l Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

Apreciación General
Esta Ley opta por un modelo de control de conductas, sin considerar el control de
estructuras (control de fusiones y adquisiciones de empresas) que es el modelo imperante
en todos los países que cuentan con una normatividad adecuada para preservar la libre
competencia y evitar el comportamiento anticompetitivo de los operadores económicos en
procura del bienestar del consumidor como protagonista del mercado.

Cabe precisar que el Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia, propuesto por el

INDECOPI en el año 2005, para su debate y aprobación contemplaba disposiciones muy
precisas sobre este tema, inspiradas principalmente en la reforma integral del
ordenamiento comunitario europeo, especialmente en los reglamentos (ce) 1/2003 y
139/2004, referidos al control de conductas y de estructuras, respectivamente, así como
en la ley 25.156 (Argentina, 1999) del control de estructuras, del cual carecía su
antecedente de 1980 y también se tomaron en cuenta las legislaciones nacionales
europeas, en particular, las de España y Alemania.

El funcionamiento competitivo de los mercados requiere una adecuada legislación de

competencia para que haya eficiencia económica, y hoy es necesario una mayor
vigilancia de los poderes públicos con el fin de que las fuerzas del mercado se desarrollen
eficiente y eficazmente y para que encuentres espacios suficientes para crecer en
condiciones de igualdad y de autenticas condiciones de competencia efectiva, con un
cuadro normativo, adecuado, que tenga en consideración los derechos de los
consumidores.

La despenalizacion de las conductas de abuso de poder economica

Lo primero que es necesario analizar, es si esta modificacion es pertinente en los actuales
momentos de integracion de mercados, donde la dinámica económica impone una serie
de conductas lesivas a los bienes juridicos tutelados por la dogmática penal .

Carneluti, expresaba que la regla fundamental de una norma es la simetría,. es decir una
relacion adecuada que guarde equidistancia entre la prescripcion legal y la realidad en la
que opera la norma para garantía de sus destinatarios y del sistema juridco en general.
En este sentido, es preciso estudiar si la despenalizacion establecida responde a las
nuevas tendencias del mercado, la circulación de mercacancias, la transferencia de
tecnología, la movilización de capitales, el influjo de las inversiones, la transfroterización
de las relaciones comerciales, la integración y ampliación de los mercados, entre otros
fenómenos que trae consigo la globalización económica .

Por otro lado, el nuevo orden economico internacional replantea tambien nuevos retos
para dogmatica penal en funcion de la economía moderna y de la redefinicion del
concepto de empresa, que va mas allá de la concepcion clásica de sociedad mercantil;
del mercado y de los intereses de los consumidores .

En efecto, esta ley ha derogado los artículos 232, 233 y 241 inciso 3 del Código Penal,
hecho que merece ser comentado toda vez que se destipifica y por ende se despenaliza
las conductas de abuso de poder económico que eventualmente pudieran tener efectos
nocivos para la economía y que afecten los intereses de los consumidores y del sistema
en general.

También se despenaliza las conductas de acaparamiento que lesionan seriamente los

intereses del público cuando hay una sustracción ilegítima de la producción para crear
condiciones de comercialización artificiales y obviamente favorables a determinados
comerciantes que lucran con las expectativas de los consumidores.

Concertación de posturas en la contratación pública

Se ha derogado también el artículo 242-3 que sancionaba a quienes concertaban entre si

con el objeto de alterar el precio, en los remates, licitaciones y concursos públicos.

Este es un tema que merece un comentario especial ya que no o se ha tomado en

consideración el hecho de que esta conducta es una modalidad de la concertación de
precios sancionada por la Ley de de Libre Competencia, cuya penalización responde al
hecho de que se trata de actos de colusión y concertación de posturas en la contratación
pública en los que no solo se lesiona el juego la competencia , sino también los intereses
del propio Estado en la medida que se afecta a su vez los fondos públicos porque a través
de ellos se financian las compras del sector público, las cuales pueden ser seriamente
afectadas con el manejo de los precios por parte de postores que concertan el precio
entre si para su beneficio.

Paradójicamente la Ley deja en vigencia el articulo 234 sobre especulación en el que se

establece una sanción para aquel que venda productos a precios superiores al precio
oficial fijado por autoridad competente, cuando en el actual modelo económico no existe
entidad que fije los precios.

Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal

Esta Ley en su segunda disposición derogatoria ha dejado sin efecto los artículos 238,
239 y 240 del Código Penal, los cuales estaban referidos a delitos económicos
relacionados con informaciones falsas sobre calidad de productos, venta de bienes o
prestación de servicios diferentes a los anunciados y aprovechamiento indebido de
ventajas de reputación industrial o comercial.

En mi opinión, el mercado está lleno de presiones crecientes y extendidas donde la

dinámica comercial puede llevar a conductas anticompetitivas que eventualmente rebasen
las disposiciones meramente administrativas y constituyan una conducta ilícita de carácter
penal que debe ser sancionada para preservar precisamente la buena fe mercantil y evitar
daños al consumidor que es quien finalmente se ve expuesto y perjudicado por los actos
de competencia desleal, porque el juego de la competencia no debe ser analizado solo
desde la perspectiva de los operadores económicos.

Hay que tener en consideración que lo que subyace al interior de las normas de
competencia desleal, es en esencia el mercado, entendido como el bienestar de los
consumidores y en ese sentido la legislación penal deberían mantener estos tipos penales
para sancionar a los responsables cuando corresponda.

Como expresaba Carnelutti , para conocer verdaderamente una norma “hay que captarlas
en su actuación en la vida, no basta conocer las fórmulas en que se encierran y su
historia” y la formación de conceptos legales debe ajustarse a ciertas reglas, y la regla
fundamental es la simetría, no interesa tanto como se establece y formule el Derecho,
sino como se realiza, es decir como opera una norma en la realidad para la cual ha sido
creada, eso es lo importante

Decreto Legislativo 1044, Ley Complementaria del Sistema de Protección del

Consumidor

Esta Ley merece un comentario especial dado que hay varias disposiciones que
preocupan a los consumidores y que necesitan revisarse. Por ejemplo el tema del
consumidor razonable es muy riesgoso porque la figura del consumidor razonable que fue
una creación de la jurisprudencia del Indecopi incorporada ahora a la ley, si se interpreta
de forma restrictiva podría conducir inevitablemente a desproteger a un grueso sector de
consumidores, porque de acuerdo con la interpretación de la ley , la mayoría de
consumidores comunes y corrientes de nuestro país que no hacen análisis para comprar y
que no tienen las condiciones de diligencia ordinaria en su vida cotidiana no estarían
protegidos por la ley, es decir que para INDECOPI serían consumidores torpes o
irracionales, los que no saben conducirse en el mercado y por lo tanto no merecen tutela
jurídica.

El razonamiento del INDECOPI es excesivamente teórico con el riesgo de desproteger al

consumidor, más aún en economías de mercado imperfectas y atípicas como la nuestra
donde el acceso a la información es escasa y los comportamientos de los agentes son
ineficientes

Qué pasará en el país con los consumidores medianamente informados pero no

instruidos, cuando sientan que quien debe tutelar sus derechos no lo hace porque le exige
que sea analítico, culto y razonable, algo que tiene que ver generalmente con el nivel de
educación, recurso que es deficientemente suministrado por el Estado y que es además
esquivo y caro en algunos casos para un pueblo que no lee porque no sabe, o que no
sabe porque no lee; no olvidemos que el Perú, según el INEI tiene 12.1% de analfabetos
Estamos de acuerdo en que necesario educar y capacitar al consumidor porque el
desarrollo no depende solamente de la competitividad y de la calidad de las empresas
proveedoras de bienes y servicios en el mercado, sino también de la conducta idónea de
los consumidores frente a una relación de consumo y en ese contexto la calidad depende
también de los que compran, pero ello no nos puede llevar al extremo de crear en vía de
interpretación un consumidor razonable que solo tiene una existencia ideal o cuando
menos muy limitada protegiendo solo un sector muy reducido de consumidores
supuestamente racionales.

Lo importante es que la tarea de interpretar los alcances normativos del concepto de

consumidor sea un ejercicio adecuado que no nos permita excluir a quienes si deben ser
protegidos, teniendo en cuenta que: en una economía de mercado imperfecta como la
nuestra, la información es un recurso escaso, los agentes económicos se comportan de
manera atípica y lo que es mas grave no existe conciencia ciudadana del rol del
consumidor, es decir no hay cultura de consumo y por otro lado no existe cultura de
mercado por parte de los proveedores