en cuyo caso el hecho será típico pero no antijurídico ,
debido a que la tipicidad se determina con independencia de la antijuricidad.

La Culpabilidad. Es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor

respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico.

408
Reproche se funda en:

a- en la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del
derecho penal (imputabilidad),

b- En la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de

hacerlo (dolo) o en su falta de precaución (culpa),

c- En su libertad de decisión (inexistencia de coacción)

Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad.

CONCEPTO “[…] imputabilidad es un estado bio-psicológico -recalco la palabra

estado que da una idea de cierta permanencia- que supone determinada
calidad o aptitud de dicha índole en la persona responsable: se es imputable
cuando en virtud de un estado de equilibrio de la personalidad biopsíquica se
tiene la aptitud de comprender la criminalidad de la acción y de dirigir la
propia conducta conforme a esa comprensión … se es imputable en general,
frente a cualquier especie de delito; pero sólo se es culpable en concepto, es
decir, con referencia a un determinado delito y no a otro que puede
cometerse, incluso contemporáneamente, en forma no culpable […]”

Según el Dr. Frías Caballero la diferencia entre imputabilidad y culpabilidad se

percibe con mayor claridad al tratar las causas de no culpabilidad, por
oposición a las de inimputabilidad: éstas excluyen la responsabilidad por
cualquier delito cometido en estado de inimputabilidad; aquéllas, como el
error, sólo por el delito concreto a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo
realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros delitos culpables.

Según Núñez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa

capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que
habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones

INIMPUTABILIDAD: Para que pueda decirse que el sujeto es “inimputable” (es

decir, que carece de capacidad para ser penalmente responsable) se exige: 1)
Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biológico:
a) Insuficiencia de sus facultades mentales o b) Alteraciones morbosas de sus
facultades mentales o c) Estado de inconciencia (que la conciencia esté de
alguna forma alterada, pero que no sea eliminada debido a que si esto ocurre
no puede decirse que hubo “acción”). Pero ello no es suficiente, sino que

409
además se requiere que la ausencia del presupuesto biológico incida sobre el
presupuesto “psicológico”, de manera que, que le impida al sujeto, en el
momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones

MADUREZ MENTAL: es el desenvolmiento intelectual y volitivo suficiente para

comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones .
Esta establecida en la Ley 22.278 (Art. 1ero). Establece distintas categorías:

a) Menor de dieciséis años, es considerado -sin admitir prueba en contrario-

inimputable.

b) Menor de entre 16 y 18 años: es considerado imputable con relación a

delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no
exceda de dos años, con multa o con inhabilitación. c) Mayor de 18 años: es
considerado imputable.

LA CULPABILIDAD COMO CATEGORIA DEL DELITO

La culpabilidad es el fundamento y límite de la pena. Solo cuando una conducta

antijurídica es, además, culpable, puede plantearse la posibilidad de acudir a la pena
como reacción del OJ.

La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica; una

conducta culpable es una conducta personalmente reprochable, una conducta que le
podemos echar en cara al autor.

Así, utiliza una visión individualizante que tiene en cuenta al sujeto concreto; es el
lugar donde realizar la igualdad real, lo que implica tratar de modo diferente lo que
es distinto.

Se censura la conducta de modo individual, atendidas también las características del

sujeto que la realiza y las circunstancias en las que la realiza.

Siguiendo el análisis secuencial del delito, la culpabilidad amplía la perspectiva

valorativa teniendo en cuenta nuevos elementos fácticos -los que nos sirven para
determinar si el sujeto era o no imputable, los que afectan a la consciencia de la
antijuridicidad y las circunstancias que nos sirven para determinar la exigibilidad o
inexigibilidad de la conducta (configuración fáctica concreta, motivos y razones de la
conducta)-, que nos ayudarán a comprender valorativamente el hecho.

La culpabilidad es un elemento esencial del delito. Segun art 10 CP: "son delitos o
faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley". La

410
 imprudencia necesita la capacidad del sujeto para observar dicho cuidado, capacidad
que pertenece a la culpabilidad. Además, la existencia de determinadas eximentes
obliga a concebir la culpabilidad como un elemento esencial del concepto del delito.

Así, el art 20 CP regula las denominadas causas de inimputabilidad -alteración

psíquica, intoxicación,...-, el art 14.3 CP considera el error sobre la antijuridicidad de
la conducta y, finalmente, la presencia de otros institutos difícilmente explicables si
no se admite la culpabilidad como elemento del delito -estado de necesidad, miedo
insuperable y el encubrimiento entre parientes-. También se ha aludido a la
existencia de determinadas circunstancias atenuantes y agravantes, cuya correcta
interpretación debe llevarse a cabo como graduaciones de la culpabilidad.

La evolución de la culpabilidad como categoría del delito

La distinción entre los dos grandes núcleos desvalorativos del delito, la

antijuridicidad (objetiva) y la culpabilidad (subjetiva), junto con la aparición del
concepto analítico del delito, dieron lugar al surgimiento de una nueva categoría
sistemática denominada culpabilidad, en el momento en que se consolida el
"concepto clásico" del delito, la segunda mitad del siglo XIX.

El "concepto clásico" del delito se caracteriza por:

 la concepción causal del comportamiento -lo objetivo-

 la concepción psicológica de la culpabilidad -lo subjetivo-
 si lo ilícito, lo antijurídico, era la causación de la lesión de un bien jurídico, la
culpabilidad era la relación psicológica que existía entre el autor y el resultado o el
hecho delictivo, esto es, el reflejo subjetivo del acontecer externo.
 la relación autor/hecho podía adoptar dos formas de culpabilidad:
o dolo: el autor es consciente y tiene voluntad
o imprudencia: el autor pudo prever la producción del resultado y no observo
el cuidado debido.
 la imputabilidad se concibe como un presupuesto de la culpabilidad

De las concepciones psicológicas a las concepciones normativas de la culpabilidad

A finales del XIX y principios del XX se considera la culpabilidad como género del que
predicar las especies dolo e imprudencia. No había un concepto unitario de
culpabilidad.

411
La crítica a la relación entre el concepto de culpabilidad (género) y los conceptos de
dolo e imprudencia (especies), llevará a la formulación, por FRANK, de la famosa frase
"culpabilidad es reprochabilidad" en la que se sintetiza el paso de la concepción
psicológica a la normativa.

FRANK: "si el concepto de culpabilidad solo contiene el dolo y la imprudencia, es

imposible comprender como el estado de necesidad puede excluir la culpabilidad,
pues no niega el dolo".

Así, la culpabilidad está compuesta por 3 elementos:

1. la imputabilidad
2. el dolo o la imprudencia
3. la normal configuración de las circunstancias en que tuvo lugar la acción delictiva
-las circunstancias acompañantes-:
o "siempre habrá que tener en cuenta las circunstancias que rodeaban la
realización de la conducta para decidir si la misma es o no reprochable"

El desarrollo de las concepciones normativas de la culpabilidad

El concepto neoclásico del delito es el ámbito en el que dominan las concepciones

normativas de la culpabilidad, pese a su falta de claridad.

Un aspecto ilustrativo de esta falta de claridad es la polémica sobre la no

exigibilidad de obediencia a la norma. Si existen casos en que no hay culpabilidad
pese a que sí se da la consciencia de la antijuridicidad, la consciencia de la
antijuridicidad no puede ser el núcleo determinante del reproche, de forma que el
principio de culpabilidad exige algo distinto, algo más.

a concepción para la que el aspecto decisivo del reproche es la exigibilidad de

obediencia a la norma, el que se le pueda exigir al sujeto concreto que actúe
conforme a Derecho en las circunstancias en que se encontraba.

Solución a la polémica: "La no exigibilidad solo excluirá la culpabilidad en los

supuestos expresamente regulados en el caso de los delitos dolosos de acción; en
los imprudentes y en los de omisión no se ven obstáculos a su aplicación más allá
de los supuestos regulados".

La crisis de las concepciones normativas

A finales de los sesenta y principios de los setenta (s.XX) surge la crítica a la

concepción normativa de la culpabilidad por el rechazo al poder obrar de otro

412
 modo, al libre albedrío, a la capacidad de decidir libremente, considerado el
fundamento de la culpabilidad como reprochabilidad.

Dado que no se puede demostrar que un sujeto, en un caso concreto, podía actuar
de otra forma, resulta "irracional" fundamentar la culpabilidad -y, por tanto, la
pena- en la reprochabilidad.

Esta crisis supone el final de una época del DP, dado que la culpabilidad deja de ser
la "coronación" del delito.

El principio de culpabilidad

" No hay pena sin culpabilidad. La medida de la pena no puede superar la medida de
la culpabilidad".

Es el límite del ius puniendi, conjunto irrenunciable de garantías, y principio que

estructura y rige toda la imputación, pese a no estar formulado de forma expresa
en el CP -art 5 CP: "no hay pena sin dolo o imprudencia"-.

La culpabilidad a la que hace referencia el principio es la culpabilidad del concepto

analítico del delito en su vertiente material, esto es, la culpabilidad como categoría
del delito, la conducta reprochable.

Sobre el estado actual de la culpabilidad

Característica de la situación actual es la amplitud y diversidad de planteamientos

que podemos encontrar en la culpabilidad como categoría del delito.

El concepto material de culpabilidad

El concepto material de culpabilidad estudia la razón que nos legitima a

reprocharle a una persona su comportamiento.

El reproche se fundamenta en la capacidad de la persona de actuar de modo

distinto, acorde con el OJ. El autor, en la situación en la que estaba, hubiese podido
tomar una voluntad conforme a la norma.

Dos son las cuestiones a resolver:

1. El problema general de si las personas pueden adoptar resoluciones de voluntad

diferentes de las que adoptaron -el libre albedrío-.
2. Admitido lo anterior, si el sujeto concreto, en la situación concreta, pudo obrar de
modo distinto a como lo hizo y el problema de cómo demostrarlo.

413
Siendo el DP un instrumento de control social, la vinculación con las concepciones
básicas de la sociedad resultan siempre fundamentales.

Aceptamos el libre albedrío y la libre voluntad como elemento básico de nuestra

autocomprensión como sujetos y de nuestra forma de interactuar en sociedad.

Pero sigue restando el problema de su demostrabilidad empírica en el caso concreto,

a este respecto: deberemos tener en cuenta todos los elementos que sean
individualmente demostrables. Cuando un elemento sea empíricamente constatable
en el caso concreto, no podrá sustituirse por un criterio general o normativo. En otros
casos resultará inevitable tener en cuenta criterios normativos, ahora bien, en estos
casos conviene detallar lo más posible los mismos, para evitar confusiones.

En definitiva, partiremos de la capacidad de actuar de otro modo, conforme a la

norma, como elemento básico, irrenunciable de la culpabilidad. Siempre que pueda
demostrarse que un sujeto concreto no pudo actuar de otro modo, quedará exento de
culpabilidad y pena. Ojo! el inverso no se verifica, es decir, no siempre el sujeto que
tuviese capacidad de actuar conforme a la norma será culpable.

Así, la reprochabilidad es la esencia de la culpabilidad; la capacidad de obrar conforme

a la norma es un elemento fundamental, pero no la esencia, pues la culpabilidad
puede faltar dándose, sin embargo, la capacidad de obrar.

Ahora bien, ¿cuáles son los criterios que nos llevan a determinar materialmente la
reprochabilidad?. Parece evidente recurrir a la regulación, a la sociedad y a sus pautas
valorativas, contemplando el delito como un fenómeno social que supera la mera
relación entre sujeto y norma. Así, resulta una cuestión fundamental en nuestras
relaciones las razones por las que alguien hace o deja de hacer algo. Las razones son
fundamentales en la calificación valorativa de las conductas.

Al decir que cada uno de nosotros somos un "individuo" hacemos referencia a que
valorativamente tenemos un valor propio, que nos distingue de los demás, y que lleva
a que, dentro de ciertos límites, tenga sentido la preferencia de los intereses propios.
Con esta idea se pueden explicar la mayoría de los supuestos basados en la no
exigibilidad de obediencia a la norma: son supuestos en que la actuación es
antijurídica pero en los que no podemos efectuar un reproche porque la
consideración del individuo actuante hace que comprendamos su actuación y que no
nos parezca reprochable.

En conclusión, habrá que atender a la capacidad de obrar conforme a la norma, a las

circunstancias concretas del hecho y a las razones del comportamiento, para
comprender valorativamente la conducta.

414
Estructura y elementos de la culpabilidad

Sobre la estructura del concepto de culpabilidad

La vinculación que en el CP se hace entre medidas de seguridad e inimputabilidad

creemos que es argumento suficiente para mantener a la imputabilidad como primer
elemento de la culpabilidad.

Los elementos de la culpabilidad

Recordamos aquí la relación secuencial por la que cada elemento del delito
presupone al anterior y es parte del siguiente.

Así, la conducta antijurídica es un elemento de la culpabilidad. Es precisamente, el

objeto del que vamos a predicar la reprochabilidad. En función de los demás
elementos de la culpabilidad determinaremos la reprochabilidad de la concreta
conducta antijurídica, por lo que la mayor o menor gravedad de lo ilícito da lugar a
una mayor o menor gravedad de la culpabilidad. Estos otros elementos son:

 la imputabilidad o capacidad de culpabilidad:

o grado de madurez y características psicofísicas que hacen a alguien capaz o
incapaz
 conocimiento de lo ilícito de su conducta:
o deberemos analizar el grado de conocimiento y la vencibilidad del error de
prohibición -cuando no conociéndolo podía haberlo conocido-.
 los supuestos de no exigibilidad de obediencia a la norma:
o analizar las circunstancias que modifican la valoración normal de la
conducta, haciendo que no parezca reprochable al no ser exigible una
conducta conforme a la norma.

Analizar el proceso de motivación concreto -las razones- es relevante por la

existencia de atenuantes y agravantes

Sub-Eje Temático 3: PARTICIPACIÓN CRIMINAL./ UNIDAD Y PLURALIDAD

DELICTIVA. El autor: Concepto. Coautoría. Concepto. Requisitos subjetivos y
objetivos. Autoría mediata. Concepto. Participación en sentido restringido.
Formas de complicidad. Complicidad necesaria o primaria. Complicidad no
necesaria o secundaria. Criterios de distinción .Concurso ideal de delitos:
Concepto y penalidad. Delito continuado: Concepto, requisitos, consecuencia

415
jurídicas. Concurso real de delitos: Concepto. Sistema de punición. Punibilidad.
Distintas clases de acciones: La acción pública. La acción privada.

Participación criminal concepto:

La participación en sentido amplio es la mera concurrencia de las personas en

el delito. Con esto se quiere abarcar a quienes son autores, cómplices e
instigadores.

Quedan afuera del universo legal de la participación criminal los siguientes

supuestos<.

Participación necesaria: codelincuencia se presenta cuando la fisura delictiva

requiera como elemento del delito la intervención punible de dos o mas
personas ej asociación ilícita.

Encubrimiento: no significa una construcción del delito, ya que tiene

independencia funcional y por ello es un delito autónomo.

Si uno de los intervinientes es la víctima del delito: es el caso de del

menoscabo de la integridad sexual cuando la víctima es una persona menor de
16 años, con su consentimiento.

Desde un punto de vista restringido: la excepción hace referencia a la

concurrencia en el delito de quienes participan de una conducta delictiva sin
ser autores o coautores. Acá se comprende a quienes son cómplices e
instigadores deja afuera a los autores.

Desacuerdo a esto este doble sentido de la participación obedece a que puede

haber participación de personas en el delito, pero también participación de
personas en la conducta del autor del delito.

Principios únicos de participación:

Exterioridad:

El derecho penal debe construir su sistema de ilicitudes sobre el concepto de

hechos que vulneren bienes jurídicos estimados como valiosos en la sociedad
aplicado aa los ilícitos consumados mediante la participación de más de un
persona.

Comunidad de hecho.

416
Es indispensable un hecho cmun que genere la responsabilidad en la
participación criminal, no debe ser ese hecho unitario, todas las conductas
deben dirigirse a la misma figura delictiva.

Convergencia intencional

La esencia de la participación es en la intervención de diferentes personas, se

realizan en ayuda, reciproca, unilateral de una parte. La ayuda supone en
quienes la presan como tendencia hacia el objetivo o hecho común, esto es
intenciones en un mismo objetivo.

Irreductibilidad

Participar es co causar o cooperar en la causación de un resultado delictivo.

Participación en sentido restringido:

El tema de la distinción entre autoría y participación en sentido restringido o

complicidad amerita a la respuesta de dos preguntas

1) La diferenciación es posible? Ante esto hay posiciones fundamentales:

Concepto unitario de autor: no hay distinciones entre las conductas de autoría

y participación.

Autores: intervinientes que han causado un aporte causal al hecho, es la

teoría de la equivalencia de las condiciones, por ello todas estas tiene igual
valor y no puede hacerse ninguna distinción entre ellas.

Críticas: 1) APARTAMIENTO A LA LEY, PORQUE ESTA EXPRESAMENTE

DISTINGUE AL AUTOR Y PARTICIPE.

2) EL ABANDONO DEL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD: los que difundirían los

contornos del tipo

3) delitos especiales o de propia mano, se considerarían autores a sujetos

que no reúnen las condiciones exigidas en la ley.

En el mundo existe una tendencia hacia el abandono.

TEORIAS DIFERENCIADORAS:

417
 Teoría subjetiva: es autor el que contribuye causalmente al hecho, y nos era
autor el que cuya contribución no sea causal. Es imposible establecer una
diferencia entre autor y participe. Por eso es necesario acudir desde el punto
de vista subjetivo por ello será autor quien lo realice con la voluntad de autor.

En este sentido será autor quien realizando una portación causal lo haga con
voluntad de autor, ósea que actué con voluntad de realizar su propio hecho o
tenga un interés personal en. por el contrario es participe quien realizando
aportación causal, siempre actúa con voluntad de participe.

Teoría Formal Objetiva: autor es quien ejecuta por mismo total o parcialmente
las acciones descriptas en el tipo de la parte especial. el resto serán
instigadores o cómplices.

AUTORIA Y PARTICIPACION EN EL CODIGO PENAL ARGENTINO

A partir del art. 45 se diferencia el concepto de autor como así también el de

autoría inmediata.

La teoría del dominio del hecho como modo de distinguir autoría de

complicidad podemos diferenciar tres formas de ser autor:

1) Si el dominio es del hecho in totum estamos frente a la autoría directa

2) Si el dominio del hecho es funcional lo que tenemos son supuestos de

coautoría

3) Por último si el dominio que se tiene es sobre la voluntad de otro estamos

ante la autoría inmediata.

AUTOPRIA DIRECTA O INDIVIDUAL

a-Autores: el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la acción o la
omisión definida por la ley.

El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de
cualquier instrumento [autor directo).

El rasgo general alude al dominio del hecho , lo tiene en particula quien dirige
la totalidad del suceso a un fin determinado.

Entre las características especiales que en ocaciones la autoria exige a mas del
dominio del hecho se pueden enumerar:

418
1) Elementos subjetivos de la autoría se trata de la referencia anímicas del
autor ( animo de lucro, intención o tendencia)
2) Elementos objetivos de la autoria: surge cuando el tipo requiere ciertas
circuntancias del carácter objetivo de las persona del autor ( profesión,
delitos de propia mano)

COAUTORIA

Existe coautoría, cuando varias personas de común acuerdo, toman parte en

la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando el hecho entre todos
(dominio funcional del hecho) La coautoría supone la división de tareas en el
ámbito de la ejecución del delito

A-necesarios:. Es un cómplice necesario aquél sin cuyo auxilio o cooperación el

hecho no habría podido cometerse, están sometidos a la escala penal
establecida para el autor del delito

B-No necesarios: .Estos son partícipes cuya intervención no fue necesaria para
que el hecho sucediera tal como sucedió, porque no contribuyeron con nada
cuyo defecto hubiera variado la ejecución o sus modalidades., están sometidos
a escalas penales más benignas.

AUTORIA MEDIATA: En la autoriza mediata un sujeto realiza el tipo utilizando a

otro como instrumento que será quien lo ejecutara. Se trata de supuestos de
dominio de la voluntad. El suceso debe aparecer como obra de la voluntad
rectora del “hombre de atrás”. Este debe tener las características especiales de
la autoría: elementos objetivos de dominio (ejemplo. La infracción del deber
en los delitos especiales; realización por si mismo de la acción, en los delitos de
propia mano)y elementos subjetivos de de cualificación típica (ej. Ánimo de
lucro) Vale aclarar que si el supuesto instrumento es plenamente responsable,
el pensamiento tradicional ha considerado que la autoría mediata no se
configura.

PARTICIPACIN EN SENTIDO RESTRINGIDO

PRINCIPIOS COMUNES

Se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que tomando parte en el

delito no tienen el dominio del hecho, vale decir COLABORAN en el hecho
ajeno y en consecuencia no autónomo.

419
La participación alcanza ala los cómplices e instigadores porque sus acciones
contribuyen a la realización del delito por el autor pero no son acciones típicas
en si misma, en el sentido de que no realizan por si solas la acción descripta en
el tipo

PARTICIPACION INTER CRIMINES

Comienzo de la ejecución; ningún acto de participación es punible si el autor

no ha comenzado al menos la ejecución del delito

La pena del participe esta vinculada al proceso ejecutivo cumplido

La tentativa en la participe no es punible

ACCESORIEDAD: la participación es accesoria de un hecho principal.

Es mínimo: cuando para su punición es suficiente que el autor principal haya

cometido un tipo penal

Es limitada: si la realización del tipo por parte del autor principal tiene que ser
antijurídica, además de típica.-

Máxima: tanto cuando el autor principal haya actuado ,además de típica y

antijurídicamente también culpablE

420
CONCURSO IDEAL DE DELITOS

La cuestión de la aplicación de la ley penal a un hecho delictivo requiere

resolver:

1-La cuestión de la relación existente entre los posibles tipos penales

(concurrencia de leyes)

2-La determinación de la unidad o pluralidad de acciones ejecutadas por el

autor

La cuestión de la concurrencia aparente de leyes (es decir, de tipos penales

aplicables) se desenvuelve en un plano en el que solo entran en consideración
una relación de tipos penales entre sí. Por ejemplo: Si el robo excluye la
aplicación del hurto o si pueden aplicarse al mismo hecho en razón de que la
acción de robo realiza también todos los elementos del hurto.

El problema del concurso de delitos presupone que ya se ha resuelto la

relación de los tipos penales entre si y lo que se trata de saber es:

1-Si la acción se subsume bajo un tipo penal o bajo varios (concurso ideal)

2-Si el autor ha realizado varias acciones o varias lesiones a la ley penal

(concurso real)

CONCURSO IDEAL: La unidad de acción con pluralidad de lesiones de la ley

penal se denomina “Concurso ideal de delitos”. En estos casos, las leyes suelen
aplicar el principio de absorción, según el cual debe aplicarse la pena del delito
más grave, contemplando en la individualización la pluralidad de lesiones.
421
La unidad de acción es un presupuesto del concurso ideal pero no es
suficiente.

La acción única debe haber realizado dos o más tipos penales. Es decir, queda
excluido el concurso ideal cuando se ha realizado un tipo que excluye al otro

La consecuencia jurídica del concurso ideal es que solo debe aplicarse una
pena que debe extraerse de la amenaza penal más grave.

Desde el punto de vista procesal, la sentencia que aplica las reglas del concurso
ideal tiene efecto de cosa juzgada para todas las violaciones de la ley penal que
concurran idealmente. La unidad de acción no se satisface con la identidad del
tipo subjetivo, se requiere coincidencia del tipo objetivo,

DELITO CONTINUADO:

Hay algunos tipos en los cuales la repetición de conductas típicas no implica un

concurso real, sino un mayor choque de la conducta contra el derecho, es decir
un mayor contenido de injusto en la conducta. Por ejemplo: Quien durante seis
meses sustrae una pequeña cantidad de dinero diariamente, con el propósito
de apoderarse de una suma total que no puede sustraer en una única
oportunidad porque sería descubierto, conforme a otro criterio interpretativo
cometería 180 hurtos y podría ser penado con 25 años de prisión. Lo razonable
en estos casos es sostener que se agrava el injusto y que no hay un concurso
real. El delito continuado no está legalmente regulado sino que surge
jurisprudencial y doctrinariamente.

Elementos del delito continuado: Un factor psicológico o factor final, es decir

una unidad de dolo o de resolución, la identidad del bien jurídico tutelado,
realización de la conducta en forma similar e identidad física del titular.

PLURALIDAD DELICTIVA

El único caso en que la pluralidad de hecho se traduce en una pluralidad

delictiva es el concurso rela, pues el agente comete varios hechos
independientes,

En los casos de concurso real de delitos los tipos prohíben aspectos diferentes
de la conducta, sin tener elementos comunes, porque no existe repetición
alguna de la prohibicion
422
CONCURSO REAL: La pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones a la ley
penal recibe el nombre de “Concurso real de delitos”. Los tipos realizados son
independientes. En el concurso real, varios delitos concurren en una misma
sentencia judicial. Se juzgan simultáneamente varios delitos sobre ninguno de
los cuales cayo sentencia judicial.-

Elementos

Los elementos del concurso real son:

a) Pluralidad de hechos; el mismo sujeto debe haber cometido varios hechos (

delitos) definidos como delitos por ley penal, es decir, haber causado
materialmente dos o más modificaciones del mundo exterior tipificadas
penalmente

b) Independencia entre si: el obrar del autor debe traducirse materialmente

en varias modificaciones del mundo exterior independientes entre si, de
modo que si suprimimos cualquiera de ellas, la otra subsiste porque el otro
delito tiene vida propia pues consiste en un comportamiento distinto. Por
ejemplo penetrar el domicilio constituye una materialidad autónomo y
diferente a la de sustaer efectos que se encuentran en su interior, razón
por la cual se consuman los delitos de violación de domicilio y hurto.

c) Concurrencia de los distintos hechos: debe ser simultanees o sucesiva

Concurso real homogéneo: cuando varios hechos independientes realizados

por el mismo agente son jurídicamente y conceptualmente iguales, se ejecutan
en el mismo tiempo y lugar y encuadran en el mismo tipo penal.

Concurso real heterogéneo: si los varios hechos autónomos se cometen en un

mismo contexto espacio temporal, pero son jurídicamente distintos pues
encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que ver entre si. Ej José
con un disparo de arma de juego lesiona al cajero detrás del vidrio, destruye
vidrio, luego lesiona al cajero …..

Concurrencia sucesiva: de varios hechos pueden dar lugar :

Reiteración homogénea: un contexto espacio temporal distintos, el mismo

sujeto somete varios hechos independientes que encuadran en el mismo tipo
penal. Ej. 5 de julio pablo mata a lucas y el 2 de octubre priva de la vida a
Mariela

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Reiteración heterogénea se trata de hechos contextual y jurídicamente
distintos pues ejecutan en distintos contextos de lugar y tiempo y se adecuan a
un tipo penal diferente. Ej 10 de abril Mario roba un supermercado y el 18 de
noviembre estafa a Claudia y el 10 diciembre mata a Claudia.-.

Sistema de punición. Punibilidad

El código penal consagra el sistema de pena única , ada una de los distintos
delitos esta reprimido con una sola pena como si alguno de ellos o todos lo
están con penas alternativas.

La pena única fija una escala abstracta par agradar la pena en función de los
art. 40 y 41 cp

Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran los

plurales hechos independients están conminados con penas divisibles de la
misma especie.ej ( prisión temporal) las penas no se suman de modo
aritmético sino tienen un tope el máximo de la escala de la pena única, no
podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate. Ej si la
pena es prvativa de la libertad no podrá ser superior a 25 años

Sistema de conversión: si todos los tipos delictivos corresponden a diferentes

hechos están conminados con penas divisibles de diversas especies reclusión y
otra prisión se aplica la pena mas grave teniendo en cuenta los delitos de pena
menor.

Carlos mata por emisión violenta a lucia( reclusión de tres a 6 años) luego
comete fraude prisión de 2 a 6 años, el tribunal convierte la escala penal del
segundo hecho a la de la primera hecho

acción penal como pretensión punitiva. Distintas clases de acciones. Formas

de extinción de la accion penal
En el derecho procesal penal, las acciones penales, consisten en el poder juridico
de promover la actuación jurisdiccional a fin de que el juzgador se pronuncie acerca
de la punibilidad de hechos que reputa constitutivos de delitos. Es el poder de poner
en funcionamiento la actividad del organo que dice el derecho (tribunal o juez) para
lograr que se pronuncie o dicte sentencia sobre hechos que el que tiene ese poder
estima que son delitos.
La acción penal es por naturaleza de carácter publico y oficial.

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 Publica: significa que la lleve adelante un organo de estado (ministerio publico o
fiscal)
Oficial: significa que el organo publico tiene el deber de promoverla.
El principio general es que todas las acciones penales son publicas. Deberan
iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepción de las siguientes:
a)las que dependieren de instancia privada
b)las acciones privadas
ACCIONES DEPENDIENTES DE INSTANCIA PRIVADA: Son acciones procesales
publicas que se hallan sometidas a la condicion de que el agraviado o su
representante formule la correspondiente denuncia penal.
Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes
delitos:
-Violación, estupro, rapto, ultrajes al pudor cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida, o lesiones de las mencionadas en el art. 91 del CP

b) Después de transcurrido el maximo de duracion de la pena señalada para el

delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusion o prision, no pudiendo en
ningun caso, el termino de la prescripcion, exceder de 12 años ni bajar de 2 años.
c) A los 5 años, cuando se tratare de un hecho reprimido unicamente con
inhabilitación perpetua
d) A año, cuando se tratare de un hecho reprimido unicamente con inhabilitación
temporal
e) A los 2 años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa
La prescripcion de la accion penal comenzara a correr desde la medianoche del dia
en que se cometio el delito, o si este fuere continuo, en que cesó de cometerse.
La prescripcion se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolucion de cuestiones previas o prejudiciales que deban ser
resueltas en otro tribunal. Terminada la causa de suspensión, la prescripcion sigue
su curso.
La prescripcion se suspende en los casos de los delitos cometidos en el ejercicio de
la funcion publica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de
ellos se encuentra desempeñando un cargo publico.
El curso dé la prescripcion de la accion penal correspondiente a los delitos previstos
en los arts. 226 y 227 bis. (los que se alzaren en armas para cambiar la constitución
o deponer alguno de los poderes publicos del Gobierno Nacional, o los traidores a la
patria, etc), se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripcion se interrumpe por:
)La comision de otro delito
b)El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial,
con el objeto de recibirle declaracion indagatoria por el delito investigado
c)El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma
que lo establezca la legislación procesal correspondiente
d)El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente
e)El dictado de sentencia condenatoria aunque la misma no se encuentre firme
La prescripcion corre, se suspende o interrumpe separadamente para cada delito y
para cada uno de sus participes, con la excepcion prevista en los delitos cometidos en
el ejercicio de la funcion publica.

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