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12.Septiembre.

2017

Elementos externos del delito:

Los elementos externos no son categoría del derecho positivo, es una denominación general donde trabajan algunas
instituciones y categorías de la teoría del delito.

Tres instituciones:

1. Condiciones objetivas de punibilidad: Son elementos que pueden ser hechos u otros requisitos de carácter
objetivo, elementos previstos y requeridos de la ley penal para que ciertos delitos se consideren realizados y, por
ende, punibles.

Las condiciones objetivas de punibilidad son elementos de carácter objetivo, suelen ser hechos, resultados –
generalmente- que la ley penal requiere se realicen para que la conducta típica se considere punible.

Son elementos que si se tienen que realizar objetiva y materialmente para que se realice el delito y para que el delito
sea punible, pero la ley penal no requiere que el dolo del hechor –del autor de la conducta- cumpla también con estos
elementos, son elementos que la ley penal, simplemente, no quiere que se realicen, pese a que el dolo del sujeto no
cumpla con estos elementos. Son elementos que la ley penal.

Art. 393 CP: “El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de
presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.” La condición objetiva de punibilidad de
este artículo está en “…si se efectúa la muerte.”

Es una condición objetiva que sigue a la conducta típica y la ley penal no requiere que el dolo cumpla con esta
condición, sin embargo, esta condición se tiene que realizar para que la conducta típica anterior sea dolosa –delictiva-
y con ello punible. Hay algo extraño porque en algunos casos para que la conducta típica sea punible no requiere que
el dolo cubra un elemento que sin embargo se tiene que realizar para que la conducta típica sea punible porque esto
incumple con el principio general de la culpabilidad porque la culpabilidad requiere que haya dolo y culpa en relación
con todos los elementos fundamentales del tipo, sin embargo, la Ley Penal nos dice que no hace falta que el dolo cubra
también ese elemento.

Art. 234 CP: “El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe
por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres
números del artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en cualquiera de sus grados, quedando
además obligado a la devolución de la cantidad o efectos substraídos.”

Aquí hay una conducta de otra persona que se tiene que realizar por parte de otra persona, que es la eventualidad que
se realice, aunque el elemento subjetivo del hechor no cubra necesariamente ese elemento.

En principio parece que esto infringe el principio de culpabilidad. La justificación dogmática que explique por qué en
realidad no hay ninguna contradicción de cara al principio de culpabilidad es que estos elementos no pertenecen al
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núcleo del injusto, no son elementos portadores del denominado desvalor de la acción, la ley penal entiende que la
conducta anterior ya es de por si típica y sin embargo requiere de un elemento más para que exista la punibilidad.

Entonces, si procuran verlo de esta manera, no es una manera para ampliar la responsabilidad más allá del principio
de culpabilidad, sino una manera para condicionar la punibilidad de una conducta quede una conducta que ya en
principio sería típica, a que se realice otro elemento, y por ello la ley penal entiende que no hace falta que el dolo cubra
también este elemento. Si este elemento, la condición objetiva de punibilidad, si la muerte del suicida fuese un
elemento cualquiera del tipo o fuese un simple resultado como consecuencia de la acción, necesariamente conforme al
principio de culpabilidad, el dolo o la culpa, en su caso, deberían cubrir también este elemento, tiene que haber culpa o
dolo en su caso para que el resultado se le pueda imputar.

En esos casos, estos elementos hay que verlos como elementos distintos, son elementos que se quedan fuera del
núcleo del injusto, en el sentido que –según entiende el legislador- no reflejan el desvaloro de la acción, y es una
manera para decir que “ya es típico lo que sucede antes” y lo que hace el legislador es señalar que esa conducta de por
sí ya refleja un desvalor que merece reproche por parte del ordenamiento jurídico penal, sin embargo, por razones de
oportunidad, política criminal , etc., el en algunos casos el legislador entiende que es oportuno, esperar a que se
realice otra condición para que la conducta anterior sea punible. Si lo miramos de esa manera es mucho más
garantista, porque es esperar a que se realice otra condición más para que sea punible la conducta anterior.

En realidad, el reproche de la sanción penal está dirigida a la conducta anterior, pero está condicionada a que se
realice también la muerte del suicida. Y eso explicaría porque la ley penal no entiende que sea necesario que el dolo y
la culpa en su caso, cubran también su elemento.

Pregunta de clases: Me cuesta imaginar cómo no podría recaer el dolo en el resultado de la muerte: Lo que se le ocurre al Profesor es
que la conducta de auxilio suponga, que para que se realice la muerte, haga falta una contribución importante por parte de la víctima.
Entonces puede que el dolo insista seguramente, sobre la conducta anterior que consiste o realiza una condición anterior, que le
permita al suicida realizar finalmente su conducta, la ayuda –objetivamente- tiene que ser determinante. Cuando el legislador penal
entiende que no exige que dolo cubra también, esto no quiere decir que no puede que no haya dolo hasta el final, no hace falta la prueba.
Se puede condenar aunque no haya prueba de que el dolo llegó hasta el final del acontecimiento. En ese sentido es plausible que el
algunos casos, la conducta que refleja el desvalor que el legislador penal quiera reprochar, sea la conducta anterior, como un
antecedente sin e qua non –determinante- respecto de una conducta posterior del suicida, que se puede realizar sobre la base del
auxilio anterior. Entonces el legislador penal entiende que ya la conducta de auxilio refleja el desvalor reprochable, desde un punto de
vista del derecho penal, sin embargo espera que se realice la muerte y con esa condición, con que se realice objetivamente, con la
prueba que eso se realiza a consecuencia de las conductas anteriores, eso es suficiente para que se realice aquella condición objetiva de
punibilidad para que se le pueda reprochar la conducta anterior a quien presta auxilio, en ese sentido se puede estructurar.

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No es necesario que el legislador penal previera una condición objetiva de punibilidad (COP), pero el legislador
entiende oportuno en estos términos, en términos de política criminal.

Política criminal: es una evaluación que hace el legislador en términos de oportunidad, oportuno o no según ciertas
premisas de carácter axiológico, o finalidades de intervención de protección de bienes jurídicos.

Las condiciones objetivas de punibilidad hay que distinguirlas de las Condiciones de Procesabilidad.

2. Condiciones de procesabilidad: Se distinguen de las anteriores, pues son instituciones del derecho procesal
penal.

Son condiciones-requisitos de carácter estrictamente procesal que no tienen naturaleza sustantiva, en ese sentido, no
tiene relacion con la teoría del delito –con el delito como tal, con el hecho de realizar un delito para poder ejercer la
acción penal.

En materia de delitos sexuales, el art.396 del código penal requiere para ejercer la acción penal la denuncia de la
victima a la justica, autoridad o policía. Esta es una condición de procesabilidad, no tiene relacion con que no se haya
realizado el delito pues este ya existe, pero necesitamos que se realice la condición para ejercer la acción penal.

Otros casos que requieren la denuncia a la policía, Ministerio Público y la Justicia son los indicados en los Arts. 54 y
55 del Código Procesal Penal.

3. Excusas absolutorias: Son causales que impiden la punibilidad. Aunque el delito ya está integro desde la
perspectiva del tipo, de la antijuridicidad y culpabilidad –desde el punto de vista de sus elementos
fundamentales-.

En los casos paradigmáticos es una decisión que toma el legislador penal de cara a las características subjetivas de los
autores de los hechos y, en general, también hay una relacion con los casos controvertidos pues hay autores que
sostienen que sí son excusas absolutorias (aunque otros autores creen lo contrario). Se trata, en todo caso, de causales
previstas por razones de política criminal, cuando el legislador entiene que por las causales de que se trate es mas o
menos oportuno que el derecho penal haga su intervención punitiva.

Por ejemplo, uno de los casos más paradigmáticos es el del Art. 489 CP., conforme al cual quedan impunes conductas
de hurtos, defraudaciones daños, que mutuamente se causen miembros del mismo contexto familiar.

¿Por qué el legislador estima que es no oportuno en términos de política criminal, realizar su intervención
punitiva, en estos casos, que sin embrago suponen la comisión derecho típicos antijurídicos y culpables? En la
doctrina se encuentran dos razones fundamentales:

a) Se trata de hechos de naturaleza puramente patrimonial; no afectan bienes jurídicos fundamentales. Son
hechos, conductas, daños, perjuicios de carácter patrimonial, un rango inferior respecto a otros bienes
jurídicos fundamentales y, además, se realizan en el contexto intra familiar.
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Deslumbran la razón de carácter político criminal del por qué el derecho penal entiende que, en este caso,
pese a que haya un delito en términos abstractos, no es oportuno intervenir en el castivo, esa es una razón
sustantiva.

b) La razón procesal, es que la intervención del Derecho Penal no suponga enfrentamientos en contextos
procesales por parte de miembros del mismo contexto familiar, tiene que ver con la familia como núcleo
esencial de la sociedad. El Derecho Penal por razones de oportunidad, el derecho penal levanta bandera
blanca.

Existen otros casos previstos o regulados por el CP, y otros doctrinarios, que según otros autores pertenecen a
estas categorías, a las llamadas excusas absolutorias, estas son:

 Caso previsto por el Art. 8 inciso 4 CP., relativo a desistimiento en la proposición y conspiración.
 Art 192 del CP., el supuesto de reglado en caso de falsificaciones de monetarias.
 Desistimiento voluntario de la tentativa.

¿Qué cosas tienen en común estas tres causales? Que el hecho de renunciar por parte del Derecho Penal a la
intervención penal puede tener como mensaje, un mensaje premial, son casos de desistimiento. Esta también
puede ser una razón de carácter político criminal, renunciar a la intervención de cara al disentimiento por parte
del autor, del potencial autor de una conducta completamente delictiva.

18.OCTUBRE.2017

MÓDULO V En esta unidad trataremos el Iter criminis y las formas de responsabilidad por consumación del delito.

¿Qué entendemos por iter criminis? En términos generales por iter criminis (Latín) entendemos en español como el
desarrollo de la actividad delictiva y la definimos como “Conjunto de acontecimientos que caracteriza la realización del
delito conforme a su configuración típica, es decir, conforme a como se encuentra regulada en el código penal” o como
“Conjunto de acontecimientos que caracteriza todo el Ítems, como el desarrollo, el proceso de cada delito según su
regulación penal, es decir, su configuración típica desde la primera actuación ejecutiva hasta la consumación del mismo
delito”.

Ejemplos El delito de Homicidio y el de Hurto son delitos de carácter simple considerando su estructura.

1. Homicidio. Se encuentra regulado en el art.391 del código penal el cual sanciona al sujeto que realiza ciertas
acciones u omisiones que producen como resultado típico la muerte de un sujeto. Entonces, para utilizar las
categorías ya estudiadas, el tipo objetivo se caracteriza por una acción u omisión, nexo y resultado típico.
El tipo subjetivo es el dolo. Entonces, ¿Cuál puede ser un iter crimines? Aquellas que son todas las actividades
caracterizadas en el desarrollo del delito, de la actividad que lleva a consumar un delito en el caso del
homicidio doloso. Por ejemplo, me acerco, saco el arma, apuñalo en la espalda a X y X muere; esto es
homicidio comisivo (cometido comisivamente).

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¿Y de forma omisiva? por ejemplo, una madre que no alimenta al bebé. En el caso que hablemos de delitos de
resultado omisivos, estamos hablando de delitos cometidos por sujetos que se hallan en posición de garante, por ello
un garante puede ser un papá o un médico, y eso puede ser un ejemplo de homicidio cometido de forma omisiva
(delitos de comisión por omisión o delitos impropios).

2. Hurto, Regulado en el art.432 del código penal el cual sanciona al sujeto que se apropia de cosa ajena sin
voluntad del sujeto que tiene propiedad de la cosa, con ánimo de dueño.
Entonces, ¿cómo es el iter criminis del delito de hurto? por ejemplo, voy a una tienda con las manos en los
bolsillos, meto la mano en la cartera ajena y me quedo con la cosa ajena. El tipo del dolo requerido por el art.
432 requiere la demostración del ánimo de lucrarse. Supuestamente si no hay ánimo de lucrarse no hay dolo,
ya que falta el tipo subjetivo requerido por el tipo penal.

En principio, por regla general, cuando el derecho penal positivo prevé ciertos delitos y la sanción por delitos que se
cometan, esa sanción se refiere a la consumación del delito lo que requiere realizar lo que hablamos, es decir, requiere
la realización de todos los elementos del tipo penal, tanto desde el punto de vista objetivo y subjetivo. Sin embargo, es
posible que el sujeto realice solo una parte de las conductas que lo llevarían a realizar el hecho delictivo, el sujeto
puede llevar solo una etapa determinada del iter criminis y por alguna razón no consiga llevar a cabo toda la conducta.

Un ejemplo de homicilio doloso que no ha llegado a consumación sería si yo quiero poner veneno en el vaso de x para
matarlo, pero por alguna razón no lo consume (no bebe el vaso) o se marcha u otro sujeto se da cuenta e impide que la
potencial victima beba del vaso, esto es un iter criminis que se interrumpe.

En el caso del hurto puede pasar lo mismo, por ejemplo, un sujeto nada en busca de carteras, de los bolsillos donde
pueda sacar algo valioso y los guardias de seguridad de la tienda se enteran e interrumpen la actividad, impiden que
realice la conducta típica.

A continuación, estudiaremos una serie de casos similares al iter criminis en los cuales el ordenamiento jurídico en sus
artículos 7, 8 y 9 del código penal declara que son punibles bajo ciertas condiciones legales distintas hipótesis en las
que el sujeto trató de realizar toda conducta típica sin llegar a realizar el delito, es decir, cumplir con todos los
elementos que requiere el tipo penal.

ART 7: Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.

Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero
faltan uno o más para su complemento.

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Art 8. La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en
que la ley las pena especialmente.

La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito.

La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución
a otra u otras personas.

Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el
desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento
judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.

ART 9: Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas

Estas hipótesis son:

1. La tentativa
2. La frustración
3. La proposición
4. La conspiración

Estas cuatro formas son definidas por la doctrina también como formas imperfectas de ejecución del delito, reflejan o
representan etapas distintas de la realización de un Iter criminis y cada una conforme a las condiciones previstas y
reguladas por el código, tienen un trato distinto por el ordenamiento jurídico chileno.

Por regla general, conforme al ARTÍCULO 50 CP, cuando la ley indica, prevé la pena de un delito se entiende que la ley
penal la impone para el delito consumado, cada tipo legal, cada delito como los que acabamos de ver, por ejemplo,
prevén la sanción y se entiende que esa es la pena prevista para la consumación del delito, es decir, para la realización
de todos los elementos requeridos por el tipo legal.

“Art. 50. A los autores de delito se impondrá la pena que para éste se hallare señalada por la ley. Siempre que la
ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado”.-

En cambio, conforme al ARTÍCULO 51 CP, el autor, el cómplice o encubridor de un crimen o simple delito frustrado, le
corresponde una pena inferior en un grado a la pena prevista o que se aplicaría al autor, cómplice o encubridor del
delito consumado.
En caso de frustración se prevé, en síntesis, una pena inferior respecto a si el mismo autor, cómplice o encubridor se
le aplica la pena inferior como si hubiese consumado el delito previsto.

“Art. 51. A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumado,
se impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito”.-

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Una regulación parecida o similar contiene el ARTÍCULO 52 CP para el caso de la tentativa, al autor, cómplice o
encubridor del crimen o simple delito tentado para él o para ella la pena es inferior en dos grados.

“Art. 52. A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cómplices de crimen o simple delito frustrado
y a los encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena inferior en dos grados a la que
señala la ley para el crimen o simple delito. Exceptúanse de esta regla los encubridores comprendidos en el
número 3° del artículo 17, en quienes concurra la circunstancia 1ª del mismo número, a los cuales se impondrá
la pena de inhabilitación especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere condenado por crimen y la de
inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados, si lo fuere por simple delito.
También se exceptúan los encubridores comprendidos en el número 4° del mismo artículo 17, a quienes se
aplicará la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados”.-

Finalmente, a los sujetos responsables de conspiración y de proposición se les impone la pena que prevea la ley en
relación con cada caso.

CONSUMACIÓN En términos generales se refiere a la realización de todos los elementos del tipo penal, sin embargo,
también la podemos entender desde 2 puntos de vista:

- FORMAL: la consumación del delito significa la realización de todos los elementos requeridos por el tipo
legal, entonces, si el tipo legal de homicidio prevé la conducta, nexo de causalidad y resultado típico, además,
el dolo, esto como elementos del tipo objetivo y subjetivo respectivamente, una vez que se hayan realizado
estos elementos, en principio tenemos realizado el tipo.

- MATERIAL: hay consumación cuando, además, de haberse realizado todos los elementos requeridos por el
tipo legal, el bien jurídico, objeto del tipo penal, ha sido suficientemente aceptado por la conducta ya
formalmente típica. Entonces, cuando el resultado material o de peligro haya efectivamente afectado el bien
jurídico protegido por la norma penal que prevé la sanción.

¿Según ustedes por qué se plantea esta distinción, por qué es relevante?
Porque hay veces que existirá consumación formal pero no consumación material, un ejemplo sería si ustedes se
recuerdan de un principio general que vimos, como el principio de ofensividad o lesividad, respecto a esto dijimos que
este principio rige en varios niveles (que quede claro que esto no es derecho penal positivo sino sólo una manera de
explicar el tema):

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Niveles:
1. En el primer nivel, el legislador debe seleccionar o escoger bienes jurídicos que merezcan la intervención
penal, para justificar la intervención penal como extrema ratio, como instrumento más poderoso, más
violento en contra de la libertad individual. Entonces, hay ciertos bienes jurídicos que son los intereses
individuales y colectivos que conforme a la comunidad social en un momento histórico dado merecen la
intervención más poderosa. más fuerte y violenta, aunque no siempre más efectiva, del derecho. Entonces,
hablamos de ofensividad cuando el legislador elige ciertos bienes jurídicos para justificar la intervención
penal, por ejemplo, vida, salud, economía y administración pública, justicia, etc.

2. En un segundo nivel hablamos de ofensividad, cuando el legislador tiene que escoger la técnica para proteger
dichos bienes jurídicos y ahí sí se plantea la cuestión de delitos de resultados de peligro concreto y peligro
abstracto. En términos generales, el principio de ofensividad requiere que haya una lesión o por lo menos una
puesta en peligro en concreta del bien jurídico, entonces, primero el legislador elige los bienes jurídicos y
luego elige cómo proteger esos bienes jurídicos. Sin embargo, existen los delitos de peligro abstracto que se
justifican porque esas son conductas que ni siquiera han llegado a realizar un peligro en concreto, pero la
justificación es que se trata de conductas que pueden suponer peligros para la comunidad, ejemplo típico es
conducir ebrio, aunque no pase nada, aun así si el sujeto se encuentra con carabineros eso se sanciona,
porque el legislador entiende que en casos de este tipo está justificado intervenir antes incluso de que se haya
generado un peligro, precisamente para que no se generen peligros concretos.

3. El tercer nivel del principio de ofensividad le corresponde al Juez ¿cuándo? ahí se plantea la cuestión que
estamos planteando cuando hablamos de consumación en sentido material, puede que no haya consumación
material cuando se ha realizado la conducta típica y, sin embargo, no hay una aceptación del bien jurídico
suficiente para que se justifique la intervención penal, por ejemplo, el hurto de manzanas. Se plantea esta
discusión, por ejemplo, en Italia esta discusión ha llevado a una reforma reciente donde, después de décadas
de discusión doctrinaria sobre si tiene relevancia o no la entidad del perjuicio al bien jurídico, se ha llegado a
una reforma legislativa que nos dice que cuando la afectación es de mínima entidad, no tendrá relevancia
penal. En el contexto doctrinario aún se discute sobre si una conducta que realiza consumación formal, todos
los elementos requeridos por el tipo legal, puede tener relevancia penal cuando no se caracterice por
consumación material en el sentido de no haber provocado un perjuicio relevante y suficiente al bien jurídico
protegido, la pregunta es ¿el hurto de manzana perjudica o no de una forma tal como para justificar la
intervención penal? Es en relación con este tema que se puede plantear la distinción conceptual entre
consumación formal y consumación material.

Esto de la consumación formal y material se puede plantear en relación con algunos bienes jurídicos y no tiene sentido
que se pueda plantear en relación con otros, matar es matar y no hay maneras más blandas o suaves de aceptar el bien
jurídica vida protegido por el delito de homicidio, no hay consumación formal y material. Afectar el bien jurídico

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propiedad que es protegido o defendido por el delito de hurto es otra cuestión, por ende, esto no se puede plantear en
forma general sino que se puede plantear cuando el valor del bien jurídico es más bajo.
Dicho esto, sobre el concepto de consumación, veremos con más detalle cómo se regulan estas formas imperfectas de
ejecución del delito y empezamos con los actos preparatorios.

ACTOS PREPARATORIOS Por regla general, los actos, acciones, conductas que no consisten en dar comienzo a la
ejecución de un delito por hechos dirigidos a cometer un delito no son punibles, por ejemplo, yo tengo la intención de
ir a matar a alguien y no he encontrado a nadie; yo tengo la intención de ir al domicilio de una persona para ejecutar
un robo y vigilo a la persona sus horarios, etc. Estos de por sí son actos preparatorios en el sentido que son actos
anteriores que tienen la finalidad de preparar la comisión del delito y, sin embargo, de por si no realizan conductas o
acciones típicas y por ello el derecho penal en principio no tiene ningún interés en relación con estos, por ejemplo, ir a
comprar el veneno o la pistola.

Sin embargo, en ciertos casos excepcionales la ley penal prevé también la sanción de hechos, acciones, conductas que,
aunque no se puedan calificar de directos o de típicos representan un peligro potencial para los bienes jurídicos
penalmente protegidos y por ello, desde el punto de vista político-criminal, el legislador entiende que merecen la
intervención penal.

Existen actos preparatorios tipificados en forma general que son la proposición y la conspiración, en segundo lugar,
existen actos preparatorios tipificados en forma específica (delitos autónomos previstos y regulados en la parte
especial del código penal) y, en tercer lugar, existen algunos delitos autónomos de asociación ilícita.

Los actos preparatorios tipificados en forma específica son los siguientes: Son delitos autónomos que reflejan la
oportunidad político-criminal asumida por parte del legislador de tipificar y sancionar actos que sino de por sí serían
actos meramente preparatorios. Esto porque el legislador penal prevé que se trata de conductas peligrosas que
suponen peligros potenciales hace falta adelantar la intervención penal, aunque se trate de actos preparatorios, si nos
fijamos esta es la misma razón político-criminal que justifica la previsión de delitos de peligro abstracto.

Artículo 181 CP El que falsificare punzones, cuños o cuadrados destinados a la fabricación de moneda; punzones,
matrices, clisés, planchas o cualesquiera otros objetos que sirvan para la fabricación de bonos, acciones,
obligaciones, cupones de intereses o de dividendos, o billetes de banco cuya emisión haya sido autorizada por la
ley; timbres, planchas o cualesquiera otros objetos destinados a la fabricación de papel sellado o estampillas, o
el que hiciere uso de estos sellos o planchas falsos será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a
medio y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.-

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La conducta típica son actos preparatorios para la realización de otro delito que es la falsificación. Aquí el legislador
entiende que es oportuno adelantar la intervención del derecho penal a conductas que de otra forma serían solo actos
meramente preparatorios a otro delito, pero como se trata de conductas que reflejan un peligro futuro, la justificación
político-criminal es la misma que nos permite justificar la previsión de delitos abstractos. Lo mismo pasa con los otros
dos casos.

Artículo 445 CP El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación,
expedición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo.-

Artículo 481 CP El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para
incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este párrafo, será castigado con presidio menor en sus
grados mínimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado
debiera castigarse con mayor pena.-
20.OCTUBRE.2017

Clase pasada: vimos que hay actos preparatorios indicados de forma especial, lo vimos de manera rápida la última
vez, pero esta detallado en el manual.

Hoy veremos los actos preparatorios tipificados de forma generales que son la CONSPIRACIÓN y PROPOSICIÓN.
Luego, hay actos ejecutivos que, sin embargo, no alcanzan a ser consumación que son la TENTATIVA y FRUSTRACIÓN.
Todas estas son formas de responsabilidad distintas al supuesto típico o normal de consumación del delito.

Consumación: queremos decir que se han realizado todos los elementos requeridos por el tipo penal. Por ejemplo: hay
consumación del delito de homicidio cuando se concibe el resultado típico que es la muerte de otra persona.

ACTOS PREPARATORIOS TIPIFICADOS EN FORMA GENERAL (Conspiración y Proposición).

Conforme al art. 8 CP la conspiración y proposición son actos preparatorios tipificados en forma general. La
conspiración y proposición para cometer un crimen o simple delito sólo son punibles en los casos en que la ley las
pena especialmente.

ART. 8. “La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito sólo son punibles en los casos
en que la ley las pena especialmente.

La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito.

La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución
a otra u otras personas.

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Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el
desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento
judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias”.

¿Qué quiere decir esto? art. 8 CP. Esto quiere decir que estos dos tipos de actos preparatorios, conspiración y
proposición, NO constituyen delitos autónomos o independientes como lo son los delitos que mencionamos en la clase
anterior (los actos preparatorios tipificados en forma especial) y, además, cómo en ambos casos se tratan de
conductas penalmente relevantes, pero dirigidas a realizar otro delito, conspirar a realizar un delito o proponer la
realización de otro delito. En esos dos casos, como se tratan de delitos que tienen esta naturaleza o estructura, NO
proceden las modalidades de participación, de la instigación y la complicidad.

No proceden las modalidades de instigación y complicidad, esto quiere decir que no hay instigación a la proposición de
un delito, no se puede adelantar todavía más la responsabilidad penal. No puede haber instigación de conspiración
(luego entenderemos mejor cuando nos ocupemos de la complicidad).

Y tampoco en estos dos casos (proposición y conspiración) proceden las formas imperfectas de ejecución del delito
que son la tentativa y frustración.

Por ello, en ambos casos, solo se sanciona al autor de la proposición y a los autores de la conspiración. Y, en segundo
lugar, el castigo por la ejecución del delito final impide su sanción a título de conspiración o proposición. Tanto la
conspiración como la proposición son conductas penalmente relevantes, antecedentes y funcionales a la comisión de
otro delito, es decir, se conspira entre sujetos para realizar otro delito, la proposición consiste en proponer a otro
sujeto la realización de otro delito, cuando se ejecute ese delito final, eso impide que el mismo autor pueda ser
castigado también por la conducta anterior, por ende, son conductas antecedentes que valen, son penalmente
relevantes en la medida que se acaben ahí.

Tanto la proposición como la conspiración están dirigidas, son conductas penalmente relevantes o situaciones
penalmente relevantes funcionales a la realización de otro delito que podríamos denominar delito objetivo o delito
final.

La ley penal conforme al art. 8 CP, tiene que predeterminar cuáles son los delitos finales u objetivos respecto de los
cuales es posible la sanción de estos actos preparatorios.

El ordenamiento jurídico chileno prevé varios casos, los más relevantes, más significativos, los más paradigmáticos
son los siguientes:

- Los delitos que atentan a la seguridad interior del Estado conforme al art. 125 CP.
- Los delitos contra la seguridad exterior del Estado conforme al art. 111 CP.

SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 11


Estos dos arts. del CP son la base del derecho positivo que permiten que en relación con ciertos delitos que son los que
se indican allí, puede que haya responsabilidad por casos de conspiración o proposición para cometer esos delitos. ->
Principio de legalidad, el art. 8 nos dice que la ley penal tiene que predeterminar los casos respecto a los cuales es
òsihble la responsabilidad por conspiración o proposición.

- Otro caso son los delitos del terrorismo conforme a la ley Nº 18.314 sobre conductas terroristas, art. 7 de esa
ley.
- Los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes o drogas.

Estos son algunos ejemplos de delitos o formas delictivas del ámbito de aplicación de la conspiración y
proposición.

1. CONSPIRACIÓN: conforme al art. 8 CP “la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución del crimen o simple delito” que sea indicado o especificado por la ley penal. En este
sentido se entiende el porqué se definen como actos preparatorios tipificados en forma general, no es el delito
de conspiración como tal, sino que hay conspiración en los casos previstos e indicados en la ley penal.

Esta es la definición general, para decirlo de otra manera, que se aplica o permite que ciertas conductas o
antecedentes a la comisión de estos delitos sean penalmente relevantes, esto lo permite el art. 8 CP a través de esta
definición y aquellas disposiciones como las mencionadas anteriormente, permiten que haya responsabilidad por
conspiración antes de cometer el delito que sea, como tráfico de drogas, delito de terrorismo, contra la seguridad
interior del Estado, etc.

Conforme al principio de legalidad y sobre la base de esta definición general que nos proporciona el art. 8 CP. tenemos
que interpretar qué quiere decir conspiración y cuáles son las condiciones típicas para que haya conspiración sobre la
base del texto legal.

Para diseñar un esquema general, podemos decir que los elementos fundamentales de la conspiración son 3:

a. Pluralidad de sujetos activos: hay conspiración cuando hay 2 o más sujetos que hacen algo.

b. Acción típica de conspiración en sentido estricto (elemento objetivo): hace falta que dos sujetos se
comuniquen o encuentren realizando la conducta de conspiración. Luego, hay que ver qué quiere decir
conspiración y esto supone marcar la tipicidad de la conducta de conspiración, es decir, marcar la frontera
entre conductas lícitas e ilícitas, cuándo hay conspiración y cuándo no hay nada que sea penalmente
relevante. Conforme a la doctrina tradicional o mayoritaria, los elementos que serían los requisitos que
permiten distinguir entre conspiración y otras cosas que no son penalmente relevantes son:
SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 12
1. hace falta que haya un acuerdo entre estos 2 o más sujetos acerca de las coordenadas del lugar, tiempo y
modalidad de ejecución de un delito determinado que tiene que ser uno de aquellos delitos en relación con los
cuales la ley penal prevé que pueda haber responsabilidad por conspiración.
2. hace falta la voluntad o decisión expresada de los sujetos de realizarlo.

c. El dolo de la conspiración (elemento subjetivo): conforme a la regla general, el dolo, es decir, el tipo subjetivo
del tipo ¿qué objeto debe tener? el objeto del dolo en general debe recaer sobre los elementos del tipo
objetivo (acción, conducta, nexo de causalidad y resultado, si se trata de un delito de resultado. Si hay error
del tipo no habrá delito porque el error del tipo supone la inexistencia del dolo). Entonces, el dolo por regla
general, como teoría general del delito, siempre tiene que tener por objeto el hecho de dónde recae la
voluntad, cuál es el objeto de la representación y de la voluntad. Cómo por regla general el dolo debe recaer
sobre todos los elementos requeridos por el tipo legal, pues no hay homicidio si no hay voluntad de matar
porque no hay dolo. Aquí también pasa lo mismo, el elemento subjetivo que es el dolo de la conspiración tiene
que recaer sobre los elementos que caracteriza el elemento objetivo de la conspiración, entonces, en primer
lugar, debe recaer sobre el acuerdo y sobre la decisión expresa de realizar el delito final y, en segundo lugar,
sobre el delito final.

Qué pasa si hay dolo eventual ¿es compatible la conspiración con el dolo eventual? el texto legal no nos dice si puede
ser un dolo eventual o no, esta es una cuestión interpretativa, el dogmático o doctrina hace ese tipo de trabajo y por
ello hay una discusión respecto a eso, pero la doctrina mayoritaria entiende que efectivamente no puede que haya
conspiración con dolo eventual por la incompatibilidad de la naturaleza del dolo eventual y la naturaleza de
conspiración. Con dolo indirecto si es compatible.

2. PROPOSICIÓN: sobre la base del derecho positivo del art. 8 CP nos proporciona la definición legal de
proposición, “la proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito,
propone su ejecución a otra u otras personas”. Esto supone casos de responsabilidad penal, es decir,
conductas penalmente relevantes en la medida en que la ley penal prevea que esta definición se pueda aplicar
a ciertos delitos específicos.

Sobre la base del derecho positivo veremos cuáles son los elementos fundamentales conforme a la metodología
dogmática:

a. Sujeto activo: alguien, 1 sujeto que le propone a otro, porque si hay acuerdo es conspiración. El sujeto activo,
el que en su caso va a ser castigado, es un sujeto.

SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 13


b. Conducta típica: es decir, el tipo objetivo de la proposición es proponer la ejecución de un delito a otra u otras
personas. ¿Cómo se puede concretar esto? Los requisitos destacados en forma general por parte de la
doctrina son:
1. no hay proposición si el delito a cometer no se ha determinado de forma suficientemente específica, se tiene
que proponer a otra u otras personas algo bien determinado.
2. no hay proposición si se trata de inducir a otro a cometer un delito imposible, es decir, un delito que ex ante
es imposible de cometer, que no se puede realizar.
3. no hay proposición si se trata de invitar a cometer un delito que el proponente quiere cometer o realizar en
primera persona.

Es más, hace falta diferenciar bien la proposición de otras figuras, en primer lugar, hace falta diferenciar la
proposición de la conspiración, y esto quiere decir que, en principio, la proposición tiene que ser rechazada por el otro
sujeto porque si el otro sujeto acepta, eso es un acuerdo y si hay acuerdo, hay conspiración.

En todo caso, la proposición tiene que fracasar, esto quiere decir que no se tiene que ejecutar de ninguna manera el
delito que se propuso realizar, porque si se realiza el delito, la que denominamos proposición se convierte en
“inducción” y el derecho penal la concibe como una forma de coautoría y esto ya es complicidad.

c. El dolo de la proposición (elemento subjetivo): el dolo tiene 2 elementos, es decir, debe recaer sobre la
conducta o hecho mismo de la proposición, es decir, sobre la conducta de proponer a otro u otros de cometer
un delito en el futuro, y el segundo elemento, es que este dolo debe estar dirigido a que otro sujeto cometa ese
delito en el futuro, porque el dolo tiene que reflejar el tipo objetivo, entonces, el dolo tiene que recaer también
sobre esta característica que es querer por parte de quien propone que otro sujeto realice la conducta en el
futuro.

En ambos casos, tanto en relación a la conspiración como en relación a la proposición, el art. 8 CP prevé una excusa
legal absolutoria en caso de desistimiento (“desistir de”).

(Art. 8 inc. 3º “Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito,
el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento
judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias”.)

Las condiciones para que haya desistimiento o se cumpla esta excusa legal absolutoria son esencialmente dos:

1. El desistimiento tiene que ser como tal anterior a la ejecución de cualquier conducta sucesiva, es decir, el plan
propuesto en caso de proposición o el plan conspirado en caso de conspiración.

SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 14


2. Que los sujetos involucrados denuncien a la autoridad competente el plan y las circunstancias en las que se
iba a realizar el plan.

Esto quiere decir que supuestamente ya se realizaron la conspiración o la proposición según el caso, pero NO se
realizó el plan que es la finalidad de la proposición o conspiración. El CP sobre la base de una ratio o razón de política
criminal de carácter premial, entiende que, no obstante, pese a que, ya se hayan realizado tanto la proposición o
conspiración según el caso, si es que se cumplen estas dos condiciones, es decir, que no se realiza el plan propuesto o
conspirado y que se denuncie antes a la autoridad competente bajo estas condiciones, entienden que, pese a que hubo
conspiración o proposición éstas NO pueden ser castigadas.

¿Cuál es la ratio o razón? hay 2 razones, una es premial pero sobre todo, desde el punto de vista del profesor, hay un
una razón de carácter preventivo al fin y al cabo; razón premial en el sentido de que el ordenamiento jurídico cede en
el sentido de renunciar al castigo para hacer todo lo que se pueda para evitar que se cometa el delito final, el delito
propuesto o el delito conspirado.

ACTOS EJECUTIVOS QUE NO ALCANZAN LA CONSUMACIÓN (Tentativa y Frustración)

Estas formas de responsabilidad penal, actos ejecutivos que no alcanzan la consumación, son dos: la tentativa y
frustración.

1. TENTATIVA: en términos generales por tentativa, según la dogmática jurídico-general, se entiende aquella
situación en la cual el autor que da comienzo a la ejecución de una conducta que sería típica, sin embargo, no
logra realizarla del todo, es decir, no logra la consumación del delito, no logra realizar todos los elementos
requeridos del tipo legal que sea según el caso. Esta “consumación fracasada, inacabada o no lograda” se
puede dar esencialmente en dos hipótesis generales según la estructura del tipo de delito:

a. Cuando exista una conducta que, sin embargo, no logra realizar el resultado típico cuando se trate de un delito
de resultado. Por ejemplo: yo le pego una puñalada al profe con la intención de matarlo y éste no muere.
(homicidios, lesiones personales). *Delito de resultado: Conducta - nexo de causalidad - resultado material.

b. Cuando se trate de delitos de mera acción, mera conducta o de peligro abstracto, es decir, delitos que no
prevén en su estructura típica un resultado material, cuando la conducta de alguna manera es fraccionable.
Por ejemplo: yo intento ingresar al domicilio de una persona sin permiso del dueño y me descubren justo en
el momento en el que estaba intentando ingresar, art. 144 CP. Aquí no hay un resultado material, pero es un

SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 15


delito que se puede cometer en grado de tentativa porque la conducta empezó, pero no se acabó, el hechor no
logró consumar el delito así conforme a su estructura típica.

Art.144 CP

¿Cuál es el ámbito de aplicación de la tentativa?

1. Es punible el delito en grado de tentativa sólo en relación con los crímenes y los simples delitos, conforme al
art. 9 CP. (“ART. 9. Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas”).

2. No puede haber delito culposo en grado de tentativa. Aquí NO es el CP quien nos dice esto, sino que es una
cuestión de incompatibilidad estructural. Si pensamos en qué quiere decir delito culposo, entendemos que NO
tiene sentido castigar el delito culposo en grado de tentativa, lo mismo pasa con los delitos omisivos propios
(es el comportamiento pasivo, que se encuentra tipificado expresamente en la ley y que el Derecho sanciona con
una pena. Existe un peligro para el bien jurídico protegido, que se encuentra tipificado legalmente, por lo que se
espera que el sujeto realice una conducta (un deber estrictamente penal) que impida la materialización de dicho
peligro).

3. Por último, ¿la tentativa es compatible con el dolo eventual? y también está controvertido en doctrina si ¿la
tentativa es compatible con los delitos omisivos impropios?
Primero, debemos imaginar un delito omisivo impropio y luego imaginarse si este delito se puede cometer hasta
cierto punto en grado de tentativa. Por ejemplo: el médico que esté atendiendo a un paciente y éste se está muriendo y
decide el médico de forma voluntaria no hacer resucitación, pero otro médico lo pilla y realiza la resucitación y
finalmente el paciente no muere.
Otro ejemplo sería el papá que está con sus niños pequeños, no les da de comer de forma voluntaria por 3 días y les
deja morir de hambre, pero llega la madre a último minuto por la ventana y logra impedir la muerte, esto se trataría de
un delito de homicidio doloso en grado de tentativa. Respecto a esto, hay autores que sostienen que no es compatible y
otros que sí, pero el profesor cree que sí es compatible en el sentido que logra imaginarse casos de delitos omisivos
impropios o de comisión por omisión inacabados en grado de tentativa, aunque esto pueda suponer una frustración.
Entonces, cuando es un caso más oportuno, podría ser como el caso de que algunos turistas quieren conocer una isla
lejana de todo, el tipo que los debe recoger en el barco no lo hace para que se mueran de hambre en la isla, sin
embargo, estos turistas son campeones olímpicos, quizás esto sí se podría plantear. Pero esta es la pregunta, si la
tentativa es compatible con la omisión impropia, finalmente esto es una cuestión abierta y discutible en todo caso.

2. FRUSTRACIÓN (próxima clase).

SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 16


25.OCTUBRE.17

LA TENTATIVA El art 7 del CP define la tentativa como acto ejecutivo punible que no alcanza a ser consumación pero
que, sin embargo, el CP entiende que son agravantes y punibles.

Inc. 3  hay tentativa cuando el culpable (dos elementos):

- Da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos


- Pero faltan uno o más hechos para su complemento.

Es la misma metodología que ocupamos la semana pasada: definición, ley penal, naturaleza, condiciones, requisitos,
cuestiones que se plantean.

Naturaleza jurídica desde punto de vista dogmático:

No es un delito autónomo punible1, es una figura tipificada en forma general que nos permite determinar que existe
una conducta o un hecho punible en la medida en que esta comisión legal se pueda aplicar a las disposiciones de la
parte especial que regula los delitos autónomos de verdad. Esto quiere decir que puede existir la tentativa de robo,
tentativa de homicidio, tentativa de hurto. Las figuras de tentativa surgen como aplicación en conjunto de estas bases
legales.

En segundo lugar, se puede definir como un delito imperfecto en la medida que refleja hechos que no alcanzan a ser
delitos consumados, aunque la voluntad apunta a tener como finalidad la consumación del delito.

Fundamento (como se puede justificar la sanción de la tentativa):

¿por qué la castiga? Justificación jurídica dogmática. Hay tres planteamientos en términos generales. Y estas teorías se
reflejan sobre los límites de la tipicidad y del ámbito aplicación de la tentativa:

- Teorías objetivas
- Teorías subjetivas
- Teorías mixtas

Teoría objetiva Es la doctrina mayoritaria que reflejan los principios del derecho penal liberal. Desde este punto vista
la justificación de la tentativa estriba en la peligrosidad objetiva y efectiva que un intento de realizar una conducta
tipifica supone y conlleva. Cuando existe una peligrosidad efectiva y concreta, aunque no alcance el nivel de la
consumación, ahí se justifica la intervención penal2. A contrario esto quiere decir que no es suficiente la voluntad
criminal o la voluntad antijuridica del sujeto para que su conducta sea punible. El derecho penal no puede sancionar
voluntades antijuridicas.

1
Ejemplos de delitos autónomos: el homicidio, el hurto, el robo, la malversación.
2
Se parece a la justificación penal que hay detrás de los delitos de peligro que son delios consumados.
SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 17
Teorías subjetivas Algunos autores, sobre todo alrededor de los años 30 y 50 siglo XX, han sostenido que el derecho
penal podría intervenir a sancionar meras voluntades dirigidas a realizar conductas antijurídicas aunque no se
hayan generado amenazas concretas hacia los bienes jurídicos, lo cual es un paradigma opuesto al derecho penal
liberal.3 El derecho penal estaría justificado a intervenir de cara a cualquier violación de las obligaciones del
ordenamiento jurídico. Eso significaría adelantar la intervención del derecho penal, aunque todavía no se haya
generado una situación de peligro concreto efectivo. Aunque la voluntad criminal no se haya externalizado en
conductas que pongan en peligro el BJ.

Esta es la etapa de totalitarismo en Europa a la cual llega la corriente del subjetivismo, el derecho penal que apunta a
la voluntad del sujeto que vayan en contra del deber de obediencia. Un respaldo teórico dogmático a este tipo de
perspectiva la proporcionó el finalismo de Hans Welzel.

Una de las implicaciones dogmáticas de haber ubicado el elemento subjetivo en el marco del tipo es precisamente
ésta: ir hacia la dirección de un DP más subjetivo. ¿Por qué la estructura del delito tiene esta orden, elementos
objetivos y después subjetivos? R= El principio de materialidad es aquel elemento axiológico fundamental que nos
permite distinguir entre planteamientos liberales y planteamientos potencialmente totalitarios que se centran en la
supuesta voluntad criminal del sujeto y no en la peligrosidad de su conducta. Se suele hablar también de “derecho
penal de autor”. El derecho penal de autor es una versión del subjetivismo como una manera general de entender el
derecho penal general.

¿qué pasaría si el derecho penal se ocupara de voluntades y no de hechos?

Una cosa es querer y hacerlo, otra cosa que la voluntad se quede solo en el fuero interior de un sujeto. Cuando
hablamos del DP en sentido liberal nos referimos a un DP que se ocupa de hechos no de intenciones voluntarias, el DP
liberal es un derecho cuya intervención está justificada solo en la medida que la voluntad de un sujeto se haya
externalizado en conductas que amenacen los Bienes Jurídicos. El derecho penal se ocupa en primer lugar de los
hechos. Luego de acuerdo al principio de culpabilidad hay que ver si estos hechos están acompañados por elementos
subjetivos (dolo o culpa) que el derecho penal entienda que son necesarios para que exista responsabilidad penal
personal

El orden de la teoría del delito refleja esta manera de entender la intervención penal.

Volviendo a la tentativa, si se entiende conforme a la teoría objetiva o teoría subjetiva, esto determina los límites de la
intervención del derecho penal. Un DP liberal puede intervenir una vez que, aunque no se haya consumado el delito,
por lo menos se hayan realizado actos que vayan a esa dirección, podría intervenir ante simples voluntades aunque no
se hayan externalizado en conductas.

El debate sobre la naturaleza del finalismo como teoría dogmática esta controvertida aun. Algunos críticos la han
definido como una teoría con tendencias totalitarias, otros entienden que no.

3
Aquí la extrema ratio se puede dirigir hacia meras voluntades antijurídicas.
SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 18
Hacia una dirección parecida va como teoría contemporánea la teoría funcionalista (Jakobs): es aquella corriente
justificada en la necesidad de reestablecer la vigencia de la norma penal una vez que la hayan infringido. También el
funcionalismo va hacia una dirección subjetivista, eso supone adelantar la intervención penal.

Una idea liberal (objetivo) o una concepción más subjetivista, cambia mucho los límites de una figura como la
tentativa. Estamos adelantando la línea imaginaria de la intervención penal. Esto tiene mucho que ver con los
principios generales.

Ámbito de aplicación

Solo se aplica a los crímenes y simples delitos, no a las faltas, conforme al art 7 y 9 CP. Hay excepciones.

No se puede aplicar a los delitos culposos o imprudentes y delitos omisivos propios. Esto no lo decide el CP.

Delitos omisivos propios es evidente, no se discute

Delitos culposos se discute:

- Doctrina mayoritaria: dicen que no


- Otros dicen que en términos teóricos también serían sancionables, aunque sean en grado de tentativa.

Delitos omisivos impropios y delitos cometidos con dolo eventual. Esto depende del punto vista de cada autor. Yo
personalmente no veo inconvenientes en ninguno de los dos casos para que la tentativa sea aplicable.

Ejemplo (dolo eventual): tipo que toma su vehículo y se va por sentido contrario en la carretera, genera un accidente y
mata a un sujeto. Si le pillan antes en la carretera los carabineros y lo detienen.

Ejemplo del tipo que lleva gente a una isla y los abandona en la isla y no vuelve y es el único que sabe que ellos están
ahí. Si alguien por casualidad lo descubre, podrían castigarlo por homicidio en grado por tentativa por omisión. Pero
parece que podría ser un ejemplo de frustración ya que se acaban los actos ejecutivos, realizó todos los actos el
hechor.

Elementos de la tentativa:

- Dar principio a la ejecución de un crimen o simple delito cuando la ejecución o realización del plan del autor
representa, desde el punto de vista del tercer sujeto imparcial que asiste, un peligro concreto para el BJ protegido
que haya sido generado por hechos directos y objetivamente idóneos para realizar el resultado típico.

Tenemos que imaginarnos que somos observadores imparciales externos, y desde este punto de vista objetivo
(hombre cuidadoso, pater familias) decidir si se trata de conductas idóneas para realizar el resultado típico y

SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 19


si son directos. Esto marca la frontera entre conductas no relevantes para el derecho penal y conductas que sí
justifican la intervención penal. Esto entendido como un derecho penal liberal fundamentado en el principio
de materialidad y ofensividad, y por ello un DP que requiere para que sea justificado que ciertas conductas
hayan puesto en peligro ciertos BJ protegidos.

Casos en donde no hay tentativa:

Tentativa inidónea: no es punible. La hay cuando mediante la misma evaluación y ubicándonos metafóricamente en
el momento de la acción (considerando todas las circunstancias que hubieren podido estar en el conocimiento del
sujeto activo, se llegue a la conclusión que:

- Falta o es inexistente el objeto de la acción. Por ejemplo, apuñalar un cadáver.


- Apuñalar un cadáver por error de hecho.
- El medio empleado es ineficaz. (quiero matar a alguien pensando que es veneno, pero era otra cosa
inofensiva)
- Falta en el sujeto activo una característica personal requerida por la ley.
- Intento de aborto cuando la mujer no está embarazada (se le dan pastillas)
- Un sujeto intenta quedarse con un objeto cuando ese le es propio.
- Un sujeto trae harina pensando que es cocaína.

Delito putativo: lo hay cuando el sujeto activo (el hechor) actúa bajo la convicción de que se trata de una conducta
prohibida por la ley penal cuando en realidad no es así.

En ambos casos de tentativa no punible, la naturaleza del error es distinta. En el primer caso es un error de hecho, y en
el segundo es un error sui generis (error en el contenido de la ley penal). Pág. 97 Náquira señala que ambos errores
son iguales. OJO.

- Que falten uno o más hechos para su cumplimiento: la tentativa exige que no se hayan llevado a cabo todos los
actos que objetivamente llevarían a realizar el tipo (esta es la tipicidad objetiva de la tentativa).

Elemento subjetivo de la tentativa Si es incompatible con los delitos culposos, necesitamos en la tentativa punible un
DOLO. Pero hay que ver si es compatible con el dolo eventual:

- Habrá tentativa en el dolo de primer grado


- Es también compatible con el dolo de consecuencias necesarias o dolo de segundo grado
- ¿cabe tentativa punible con dolo eventual?
- Se excluye la punibilidad tentativa en un nivel subjetivo inferior culpa
- El desistimiento voluntario exime de la pena. Causando el desistimiento voluntario excluye la punibilidad de
la tentativa.

SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 20


El Desistimiento: El desistimiento voluntario excluye la punibilidad de la tentativa bajo las siguientes condiciones
(requisitos):

- El hechor no siga actuando cuando todavía podría hacerlo. Por ej.: no hay desistimiento válido cuando el
sujeto activo pospone por razones de oportunidad conductas a un momento posterior. (elemento objetivo)
- Hace falta la voluntad directa de desistir. (elemento subjetivo)
- Ámbito aplicación de los efectos: se aplica a quien desista. En caso de coautoría hace falta que quien desiste,
además anule los efectos de su contribución anterior.
- No excluye la responsabilidad penal por otros eventuales delitos subyacentes que se hayan realizado: por
ejemplo, puedo desistir de una violación, pero eso no impide la impunibilidad de las lesiones que en su caso
ya haya provocado a la víctima.

FRUSTRACION Conforme al art 7 inc 2 del CP hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes
de su voluntad.

No es delito autónomo y se puede aplicar a delitos autónomos de la parte especial.

Yo creo que la definición no es tan afortunada porque hace referencia al elemento de la voluntad y pareciera que fuera
muy semejante con la tentativa. Conforme a la doctrina mayoritaria la distinción es la siguiente.

Diferencia con la tentativa:

- Mientras que en la tentativa se ha dado ejecución del delito, pero no se han realizado todos los elementos,
aquí en cambio se han realizado todos por parte del sujeto activo para lograr el resultado buscado.

Un ejemplo para demostrar la diferencia: si yo quiero matar a alguien apunto con un arma y no le achunto, eso sería
un homicidio en grado de tentativa. Pero si en cambio, saco un arma, le disparo, y consigo herirla, pero ésta no muere
porque le salvan los médicos, eso sería un delito frustrado porque he hecho todo lo que podría, incluso centrarle con el
disparo.

Como este es el criterio general que se suele encontrar para marcar la diferencia, el ámbito de aplicación del delito
frustrado requiere que se pueda aplicar la frustración solo a aquellos delitos cuya estructura prevea entre sus
resultados típicos un resultado separado respecto a conductas anteriores. Porque la única manera para poder
imaginar conductas que logran todo lo que el hechor podría hacer, y sin embargo no se realiza el resultado típico final.

Ej: personas que se roban un vehículo y mientras arrancan por la carretera, los policías los detienen. ¿Qué seria?
Frustrado porque ya estoy arriba del auto y logré arrancar, los sujetos habrían podido hacer todo lo posible pero no lo

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han conseguido realmente porque aparecen los policías. Seria tentativa si los pillaran antes de arrancar. Si me pillan
dos días después, ahí seria consumado. EL PROFE ESTA EN LA DUDA ENTRE FRUSTRACION Y CONSUMACION.

Desde el punto de vista de la tipicidad. En el caso de la frustración el sujeto activo tiene que haber realizado ya
todos los actos que le habrían llevado al resultado final, sin embargo, este no se realiza por una razón independiente
de su voluntad.

Respecto al elemento subjetivo . No hay diferencias respecto a la tentativa, aquí tiene que ser también un dolo
directo de primer o segundo grado.

Pero si hay diferencias en el desistimiento voluntario como causa de exclusión de la punibilidad:

- En caso de coparticipación aquí también hay desistimiento voluntario valido en la medida que el sujeto
neutralice los efectos de las conductas que se hayan realizado (para excluir la punibilidad de lo que se ha
realizado es necesario dar marcha atrás, reparar de forma voluntaria los efectos de las conductas que ya se
realizaron). (punto vista objetivo)

- El desistimiento tiene que ser voluntario (punto vista subjetivo)

- En caso de coparticipación los efectos que anulan la aplicabilidad de la pena se tratan de aplicar a todos los
sujetos en la medida que todos hayan participado en la actividad activa del desistimiento voluntario.

- Y finalmente en casos de frustración calificada (es decir, aquellos casos en que haya frustración pero ya
existan delitos subyacentes supuestos por la frustración) el desistimiento voluntario va a excluir la
punibilidad de la frustración, pero no la de los delitos cometidos anteriormente (ejemplo de la violación igual
que el anterior.).

26.OCTUBRE.2017

PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS

Hasta ahora nos habíamos ocupado por delito mono subjetivos, es decir, delitos realizados por un solo sujeto. Hemos
visto la dogmática del delito doloso, de la construcción de la teoría del delito en general, la dogmática del delito
imprudente, y vimos algunas formas especiales de realización de un delito como la tentativa y la frustración, las cuales
suponen una alteración de la intervención penal bajo ciertos presupuestos que analizamos y se pueden justificar en la
medida que se hayan realizado hechos que suponen un peligro para el bien jurídico.

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CONCURSO DE DELITOS

¿Qué pasa cuando uno o más sujetos intervienen en la realización general del mismo delito? ¿cómo se pueden
calificar esas intervenciones? ¿se pueden calificar de manera distinta y bajo qué condiciones y con qué
consecuencias en su caso?

Existen en derecho comparado dos modelos normativos que permiten abordar esta cuestión:

a) Modelo Unitario

De acuerdo con este modelo contribuye de la misma forma y por ello es autor del mismo hecho delictivo cualquier
sujeto que haya aportado una contribución necesaria para la realización final del hecho delictivo. En otras palabras,
cualquier sujeto que haya realizado de cualquier manera una condictio sine qua non del delito final, son autores de la
misma manera y bajo el mismo título de ese hecho delictivo.

Esto quiere decir que el criterio de imputación es meramente causal (criterio según el cual existe responsabilidad
penal por haber participado en un hecho delictivo por parte de cada uno de los sujetos).

Cualquier antecedente sine qua non, es decir, sin el cual no se hubiere realizado el delito final, es una conducta de
autoría que merece un castigo. Cualquier contribución y de la misma manera, pese a las diferencias que pueda haber
en las varias contribuciones distintas.

Este modelo es adoptado por el código penal italiano conforme al Art. 110: “Cuando más personas participan en el
mismo delito, a cada una de ellas se le impone la pena establecida por ese delito”. A todos los que hayan contribuido al
delito, se le aplica la pena establecida en éste.

i.- Características

1.- Criterio de imputación causal: por tanto, se recurre, desde un punto de vista lógico, al método de la supresión
mental hipotética. De cara a un delito que se ha realizado, por ejemplo, un homicidio, si es que varios sujetos han
intervenido en la comisión de ese delito tenemos que preguntarnos ¿cuáles son las contribuciones sin las cuales no se
hubiese realizado el homicidio de la misma manera? Todas las condiciones que se nos representan como antecedentes
necesarios desde un punto de vista ex post, son contribuciones relevantes.

2.- Todos los autores de conductas necesarias son autores de la misma manera donde puede que haya una
diferenciación en el grado de responsabilidad de cada uno. Desde el punto de vista del tipo no hay diferenciación
(todos son sujetos activos de la misma manera desde el punto de vista del tipo), sin embargo, en el caso de la
normativa italiana se puede diferenciar el grado de responsabilidad en los criterios de aplicación de las penas.
Cualquier contribución da igual, pero se diferencia el grado de responsabilidad a la hora de aplicar la pena.

SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 23


Este modelo nos suele plantear problemas particulares de cara a casos sencillos. Por ejemplo: yo y usted acordamos
para matarle a ella y le tiramos un tiro cada una y muere. En este caso hay una responsabilidad que es del mismo nivel.
Es una coautoría.

Pero hay otros casos en donde este tipo de modelo refleja problemas, por ejemplo: yo le animo a usted para que vaya a
matar a otra persona, usted finalmente sobre la base de mi instigación toma la decisión, y no hubiese tomado otra
decisión sin mi instigación y resuelve ir a matarlo y lo ejecuta. ¿se puede plantear una responsabilidad de mi parte
como instigador? Si, es una condictio sine qua non si es que usted toma la decisión sobre la base de mi instigación o
inducción. El problema es que nos parecen grados de responsabilidad distintos. Una cosa es ser autor material de un
hecho delictivo, otra cosa es instigar a otro a cometer un delito.

b) Modelo Diferenciador

De cara a la dificultad de tratar de la misma manera casos que, desde el punto de vista del grado de contribución, no lo
son, se ha adoptado por parte de unos ordenamientos jurídicos (español, alemán, chile) el modelo diferenciado, en
donde se tipifican varias formas de autoría.

El código penal chileno prevé en su Art. 14 del CP que pueden ser responsables de los delitos tres categorías: los
autores, los cómplices y encubridores. Estos están definidos en los Art 15, 16 y 17. Definiciones que sirven para
diferenciar las penas que se puedan aplicar según el grado de contribución.

Si estos son los dos modelos normativos generales, ¿cuáles son los problemas que pueden plantear en relación
con el primero y en relación con el segundo?

Cuando se plantean problemas puede deberse a un problema interpretativo; pueden ser problemas que tienen que ver
con la aplicación de la norma a los casos prácticos; o pueden ser problemas que se plantean en relación a los
principios generales. En el caso particular se debe a un problema de principios generales.

Si es demasiado amplio el primer modelo, infringe el principio de ultima ratio y el principio de legalidad (existe un
ámbito de discrecionalidad muy amplio). El criterio de la imputación causal marca el límite exterior de las conductas
penalmente relevante, pero en todo esto ahí el juez se puede mover con toda libertad, porque si el único criterio de
imputación que impone la ley es el criterio causal, basta con que haya habido una contribución de cualquier manera
causal respecto al delito final, esto ya vale para poder justificar una responsabilidad penal, eso supone un problema de
extrema ratio pero sobre todo supone un problema de legalidad.

En relación al modelo diferenciado ¿Qué problemas puede traer? Aquí el legislador pretende tipificar con más detalle
desde el punto de vista de la ley, cuáles son las contribuciones penalmente relevantes. Existen autores, varias
categorías de autores, existen cómplices y encubridores. Es un problema opuesto en este caso parece ser más
garantista como modelo porque hay una definición más puntual, sin embargo, “cualquier definición en derecho civil es
peligroso”, porque cuando el legislador se encarga de marcar las fronteras de forma más específica, aparece el

SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 24


problema de aplicar esas definiciones a los casos prácticos. En algunos casos puede parecer paradójico, se plantean
muchos problemas de legalidad cuando el legislador pretende definir las varias formas de participación en un delito.

Una regulación como la italiana es muy difícil plantear cuestiones interpretativas, solo existe una norma general que
nos proporciona un criterio de imputación que vale para todos. Es mucho más difícil que se plantean problemas de
interpretación de cara a los casos prácticos.

La doctrina chilena se tiene que adaptar a estas tres categorías que el código menciona, pero sobre la base del debate
que se ha desarrollado en el derecho comparado, existen categorías dogmáticas que se superponen a las categorías
legales.

Art 15 CP se consideran AUTORES:

- Autores inmediatos o materiales (directo) 15 n°1, son autores de primer grado en sentido estricto.
Dependen del tipo del delito. Existe comisivos, omisivos, omisivos propios, impropios, dolosos, culposos.
Si se trata de un delito comisivo el autor inmediato es el que lo ejecuta.
Si es omisivo propio, el autor inmediato es quien no actúa conforme a lo obligatorio bajo las imposiciones
impuestas por el tipo legal.
Omisivo impropio: el autor inmediato es el sujeto que se encuentra en posición de garante. Ej.: la madre que
deja morir de hambre a su bebe encerrándolo en un cuarto.
Delitos culposos: el autor inmediato es quien infringe un deber de cuidado.

- Autores mediatos es quien hace ejecutar el hecho delictivo mediante otro sujeto todo lo que sigue se
refiere a otro sujeto) cuya voluntad no es libre o que no se da cuenta del sentido objetivo de su
comportamiento o que lo entiende de mejor medida o que es sustituible a la voluntad del autor mediato en el
aparato organizado de poder (definición de Roxin). La última parte de la definición se refiere a las
organizaciones criminales.
Es un mero instrumento, sin que su voluntad tenga ninguna relevancia. Es un elemento fungible, es un
elemento que se puede sacar del medio y poner otro igual. Ejemplo, los sicarios de pablo escobar. Él era
autor mediato de los delitos cometidos por sus sicarios.
Sirve esta definición para extender la responsabilidad a título de autoría a sujetos que no se ensucian las
manos. Esto es una construcción que sirve para imputar responsabilidad penal en las organizaciones
criminales, de los delitos de terrorismo, tráfico de drogas. Ahí es donde existen mentes que están fuera de la
ejecución material de un delito.
También se le denomina “el autor detrás del autor”, es otro concepto dogmático que sirve para explicar esto.

- Coautores en la guía podrán encontrar variantes de este tipo pero para poder encontrar una idea, hay dos
formas de entender el concepto de coautoría:

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- Son coautores quienes colaboran de forma paritaria en la actividad delictiva, manteniendo cada uno de
ellos el control de la situación de lo que se está haciendo, es decir, son autores todos aquellos sujetos que
ejecutan el delito manteniendo todos en sus manos el dominio del hecho.

- Son coautores también (última parte del n°1, art 15) los que toman parte en la ejecución del hecho sea
impidiendo o procurando impedir que se evite  delitos omisivos: está evitando que se evite, pues lo
permite, infringe el deber de evitar, y cuando lo hay, no hay causación directa, tiene que ser un sujeto que se
haya en posición de garante. Hemos hablado de garantes cuando nos ocupamos de los delitos omisivos
impropios en donde el resultado era material. Acá el resultado que un sujeto tendría el deber de evitar es un
delito. Por ejemplo: el guarda de seguridad deja que los ladrones realicen un robo durante la noche en un
super. No impide que se evite y deja que se realice el delito sobre la base de un trato. El guardia sería coautor,
pero el título jurídico de la coautoría que permite imputarle a él la responsabilidad es su posición de garante.
Tiene que ser un delito que pertenece al ámbito de protección (evitar que se realicen robos durante su turno).

Pregunta de compañero: ¿y la evitabilidad? ¿existe la evitabilidad de resultado? Existe un trato, hay dolo por parte
del guardia de seguridad ¿es evitable el delito, cabe alguna duda que lo sea? En este caso no lo respondí porque en este
caso es obvio. ¿qué hubiese pasado si el sujeto hubiese actuado conforme a derecho? ¿qué hubiese pasado si el guardia
de seguridad no hubiese cerrado un trato con esta banda y hubiese hecho todo conforme a su obligación?

INDUCCIÓN art 15 n°2 CP: Estas son las categorías principales de autoría en doctrina. Sin embargo, conforme al
código penal chileno considera como forma de autoría también a la inducción. Art 15 n°2 “los que fuerzan o inducen
directamente a otro a ejecutarlo”.

Esta en doctrina se encuentra generalmente como forma de participación en el delito de un grado más leve, sin
embargo, ésta conforme al CP chileno es una forma de autoría. Las consecuencias jurídicas en términos de penalidad
son las mismas. Esto podría suponer un problema porque la inducción podría ser un grado menos intenso de
contribución y, sin embargo, el CP chileno lo trata como forma de autoría.

Para el CP chileno no es una distinción relevante la que hay entre autor mediato y simple inductor porque igual vienen
a ser autores de acuerdo al art 15, sin embargo, en doctrina sí que se plantean diferencias.

Inducción o instigación son lo mismo. Concepto es quien de manera directa forma en otro sujeto la resolución de
ejecutar una conducta dolosa típica y antijurídica.

Pregunta compañero: Si en vez de convencerlo lo engaña para que cometa un delito, ¿qué pasa? R= ahí puede que se
excluya la responsabilidad de quien ejecuta. Eso depende del elemento subjetivo de quien ejecuta.

El autor inmediato, en caso de instigación, tiene un grado de responsabilidad mayor.

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Diferencia entre instigador y autor mediato: El instigador es quien ha formado una resolución en quien ejecuta.
Animar a otro para que decida, de manera autónoma, la decisión de ejecutar un delito. Instigar se acerca más a la idea
de empujar a alguien, animar a alguien, pero este “alguien” de forma independiente decide realizar un delito siguiente.
Es alguien que desde el punto de vista sicológico hace que en otro sujeto se forme una voluntad autónoma para
realizar el delito.

El concepto de autor mediato en cambio nos sirve, para expresar la idea de alguien que usa otro sujeto como si fueran
sus manos. Aquí no hay ninguna voluntad, no se forma ninguna resolución, simplemente un sicario ejecuta. El sicario
actúa como un mero instrumento, como si fuera una pistola. Es quien trata a quien ejecuta como si fuera un
instrumento sin alma. El autor mediato es quien no entra en el juego de la ejecución material del delito sin embargo es
responsable bajo el título de autoría.

Requisitos de la instigación:

1. Que el autor material se forme su propia resolución, aunque sea sobre la base de la instigación antecedente.
2. Que realice en primera persona el trato que ha resuelto realizar.

Otra manera para explicar la diferencia entre esto es acudiendo al concepto de dominio del hecho y el concepto “el
autor detrás del autor”. En caso de relación entre un autor mediato y un ejecutor material, existe el dominio de hecho
del autor mediato hasta el final. Dominio del hecho quiere decir mantener el control de lo que se está realizando por
parte del otro sujeto hasta las últimas consecuencias y eso supone poder evitarlo hasta el último minuto. Ej.: si pablo
escobar llama a su sicario y le dice “déjalo ya”, cuando éste está a punto de disparar, éste lo deja. Porque no le
corresponde a él, él es un mero instrumento.

Si en cambio (instigación) yo animo a otro sujeto para que realice un delito, ahí no mantengo el dominio del hecho
hasta el final, porque la resolución es autónoma. El otro sujeto que va ejecutar el delito decidió de forma autónoma,
aunque sea sobre la base de mi instigación. Yo le animé, pero éste lo va realizar por su cuenta.

Desde el punto de vista de la tipicidad, esto no hace mucha diferencia en el derecho penal chileno porque ambas
figuras se pueden reconducir al art 15, son formas de autorías. Donde, sin embargo, sí se puede diferenciar algo es a la
hora de concretar la pena. Conforme al art 69 del CP existe un margen de discrecionalidad que le corresponde al juez
para valorar la diferencia del grado de contribución. Donde hay instigación, el intérprete podría entender que existe
autoría de un grado más leve.

LOS CÓMPLICES art 16 CP: Conforme al art 16 del código penal, son aquellos sujetos que cooperan a la ejecución del
hecho por actos anteriores o simultáneos. Esta norma puede traer muchos problemas: de superposiciones con otras
categorías porque es muy amplia.

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Puede ser tanto una conducta omisiva como comisiva. En cuanto se trate de una participación omisiva parte de la
doctrina incluye en esta categoría la coautoría como omisión impropia (el ejemplo del guardia de seguridad). Y esto
supone un primer problema interpretativo porque el grado de responsabilidad sería distinto en cada caso. En el caso
de coautoría estamos en el art 15 y en el caso de complicidad estamos en el art 16.

El criterio general para marcar los márgenes externos de las conductas que son complicidad y las conductas que no lo
son, es el criterio del favorecimiento, es decir, son conductas de complicidad aquellas conductas que de alguna manera
han favorecido la ejecución del delito cometido por parte de los autores. Lo que esta doctrina suele decir es “no tiene
que ser una condictio sine qua non la conducta del cómplice sino que simplemente suficiente con que haya
favorecido”. Yo me pregunto ¿cuál es la diferencia entre las dos? ¿existe alguna diferencia entre el criterio causal y el
criterio de favorecimiento? Ej: supongamos que Macarena quiere matar a jose Luis. Llega juan pablo y le proporciona
información a macarena sobre los movimientos diarios de jose Luis. Sobre la base de esas informaciones macarena
consigue matar a jose Luis.

Problema 1:

La conducta de juan pablo ¿Cómo se puede calificar? ¿simplemente ha favorecido o es una condictio sine qua non? ¿es
una aportación causal o es una conducta que ha favorecido que macarena mate a jose Luis? Perin: aquí hay una
equivocación en los conceptos. Si macarena quiere matar a jose Luis tarde o temprano lo hará, pero si lo hace sobre la
base de las informaciones que le proporcionó juan pablo lo hará más rápido “aquí y ahora de esa manera concreta”.
Cuando nos preguntamos si las informaciones proporcionadas por juan pablo a macarena fueron causales o
simplemente favorecieron, yo creo que estamos refiriéndonos a lo mismo, porque si estamos hablando del delito hica
ti nunc (asi como se cometió, a tal hora, en ese momento, en esa modalidad) el favorecimiento es causal porque bajo el
procedimiento lógico de la eliminación mental si suprimimos mentalmente las informaciones proporcionadas por juan
pablo, macarena hubiese matado al otro en otro momento y en otro lugar, entonces el delito ya no es el mismo.
Entonces favorecer y causal es lo mismo. Hay una equivocación conceptual en ambas cosas. Decir que es suficiente
favorecer y que no hace falta que la contribución sea causal, yo creo que confunden las ideas.

Problema 2:

Otro problema de esta figura es su superposición con la categoría del art 15 n°3 que es una figura de complicidad que
es tratado como forma de autoría. “Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a
efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”.

Ejemplo de alguien que proporciona los medios: el guardia de seguridad deja la llave para que entren o alguien que
proporciona un método tecnológico a estos ladrones

Tiene que ser un instrumento que favorezca o que nos permita. Ej.: un grupo de ladrones quiere asaltar un banco de
noche y necesita un instrumento tecnológico para descifrar los códigos y una persona se los proporciona, de forma tal
que lo logran entrar más rápido.

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El hecho de haber conseguido el robo en ese momento, a esa hora, hace que la conducta precedente de “proporcionar
un medio tecnológico” sea condictio sine qua non del robo. (se vuelve a plantear el mismo problema que el caso
anterior).

El último caso de complicidad es el hecho de presenciar simplemente la ejecución. El CP chileno prevé la misma
penalidad para los sujetos que simplemente han presenciado a la ejecución de un delito ¿por qué? Probablemente la
razón que está debajo de esta previsión es castigar el apoyo moral, quien por el simple hecho de presenciar contribuye
de una forma sicológico moral a que otro sujeto ejecute el delito. Si es que consideramos buena esta explicación,
entonces tendríamos que demostrar que ese apoyo moral fue condictio sine qua non, es decir, que quien ejecutó el
delito no lo hubiere hecho sin la presencia omisiva de esa persona que lo presenció.

Leer este capítulo en el apunte, faltaron cosas por pasar.

Animar por no evitar, animar por no hacer nada.

7 de noviembre

Empezamos el módulo de la participación criminal del delito, el tema lo afrontamos de la siguiente manera, vimos
cuales son los dos modelos normativos predominantes; el modelo unitario, adoptado por ejemplo y de forma
paradigmática por el código penal italiano y el modelo diferenciado, ahora cuando yo hablo de modelo diferenciado
no me acuerdo si en el manual lo van a encontrar por otras denominaciones.

En el modelo unitario, cualquier tipo de participación que haya aportado causalmente a algo a la realización del
delito, es una participación relevante, en principio de la misma manera; mientras que conforme al modelo
diferenciado, modelo adoptado por el código penal chileno, el legislador se encarga de tipificar formas distintas de
autoría y participación.
Las bases de derecho positivo del modelo diferenciado en el Código Penal chileno son los artículos 15, 16 y 17.

Art.15 CP Se consideran autores:


1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o
procurando impedir que se evite.
2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian
sin tomar parte inmediata en él.

Art.16 CP Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del
hecho por actos anteriores o simultáneos.

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Art.17 CP Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de
los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices,
intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos
del crimen o simple delito.
2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su
descubrimiento.
3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin
conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de
reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o
salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes
legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive,
de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren
comprendidos en el número 1° de este artículo.

El art.15 del Código Penal menciona todas las formas de autoría, por tanto, constituyen tipos de autoría. Por su parte
el art.16 del mismo código hace mención a los encubridores, consistente en 3 categorías, aunque vimos la clase
anterior como el debate doctrinal se mueve sobre la base de categorías algo distintas, aunque en algunos casos puede
coincidir con categorías que adopta el código penal chileno. Ahí se plantean una serie de cuestiones que se traducen
en comprender hasta qué punto alguien participa en la comisión del delito y pueda considerarse autor conforme al
art.15 del código, desde que punto es cómplice y desde que punto es encubridor; es decir, delimita las 3 figuras que
son figuras del código en donde pueden participar sujetos activos de la comisión del delito.

Estas cuestiones que tratamos de forma rápida son cuestiones que se plantean de cara a la comisión de un delito
eventualmente cometido por más sujetos, es una cuestión que se plantea por lo menos con los delitos comunes.
Si recordamos la distinción conceptual entre delitos comunes y especiales entenderemos que:
- Delitos especiales: son aquellos que pueden ser cometidos por personas que tienen cierta calidad, función o
característica, por ejemplo, el caso de los empleados públicos.
Conforme a la definición del articulo 160 del código existente delitos como: malversación de caudales públicos,
prevaricación (solo lo cometen los jueces), es decir, el sujeto activo debe cumplir ciertos puntos del tipo.
- Delitos comunes: como el homicidio.

Art.160 CP Si un empleado público acusado de haber ordenado, autorizado o facilitado alguno de los actos de
que se trata en el presente párrafo pretende que la orden le ha sido arrancada por sorpresa, será obligado,

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revocando desde luego tal orden para hacer cesar el acto, a denunciar al culpable; en caso de no denunciarlo,
responderá personalmente.

¿Cuál es el problema que se plantea cuando puede que haya un concurso, una participación digamos por mas
sujetos en la comisión de un delito especial? El problema que se plantea es como se suele plantear en términos
dogmáticos por parte de la doctrina:

La comunicabilidad por parte del sujeto activo que cumple con esas caracteristicas, de sus características a otro sujeto
que haya aportado algo a la comisión del delito, por ejemplo, un juez falla contra de la ley vigente, esto supone delito
de prevaricacion conforme al art.203 del código.
¿Qué pasa si un amigo lo induce a realizar un delito? Sabemos que la induccion es una clase de autoría, es decir,
constituye coautoría.
¿Qué pasa si hay induccion por parte de un sujeto cualquiera como el amigo del juez para que realice un delito
especial de prevaricacion y el juez efectivamente lo hace sobre la base de la induccion de un sujeto que no tiene
calificación de juez?
El mismo ejemplo se puede plantear con los delitos contra la organización pública los que se traducen en delitos que
solo pueden ser cometidos por empleados o funcionarios publicos, por tanto, ¿Qué pasa cuando hay una forma de
participacion de una persona cualquiera en la realizacion de un delito especial? ¿por qué se habla de
comunicabilidad? Porque cuando preguntamos si se le puede imputar responsabilidad al sujeto extraño por la
realizacion del delito, la dogmatica de hacernos esta pregunta es si el sujeto intranius (juez o funcionario público) le
puede comunicar o transferir caracteristicas al extranius para que él tambien pueda responder por el delito; esta es la
manera dogmática de plantear la cuestión.

Esta es una cuestion del código penal que no afronta de forma expresa, pese a eso hay una disposicion que se suele
llamar en causa la cual se refiere a una cuestion parecida.
El art.64 del código penal fija el principio de la incomunicabilidad (no comunicabilidad), pero se refiere a las
circunstancias agravantes o atenuantes, cuestion que aun no estudiamos pero dicen relacion con aquellas condiciones
tipificadas que pueden influir en la determinacion concreta de la pena, sin embargo no son elementos requeridos
desde la perspectiva de la tipicidad, ni condiciones relevantes para establcer si se cumplio el tipo, son situaciones
previstas por el legislador expresamente para determinar una pena.

Art.64 Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus
relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito.

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En relacion a las circunstancias agravantes o atenuantes del art.64, fija el principio de la incomunicabilidad, pero este
articulo no se puede aplicar –según la mayoría de la doctrina- a os casos que nos estamos planteando, es decir, el
problema de la comunicabilidad, el titulo, el sujeto activo en relacion a los delitos especiales.
Entonces, la diferencia fundamental es que el hecho de cumplir o no con las condiciones requeridas por parte de la ley
para poder ser sujeto activo de un delito especial es una condicion de la tipicidad, las circunstancias agravantes o
atenuantes, en cambio, tiene naturaleza diversa, tienen funcion diversa, es por ello que el art.64 del principio de la
incomunicabilidad no se puede aplicar a la cuestion especifica que planteamos acá.

Si el derecho positivo, la ley penal, el CP en particular no nos permite solucionar este problema, entonces se plantea
una cuestión doctrinaria y ahí existen varias teorías, las fundamentales al respecto son tres:

1.- Doctrina de la comunicabilidad: esta doctrina minoritaria defiente a que el partícipe extranius le es imputable el
mismo delito cometido por el sujeto intranius, siempre y en la medida que haya participacion habrá comunicabilidad,
es decir, si el sujeto intranius le puede transferir su calidad al extranius para que se le pueda imputar responsabilidad
por el delito cometido.
Esto se admite, aun cuando el código no lo diga siempre, cuando se cumplen dos condiciones fundamentales:
- Condicion objetiva. El sujeto intranius tiene que ser quien realice materialmente el delito, tiene que ser el
autor inmediato del delito, es decir, deberá ser el juez en el caso de prevaricacion o el funcionario público en
la malversacion de caudales. Esta es la primera condicion para que haya comunicabilidad al extranius.
- Condicion subjetiva. Relacionada on el dolo del dujeto extranius, es decir, este tiene que tener conocimiento
de la calidad de sujeto activo, por ejemplo, el amigo del juez debe estar consciente que está induciendole al
juez realicar determinada conducta.

¿Por qué se defiente esta postura? ¿Cuál es la crítica que se le puede hacer a una postura como esta? ¿es una
solucion que cierra o amplía el ámbito de la responsabilidad penal? La extiende, entonces, no existe una base de
derecho positivo que pueda respaldar esta solucion.
¿Cuál sería la crítica? Es una vulneracion al principio de legalidad estricto, pues no existe ninguna base positiva para
que pueda imputar una responsabilidad a un sujeto que el legislador no prevé que pueda ser sujeto activo de un delito
especial, sin embargo, a traves de una construccion dogmatica se le imputa la responsabilidad. Esto desde la
perspectiva crítica.

Por otro lado, el argumento que defiente esta teoría es que si no fuera así nos encontraríamos en una condicion de
incoherencia. Esto, porque se le puede imputar un delito a quien lo cometió y no al que participo de forma necesaria y
activa, y no se le impute ninguna responabilidad por el simple hecho de ser un sujeto que no cumple con ciertas
condiciones.
Entonces, el argumento para defender es la coherencia o unidad de la imputacion penal, es decir, no puede ser que el
mismo hecho sea calificado juridicamente distinto por ser sujeto diverso y de igual forma participó en el delito. Sin
embargo esto tiene un contra argumento.
SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 32
Otros autores defienden la tesis opuesta a la incomunicabilidad absoluta aplicando analogía. La regulacion del art.64
se aplica a casos distintos. El artículo fija el principio de la incomunicabilidad y se entiende que aunque el legislador
no tomó posicion expresa, es el principio fijado en relacion con los casos parecidos y se puede o tiene que aplicar.
Una critica que se le podria hacer a la doctrina anterior, desde el punto de legalidad, pues uno de los argumentos
fundamentales por parte de los autores que defienden esta segunda postura es que el principio garantista de
legalidad; un princiìo de legalidad estricta en el sentido que no tiene en consideracion otras necesidades como puede
ser una necesidad de coherencia o de imputacio, sino desde el punto de vista axiologico, es decir, desde la perspectiva
de los principios, de los valores que dirigen el derecho penal garantista (principio de legalidad que se tiene que
cumplir aunque tengamos ciertas contradicciones).

Existe otro argumento que se puede considerar, referido al art.75 del código. Este articulo regula los casos de
concursos ideal de delitos.
Hay concurso ideal cuando, mediante un mismo hecho, se hayan realizado más delitos. Esta doctrina usa este
argumento pues lo que quiere defender es que un mismo hecho no se puede calificar de una forma distinta (aunque al
profesor no le convence). Si el art.75 prevé hipotesis en las cuales el mismo hecho puede ser calificado penalmente de
formas distintas, pues eso puede pasar tambien con el hecho de que dos sujetos hayan cometido un mismo delito, pero
como uno es extranius a este, no se le puede imputar responsabilidad penal y al otro sí; no existe ningun principio de
coherencia general que nos obligue a defender la tesis de la comunicabilidad.

Art.75 CP La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o
más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

Estas dos tesis extraen más la comunicabilidad dado esas dos condiciones, la objetiva con la subjetiva, y la
incomunicabilidad sobre la base fundamentalmente el artículo 64 y también escribiendo este argumento que tenía
que ver con el artículo 75, estas tesis opuestas son minoritarias.

2.- La tesis mayoritaria como la doctrina y jurisprudencia es la tesis de la comunicabilidad limitada, es decir, si
no es ni nunca ni siempre, pues tiene que ser “a veces”. La comunicabilidad limitada o la incomunicabilidad limitada, o
la tesis de la division del titulo y ahora veremos por qué, esas son algunas denominacioes que se pueden encontrar,
pero la postura doctrinaria es la misma, la que veremos ahora.

Esta doctrina toma como punto de partida la distincion entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios.

Los delitos especiales impropios, son aquellos respecto a los cuales la calidad especial exigida por el tipo, para que un
sujeto sea sujeto activo, solo es determinante para que haya una pena más severa o en algunos casos también más

SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 33


leve, por ejemplo, la misma conducta típica sería otro delito si fuera cometido por un sujeto comun, por ejemplo, el
delito de parricidio, aunque este delito en Chile el profesor no lo comprende porque todos pueden matar a todos.
Otro ejemplo son los delitos contra la administracion publica, es decir, si el empleado publico se queda con dinero o lo
hurta; el tipo de conducta es el mismo, cambia el sujeto activo y ahí hay una ratio, un sentido, pues el hecho de que el
empleado publico se quede con dinero o lo hurte es debido a que todos los funcionarios publicos ponemos cierta
confianza.

Los delitos especiales propios, son aquellos delitos que solo pueden ser cometidos por sujetos que tengan cierta
característica y no existe un delito común paralelo, por ejemplo el delito de cohecho. Esta es la distinción que esta
teoría de la comunicabilidad o comunicabilidad limitada toma como punto de partida para plantear lo siguiente:

Si podemos distinguir entre delitos especiales propios e impropios, la solucion al problema de la comunicabilidad
puede ser distinta.
Para los delitos especiales impropios, la solucion sería la incomunicabilidad, y esto se argumenta con que la funcion,
es decir, la prevision del delito especial impropio es parecida al sentido que tiene una circunstancia agravante. El
delito existiría de todas formas, pero sería un delto comun.
El delito especial impropio lo que hace es agravar una pena que de todad formas la tiene un intranius, es decir, se
puede aplicar mediante un delito comun. Entonces, lo que reflejan estos delitos son circunstancias parecidas a los
agravantes y esa es la funcion que se puede aplicar al art.64 que establece el principio de legalidad estricta. no hace
falta hacer eso que es algo crítico cuando existe un delito comun que permite imputar la responsabilidad al sujeto que
participó en el delito especial. El contraargumento es tomar el mismo hecho y darle una calificacion juridica distinta.

Para los delitos especiales propios, la funcion de la previsión por parte del legislador de un delito especial propio no
es agravar la responsabilidad, sino establecer una responsabilidad. Ahí, en cambio, se justifica la comunicabilidad del
titulo, y bajo la teoria de la comunicabilidad en relacion a los delitos especiales el participe si puede responder.

Confusion entre criterios distintos


Los criterios que hemos mencionado son el criterio de la previsibilidad del resultado, el de la creacion o aumento de
riesgo, y hemos establecido un orden.
En los delitos comisivos de resultado es logico preguntarnos si existe un nexo causal entre una conducta material, un
resultado material, es decir, que supone el perjuicio de un bien juridico. Este es el primer paso.
Luego seguimos con los criterios normativos de imputacion lo que se traduce en preguntarnos si esa conducta que se
encuentra dentro de la zona de causalidad con resultado lesivo supone infraccion del deber de cuidado, es decir, si
hubo o no causacion culposa. El criterio fundamental y tradicional es el de la previsibilidad y evitabilidad, estos son
criterior que nos permiten constuir la regla de cuidado, es decir, cómo el sujeto hubiese tenido que actuar.
Luego, como tercer paso, en algunos casos se plantean cuestiones de imputacion objetiva, pues a veces hay causalidad,
evitabilidad pero no hay falta de deber de cuidado o puede que el resultado no pertenezca al ambito de proteccion de
la norma.
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Ojo que la norma no es del codigo sino que es el deber de cuidado, es la norma de conducta.
La evitabilidad, entonces, es un criterio ulterior, es por ello que en el tercer paso se habla de imputacion objetiva, ahí
es conveniente hablar de imputacion objetiva de resultado, pero es alternativo en esta tercera etapa de razonamiento.
Cuando no hay evitabilidad usamos el criterio de aumento de riesgo, es decir, para imputar responsabilidad debemos
saber si se aumentó un riesgo; la omision impropia no es aumento de riesgo.

Finalmente, y en el caso de los delitos omisivos impropios, este ultimo paso evitabilidad o aumento de riesgo es una
etapa que coincide con la pregunta de si existe o no nexo causal. En el caso del medico (de la prueb) un sujeto se
encuentra en posicion de garante (primer elemento), se produce un resultado y este pertenece al ambito de
proteccion de la posicion del médico. ¿Hubo infraccion de cuidado? Si (tercer paso). Los pasos de este tipo de delitos
son distintos, la ultima etapa en el proceso de imputacion es ¿hay nexo causal omisivo? (cuarto paso y final) si el
medico hubiese actuado de forma cuidadosa y detectado las señales del perjuicio al musculo en la segunda consutal
hubiese evitado el resultado, y en el caso de la prueba no se sabe con los antecedentes expuestos si es que el panciente
hubiera tenido mas oportunidades de evitar le lesion permanente, tampoco respecto al doctor, entonces, la unica
manera de imputarle responsabilidad desde la perspectiva de la causalidad es acudir a la teoria de disminucion de
oportunidades (aumento de riesgo).

08.NOVIEMBRE.2017

CONCURSO DE LEYES PENALES

Concurso de varios delitos, ¿Qué quiere decir eso? ¿Qué problemas nos estamos planteando? Si se lee las disposiciones
de la parte especial del código penal, o de las leyes penales complementarias que prevén tipos penales o delitos
específicos, la estructura está concebida de una manera tal que se supone que hay un sujeto que actúa, que realiza un
hecho (material) y este cumple con los requisitos de ciertos tipo penales.

¿Qué pasa en los siguientes ejemplos?

1.- si un sujeto mientras está realizando el delito de violación sexual, también mata a su víctima, es un delito de
violación que acaba con la muerta de la víctima.

2.- Un sujeto después de apuñalar a alguien huye de la escena y atropella a otra persona sin quererlo, pero
infringiendo el deber de cuidado.

3.- Si pongo una bomba en un edificio para matar a una persona, pero terminan muriendo 10 personas, entonces ¿qué
pasa, se puede considerar como si fuese 10 más 1 homicidio o se puede solucionar desde el punto de vista del castigo
o puede ser oportuno tratar este de caso de una forma distinta?

El problema que se plantea en estos ejemplos es, si en un mismo procedimiento a un sujeto se le pueda imputar la
realización (comisión) de tipos distintos (violación con homicidio) o la realización múltiple de un mismo tipo (ejemplo
3).
SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 35
De cara a este problema general del concurso del delito existe dos reglas generales y algunos casos excepcionales.

REGLA GENERAL

1.- Prevista en el artículo 74 del CP, consiste en la regla de la acumulación material de penas, “Al culpable de dos o
más delitos se les impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.”

Es una sumatoria de las penas prevista cuando se realiza distintos tipos penales o cuando se realiza simultáneamente
el mismo tipo penal, el articulo 74 sería la regla general la cual sería la sumatoria de las penas correspondiente a los
tipos penales que se hayan realizado.

Al lado de esta regla general existe otra que es una regla general, pero es una excepción a la regla del articulo 74, es
decir, es una excepción, pero vale en términos generales.

2.- Regla establecida en el artículo 75 del CP, esta excepción general es la regla según la cual se aplica solo la pena
mayor prevista por el delito más grave en dos casos:

2.1.- Cuando es un mismo hecho que constituye dos o más delitos.

2.2.- Cuando entre los más delitos que se han realizado uno es medio para realizar el otro.

ART. 75. “La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más
delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.

En estos casos solo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.”

Hay que tener claro que tanto el articulo 74 como el 75 son reglas generales, sin embargo, el articulo 75 es una
excepción a la regla del articulo 74.

CASOS EXCEPCIONALES O ESPECIFICOS

1.- Casos respecto a los cuales es la ley penal en forma expresa, explicita o específica, la que establece una
solución concursal especial para uno o más delitos determinados, no es necesario recurrir a leyes generales
porque partes especificas del código penal prevén que en esos casos determinados hay soluciones específicas por
ejemplo, el delito de secuestro, puede ser tal cual o conforme al artículo 141 parte final el legislador se plantea el caso
del delito de secuestro calificado en homicidio, violación, u otros delitos violentos acá el legislador prevé un solución
concursal específica para ese supuesto.
SEGUNDA PRUEBA DERECHO PENAL II- PERIN pág. 36
Art 141 parte final “El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación
sodomítica, o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 N° 1, en la persona del
ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.”

Otro ejemplo es el articulo 150 B delito de tortura también calificado, “Si con ocasión de la tortura se cometiere,
además:

1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

2° Alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397, número 1°, la pena será de
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.

3° Alguno de los cuasidelitos a que se refiere el artículo 490, número 1°, la pena será de presidio mayor en su
grado medio.”

El legislador entiende que algunos delitos típicamente pueden acabar en la comisión de otro.

2.- Reiteración de delitos que no se encuentran en relación entre ellos de medio a fin, sino se trataría del 2º caso
regulado por el art 75 por ejemplo, Artículo 451.- En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a
una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial,
feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de

la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado
superior.”

3.- Concurso aparente de leyes (apoyar con libro), cuando aparentemente se han realizados distintos delitos, pero
sobre la base de algunos criterios y una correcta aplicación del texto legal nos tiene que llevar a la conclusión de que
en realidad solo se realizó uno de los delitos, por ejemplo : El hurto y robo se pueden superponer, yo puedo realizar un
hecho concreto que puede permitir evitar llegar a la conclusión que se realizaron tanto un hurto como robo, esto tiene
relación porque como sabe el robo y hurto se encuentran en relación de especialidad, el robo es un hurto calificado
con violencia, este es uno de los criterios que veremos a continuación, Criterio de especialidad, que hace que el
intérprete tenga que llegar a la conclusión que en realidad solo se le puede imputar por el mismo hecho –no se le
puede imputar por el hurto y por el robo, si hay un hurto con violencia se le imputará por el robo- hay muchos delitos
que están en esta relación de especialidad; en esos casos hay un concurso aparente de leyes porque parece que se
pueden aplicar ambos delitos, y en realidad tiene sentido aplicar sólo uno.

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Esquema general:
1. Dos reglas generales: Art. 74 y 75.
2. Situaciones específicas: Las tres ya explicadas.

A partir de aquí vamos a destacar algunos aspectos relevantes.

CONCURSO IDEAL O MATERIAL: Art. 74 CP.

Art. 74: “Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas
infracciones.”

Obviamente dentro del marco del mismo proceso, al ser regla general, se aplica cuando no son procedentes reglas
especiales.

Entonces en el ejemplo del homicidio doloso y a continuación del atropello que resulta en lesiones graves, se entiende
que se pueda aplicar el Art. 74 CP.

Problemas que se pueden plantear:

¿Cuándo se puede aplicar este régimen sancionador? Cuando las penas previstas por los tipos realizados se pueden
aplicar de forma simultánea, por ejemplo, cuando un delito prevé una pena privativa de la libertad personal y otro
delito prevé una pena pecuniaria se podrían aplicar de forma simultánea.

En cambio, como excepción general, cuando los tipos que se imputan prevén sanciones homogéneas como por ejemplo
dos penas privativas de la libertad personal, se empieza con la más grave conforme al criterio general de la duración.
En este caso se empezará con la pena privativa de la libertad personal prevista para el homicidio

Esto en general respecto con el Art. 74 CP.

CONCURSO IDEAL O CONCURSO FORMAL: ART. 75 CP PRIMERA PARTE

¿Por qué Concurso ideal o formal? Porque no es concurso material no es suma de hechos, sino que conforme a lo que
prevé el Articulo 75 el legislador entiende que en algunos supuestos se pueden realizar delitos distintos, pero a
través de un mismo hecho. Un sujeto a través de un solo hecho realiza dos o más tipos delictivos.

Problema que se plantea: Hay que distinguir o diferenciar los casos que se puedan reconducir al Articulo 74 de los
casos en cambio, que se puedan reconducir al Artículo. 75.

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El problema que nos planteamos de cara al Articulo 75 para marcar su ámbito de aplicación respecto, tanto del
Articulo 74 como de los demás casos específicos entender cuando hay un hecho o cuando –en cambio- hay pluralidad
de hechos que realizan varios delitos –Articulo 74-, si es un hecho que realiza varios delitos es el Articulo 75.

¿Cómo se puede distinguir si hay un hecho o si hay más hechos? No existe una solución, o criterio normativo
aceptado de forma unánime, mayoritaria o clara por parte de la doctrina, pero para plantearnos de una forma correcta
el problema tenemos que entender de qué estamos hablando, aunque no sea posible llegar a establecer criterios
específicos.

¿Qué diferencia hay entre un hecho, dos, o tres hechos? Estamos hablando de unidades de la realidad, unidades de
espacio temporal. Según las categorías que son tres, y responde a cómo entendemos la realidad. Estas categorías a
priori, del intelecto, de la mente, nos permiten ver, decodificar y entender la realidad, y son:

 Espacio
 Tiempo
 Causalidad

Si la realidad es una continuación de acontecimientos en el marco de espacio y tiempo, que nosotros explicamos a
través del principio de causalidad. ¿Cómo se puede separar un hecho del otro? No se pueden separar hechos

¿Cómo se pueden diferenciar? No se puede, porque la realidad es una continuación sin fronteras entre
acontecimientos distintos. No existen hechos, a menos que acudamos a criterios normativos, valorativos que nos
permitan diferenciar entre hechos distintos. La realidad no se puede partir, se puede partir conforme a criterios, pero
esos criterios están fuera de la realidad, esos criterios están en nuestro lenguaje, necesidades, en nuestros principios,
etc.

Todo esto simplemente para decir que la única manera de poder interpretar el Art. 75 que nos habla de un hecho que
realiza tipos distinto es en realidad acudir a criterios normativos. No existen criterios a priori o criterios que no sean
valorativos para poder decir si existe un hecho o no. Esto es lo que se puede decir como mucho, es una forma –para
plantearnos la cuestión- una forma metodológicamente correcta, luego de cara a casos específicos se pueden plantear
doctrinas, y estas doctrinas acuden si o si a criterios valorativos que tienen que ver con nuestras necesidades, con
valores que en este caso –en Derecho Penal- con las finalidades en el sentido del Derecho Penal.

Ej. Delitos de resultado, se realizan, se cometen, se cumplen las condiciones requeridas por distintos tipos, pero nos
preguntamos si fue sobre la base de un hecho o de varios hechos, por ejemplo, el ejemplo anterior de lanzar una
bomba y matar a más personas a la vez.

Frente a esto la doctrina ha señalado distintas posturas:

a) En términos generales una postura según la cual es aplicable el Art. 74. Porque el criterio de resultado hace
que se tenga en consideración como hechos distintos.
b) Otra doctrina señala que se debe aplicar el Art. 75.
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c) Otra doctrina entiende que en general en este caso se aplicaría el Art. 75 (régimen sancionador más leve),
pero cuando se trate de afectar a bienes jurídicos personalísimos o fundamentales como la vida, entonces por
razones de política criminal, de gravedad, de nivel de reprochabilidad y de nivel de afectación de los bienes
jurídicos, parece más adecuado el régimen sancionador del Art. 74 de acumulación de penas, lanzar una
bomba y matar a diez personas nos llevaría a tratarlo como un caso de acumulación de penas.

Una clasificación que se suele plantear en el marco del régimen de la excepción general del concurso real o formal de
delitos cuando consideramos que hay un único hecho a través del cual se han realizado tipos penales distintos es la
clasificación entre concurso ideal formal homogéneo y concurso formal o ideal heterogéneo.

Los ejemplos clásicos en los manuales de concurso ideal heterogéneo es el supuesto del delito de violación con
incesto, se realizan dos delitos a través de un único hecho.

Otro ejemplo de manual de concurso ideal o formal homogéneo es supuesto del delito de injuria, cuando se realizan
insultos a muchas personas, es homogéneo porque es un mismo delito (injuria).

¿Por qué el legislador prevé en casos de concurso ideal o formal un régimen sancionador? En principio porque el
legislador entiende que el régimen sancionador tiene que ser más leve. Se podría observar que el legislador entiende
que la respuesta en términos de castigo y sanción tiene que ser más leve porque en los casos de concurso ideal, tanto
los primeros como los segundos –en relación de medio a fin-, el legislador puede entender que no se puede intervenir
por la acumulación de penas cuando es inevitable que la detención de un delito realice o haya realizado otro también.

Incluso en un caso como el de violación con incesto, no se puede ver la relación de medio a fin, pero es supuesto por
lógica.

¿Cómo se determina el tratamiento sancionador? Todos los casos que sobre la base de los razonamientos que vimos
nos lleva a la aplicación del Art. 75, nos lleva a tener que aplicar solo una pena, pero es la pena mayor prevista por el
delito más grave. Esta pena se determina de la siguiente manera: Tendremos que elegir cuál es entre los dos o más el
delito más grave, y entre ellos se aplicará la pena prevista para ese delito –al concurso ideal-. El delito más grave es el
delito que tiene asignada la pena más alta respecto a la escala gradual del Art. 79 CP. La pena mayor del delito más
grave será la aplicación de la pena en su límite más alto. O cuando en un único grado será el único grado previsto por
el legislador. Por ejemplo, en el caso del concurso ideal o formal heterogéneo en el caso de la violación con incesto, hay
un único hecho y dos delitos el delito más grave es la violación, por lo tanto se aplica la pena mayor prevista por el
delito de violación.

Algunos problemas se pueden plantear cuando hay que diferenciar entre penas privativas o restrictivas. Cuando las
restrictivas tienen una duración mayor respecto de las privativas.

En principio serán más graves las privativas, pero ¿qué pasa cuando existe una restrictiva que tenga una duración
mayor respecto de la privativa? ¿cuál es el criterio para escoger el delito más grave? Hay que solucionarlo respecto al
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caso concreto, será el juez quien evalué en concreto, él tiene más xzrgenes de discrecionalidad en sentido amplio para
que en relación con las consecuencias sancionadoras concretas, cuál se tiene que considerar.

En algunos casos resulta que la aplicación de ley penal sancionadora del Art. 75 resulta ser más grave que la
acumulación de penas conforme al Art. 74. Esto pasa porque la doctrina entiende que hay que volver a aplicar el Art.
74, hay que aplicar el régimen más leve, es una paradoja que puede suceder por cálculos (al profesor no se le ocurre
un caso para explicarlo).

CONCURSO MEDIAL: SEGUNDA PARTE DEL ART.75 Prevé régimen sancionador correspondiente al concurso ideal o
formal, aunque distintos hechos hayan llevado a realizar distintos delitos, siempre que se cumpla la condición de que
uno sea medio perfecto para el otro. Esto es bastante complicado (por lo mismo es complicado plantear ejemplos) es
complicado porque no hay criterios normativos fijos, el legislador no los proporciona, entonces un criterio que se
suele escoger es un criterio ideológico que supone ponerse en el lugar de quien realizó los delitos y desde un punto de
vista más que nada subjetivo preguntarnos si en la intención del plan existe una relación de medio a fin entre los
delitos realizados. Por ejemplo, un delito de falsedad, la falsificación de instrumento público que es un delito contra la
administración pública que puede ser cometido por un empleado público se puede ver conforme a los casos concretos,
puede ser que se encuentre una relación de medio a fin respecto a un delito de malversación de caudales públicos,
puede que el delito de falsedad sea el medio para conseguir el fin del delito de malversación. Hay casi una absorción,
en la relación de medio a fin.

Puede que en algunos supuestos concretos se puedan acumular ambos, que se realicen varios delitos y vayan juntos
con el concurso material, o sea que se apliquen tanto el Art. 75 como el Art. 74 en conjunto.

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