’ coe Kelsen sQue es la Justicia? acd DerechoHans Kelsen 2QUE ES JUSTICIA? Edicién espafiola a cai ALBERT SEN on 0 de Filosofia del Derecho de la Universidad Pompeu Fabra EDITORIAL ARIEL, S. A. BARCELONA uiTitulo original: ‘WHAT IS JUSTICE? Justice, Law, and Politics in the mirror of Science 1 edicidn (col. Demos): febrero de 1982 1 edicién en colecci6n Ariel: junio de 1991 5.4 impresiOn: septiembre de 2008 Derechos exclusivos de edicién en espaiiol reservados para todo el mundo y propiedad de la traduccién: © 1982 y 2008: Editorial Ariel, S. A. Avda. Diagonal, 662-664 - 08034 Barcelona ISBN: 978-84-344- 1832-5 Depésito legal: B. 33.374 - 2008 Impreso en Espafia por Book Print Digital Botanica, 176-178 08901 L’Hospitalet Queda rigurosamente prohibida, sin la autorizacién escrita de los titulares del copyright, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproduccién total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografia y el tratamiento informético, y la distribucién de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo piblicos.ESTUDIO PRELIMINAR Ciencia y racionalidad en Kelsen Esta seleccion de articulos de Hans Kelsen forma parte de una famosa antologia de escritos de Politica Juridica que se pu- blico a finales de la década de los cincuenta bajo el titulo genérico de What is Justice? No he creido oportuno traducir todos y cada uno de los articulos. En principio, he tratado de seleccionar aque- llos trabajos en que se manifestaran con mayor claridad los pre- supuestos filosoficos, las concepciones acerca de las relaciones entre Ciencia y Politica, y —por supuesto— las criticas a las con- cepciones de la Justicia absoluta y a las doctrinas iusnaturalistas en general del autor austrohungaro. En estas paginas voy a tratar de sugerir algunas vias de critica a la concepcion kelseniana de la Justicia. Ante todo, quisiera des- tacar que Kelsen sostiene una concepcion irracional y emotiva de la Justicia y que esa tesis es coherente con su concepto de Ciencia y su concepto de racionalidad. Para llevar a cabo una critica de su concepcion de la Justicia, sera necesario analizar su concep- cion de la Ciencia y su concepcion de la racionalidad. Estoy sugi- riendo —por tanto— que solo mediante una critica externa (que no acepte el concepto de Ciencia ni el de racionalidad defendidos por Kelsen) es posible superar sus tesis emotivistas. A Kelsen se le conoce fundamentalmente por su Teoria pura del Derecho, obra que ha merecido la maxima atencion de los ju- ristas y fildsofos del Derecho durante varios lustros. Sin embargo,8 {QUE ES JUSTICIA? la obra de Hans Kelsen no se reduce a las diversas reelaboracio- nes y versiones de la Teoria pura del Derecho. Paralelamente a ésta, Kelsen dedica toda su atencion a la critica ideologica, a des- velar el caracter metafisico e irracional de las doctrinas iusnatura- listas y sus implicaciones politicas; también critica la teoria comu- nista del Derecho y del Estado e incluso acusa al formalismo ju- ridico tradicional (el positivismo legalista) de defender intereses inconfesables.' La labor de critica a la doctrina tradicional facilita el camino de la “Teoria pura del Derecho”, aunque no forma parte de ella. Y lo facilita porque argumenta que tanto el iusnaturalismo como el positivismo tradicional no solo son incoherentes sino tambien ideoldgicos, es decir, intentan cubrir con el nombre de la Ciencia posturas politicas determinadas y falsean la objetividad del cono- cimiento. La “Teoria pura del Derecho” pretende poner fin al caos del ideologismo en la Ciencia Juridica. La alternativa a esta situacion es la construccion de una teoria juridica que sea objetiva y neu- tral. Una teoria que no sirva —como todas las tradicionales iusna- turalistas y positivistas— para justificar un poder determinado ni una ideologia determinada. El objetivo basico de la “Teoria pura del Derecho” es la construccion de un esquema de interpretacion de la realidad juridica que sea independiente de la ideologia con- creta que anima al poder. Quisiera destacar que, a nivel expositivo, existe una relacion profunda entre los escritos de Politica Juridica y la “Teoria pura del Derecho”. La insatisfaccion que produce a Kelsen la reflexion juridica 1. Una antologia de los escritos de la Escuela Vienesa de Teoria Juridica y su posicion frente al Derecho natural se encuentra en Kelsen, Merkl y Verdross, Die Wiener Rechistheoretische ‘Schule, Universitat Verlag, Anton Pustet, Viena, 1968, Vid. también Ota Weinberger (ed.), Hans Kelsen, Essays in Legal and Moral Philosophy, D. Reidel Publishing, Dordrecht (Holanda) - Bos- ton (EE.UU,), 1973. Sobre Kelsen y el problema de la ideologia, vid. el prélogo de Topistch en Hans Kelsen, Aussdize zur Ideologiekritik, Luchterland Verlag, Berlin, 1964. Vid. también, de To- pistch, “Ketsen als Ideologiekritiker”, en Law State and International Legal Order, University of Tenessee Press, Knoxville, 1964. Vid. también el articulo de Peter Romer, “La Teoria pura del De recho de Hans Kelsen como ideologia y como critica de la ideologia”, en H. Kelsen, Esencia v’ va- lor de la democracia, Guadarrama, Madrid, 1977.ESTUDIO PRELIMINAR 9 tradicional le conduce a la critica de esas teorias y a desvelar su caracter ideologico justificador del poder. Frente a tanta ideolo- gia, su teoria se presenta como “la auténtica ciencia juridica”, como el saber neutral y aideologico que no sirve a unos intereses determinados. En ultima instancia, los escritos de critica al iusna- turalismo y al positivismo tradicional estan apoyando la cons- truccion de la “Teoria pura del Derecho” como la unica reflexion racional y cientifica posible.? Es decir, como la unica teoria ju- ridica independiente de intereses politicos. Si tuvieramos que hacer caso de lo que dicen los criticos de Kelsen, deberiamos llegar a la conclusion de que la “Teoria pura del Derecho” ha conseguido su objetivo de ser independiente del poder y de la ideologia, ya que ha sido acusada de defender ideales anarquistas, liberales, socialistas y totalitarios. El propio Kelsen, en el prologo a la primera edicion de Reine Rechtslehre, escribe que “cualquier tendencia politica ha sido atri- buida a la ‘Teoria pura del Derecho’. Ello prueba, mucho mejor de lo que ella misma podria hacer, que es una teoria pura”? Una critica a la ideologia de esta teoria deberia plantearse las dificulta- des que entrafia el reducirla a una sola ideologia y explicar por qué razon se le ha atribuido la defensa de ideales contradictorios. No vamos a ocuparnos aqui directamente de la ideologia en la “Teoria pura del Derecho”, sino de esos articulos de Politica Ju- ridica en los cuales Kelsen defiende una ideologia de tipo liberal basada en los principios de libertad y tolerancia. E\ relativismo axiolégico y el supuesto escepticismo kelseniano Kelsen es uno de los principales representantes de la corriente del relativismo axiologico dominante en la época de entreguerras. 2. Los discipulos de Kelsen han ignorado en muchas ocasiones este puente entre los escritos de politica juridica y teoria juridica. Vid., por esemplo, N. Bobbio, “Filosofia del Derecho y teoria general del Derecho”, en N. Bobbio, Contribucién a la teoria del Derecho, Fernando Torres, Va- lencia, 1980, pp. 71 y ss. Vid., del mismo autor y en el mismo volumen, el trabajo ‘La Teoria pura del Derecho y sus criticos”, p. 142. 3. Vid. H. Kelsen, Reine Rechislehre, 1.* ed., F. Deuticke, Viena, 1934.10 GQUE ES JUSTICIA? E! relativismo axiologico viene ligado a la democracia formal, pues es un presupuesto necesario para que pueda desarrollarse la democracia. El relativismo en el campo de la axiologia no niega la existencia de los valores; simplemente, niega que se pueda esta- blecer racionalmente una jerarquia entre ellos que sea valida en todo tiempo y lugar. Segun el relativismo axioldgico, los criterios de valor ultimos y supremos son elegidos por la voluntad del hombre o descubiertos mediante la fe o la intuicion, pero no pue- den ser probados por la Ciencia. Para esta doctrina, la Ciencia es incapaz de elegir entre valores supremos contradictorios. El rela- tivismo axiologico no solo defiende la abdicacion de la Ciencia en la cuestion de los valores, sino que ademas considera que es el re- verso (la cara negativa) del método cientifico, es decir, que la acti- tud cientifica viene acompafiada de una actitud relativista en el campo valorativo. Kelsen se adhiere a la doctrina del relativismo axiologico, que para él es un presupuesto necesario para la construccion de una teoria juridica aideologica. La defensa del relativismo axiologico ha provocado violentas criticas al jurista vienés. Algunos autores han considerado que Kelsen era un escéptico y han confundido el relativismo axio- logico con el escepticismo o el cinismo.* Por ejemplo, Lumia escribe: “Si ninguna ideologia puede jus- tificarse a si misma en un plano racional y cientifico, todas las ideologias terminan de hecho por aparecer, en dicho plano, como equivalentes: el cristianismo y el nazismo, el capitalismo y el co- munismo. Dado que la decision entre una y otra se confia en ul- tima instancia a una reaccion emotiva que se produce en una es- fera anterior a lo racional, no resulta ni posible ni razonable con- denar esa eleccién, incluso si la elegida es la ideologia nazi”.* 4. Sobre el termino “escepticismo” existe notable confusion. El esceptico en materia de Justi cra es aque! que ni mega ni afirma su exstencta, sino que simplemente duda y suspende el jurcio, El esceptico no afirma ni niega nada, sino que duda y no se atreve a afirmar ni a negar. Kelsen no fue un esceptico en matena de valores o de Justicia, porque fue defensor de una idea de Justicia deter munada —la Justicia liberal—. y en ‘Ringun momento suspendio el jurcio sobre el tema, sino que de dico su atencion a el. La acusacién de escéptico que ha pesado sobre é! ha sido inyustificada. 5. Vid. G. Lumia, Empirismo Logico e Positivismo Guuridico, Giuffre, Milan, 1963, p. 74ESTUDIO PRELIMINAR 11 Lumia sefiala que Kelsen es un escéptico porque racional- mente no hay ninguna posibilidad de eleccion entre las ideas de Justicia contradictorias y porque, segun él, Kelsen valora del mismo modo las diversas ideas de Justicia. La critica de Lumia es una buena muestra de las multiples in- comprensiones y criticas de que ha sido objeto el relativismo axio- légico. Como primer punto, podriamos sefialar que Kelsen no niega la existencia de diversas formulas de Justicia. Buena prueba de ello la tenemos en el articulo “; Qué es Justicia?”, en el cual el jurista vienés escribe: “El punto de vista segun el cual los princi- pios morales constituyen solo valores relativos no significa que no sean valores. Significa que no existe un Unico sistema moral, sino que hay varios, y que hay que escoger entre ellos. De este modo el relativismo impone al individuo la ardua tarea de decidir por si mismo qué es bueno y qué es malo”. Kelsen afirmara mas adelante que el relativismo “se considera —incorrectamente— amoral no porque sea poco exigente moralmente, sino porque lo es demasiado”.® Y, ciertamente, es demasiado exigente porque el relativismo responsabiliza a la persona de sus decisiones morales y no las esconde bajo el manto de una voluntad divina o una hipotética voluntad de la naturaleza. El primer punto a destacar es que Kelsen no niega la existen- cia de diversas formulas de Justicia. Lo que si niega es que exista una formula de Justicia absoluta valida para todo tiempo y lugar, inmutable, unica y universal. Para él, existen varias formulas de Justicia que pretenden valer y estan en competencia. La Ciencia, con sus métodos y resultados, es incapaz de decidir, entre las di- versas formulas de Justicia, cual es la justa. La Ciencia, segun Kelsen, no es capaz de resolver la cuestion del comportamiento justo. Last but not least, considera que la Justicia no es un elemento de la definicion del Derecho. Una teoria juridica no puede apoyarse en una concepcion determinada de la Justicia para defi- 6. Vid. pp. 59-60 de este volumen.12 {QUE ES JUSTICIA? nir el Derecho, pues ello conduciria al absurdo de negar juridici- dad a todo aquel ordenamiento que no concordara con esa idea de Justicia. La consecuencia de este ultimo punto es el portentoso intento —conseguido o no— de construir una ciencia juridica autdénoma, independiente de la Politica. Pero el jurista vienés no solo se limita a afirmar que la Justicia (0, mejor, las justicias) es un ideal irracional, producto de la deci- sion individual, que el metodo cientifico es incapaz de dar la solu- cion, sino que ademas afirma de qué formula de Justicia es parti- dario. E| jurista vienés finaliza el articulo “; Qué es Justicia?” reco- nociendo que no ha sabido responder a la cuestion. Pero inmedia- tamente sefiala que, “aunque ni sé ni puedo saber qué es la Justi- cia (la Justicia absoluta que el mundo ansia alcanzar)”, si puede afirmar cual es su Justicia. Por una parte, la Justicia es un ideal irracional imposible de “probar” mediante la Ciencia. La Justicia cae fuera del campo de Ia actividad cientifica y por ello es irracio- nal. Kelsen identifica la razon cientifica con la racionalidad y considera que, todo aquello que no sea abordable mediante el metodo de la Ciencia, es irracional. Por ello la formulacion de una Justicia absoluta —imposible desde su concepcion de la Ciencia— es fruto de la creencia, la intuicion, la voluntad o el sentimiento. Pero, por otra parte, Kelsen defiende una idea determinada de Justicia y sefiala: “Solo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y unicamente puedo afirmar lo que es la Justicia para mi. Dado que la Ciencia es mi profesion y, por tanto, lo mas importante en mi vida, la Justicia, para mi, se encuentra en aquel orden social bajo cuya proteccion puede progresar la busqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz, la Justicia de la democracia, la Justicia de la tolerancia”.’ 7. Vid. el final del articulo “; Qué es Justicia?”. Kelsen, en la practica, fue defensor del ideario liberal y lucho contra e! fascismo y el nazismo. Desde e! punto de vista de la practica politica, Kel- sen defendi la democracia y las ideas liberales. Buena prueba de ello fuera su estancia en Praga —tinico reducto de Ia democracia poco antes de ser ocupada— y Ia persecucion de que fue objeto. Segin Schenk, Kelsen volvié a su ciudad natal con Ia intencién de prestar su apoyo a la defensa de la democracia checoslovaca, uno de los ultimos baluartes del liberalismo en Europa Central. Vid. ‘su testimonio personal en el numero 59 de California Law Review, en el cual explica la experienciaESTUDIO PRELIMINAR 13 Creo que los parrafos transcritos son una buena muestra de que el jurista vienés, desde el punto de vista de la filosofia politica, es un relativista en cuanto afirma explicitamente los principios del relativismo axiologico; es un emotivista en cuanto afirma que, desde un punto de vista cientifico —que para Kelsen se identifica con la racionalidad—, no es posible establecer y probar una idea de Justicia absoluta; pero no es un escéptico, porque, desde un punto de vista filosofico —no cientifico—, afirma que es partidario de los ideales de Justicia de la democracia liberal. Algunos autores han tratado de ignorar esa diferencia —tal es el caso de Lumia—. Otros autores han tomado demasiado en serio estas “confesiones” personales y han considerado que es posible establecer un contenido minimo moral del Derecho. Por ejemplo, Elias Diaz, en su trabajo Sociologia y filosofia del Derecho, ha sefialado que “el relativismo de Kelsen no es ab- soluto, es también relativo. O, lo que es lo mismo, no supone, creo, absoluta imposibilidad de llegar a establecer un numero corto o amplio de valores dotados de cierta objetividad racional. Al contrario, desde sus propios presupuestos y procediendo desde ellos con coherencia racional, hay base para una superacion de ese relativismo, determinando ciertos principios que son necesa- rios incluso para que el relativismo pueda manifestarse y ser reali- dad”. El profesor Diaz rechaza la doctrina del emotivismo ético y del relativismo absoluto. Una de sus preocupaciones fundamenta- les es establecer un criterio racional y objetivo que permita orien- tar la conducta humana. En este sentido, rechaza el emotivismo kelseniano porque niega a la razon la posibilidad de tratar la te- personal de Kelsen en Praga y las numerosas afrentas que hubo de sufrir. A nivel personal, en Kel- sen no se produjo un inhibicionismo ante la problematica nazi, sino que defendio con todas sus fuerzas los ideales de la libertad y Ia democracia. No deja de ser curioso que precisamente en esta época (octubre 1936-principios de 1938), en Praga, iniciara sus investigaciones acerca del origen y significado de In idea de Justicia y posteriormente se declarara abiertamente defensor de !a idea de Justicia liberal desde un punto de vista estrictamente personal. Sobre este punto, vid. R.A. Métall, Hans Kelsen, Leben und Werk, F. Deuticke, Viena, 1969, pp. 63 ss. Kelsen, en la practica politica, no fue un escéptico, sino un defensor de la ideologia liberal. & Vid. E. Diaz, Sociologia y Filosofia del Derecho, Taurus, Madrid, 1971 (acaba de apare- cer la 2."ed., 1980, corregida y aumentada, por la que se cita), p. 346.14 {QUE ES JUSTICIA? matica de los valores y de la Justicia. Pero al mismo tiempo ad- mite que desde los presupuestos kelsenianos es posible establecer una escala de valores que tenga objetividad racional. Me parece que el emotivismo ético y el subjetivismo kelse- niano no pueden admitir ningtn género de dudas. Kelsen defiende su Justicia pero no afirma en ningun momento que su Justicia tenga una “objetividad racional” ni que sea /a Justicia. Kelsen es fiel heredero de una concepcion determinada de la Ciencia que considera que todo aquello que no sea cientifico no es racional, es decir, que identifica la razon con la Ciencia de la época. Para el jurista vienés, el saber sobre los valores y sobre la Justicia no es un saber racional porque no comparte los métodos de las ciencias y porque la defensa de una idea de Justicia es fruto del senti- miento y la emocion. Desde sus presupuestos, no cabe deducir co- herentemente ninguna objetividad racional de unos valores deter- minados ni una idea de Justicia objetivamente racional. Desearia destacar que las tesis del jurista vienés acerca de la Justicia son coherentes con su concepto de Ciencia y su concepto de racionalidad, y que, en todo caso, para criticar su emotivismo ético, es preciso no aceptar sus presupuestos; es decir, su con- cepto de Ciencia y su concepto de racionalidad. De hecho, el profesor Elias Diaz no admite el concepto de ra- cionalidad kelseniano, puesto que considera que es posible discu- tir racionalmente la tematica de la Justicia. En su trabajo Sociolo- gia y filosofia del Derecho, escribe: “Si, a pesar de todas sus limi- taciones, se renuncia a la razon, ,cOmo saber entonces lo que es mas justo (aunque no pueda calificarse de absolutamente justo) o lo que es mas injusto? Es decir, {cOmo orientar lo mas racional- mente posible la praxis humana ética y politica?”. La respuesta que dara sera la de los abstractos principios de la voluntad de la mayoria —con ciertas limitaciones—, el respeto de las minorias, el dialogo entre las diversas concepciones y el respeto mutuo. “El pluralismo critico y el humanismo real aqui propuestos como va- lores centrales de una filosofia juridica de nuestro tiempo —es- cribe Elias Diaz— no implican, creo, por lo demas, recaida alguna en el iusnaturalismo. Y ello, entre otras razones (como serian laESTUDIO PRELIMINAR 15 tendencia a la inmutabilidad y la absolutizacion de los contenidos normativos en el iusnaturalismo), por la coherente exigencia, aqui insistentemente repetida, de que, en el decisivo nivel mas inme- diato de la determinacion de los criterios juridico politicos creado- res y transformadores de la legalidad, prevalezca el criterio de la opinion de las mayorias (opinion lo mas consciente y libre que re- sulte posible) como criterio democrdtico y mas concorde con los principios y postulados de una verdadera soberania popular”.? E} profesor Elias Diaz defiende una concepcion racional de la Justi- cia y, aunque deduce que no es posible probar cientificamente la idea de Justicia, cree que es posible establecer racionalmente unos criterios de Justicia para una época determinada que tengan objetividad racional. Es cierto que estos criterios no son inmuta- bles y universales —como expresamente lo afirma—, pero son mds racionales; y afirmar que son mas racionales tiene un significado emotivo considerable, puesto que la razon, hoy por hoy, tiene mu- cho mas prestigio que el caduco término “Derecho natural”. Por otra parte —y este es un punto importante—, Elias Diaz no com- parte con Kelsen el paradigma “racionalidad igual a Ciencia”, lo cual ciertamente permite la discusion racional de los temas de la Justicia. En este sentido, una de las tareas fundamentales sera la critica de los conceptos de Ciencia y de racionalidad kelsenianos, pues son antitéticos con los que sostiene Elias Diaz y, en este punto, Kelsen es mas un enemigo que un aliado. Razon positivista del siglo XIX y racionalidad La tendencia del positivismo a la reduccién del campo de la racionalidad a la racionalidad cientifica ha sido puesta de mani- fiesto por algunos fildsofos de la Ciencia. Entre ellos quisiera des- tacar a Skolimowski, discipulo de Popper, que en su articulo “Ra- cionalidad evolutiva” ' ha mostrado los sucesivos reduccionis- mos del concepto de razon en el positivismo. 9 Vid. E. Diaz, Sociologia y Filosofia del Derecho, Taurus, Madrid, 1980", pp. 343 y 395. 10. Vid. H. Skohmowski, “Racionalidad evolutiva”, Cuadernos Teorema (Universidad de Valencia). 1977.16 {QUE ES JUSTICIA? El término “positivismo” es muy ambiguo y tiene varias acep- ciones. Ello dificulta su definicion, pero en principio todo positi- vista es antimetafisico —tiene horror a la metafisica— y ademas cree que en las ciencias factuales unicamente se puede descubrir la verdad mediante el recurso de la experiencia. El positivista —en principio— cree haber superado definitivamente el pensamiento metafisico porque se atiene al verdadero método de la Ciencia, que es el que produce el conocimiento. El profesor Bobbio ha analizado los presupuestos de! concepto positivista de la Ciencia de final de siglo y ha afirmado que “el hecho constituye para el positivista el presupuesto y la guia del analisis cientifico. Todo aquello que no sea reducible a hechos, es decir, a acontecimientos verificables, no entra en el sistema de la Ciencia, y, para un positi- vista, la Ciencia es la unica forma de conocimiento”. Bobbio —que no es un positivista estricto— llega a decir que, para los positivistas, todo aquello que no sea reducible a hechos no es cognoscible, no es auténtico conocimiento."! Desde esta perspectiva, tanto la Etica como la Jurisprudencia seran Ciencias si se ocupan de comportamientos, de hechos, no de normas. La Etica y la Jurisprudencia son, para el positivista, ra- mas de la Sociologia o la Psicologia. En el marco cultural del positivismo existe una tendencia a identificar la razon humana con la razon cientifica. Todo aquello que no sea susceptible de ser analizado por el método de la Cien- cia, no solo debe ser considerado “acientifico”, sino que ademas No constituye auténtico conocimiento: es fantasia e ilusion meta- fisica, pero carece de valor cognoscitivo. Por otra parte, el positivista decimononico creia que atenién- dose a los hechos abandonaba definitivamente los presupuestos metafisicos de las reflexiones y saberes anteriores. La Ciencia po- sitivista es en principio una Ciencia sin supuestos metafisicos y, en sus versiones mas extremadas, una “Ciencia sin supuestos”. 11 Vid. N. Bobbio, “Scienza del Dintto ¢ Analisi del Linguaggio”, en U. Scarpelh (ed.), Dirito e Analisi del Linguaggro, Ed. Comunita, Milan, 1976. (Hay trad. cast. del articulo de Bob bio en la antologia preparada por A. Ruiz Miguel (ed.): Bobbio, “Contribucion a la teora del De recho”, op. cit. (wid. p. 178).ESTUDIO PRELIMINAR 17 Todas estas tendencias positivistas han tenido una funcion cognoscitiva progresiva, ya que han tendido a favorecer los anali- sis cientificos en los siglos x1x y xx. El desarrollo de la Ciencia en los ultimos tiempos es una buena prueba de la rentabilidad de esa concepcion de la misma. Pero lo que ningun positivista imagino fue que su concepcion de la Ciencia no era la unica concepcion posible de la Ciencia y que su concepcion de la racionalidad no era la “definitiva”. El positivista decimondnico partido del presu- puesto que su ciencia y su razon eran “la Razon” y “la Ciencia”. Pero ademas el positivista decimononico creia no solo que el saber cientifico era el unico y genuino conocimiento, sino también un saber seguro, inmutable y absoluto que nos informaba cada vez mas detalladamente de la realidad. Todo ello conduce a una concepcion sumamente rigida de la Ciencia y la racionalidad que hoy es objeto de discusion. Quisiera sugerir que la actitud positivista fue una forma de hacer Ciencia que tuvo especial fortuna, pero que no es /a unica forma posible de hacer Ciencia. Por otra parte, el concepto de racionalidad po- sitivista es muy estrecho y cabe entenderlo de un modo mas am- plio. El positivismo nos pide que reduzcamos el campo de la ra- cionalidad a la razon cientifica, y esta peticion de principio puede no aceptarse.!? . En los ultimos afios se ha producido una fuerte reaccién frente a la concepcion positivista de la Ciencia desde perspectivas de la Historia de la Ciencia, Filosofia de la Ciencia o Sociologia de la Ciencia. Se considera que el positivismo ha muerto ya; sin embargo, aun existe una profunda influencia de sus presupuestos en la formacion de los cientificos y en las actitudes de éstos. Skoli- mowski, en su trabajo “Racionalidad evolutiva”, ha analizado las caracteristicas fundamentales de la actitud positivista y, entre ellas, ha destacado que, para el positivista, “todo lo que es cono- cido puede ser reducido a leyes fisicas, y todos los fenomenos 12. De hecho, en el positivismo decimonénico se produjo una doble reduccion: la racionalt dad se identificd con a Ciencia y ésta se identificd con el concepto de Ciencia decimonénica. Hoy sabemos que a lo largo de la Histona no ha habido una sola concepcion de Ciencia ni una sola concepcién de racionalidad.18 {QUE ES JUSTICIA? existentes tienen un fundamento fisico (...). Para el positivista, todo conocimiento genuino debe ser adquirido por el método cientifico, el cual tiene su modelo en la fisica (...), y las verdades de la Ciencia son las unicas verdades 0, en todo caso, las ultimas verdades después de las cuales no hay ninguna apelacion”.'? Sko- limowski, tras analizar las principales caracteristicas de la actitud cientifica, defiende la tesis de que la racionalidad cientifica positi- vista es una forma de racionalidad, pero no la tinica forma de ra- cionalidad. Para este autor, el campo de la racionalidad es mas amplio que el de la razon cientifica, y sefiala, por ejemplo, que “los métodos de la Ciencia fisica son insuficientes para el estudio de los fenomenos de la vida a un elevado nivel de complejidad”, o que “las verdades de la Ciencia son, al menos en parte, verdades por convencion”, y que “hay otras clases y fuentes de verdad so- bre las cuales las verdades cientificas no tienen autoridad”, o que “la idea de progreso material es insuficiente para explicar la bus- queda del conocimiento o de los procesos evolutivos del hom- bre”."4 Skolimowski considera que “la evolucion de nuestra com- prension ha quedado congelada al nivel del modelo estatico de la Fisica tradicional. Tenemos conceptos fisicos, conceptos quimi- cos, conceptos electromagnéticos, que damos por validos. Pero en Ciencia no poseemos conceptos que intenten captar y describir los mas altos niveles de la complejidad de la materia: de la mate- ria dotada de autoconciencia y espiritualidad”.!* Skolimowski propone un sistema de comprension, mas am- plio que el heredado del positivismo, que permita conocer mas y mejor y no limite las posibilidades del acceso racional a los pro- blemas mas importantes. A esa racionalidad la denomina “racio- nalidad evolutiva”, que comprenderia la racionalidad positivista pero seria mas amplia que ésta. La critica de Skolimowski va dirigida fundamentalmente a la reduccion de la racionalidad a la racionalidad cientifica, impor- 13. Vid. Skolimowski, “Racionalidad evolutiva”, op. cit. pp. 41 y 35. 14. Ibid. 15. Ibid.ESTUDIO PRELIMINAR 19 tante presupuesto sostenido por la actitud positivista y que, desde la perspectiva actual de la filosofia de la Ciencia, aparece como paralizador de la investigacion y el conocimiento. Otro de los mas importantes motivos de critica al positi- vismo ha sido su pretension de superar toda metafisica y su con- cepcion de la Ciencia como saber absoluto e inmutable. La mayo- ria de los fildsofos de la Ciencia consideran en la actualidad que ésta es un saber provisional y falible.'® La mayoria de las teorias cientificas decimononicas han sido modificadas en un sentido u otro y es muy dificil encontrar una teoria que haya permanecido inalterada. De hecho, el progreso de la Ciencia se produce no solo por los descubrimientos, sino también por la rectificacion de los errores y por algunas anomalias que a veces son inexplicables desde unos presupuestos determinados. Kuhn, desde perspectivas de Historia y Sociologia de la Cien- cia, ha puesto de manifiesto no solo como se producen esos cam- bios en la Ciencia, sino también el caracter convencional de ésta. Kuhn sefiala que el modelo de desarrollo de la Ciencia madura es usualmente de paradigma en paradigma y considera que un para- digma es “un logro o realizacion cientifica fundamental que in- cluye a la par una teoria y algunas aplicaciones ejemplares a los resultados del experimento y la observacion... es una realizacion que deja por hacer toda suerte de investigaciones. Y, finalmente, es una realizacion aceptada en el sentido de ser recibida por un grupo cuyos miembros no intentan rivalizar con ella ni crearle al- ternativas”.'7 La actividad cientifica viene determinada por la convencién acerca del paradigma. EI cientifico —en principio— toma el paradigma como un axioma y no lo pone en discusion. Solo en el caso de que surjan anomalias se intentara crear un nuevo paradigma o criticar —por insuficiente— el que se mantiene. 16. Vid.. por ejemplo, M. Bunge, Investigacién cientifica, Ariel, Barcelona, 1969, cap. I. 17, | Vid. T.S. Kuhn, “La funcién del dogma en la investigacion cientifica”, Cuadernos Teo rema, 1979 (ia 1." ed. inglesa es de 1963). Vid. también su obra La estructura de las revoluciones cientificas, Fondo Cultura Economica, México, 1971 (Ia 1.* ed. inglesa es de la University Chicago Press, 1962). La actitud critica de Kuhn, Lakatos, Toulmin, Feyerabend y otros muchos ha contri buido a la practica disolucién de las doctrinas del positivismo logic. Hoy. declararse antipositi vista no tiene ya el caracter “delictivo” que tuvo antafio.20 {QUE ES JSUSTICIA? En todo caso, Kuhn ha defendido una concepcion no absolutista de la Ciencia, es decir, una concepcion relativista, y ha colocado el fundamento de la Ciencia en la convencion de los cientificos. Todo ello conduce a la critica del monismo metodoldgico y a la afirmacion de su contrario, el pluralismo metodologico. Kuhn también destruye la idea comun segun la cual la Ciencia carece de supuestos indemostrables y, como es normal, pone de manifiesto que la ausencia de metafisica en la Ciencia es una quimera. Feye- rabend ha insistido en este ultimo punto y ha afirmado que “la eli- minacion de toda metafisica, lejos de aumentar el contenido em- pirico de las teorias, ha tendido a convertir a éstas en dogmas”.'* La Sociologia y la Filosofia de la Ciencia actuales han puesto de manifiesto que las ideas positivistas tradicionales acerca de la Ciencia son en extremo reduccionistas, pues solo aceptan como cientifico aquello que concuerda con su especifica concepcion de la Ciencia. De hecho, a lo largo de la Historia, han existido multi- ples concepciones de la Ciencia y el saber, y la concepcion positi- vista es una forma de entender la Ciencia, pero no la concepcién cientifica de la Ciencia. Por tanto, podriamos concluir que no hay solo una concep- cion de la Ciencia, sino multiples, y el fundamento de cada una de ellas se encuentra —aunque sea parcialmente— en la convencion que los mismos cientificos establecen. Racionalidad en el tema valorativo El problema de la Justicia y de los valores es un pseudopro- blema desde la perspectiva positivista. Para el positivista, no hay ni puede haber una racionalizacion del tema de los valores. El po- 18. Vid. Feyerabend, “Como ser buen empirista”, Cuadernos Teorema, 1976. Feyerabend ataca el monismo metodologico que ha predominado en la Filosofia de la Ciencia contemporanea. En este trabajo afirma que “solamente puedes ser un buen empirista si estas dispuesto a trabajar con muchas teorias alternativas, mas que con un solo punto de vista y la experiencia. Esta plurali- dad de teorias no debe concebirse como un estadio preliminar de! conocimiento que sera reempla- zado por la “nica verdadera teoria” a la primera ocasion que se presente. Se asume aqui el plura lismo tedrico como un rasgo esencial de todo conocimiento que se reclame objetivo” (p. 18).ESTUDIO PRELIMINAR 21 sitivismo ha distinguido muy rigidamente entre saberes cientificos (que son los que nos aproximan a la verdad) y no cientificos (que no tienen caracter cognoscitivo aunque puedan tener apariencia de conocimiento). En el campo de la reflexion juridica, Kelsen ha sido uno de los principales representantes de la concepcion decimononica de la Ciencia, ya que en él existe una auténtica identificacion entre la razon cientifica (que tiene su modelo en la Fisica) y la racionali- dad. Para el jurista vienés, todo aquello que no sea abordable por el método cientifico no es auténtico conocimiento. Por ello, cuando trata de la definicion de Justicia afirma que “es un ideal irracional” y esto es una consecuencia de su estrecha concepcion de la Ciencia y la racionalidad derivada de la concepcion positi- vista del siglo x1x. Ahora bien, esa concepcion de la Ciencia y la racionalidad ha sido superada ya actualmente y por ello las tesis de Kelsen sobre la Justicia no pueden mantenerse. Las tesis positivistas son reduccionistas porque niegan racio- nalidad a aquellos saberes que no concuerdan con su idea de Ciencia. El positivismo ha distinguido muy rigidamente entre sa- beres cientificos y saberes no cientificos y ha tendido a presentar a éstos como irracionales. Cabe preguntar si todo aquello que no es estrictamente cientifico debe abandonarse al campo de la emo- cion y el sentimiento. Podria cuestionarse si con los métodos de las ciencias podemos aprehender toda la realidad de la que tene- mos noticia y deberiamos decidir si todo aquello que no es abor- dable mediante la metodologia cientifica debe abandonarse al reino de la irracionalidad. La formulacion del problema conduce a la negacion de uno de los presupuestos fundamentales del positivismo. No es posible, hoy, identificar la razon con la raz6n cientifica del siglo x1x, como ha querido hacer el positivismo. El campo de la racionali- dad es mas amplio que el de la razon cientifica y, aunque incluya a ésta, no se agota en ella. Desde perspectivas de la Historia de la Ciencia, se puede llegar a la conclusion de que existen varias con- cepciones de la Ciencia y la racionalidad. Si se adoptase la actitud positivista, se deberia negar —logicamente— la racionalidad grie-22 {QUE ES JUSTICIA? ga, medieval e ilustrada, porque estas concepciones de la ra- cionalidad no concuerdan con la positivista. La conclusion a la que se llegaria es que no ha habido historia del conocimiento hu- mano, sino, en todo caso, “prehistoria”. El verdadero conoci- miento se iniciaria con el positivismo y... se acabaria con él. Es evidente que las tesis extremas del positivismo decimo- nonico no se pueden mantener en la actualidad. Hoy existe un consenso general sobre /a posibilidad de conocimientos raciona- les no estrictamente cientificos. Ya no se identifica la razon hu- mana con la razon cientifica y si se considera a aquella capaz de abordar mas problemas que ésta. Los problemas que la Ciencia no ha llegado a someter a su tribunal son susceptibles de raciona- lizacion. Por tanto, no es posible identificar el conocimiento con el conocimiento cientifico. Es posible la existencia de conocimien- tos racionales no cientificos (tal es el caso del conocimiento filo- sOfico). La superacion del concepto positivista de la Ciencia y la ra- cionalidad supone la posibilidad de un tratamiento racional de los valores. La doctrina del emotivismo ético ha sido un auténtico “tribunal de la inquisicion” que ha prohibido reflexionar sobre la Justicia y ha impedido la racionalizacion en el tema de los valo- res. Probablemente, el conocimiento, en dicho tema, puede pro- gresar si existen actitudes abiertas que permitan plantear proble- mas sin descualificarlos como pseudoproblemas por razones en el fondo escolasticas. Esta actitud abierta no se dio en el jurista vienés, quien nego racionalidad al tema de la Justicia, siendo en este punto coherente con sus presupuestos decimononicos. Algunos seguidores de Kelsen han tratado de atenuar sus tesis emotivistas. Por ejemplo, Bobbio ha distinguido entre Filosofia Juridica y Ciencia Juridica y ha defendido una concepcion racio- nal de la primera. Segun este autor, “la Filosofia del Derecho tiene su propio ambito de estudio que ninguna disciplina cientifica —sea particular o general, de contenido o formal— le puede sus- traer: el problema de la Justicia... Por Filosofia del Derecho, en efecto, yo entiendo /a teoria de la Justicia, es decir, la teoria deESTUDIO PRELIMINAR 23 ese especial valor que domina la experiencia juridica y en base al cual el Derecho empirico, historico o positivo... viene valorado y también, si es preciso, transformado. La Filosofia del Derecho, como teoria de la Justicia, se puede dividir en una fenomenologia de la Justicia (descripcion del valor de lo justo) y una ideologia de la Justicia (propuesta de determinado criterio de valoracion y también de transformacion de la sociedad): es, en otras palabras, un analisis descriptivo que desemboca en una toma de posicién ideologica”.’? Bobbio no acepta el emotivismo ético kelseniano y considera que “el punctum dolens de la doctrina kelseniana es la teoria de la subjetividad y la irracionalidad de los valores”.”” Para Bobbio, la razon no se reduce a la razon cientifica, sino que es mas amplia que ésta y puede abarcar también el campo de los valores, aunque la raz6n filosofica no sea, evidentemente, la razon cientifica. La actitud abierta de Bobbio hacia el tratamiento racional de los valores y la confianza que tiene en las posibilidades de la ra- zon evita la critica de “culto excesivo al poder” que se ha dirigido tradicionalmente al kelsenismo. Con Bobbio, el positivismo ju- ridico se convierte en critico,?' puesto que abre el campo de la ra- zon humana —sin censuras ni inquisiciones— la problematica de los valores. Pero ello no va a significar una vuelta subrepticia al iusnaturalismo tradicional, sino un intento de distinguir el campo de la Ciencia Juridica del de la Filosofia Juridica. Bobbio, enfren- tandose al kelsenismo y su emotivismo ético, proclama abierta- mente la necesidad y la legitimidad de la Filosofia Juridica como Filosofia de la Justicia, y con esta actitud ha contribuido a supe- rar el aparente neutralismo ideologico de las doctrinas positivis- tas. Pero Bobbio, al igual que Kelsen, mantiene la autonomia de la Ciencia Juridica porque acepta que la Justicia no es un ele- 19. Norberto Bobbio ha sefialado que, en Kelsen, el criterio de la validez de! Derecho es inde pendiente del criterio de valor del Derecho. Vid. Bobbio, “La Teoria pura del Derecho y sus criti cos”, en Contribucién a la teoria, del Derecho, op. cit., pp. 119 88. 20. Vid. N. Bobbio, “La Teoria pura del Derecho y sus criticos”, op. cit., p. 142. Conviene te- ner en cuenta que el pensamiento de Bobbio ha evolucionado. Vid. la introduccion a Bobbio, Con- tribucién a la teoria del Derecho, op. cit., de A. Ruiz Miguel. 21. Vid. E Diaz, Sociologia y Filosofia del Derecho, op. cit., p. 34.24 {QUE ES JUSTICIA? mento de la definicion del Derecho y por ello no se puede auto- considerar como iusnaturalista.?* En Inglaterra, la escuela analitica ha intentado superar ese emotivismo ético kelseniano. Buena prueba de ello seria la actitud de Hart defendiendo un contenido minimo moral del Derecho y la necesidad de mantener la atencion de la razon sobre el valor del Derecho y la critica valorativa al mismo. Pero en la actualidad no solo se ha abierto la puerta a la ra- zon en el campo de la Filosofia valorativa como critica racional de los valores que defiende el Derecho positivo, sino que también se estan produciendo teortas sustancialistas de la Justicia. Ya no se trata de legitimar la Filosofia Juridica como una actividad de reflexion racional sobre los valores, sino que se vuelve a plantear el problema tradicional de “como debe ser la sociedad para que sea justa”. En el ambito cultural anglosajon, la Teorta de la Justi- cia de Rawls constituye uno de los intentos mas acabados de construir una nueva teoria sustancialista de la Justicia. La obra de Rawls ha tenido mucha influencia porque —como ha sefialado Daniels— “revela los principios subyacentes a la moral dominante de nuestra época... la teoria de Rawls ha tenido gran significacion ideologica en un momento de transformacion social de la socie- 22. Vid. N. Bobbio, “Filosofia del Derecho y teoria general del Derecho”, en Contribucion a la teoria del Derecho, P. 86, En muchas ocasiones se ha considerado que Kelsen era un re- Presentante del positivismo logico en el campo de la teoria juridica. Por eyemplo, Elias Diaz afirma que Kelsen sostiene posiciones “preocupadas por el analhisis logsco y la comprension del significado del lenguaje formalizado (siguiendo las tesis del Circulo de Viena y en especial de Carnap sobre la estructura logica del lenguaje)", p. 307. Es cierto que la Escuela Vienesa de Teoria Juridica fue contemporanea al movimiento del Circulo de Viena. Pero Kelsen no fundaments su teoria ni su obra en la concepcién unificada de la Ciencia ni en los presupuestos del positivismo logico. Kelsen sostiene el dualismo metodolégico (y en este volumen se estudia el principio de imputacién como criterio metodologico distinto del de la Ciencia natural). Sin lugar a dudas, Kelsen no es un repre- sentante del positivismo kgico en el campo de la teoria juridica. Incluso fue objeto de la dura critica de Schlick, quien consideré que su teoria carecia de sentido (vid. el trabayo de M. Sclick, “ {Qué pretende la Etica?”, en A. Ayer (ed.), El positivismo ldgico, Fondo Cultura Economica, México, 1965, pp. 312s). Kelsen ha permanecido anciado en los presupuestos de la filosofia neo- kantiana y nunca dio el paso hacia el neopositivismo. Sdlo al final de su vida —y tras la publicacion de la segunda edicion de Reine Rechtslehre— cambio sus presupuestos neokantianos por la filoso- fia del “como si” de Hans Vaihinger; y, aunque éste fue el primero en utilizar el termino “positi- vismo légico”, no fue un representante de esta cornente. Sobre este punto, vid. H. Kelsen, “On the Pure Theory of Law”, Israel Law Review, n.° | (1966). Vid. tambien K. Ringhofer y R. Walter (eds.), Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Verlag Manz, Viena, 1979.ESTUDIO PRELIMINAR 25 dad americana”. Rawls defiende los principios generales del li- beralismo —ciertamente modificados con un sesgo igualitario que algunos consideran excesivo y otros insuficiente— utilizando las técnicas contractualistas de Locke, Rousseau y Kant. La “Teoria de la Justicia” de Rawls no pretende una nueva definicion del De- recho ni estudiar su estructura. Rawls pretende responder a la cuestion de cudles son las condiciones que una sociedad debe reu- nir para que pueda ser considerada como justa. Rawls no solo se- para la Ciencia Juridica de la Filosofia Juridica, sino que cons- truye una auténtica teoria sustancialista de la Justicia. Frente a la teoria liberal de Rawls, Dworkin construye una Filosofia Juridica basada en el derecho de igualdad. Dworkin cri- tica los planteamientos liberales y utilitaristas de Hart y proclama la ausencia de un auténtico derecho de libertad. Afirma que “es absurdo suponer que hombres y mujeres tienen un derecho gene- ral de libertad”.*4 La teoria de Dworkin privilegia el derecho de igualdad frente al derecho de libertad y, aunque él mismo consi- dera que su teoria es una forma de liberalismo,”5 en realidad el de- recho de libertad no ocupa el lugar privilegiado que tanto Rawls como Hart le han atribuido en sus respectivas teorias. Por otra parte, Dworkin sostiene la tesis de que /a distincién entre Ciencia de Derecho y Filosofia de la Justicia no es tan precisa como las escuelas analiticas habian afirmado. Ello \e ha valido la acusa- cion de antipositivista.” Por otra parte, el hecho de que exista un auténtico renaci- miento de la Filosofia Juridica no significa que la problematica de la Ciencia Juridica quede en un segundo plano. En los paises an- glosajones, los trabajos de Ciencia Juridica de los ultimos tiempos han tenido como punto de referencia la obra The Concept of Law de Hart. Existe una importante bibliografia critica sobre la obra 23. Vid. N. Damels, “Introduction”, en N. Danuels (ed.), Reading Rawls, Oxford Blackwell Paperback, 1975. 24, Vid. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1979, p. 267. 25. Vid. Dworkin, op. cu, p. VII. 26. Vid. G.R. Carrio, Principios juridicos v positinsmo juridico, Abeledo Perrot, Buenos Ai res, 1970, pp. $28.26 {QUE ES JUSTICIA? de Hart y probablemente la “alternativa” a ella se encuentre en Taking Rights Seriously de Dworkin.”” Kelsen hoy En los epigrafes anteriores se ha puesto de manifiesto que el concepto de Ciencia y el concepto de racionalidad kelseniano han sido superados. Se han dado algunos ejemplos no solo de actitu- des que consideran posible tratar racionalmente el tema de la Jus- ticia, sino de auténticas construcciones conceptuales dotadas de rigor que permiten comprender mas y mejor la problematica de la Justicia. La Filosofia Juridica actual esta lejos de los planteamien- tos kelsenianos y por ello puede considerarse que el periodo kelse- niano —en la tematica de la Justicia— esta cerrado y clausurado. No espere, por tanto, el lector encontrar en este volumen la ul- tima version de la “Teoria de la Justicia” ni algo que hoy esta de moda. En este libro el lector se encontrara con un cidsico y, como ha dicho Angel Latorre, es clasico aquello que tiene un valor per- 27. Vid. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1979 (6.* rempr.). Frente a la teoria de justicia de Rawis, Dworkin sostiene que “es absurdo suponer que hombres y muyeres tienen un derecho general de libertad” (p. 267), y poco mas adelante sostiene que el dere cho de igualdad es supenor al derecho de libertad. Sobre este tema se ha producido abundante lite- ratura. Vid., por ejemplo, Husak, “Ronald Dworkin and the Right of Liberty”, Ethics, oct. 1979, Donald Reagan, “Glosses on Dworkin: Rights principles and policies”, Michigan Law Review, 1976. Sobre la polémica Hart-Dworkin, vid. el trabayo de E. Phillip Soler, “Legal Theory and the obligation of a Judge: The Hart/Dworkin dispute”, Michigan Law Review, 1976-1977. Vid., sobre la obra de Dworkin, el vol. n.° 11 de Georgia Law Review. Vid. también R. Dworkin, “A Reply to critics”, en Taking Rights Seriously, op. cit. Sobre el tema de la definicion del Derecho, la obra de Hart ha servido como punto de referencia y de critica de numerosos autores en el ambito de la cul- tura anglosajona. Vid., por ejemplo, P.M.S. Hacker y J. Raz (eds.), Law, Morality and Society Es- Says in honour of H.L.A. Hart, Clarendon Press, Oxford, 1977. Vid. tambien el trabajo de Rolf Sartonus, “The concept of Law”, en el cual pone de manifiesto la ambiguedad de la distincion, en Hart, entre las normas primarias y las normas secundarias y de los diversos usos que hace de esta distincion. Sartorius desvela los diversos significados de la cuestion “; Qué es el Derecho?” ¢ in- tenta clarificar el concepto del Derecho. (Este articulo fue publicado originariamente en Archives ‘for Philosophy of Law and Social Philosophy, aunque he utilizado el reprint de Bobbs Merrill.) Vid., del mismo autor, Individual conduct and Social Norms, Dickenson, 1975. La obra de Hart ha causado gran impacto en la cultura anglosajona, asi como, especialmente ‘en América, su trabajo The Concept of Law. Vid. E. Bodenheimer, “Review of Hart’s Concept of Law”, UCLA Law Review, 1963. Vid. J. Cohen, “Harts concept of Law”, Mind (1962); Marcus C. Singer, “Hart's Concept of Law”, Journal of Philosophy, 1963; B.E. King, “The Basic of Professor Hart's Jurisprudence: The norm out of the Bottle”, Cambridge Law Journal (1963).ESTUDIO PRELIMINAR 27 manente. Indudablemente, las tesis que el jurista vienés sostiene en estos ensayos son una buena muestra de la lucha contra la Me- tafisica llevada a cabo por el positivismo, de la critica al iusnatu- ralismo, al ideologismo de la Ciencia Juridica tradicional, o la ex- posicion de un auténtico programa del relativismo axiologico. Cierto es que las tesis de Kelsen no se pueden mantener hoy, pues la Ciencia y la Filosofia Juridicas han llevado a término una importante labor critica que ha conducido a la adopcion de nue- vos supuestos incompatibles con los kelsenianos. Casi nadie de- fiende hoy las concepciones de la Ciencia y de la racionalidad kel- seniana, y sus tesis solo tienen sentido desde sus presupuestos. Ello no quiere decir que la relectura de Kelsen sea ya inutil.”7 Un area muy importante de la Filosofia y la Ciencia Juridicas actua- les tiene como punto de referencia y de critica la paciente y cons- tructiva labor de las escuelas analiticas. Y, aunque éstas estén en periodo de decadencia o disolucion,”” ocupan un lugar muy im- portante en la formacién y las actitudes de los cientificos y fildso- fos del Derecho. Desde un punto de vista interno —es decir, aquel que acepta los presupuestos de la concepcion positivista de la Ciencia—, no es posible hacer una critica de las teorias kelsenianas sobre la Jus- ticia. Estas son coherentes con sus conceptos de Ciencia y de ra- cionalidad. Para una critica de su “Teoria de la Justicia”, es pre- ciso salirse de esa concepcion positivista de la Ciencia que identi- fica ésta con la racionalidad y viceversa. Es necesario criticar y no aceptar los presupuestos filosoficos de Kelsen. En este sentido, solo si se rechaza la idea del positivismo estricto de que unica- 28. Los trabajos de Kelsen ocupan atin a sectores de la teoria yuridica actual. Uno de los mas valtosos estudios recientes sobre Kelsen es el de Ronald Moore, Legal Science and Legal Norms. Hawaii University Press, 1978. Moore ya habia publicado un trabajo en el n.° 20 de UCLA Law Review, bayo el titulo “Kelsen’s Puzzling ‘descriptive ought’ ”. 29. Enel caso de Bobbio y la escueli 1a, la disolucion es evidente. El propio Bobbio, en los ultimos afios, ha iniciado una serie de investigaciones que tienen como objetivo el analisis fun- cional del Derecho. Los ultimos trabajos de Bobbio en el campo de la teoria Juridica constituyen un auténtico esbozo de una teoria general del Derecho estructural-funcional que esta por desarro lar. Sobre este tema, vid. Bobbio, Dalla struttura alla funzione, Ed, Comunita, Milan, 1977. Sobre este punto, vid el “Estudio preliminar” de A. Ruiz Miguel en Bobbio, Contribucién a Ia teoria del Derecho, op. cit.28 {QUE ES JUSTICIA? mente el saber cientifico es saber —es decir, el auténtico y genuino saber—, es posible avanzar y progresar en la tematica de la Filo- sofia de la Justicia. El profesor Walter —uno de los principales representantes del kelsenismo vienés— se lamentaba en el afio 1970 de que la “Teo- ria pura del Derecho” no hubiera sido criticada desde un punto de vista interno y de que la mayoria de las criticas que se le habian dirigido fueran externas.?° Ciertamente, el profesor Walter tenia razon, puesto que la critica que se ha dirigido a la “Teoria pura del Derecho” ha prescindido con demasiada frecuencia de la ne- cesidad de comprenderla y discutirla desde sus propios presu- puestos.*! La “Teoria pura del Derecho” ha sido incomprendida y mal interpretada —por sus criticos— porque ha sido analizada y criti- cada desde otros presupuestos, y en este sentido la recomenda- cion de Walter es aceptable. Pero hoy no se puede admitir una concepcién de la Ciencia y una concepcién de la racionalidad que estan ya superadas, puesto que los presupuestos del positivismo decimononico han sido objeto de critica. Por ello la labor de critica a la obra de Kelsen no se puede limitar a la puramente in- terna, sino que debe indagar sus presupuestos y no aceptarlos en su caso. No hay que olvidar que el propio Kelsen utilizo la critica ex- terna —es decir, aquella que no acepta los presupuestos y busca Nuevos supuestos para fundamentar el saber— para combatir al positivismo juridico tradicional. El jurista vienés intento construir una Ciencia Juridica autonoma que no se disolviera en la Sociolo- gia ni la Politica. Desde esta perspectiva desvelo el caracter iusna- turalista del pensamiento juridico positivista del siglo x1x. Puso de manifiesto que los dualismos del concepto de personalidad, 30. Vid. R. Walter, “Der gegenwértige Stand der Reine Rechislehre", Rechtstheorie, n° \ (1970). (Hay trad. cast. en el n.° 6 de la Revista de Ciencias Sociales de la Universidad chilena de Valparaiso.) 31. En mus primeros trabsyos parti de la creencia de que debian aceptarse los presupuestos kelsenianos para descubrir las posibles contradicciones internas de la teoria. Vid. A. Calsamiglia, Kelsen y la crisis de la Ciencia Juridica, Ariel, Barcelona, 1977, y “Hans Kelsen: ensayo para una critica interna”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 1974.ESTUDIO PRELIMINAR 29 Derecho publico y privado, Estado y Derecho, eran residuos me- tafisicos. Pero la critica al positivismo tradicional se hace desde una concepcion determinada de la Ciencia que difiere de la con- cepcién de la misma sostenida por los autores del positivismo ju- tidico. La construccién kelseniana es de gran originalidad porque pretende resolver problemas que las escuelas decimondnicas ha- bian planteado ya pero desde una perspectiva diferente, desde una concepcion distinta de la Ciencia. El jurista vienés no acepto los presupuestos filosoficos de la “jurisprudencia de conceptos”, ni tampoco los de las corrientes sociologistas que dilujan el saber ju- ridico normativo en la Sociologia Juridica. Y aunque, como todas estas Corrientes de pensamiento, pretendiera construir una autén- tica Ciencia Juridica, en ningun momento compartié sus presu- puestos. Kelsen criticd el positivismo juridico tradicional desde una perspectiva externa, es decir, sin aceptar sus presupuestos. El ju- rista vienés no acepto la discusién interna del positivismo tradi- cional. Pero no solo se limito a criticar “externamente” el positi- vismo juridico tradicional, sino que también intenté desvelar el caracter ideoldgico de sus tesis. En este sentido, trato de mostrar la permanencia larvada del iusnaturalismo en la dogmatica ju- ridica tradicional del siglo x1x.*? Y hablar de iusnaturalismo signi- 32. Kelsen estaria de acuerdo con la célebre tesis de Bergbohm enunciada en su obra Juris- prudenz und Rechtsphilosophie en el aio 1892. Segin Bergbohm, el denominado positivismo ju- ridico no es un auténtico positivismo puesto que existen atin miltiples planteamientos y supuestos metafisicos. Bergbohm fue uno de los autores que con mas ahinco criticaron los residuos metafisi- cos de la doctrina juridica de! siglo 20x. Convendria tener en cuenta que el término “positivismo juridico” tiene que ver poco con las ideas generales del positivismo filoséfico. Como ha sefiali Bobbio (en II positivismo giuridico, Giapichelli, Turin, 1979, p. $), “Ia expresion ‘positivismo no deriva del positivismo filo- i cierta relacion entre ambos términos en tanto algunos filosofico; pero en sus origenes (que se Positivistas juridicos fueron también positi encuentran en los inicios del siglo x1x) e! positivismo juri tiene nada que ver con el positi- vismo filoséfico”. No ha de extrafiar pues que la critica al positi juridico formalista se hiciera desde los presupuestos de! positivismo filosofico y que la disolucion de las escuelas formalistas sea debida a la critica de las escuelas positivistas “sociologizantes”. Respecto a los origenes de! pensa- miento yuridico formalista, vid. F. Gonzalez Vicén, “Sobre los origenes y supuestos del formalismo en el pensamiento contemporaneo”, Anuario de la Filosofia del Derecho, t. VII (1961). Gonzalez Vicén ha sostenido que el positivismo juridico tiene poco que ver con el positivismo filoséfico por- que la escuela historica —sobre todo a partir de Puchta— utilizé un método racionalista —antiposi- tivista— derivado de las grandes construcciones del iusracionalismo. Esta herencia metodologica30 {QUE ES JUSTICIA? ara él— la introduccion de la ideologia en el campo del sa- ber juridico. La doctrina positivista del siglo x1x es una doctrina ideologica porque tiende a presentar como cientifica una politica determinada. En varias ocasiones ha sefialado que lo unico que pretenden las doctrinas que defienden tesis dualistas iusnaturalis- tas es justificar el poder bajo el-manto de la pseudociencia que cultivan. Por tanto, el positivismo juridico del siglo x1x es una doctrina ideologica —desde sus supuestos— porque pretende presentar como “verdaderos” unos valores determinados que informan una politica determinada. Al confundir la Ciencia con la Politica, al utilizar el saber juridico —o una apariencia de saber— en beneficio de la Politica, el positivismo juridico decimononico deja de lado los principios de objetividad y neutralidad que todo saber cien- tifico ha de mantener para que pueda ser considerado como tal. Con ello Kelsen pone de manifiesto la dudosa actitud moral de aquellos que prefieren justificar unos intereses determinados antes que conocer, objetivo de toda la Ciencia. En una presentacion del libro homenaje a Weyr, Kelsen ex- presa con tcda claridad su pensamiento respecto a este punto de vital importancia. Refiriéndose a Weyr, escribe: “Al comienzo de tu carrera cientifica has hecho un descubrimiento —si es que se puede hablar de descubrimientos en la Ciencia Juridica—, en todo caso una revelacion, que me parece de una significacion sinto- matica enorme... tu has deshechado por primera vez la antigua conduce a la escuela a traicionar sus planes “historicistas” y a caer en los mismos defectos —logi- cismo, abstraccion, ahistoricismo— que sus predecesores racionalistas. Sobre este tema, vid. F. Gonzalez Vicén, “La escuela historica del Derecho”, Anales de la Cdtedra de Francisco Sudrez, nums. 18-19 (1978-1979), p. 17. Wiaecker, en su Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna, Aguilar, Madrid, 1957, pp. 356 ss, ha escrito que Puchta, “mediante sus Pandectas, convirtio plenamente la herenci naturalista de la jurisprudencia conceptualista en principio metédico de la ciencia pandectistica”. Larenz también comparte esta tesis en su Metodologia de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barce- Jona, 1966. (Recientemente, 1980, se ha traducido al castellano la cuarta edicion alemana, defini- tiva, en esta misma editorial.) Uno de los principales representantes de la relacion entre e! posit: vismo juridico y el positivismo filosofico es Vanni. Para Vanni, la escuela historica representa un ‘auténtico precedente del método positivista aplicado al estudio del Derecho. En su obra / giurtstt della scuola storica in Germania nella storia della sociologia e della filosofia positiva, publicada en 1885 en Milan, defiende una tesis que hoy ya casi nadie mantiene.ESTUDIO PRELIMINAR 31 creencia que, por asi decirlo, constituia la solida base de la Cien- cia Juridica: la antinomia absoluta entre Derecho publico y pri- vado... Pero lo que quisiera revelar es el motivo decisivo que te ha conducido hacia este problema y que era la hipocresia que tu per- cibias detras de aquella teoria tradicional del dualismo entre el Derecho publico y Derecho privado, el cual estaba destinado a servir no fines cientificos, como aparentaba hacerlo, sino otros, vale decir, fines politicos”.*3 Kelsen no acepta los presupuestos del positivismo tradicional, ni su concepto de Ciencia ni su concepto de racionalidad, y critica desde la concepcion positivista de la Ciencia las tesis del positi- vismo decimononico. Pero no se limita simplemente a criticar ex- ternamente al positivismo, sino que en nombre de la Ciencia lo considera ideoldgico, politicamente conservador y al servicio de intereses particulares. Kelsen no solo considera que las tesis dua- listas del positivismo son incoherentes, sino que ademas afirma explicitamente que no son verdad, son falsas y no sirven al cono- cimiento, sino a intereses politicos inconfesables. Ahora bien, ,como podemos saber si algo es o no verdad? En Kelsen, la unica verdad intersubjetiva es la verdad cientifica. El conocimiento cientifico pretende descubrir la verdad. Y la Ciencia es una construccion de la razon humana que nos aproxima a la verdad. Kelsen escribe: “positivista significa simplemente querer ver la verdad tal cual es, como hay que verla si se quiere com- prender cientificamente”.*4 Por tanto —para él—, sdlo existe la verdad entre aquellos que comparten el concepto positivista de la Ciencia, y eso no solo significa defender determinada concepcion del conocimiento, sino que también es simbolo de valor ético. E! positivista es aquel que defiende la verdad frente al 33. Este libro-homenaje no llegé a publicarse porque en 1939 Checoslovaquia fue ocupada por los nazis y se prohibio su divulgacion. Segin Métall, tinicamente se permitio ta impresion de uno para e! homenajeado. El profesor Métall —conocido discipulo y bidgrafo de Kelsen—. en una conferencia pronunciada en el Instituto Kelsen de Viena el 11 de octubre de 1973, dio a conocer al piiblico esta carta. Mis tarde se public la conferencia de Métall —en castellano en la Revista de Ciencias Sociales de \a Universidad chilena de Valparaiso, n.° 6, dedicado a Kelsen— que incluye este prélogo como presentacién del libro-homenaje. 34. Ibid, p. 28.32 {QUE ES JUSTICIA? idedlogo, que es el que saca provecho de su pseudociencia. El po- sitivista es “recto y valiente” porque defiende la verdad frente a derecha e izquierda y es maltratado por unos y otros. Y, cierta- mente, aqui existe un puente entre la actitud ética y el cientifico. No quisiera en ningun momento infravalorar la importancia del intento kelseniano de construir una Ciencia Juridica indepen- diente de la ideologia y de la Politica. Es cierto que esta actitud puede provocar y facilitar el progreso de la Ciencia. Simplemente, quisiera sefialar que, desde una concepcion relativista de la Cien- cia, es imposible mantener las tesis kelsenianas en este punto. Y es imposible porque el saber cientifico esta basado no en la raciona- lidad intrinseca de los supuestos fundamentales de la Ciencia in- demostrables, sino simplemente en una convencién. Y esa conven- cion cambia con el tiempo y por eso precisamente puede progre- sar.*> Si se abandona el rigido monismo metodoldgico y deja de considerarse indigno de atencion todo aquello que no concuerde con la convencién establecida, entonces, y solo entonces, podre- mos realmente relativizar nuestros saberes, que son productos de convenciones y desarrollos de estas convenciones, y no podremos afirmar que nuestro conocimiento es la verdad, y que nuestra convencion es la verdadera, la que corresponde a la razon hu- mana, sino que simplemente mantendremos que es una forma de interpretar la realidad, un esquema de interpretacion de la reali- dad que pretendemos conocer. Subrayo: un esquema de interpre- tacion, ni el unico posible ni el verdadero en ultima instancia. Qui- zas el mas aproximado o mas verdadero en un momento determi- nado, pero que esta destinado a superarse. Por otra parte, tampoco podremos mantener que aquél que concuerde con nuesta convencién es el “bueno”, el “honesto cien- tifico”. Me parece que en Kelsen existe un puente entre la actitud del cientifico que acepta su concepcion de Ciencia y de racionali- 35,_No hay que olvidar que una de las caracteristicas fundamentales de la concepcién actual de la Ciencia es su falibilidad. La Ciencia no nos ofrece verdades absolutas y definitivas como creian los positivistas decimonénicos—, sino verdades provisionales. Buena prueba de la provisio- nalidad del conocimiento cientifico es el propio progreso de la Ciencia y la dificultad de encontrar teorias decimononicas que no se hayan modificado en algun sentido. Sobre este punto, vid. el cap. I de la obra de Bunge, La investigacién cientifica. Ariel, Barcelona, 1969.ESTUDIO PRELIMINAR 33 dad y el “honesto cientifico”. Si se relativizan los saberes, ya no sera posible acusar, a los que no concuerdan con nuestro para- digma, no solo de acientificos, sino tampoco de amorales y desho- nestos, defensores de una politica determinada y defensores de in- tereses determinados. Uno de los méritos de las escuelas analiticas ha sido la distin- cin entre la Ciencia Juridica y la Filosofia Juridica. Quiza una de sus grandes limitaciones se encuentre en la idea de que su actitud cientifica es la honesta y ética, que sirve desinteresadamente al conocimiento puro. En Kelsen aparece ese apoyo de la critica ideologica a su teoria juridica. Se ha insistido demasiado en los criterios de distincion entre los campos de la Filosofia y la Ciencia Juridicas y quizas seria hora de estudiar si existen relaciones entre una y otra, y ponerlas de manifiesto. Parece ser que —segun el jurista vienés— aceptar su concepcién de Ciencia y racionalidad no solo es una cuestion filo- sOfica, sino también ética. Una actitud abierta —como la propuesta aqui— tiene algunos inconvenientes y algunas ventajas. Entre éstas cabria destacar la posibilidad de aumentar el campo de problemas que puede ser so- metido a la razon, la posibilidad de autocriticar los propios su- puestos fundamentales y, por tanto, una actitud de comprension hacia aquellos que parten de otros presupuestos y que, por consi- guiente, llegan a conclusiones distintas. Probablemente, una acti- tud que admita el pluralismo metodoldgico es mas favorable al desarrollo de la Ciencia que los rigidos monismos metodoldgicos del siglo x1x. Pero no todo son ventajas. Existe el serio peligro de convertir la charlataneria en Filosofia y la demagogia en Ciencia. El papel que ocupa la Ciencia en el siglo actual es demasiado importante para que no haya quien se aproveche de su prestigio y la ponga al servicio de intereses parciales. Aun asi, siendo conscientes de los peligros que entrafa una concepcion relativista y amplia del sa- ber, me parece que es preferible fomentar la reflexion que aho- garla en unos supuestos inamovibles. La Ciencia progresara mas y mejor en la medida en que exista la posibilidad de enfocar los34 {QUE ES SUSTICIA? problemas sin que se tenga que justificar una serie de requisitos innumerables. Frente al “callarse porque no se puede hablar”, ca- bria oponer el “hablar porque no podemos callarnos”, aunque nuestro hablar no sea absolutamente riguroso. El saber puede es- perar muchas mas sugerencias de los que hablan que de los que se callan. ALBERT CALSAMIGLIA Bellaterra-Olopte, noviembre de 1980QUE ES JUSTICIA?* Cuando Jesus de Nazaret fue conducido ante Pilatos y reco- nocio que era rey, dijo: “Naci para dar testimonio de la Verdad y para ello vine al mundo”. Y Pilatos pregunto: “;Qué es la Ver- dad?”. El procurador romano esperaba una respuesta a esta pre- gunta y Jesus no se la dio, ya que dar testimonio de la Verdad no era la esencia de su mision divina como rey mesianico. Jesus ha- bia nacido para dar testimonio de justicia, la justicia del reino de Dios, y por esta justicia murio en la cruz. Por tanto, tras la pre- gunta de Pilatos, “;Qué es la Verdad?”, se plantea, a raiz de la sangre derramada por Cristo, otra pregunta de mayor importan- cia, la eterna pregunta de la humanidad: {Qué es la Justicia? Ninguna otra cuestion se ha debatido tan apasionadamente, ninguna otra cuestion ha hecho derramar tanta sangre y tantas la- grimas, ninguna otra cuestion ha sido objeto de tanta reflexion para los pensadores mas ilustres, de Platon a Kant. Y, sin em- bargo, la pregunta sigue sin respuesta. Parece ser una de esas cuestiones que la sabiduria se ha resignado a no poder contestar de modo definitivo y que solo pueden ser replanteadas. I La Justicia es en primer lugar una cualidad posible, pero no necesaria, de un orden social que regula las relaciones mutuas en- * Este ensayo se basa en Ia conferencia de despedida de! autor como miembro activo de la Universidad de California, pronunciada en Berkeley el 27 de mayo de 1952.INDICE Estudio preliminar, por ALBERT CALSAMIGLIA ............ 7 GOQWE CB FUBEECER?, a so oe wie @ wre ots sre w ore ws ow aes w oe we woe we 35 La doctrina del Derecho natural ante el tribunal de la ciencia . 64 Absolutismo y relativismo en filosofia y en politica ......... 113 Los juicios de valor en la ciencia del Derecho ............. 126 El Derecho como técnica social especifica ............... 152 &Por qué obedecer al Derecho? ............2220-eeeee 183 Causalidad y retribucioOn .............cceeeeee eee eee 194 Causalidad e imputaciOn ..............0 00 eee eee eee 221 CICNCIA ¥PONRICE 6 6:60 sis ova wee sew ore wow wwe ow wae meee 2542Qué es la Justicia? constituye una buena muestra de los presupuestos kelsenianos, de su critica a las ideologfas Pla Meenas BEM see Rae CR eRe coie Me CRe latin ery ae ECE RO els eR seo oem ET se Tal TOR RBC omer cea RS tices oatmeal es la justicia, aquella justicia absoluta que la Humanidad busca. Debo contentarme con una justicia relativa, y puedo decir, por tanto, qué es para mi la justicia. Ya que la ciencia Coe oA eee Rec ene Cer ec nickel STE MC MU ECer Mma etc Roem ern acm crae | EN Ret hem lca tema eee ort CM ret oee meee! Soe Lt MM eC RCE CR rere CUCM ace MC Bary CEN Cure onCe c CBC eres ERC oc nat oe | NN) | | Il 9788434 Wt ia ah 1 BYarcrel Xe)