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CURSO DE DIREITO
JAIME DA SILVA FERREIRA
MACAPÁ
2008
Jaime da Silva Ferreira
MACAPÁ
2008
Jaime da Silva Ferreira
BANCA EXAMINADORA
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ORIENTADOR: Prof. Elias Salviano
____________________________________________________________
1° EXAMINADOR
____________________________________________________________
2° EXAMINADOR
DEDICATÓRIA
A minha esposa Katia Luisa da Silva Ferreira, aos meus filhos Igor
da Silva Ferreira e Ingrid Tainá da Silva Ferreira, pelo incentivo e
amor. Motivos pelos quais hoje eu concluo mais uma graduação
com honra e orgulho de ter ao lado pessoas únicas e tão especiais
que nunca me deixaram na mão nem em momentos difíceis.
This scientific research is about a historical study concerning the concept and of the
function of the contract in the civil relationship in the most primitive ways to the
contemporary. For that, it is made a ransom of the types, validity periods, regulation
norms, importance and needs of the existence of the contracts since the beginning of
the times. It is noticed with this before same of existence the writing civil relationships
already existed in contract form and that these went developing according to the
historical changes. As main objective of the beginnings that govern the contract stands
out the postwar period, time where idealize capitalists in the section economical, political
and social were in ascension. In this time, ideals of social justice and equality began to
emerge, it wasn’t more conceivable the use of the power and it forces to put upon the
contractual relationships to the lacking class. Therefore, there was a restructuring in the
contractual relationships and the state passed the established through the law, the Civil
Code, the regulation of the autonomy and compulsory nature of the contracts seeking
the combat to inequality among the parts.
INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 08
I HISTÓRICO DO DIREITO CONTRATUAL .................................................................. 10
1.1 Evolução Histórica e Concepção Jurídica do Contrato até os dias atuais .... 10
1.2 Perspectiva Civil – Constitucional do Contrato ............................................... 19
1.3 Função Social do Contrato e a Justiça Social .................................................. 23
CONCLUSÃO .............................................................................................................. 45
REFERÊNCIAS ............................................................................................................. 47
INTRODUÇÃO
Numa visão sociológica das convenções se atribui ao contrato uma função social
que emergiu historicamente após a segunda guerra mundial. Pois, neste período
ocorreram mudanças políticas, econômicas e sociais que nortearam não só as
mudanças na estrutura, função, princípios, entre outros fatores presentes no
fundamento da relação jurídica como dos negócios de uma maneira geral e inclusive na
forma de organização social.
Assim, o Código Civil foi avançando e de 16 até o Novo Código Civil os preceitos
de cunho moral, boa-fé, probidade, equilíbrio na relação, regras de interpretação foram
substituindo o individualismo exacerbado presente no século XIX e XX.
Deste modo, perceberam que essas dificuldades poderiam ser superadas por
meio de contratos, os acordos recíprocos. A razão da existência destes contratos partiu
da necessidade de adquirir produtos que alguns tinham, mas outros não. Então,
pensaram em fazer o escambo, a troca de mercadorias para suprir a necessidade por
determinados produtos. Assim, uma tribo, para fornecer produtos ou cessão de um
direito, era representada pelos seus chefes ou comissários e estes pactuavam em
nome da tribo. Resultava que todo o grupo-credor poderia exigir o cumprimento do
grupo que desobedecia ao que houvera acordado previamente.
Então, se observa nas leis escritas da época que se dava uma garantia a mais
aos contratantes, entretanto, as leis, até o momento não eram sistematizadas, ou seja,
coesas e coerentes. O que se podia notar nesses códigos é que continham um conjunto
de normas, as quais podiam ser interpretadas literalmente, isto é, gramaticalmente, sob
uma interpretação superficial, porque não se estendia além das letras escritas e frases
isoladas.
Na idade média o direito feudal era elaborado e aplicado pelo senhor feudal em
seus feudos, onde era pressuposto um contrato prévio firmado entre o senhor feudal e
o vassalo, neste ambas as partes assumiam obrigações recíprocas. O vassalo recebia
do senhor feudal uma determinada porção de terra para cultivar, mediante o pagamento
de uma parcela da produção que seria colhida. Por outro lado, o vassalo devia ao
senhor feudal a fidelidade, ou seja, abster-se da prática de quaisquer atos hostis ou de
natureza perigosa contra, devia também o auxílium, que se tratava da disponibilização
de homens e armamentos em caso de guerras sem nenhuma remuneração. Isto
ocorreria sempre que o senhor se sentisse ameaçado ou lesado por outros senhores ou
vassalos e o consilium espécie de conselho, o obrigava auxiliar seu senhor quando
convocados.
Nos séculos XIII e XIV, costumes locais nas cidades da Itália, França e outros
Países baixos da Europa admitiram o consensualismo no direito contratual. Então, para
que houvesse a celebração de contratos, os interessados teriam que, primeiramente,
estabelecer comum acordo de vontades, o que se iria tratar no contrato e ao final
chegava-se a um consenso, assim a palavra consignada continha respeito que tornava
o contrato realizado uma obrigação moral.
No entanto, foi no Século XIX que o direito contratual forneceu meios mais
simples e seguros proporcionando maior eficácia a todos os acordos de interesses.
Nesta época optou-se pela eliminação quase completa do formalismo e o coeficiente de
segurança das transações abriu espaço à lei da procura e da oferta. O que restringiu a
liberdade de estipular, mas deixou de proteger socialmente os mais fracos na relação
contratual, criando oportunidades amplas para os fortes economicamente, os que
emergiam de todas as camadas sociais.
Após a Segunda Guerra Mundial, uma nova concepção de contrato foi proposta
pelo Estado Social. A vontade perde o seu valor fundamental da relação contratual,
surgindo elemento estranho às partes, porém básico para a sociedade do século XX
como um todo: o interesse social. Esta concepção de contrato apresenta
eminentemente uma função social, pois agora não só o momento da manifestação do
consenso importa, mas também e, principalmente os efeitos do contrato na sociedade
serão levados em conta.
Sob este prisma, o Estado Social, na ótica do direito, deve ser entendido como
aquele que acrescentou à dimensão política do Estado Liberal, a dimensão econômica
e social mediante a limitação e controle dos poderes econômicos e sociais privados e a
tutela dos mais fracos. Ele se revela pela intervenção legislativa, administrativa e
judicial nas atividades privadas.
No Código Civil de 1.916 o direito privado brasileiro revelou com bastante ênfase
uma índole individualista e voluntarista que era prevista no corpo sob a influência do
Código Napoleônico e de diversas outras codificações do século XIX. Assim, as
principais relações jurídicas tuteladas na virada do XVIII para o século XIX restringiam-
se ao sujeito contratante e ao proprietário. Estes eram consagrados como valor jurídico
de proteção e tinham ampla liberdade para contratar, circular riqueza e adquirir bens e
serviços, como uma forma de representação da ampliação da própria inteligência e da
personalidade, sem intervenção legal.
Mas, foi a partir dos anos 30 que o Direito Civil brasileiro recebeu a atenção da
política legislativa do Welfare State (Estado Providência) e se respaldou na Constituição
de 1934, cuja expressão, na teoria das obrigações, se constituía no fenômeno do
dirigismo contratual. O Estado, nesta década passou a intervir com maior freqüência e
intensidade na ordem jurídica, mediante a criação de uma quantidade de leis
extracodificadas que não apresentavam um caráter emergencial, estas tutelavam uma
gama de situações não abordadas pelo Código Civil de 1916.
A nova concepção ampliou o alcance das leis excepcionais abrindo espaço para
as chamadas leis especiais com caráter regulador de matéria específica, apresentando
um contexto legal técnico, objetivo e finalista. Fato que abalou a exclusividade do
Código Civil na aplicação do direito nas relações privadas.
Uma terceira fase na ordem jurídica brasileira iniciou com a Constituição de
1946, nesta fase o Estado acompanhou as tendências das Cartas Políticas e
Constituições do pós-guerra e inseriu normas e princípios que instituía deveres sociais
no desenvolvimento da atividade privada, passando a limitar sua autonomia, a
propriedade e ao controle dos bens.
Esta profunda alteração ocorreu por causa da preocupação que o legislador teve
em estabelecer um modelo jurídico que protegesse o sujeito do direito, garantido a
estabilidade e segurança das normas nas relações de natureza privada. Principalmente
considerando a nova realidade de interesses sociais e econômicos e preestabelecidos
pelo Estado nos seus textos constitucionais, os quais passaram a incorporar e definir
princípios pertinentes as matérias antes abordadas apenas pelo Código Civil.
Embora se tratando do Código Civil de 1916, à leitura do atual Código Civil, também
segue a mesma diretriz em defesa da justiça social sob a ótica da dignidade do ser
humano em busca da equidade nas relações jurídicas, submetendo a autonomia
privada da vontade das partes à lei do país. A citada releitura implica no distanciamento
do individualismo e da patrimonialidade do direito contratual, mas não no sentido de
revogar tal posição, porém recondicioná-la aos direitos e garantias constitucionais que
se submetem à proteção a dignidade da pessoa humana.
No Código Civil de 2002, art. 421 é previsto que “ä liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Logo, percebe-se que, na
verdade, funcionalizou a liberdade de contratual e não o contrato em si. O princípio da
função social do contrato se localiza no texto constitucional, especificamente no art.
170, regido pela livre iniciativa à justiça social. E este valor de justiça social, expresso
no texto constitucional, no sentido e nos limites mencionados há de incidir no direito
civil.
Na teoria geral dos contratos se tem como base a noção de equidade, boa-fé e
segurança concretizando a denominada socialização da teoria contratual. Assim,
funcionalizar o contrato implica, sobretudo, atribuir ao instituto jurídico uma utilidade ou
impor-lhe um papel social. Logo, o contrato que não cumpre a sua função social, de
plano, como negócio jurídico é reconhecido por meio da valoração social, gera efeitos
jurídicos (atributivos, circulatórios e existenciais), de modo a ter superado o estrato e
existência. No entanto, os seus efeitos acabam sendo nocivos aos contratantes, ou ao
menos a uma das partes, ou ainda, a interesses gerais, por fim acaba no campo da
invalidade jurídica (nulidade ou anulabilidade).
Não obstante, em plena virada para o século XXI, ainda se sustenta a suma
aplicação do princípio da autonomia da vontade, ou seja, liberdade plena de contratar,
em número reduzido; não se dando a mínima importância a valores e princípios
constitucionais que efetivamente vieram modificar substancialmente a forma do
contrato, incluindo-se neste plano, a relativização das obrigações, a
despatrimonialização e as funções sociais do contrato.
Sob esta nova visão da função social é que o contrato e a propriedade devem
ser analisados em conjunto. De um lado a propriedade, meio de produção, mobiliária e
imobiliária (utilizada para produção de bens e serviços); de outro, a propriedade da
empresa capitalista sob a forma de sociedade, a qual tem sua estrutura fundada em um
contrato de sociedade. E conclui-se, portanto, que fazer parte de uma sociedade é fazer
parte de um contrato.
II ACEPÇÃO, PRESSUPOSTO E CARACTERÍSTICAS DE EXISTÊNCIA, VALIDADE
E EFICÁCIA DO CONTRATO/NEGÓCIO JURÍDICO
2.1 Acepção do vocábulo contrato/negócio jurídico atual
Depois, o contrato pode ser um conjunto de normas previstas pelas partes, para
regular os seus próprios interesses.
E, por último, o contrato pode ser uma fonte de obrigação, representando uma
relação de direito, na qual os sujeitos, ativos e passivos, possuem direitos e deveres
que estabelecem de comum acordo.
Para Azevedo (2002, p.16) o negócio jurídico, estruturalmente, pode ser definido
ou como categoria, isto é, como fato jurídico abstrato, ou como fato, isto é, como fato
jurídico concreto, principalmente porque a lei prevê sua obrigatoriedade, considerando
sua existência, validade e eficácia jurídica.
Como categoria é a hipótese do fato jurídico, às vezes dita como suporte fático,
que se fundamenta numa manifestação de vontade como pretendido. Nesta, o contrato
é praticado mediante certas circunstâncias negociais que fazem com que essa
manifestação seja vista, socialmente, como dirigida à produção de efeitos jurídicos e tal
circunstância é o elemento definidor do negócio. A essa declaração de vontade atribui-
se efeitos constitutivos de direito. Não se trata de uma simples manifestação de
vontade, e sim uma manifestação qualificada.
No caso de fato jurídico concreto, contrato é todo fato jurídico consistente quanto
a declaração de vontade e o ordenamento jurídico atribui efeitos designados como
queridos, considerando os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos
pela norma jurídica que incide sobre ele.
A idéia da análise sobre o contrato deve ser feita em três planos: existência,
validade e eficácia. Somente quando se completa estes pressupostos para a sua
realização é que o contrato existe, vale e é eficaz, em um determinado ordenamento
jurídico. Então, são indispensáveis à formação e realização de qualquer contrato.
2.2.1 Da Existência, Validade e Eficácia Jurídica
Aos acontecimentos no mundo real, previsto na norma, incide sobre estes fatos,
qualificando-o como fato jurídico passa a ter existência jurídica e a produzir efeitos no
campo do direito, já que esses efeitos estão na dependência dos efeitos manifestados
como queridos pelos contratantes.
O direito, para realizar esta atribuição, exige que a declaração tenha uma série
de requisitos, isto é, exige que a declaração seja válida e para isso os contratantes
precisam estar em pleno gozo de suas faculdades mentais, que as disposições feitas
sejam lícitas e sem vícios e caso a declaração contenha dolo é ele, ao lado do erro e da
coação um dos três vícios da vontade, ou seja, o dolo presente na declaração torna o
negócio jurídico não válido, embora existente.
Entretanto, tal princípio não fica restrito a tal plano. O novo Código Civil também
incluiu a função social no plano da validade, e o fez quando inseriu os artigos 104 e
seus incisos e o 2.035, parágrafo único do Novo Código Civil que estabelece:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I – agente capaz;
II- objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III – forma prescrita ou não defesa em lei.
Este é o motivo pelo qual haverá o maior reflexo da função social, no plano da
eficácia, principalmente em razão da ordem pública ser dotada de conteúdo axiológico,
por causa da atribuição de valores morais, pois assim não será toda voltada ao
princípio da função social, mas à ordem pública.
[ .. . ] O s p r ime ir os s ã o e le me n t os es s en c i a is , a e s t r ut u r a d o a t o;
qu e l he f or m a m a s u bs t â nc ia e se m os q u a is o a t o n ã o ex is t e.
Nu m a c o m p r a e v e n d a , p o r ex e mp lo , o s e le me n t o s e s s e nc ia is s ão
a co is a, o p r eç o e o c o ns e nt im e n t o, f a lt an d o u m d e les , o at o n ão
ex is t e [ . .. ].
Barros Apud (AZEVEDO, 2002, p. 26-27) segue com as definições dos dois
últimos elementos de existência, quais sejam, naturais e acidentais:
Ao lado dos mencionados princípios recepcionados pelo novo Código Civil que
os amenizou visando à função social dos contratos e a dignidade da pessoa humana. A
linha de revalorização das relações humanas afasta o espírito individualista e
pragmático, tutelado pela Constituição Federal. E se inspira propondo renovação nos
princípios e incorporando novos em que está os princípios da boa-fé objetiva (regra de
conduta), da probidade (art. 422 NCC) e da tutela do hipossufiente, em busca da justiça
substancial, com o deslocamento da relação contratual da tutela subjetiva à tutela
objetiva da confiança, visando sempre o interesse social, pois representa no modelo
atual o valor da ética, correção, lealdade, honestidade, sem abuso, sem causar lesão
ou desvantagem excessivas, cooperando para atingir o bom fim das obrigações; o
cumprimento do objetivo contratual e realização do interesse das partes.
Na seqüência, o art. 422 defini como segunda norma que “os contratantes são
obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios da probidade e boa-fé.” O que relega ao direito privado noções e valores
próprios do público, de forma a priorizar a ética jurídica no novo Código Civil,
perspectivas essenciais a justiça e regra de conduta.
É importante considerar a boa-fé no Código Civil sob o aspecto destacado por
Alípio Silveira apud Bierwagem (2007, p.77).
Então, sob o édito da boa-fé não se deve orientar apenas pela vontade dos
contratantes, mas agregar ao contrato a lealdade e honestidade, respeitando os direitos
e deveres estabelecidos pela lei e vontade das partes.
Além disso, aproxima-se da Parte Geral do Código Civil. Com teorias gerais e
conceitos básicos genéricos e abstratos acerca dos elementos da relação jurídica, os
quais especificamente tratam das pessoas, bens e fatos.
[...] uma vez formado o contrato bilateral (plano de existência) e se for válido
(plano de validade), o não-cumprimento posterior da prestação (falta da causa
referida na sua constituição) autoriza a resolução, evitando que a parte inocente
seja obrigada a cumprir a sua prestação, que se tornou sem causa (AZEVEDO,
2002, p.155).
O art. 481 do Código Civil prevê que “Pelo contrato de compra e venda, um dos
contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e, o outro, a pagar-lhe certo
preço em dinheiro”. Com isso, se percebe o caráter obrigacional do contrato tanto para
o comprador como para o vendedor. Conforme Gonçalves (2006, p. 71) estas relações
juridicamente apresentam natureza: a) bilateral, um paga o preço estabelecido e outro
transfere o domínio do objeto; b) consensual, resultante do acordo de vontades; c)
onerosa, tanto para quem paga como a quem recebe a coisa; d) comutativo, através de
vantagens e sacrifícios, quando as coisas estiverem sujeitas a riscos; e) não solene em
alguns casos em que a alienação de imóveis ocorre sem escritura pública.
O Novo Código Civil de 2002, que está em vigor desde 2003 destina uma parte
exclusiva para tratar do assunto contratos. Embora submetido a muitas críticas, existe
uma aproximação maior deste com a nossa realidade. Sobre isso Venosa (2007, p.1)
observa que “se o Código não é perfeito e completamente atual, é mais técnico e mais
adequado ao nosso tempo.”
A partir do artigo 421, destinado aos contratos em geral se apresenta avançada técnica
legislativa de enunciação que contém expressões semânticas relativamente vagas, com
princípios e máximas do conceito jurídico indeterminado, os quais permitem uma
infinidade de hipóteses concretas de condutas tipificáveis. Motivo que justifica o termo
intérprete usado por Bierwagen (2007, p.6) para definir o aplicador do direito em busca
de respostas e ainda acrescenta questões como:
A mesma autora também divide este objeto de lei em estudo em quatro grupos.
O primeiro sobre as regras relativas à vigência e obrigatoriedade da lei, constante do
art. 1° ao 3°; segundo as de interpretação e integr ação das normas, dos arts. 4° e 5°,
em terceiro lugar as regras de eficácia da lei no tempo, encontrada especificamente no
art. 6° e em quarto e último as regras de eficácia da lei no espaço presentes do art. 7°
até o 19.
Por causa das dificuldades em compreender a real intenção das partes é mister
interpretar o contrato de forma que ocorra a conciliação da vontade dos envolvidos.
Para isso, o intérprete poderá usar todos os critérios presentes na lei, tanto nos
consagrados pela doutrina e jurisprudência, assim como em regras interpretativas
previamente prefixadas pelo legislador e também à princípios gerais e métodos de
interpretação tradicional, ou seja, apoio histórico, gramatical, entre outros, de forma que
este conjunto alcance as expectativas das partes. Neste aspecto Gonçalves (2006,
p.15) menciona que o próprio Código Civil estabelece regras para interpretação dos
negócios.
Assim, a Teoria Geral dos Contratos limita a autonomia das vontades quanto
às regras estipuladas nas obrigações contratuais baseadas na lei privada, tendência
moderna das legislações ocidentais como técnica legislativa de estipulação da cláusula
geral.
Assim, o novo Código Civil rompe com o modelo dogmático formalista anterior e
a partir das cláusulas gerais torna-se mais prático e condizente com a nova realidade
do sistema social, menos morosa. Além disso, o resgate de princípios como o da boa-fé
apresenta-se como um elemento central para as relações sociais em que os direitos
humanos são prioridade na agenda internacional.
CONCLUSÃO
O contrato é o meio mais eficaz pelo qual se podem solucionar conflitos sociais
decorrentes da falta de cumprimentos das obrigações de fazer, de compromissos e
promessas do acordo firmado. É a forma de garantir aquele que se sentir ameaçado ou
lesado de seu direito possa recorrer ao Estado, órgão responsável pela tutela
jurisdicional.
Para isso, algumas regras foram institucionalizadas pelo Novo Código Civil de 2002,
algumas limitações na autonomia da vontade das partes foram adotadas visando a
diminuição do individualismo da patrimonialidade do direito contratual e proporcionando
direitos e garantias constitucionais que primam pela proteção da pessoa humana, de
forma a minimizar o desequilíbrio social.
Então, o caráter social do contrato provoca mudanças em que a noção de equidade, de
boa-fé e de segurança e por que não de justiça passam a ser princípios da teoria
contratual.
Como resultado desta nova ótica presente no contrato, ocorreu uma completa
modificação no eixo interpretativo dos contratos, pois este passa a representar um
instrumento de convívio social em defesa de interesses coletivos e autonomia da
vontade é submetida antes as regras legais.
Apesar do Novo Código Civil ainda ser imperfeito e não corresponder na prática a
função social necessária a realidade moderna, as mudanças ocorridas eram
imprescindíveis considerando-se o momento histórico presente. Alem do mais, o
princípio da autonomia privada foi suavizado, evitando que a disparidade ocorra por
meio de proveito injustificado de uma parte em detrimento da outra.
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