En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 11 días del mes de septiembre de 2007, la

Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por
los Dres, Marcelo José Schreginger y Damián Nicolás Cebey (encontrándose de licencia la Dra.
Cristina Yolanda Valdez, por lo que no suscribe el presente), se reúne en Acuerdo Ordinario para
dictar sentencia definitiva en los autos "IMAZ ENRIQUE C/ MUNICIPALIDAD DE ROJAS S/
PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA", expediente nº 345-2007.

De acuerdo con el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres.

Marcelo José Schreginger y Damián Nicolás Cebey.

El Tribunal estableció las siguientes: -

CUESTIONES:

1ª ¿Es justa la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A la cuestión el Dr. Schreginger dijo:

1) Antecedentes:

I. Se iniciaron las actuaciones con la demanda incoada por el Sr. Enrique Imaz, en su
calidad de ex agente de la Municipalidad de Rojas, pretendiendo el cobro de una indemnización
por despido arbitrario contra su empleadora.

El actor manifestó haber ingresado en enero de 1996 como médico veterinario,

desempeñando durante ocho años tareas en el frigorífico municipal, renovándose las
contrataciones, hasta el año 2004 en el que se concluyó la relación.

Señaló que el cargo originario fue obtenido por concurso público y abierto de antecedentes
y oposición, en cumplimiento de las bases y condiciones reglamentadas por el Ejecutivo Municipal
y avalado por una Junta Calificadora dependiente del Colegio Veterinario de la Provincia de
Buenos Aires.

Alegó que sus tareas corresponden a una función normal que el Municipio debe prestar.

Corrido traslado de la demanda, se presentó el apoderado del Municipio y rechazó la

pretensión del actor, afirmando que el agente omitió una contracción al trabajo acorde a las
circunstancias, desobedeciendo o interpretando para su conveniencia órdenes impartidas por sus
superiores y no ejerciendo el control a su cargo en forma y modo mínimamente aceptable.
 Argumentó que las funciones que cumple el Frigorífico Municipal donde se desempeñó el
Sr. Imaz no constituyen una actividad esencial del mismo.

Continuó su razonamiento explicando que el actor consintió todos los decretos de

nombramiento, así como sus haberes y las condiciones del contrato.

Producida la prueba, agregado el alegato de la parte actora, se llamó y dictó sentencia a fs.
239/241, rechazando la demanda e imponiendo las costas por su orden.

II. Para así decidir, el a quo consideró probado que la relación enmarcó al actor dentro de
la planta temporaria sin estabilidad, caracterizándose por ser un status de excepción, no
poseyendo el agente contratado más derechos que los previstos en el régimen jurídico que ha
regulado su incorporación y desempeño en la relación de empleo.

Analizó la jurisprudencia en la materia de la Suprema Corte Provincial y de la Corte

Suprema Nacional, ambas contrarias a la transformación de un vínculo contractual temporario en
una relación estable.

Así merituó el Juez sentenciante que "en el marco establecido por su condición jurídica de
agente de planta temporaria, la actora no ha podido consolidar una relación de empleo estable ni
aspirar a ejercer un derecho a ella".

En cuanto a las funciones en que se desempeñara el actor, consideró que la circunstancia

que las mismas puedan efectuarse con personal permanente, no habilita a tener por modificada la
situación de revista del agente municipal, toda vez que es el acto de designación el que imprime el
régimen jurídico aplicable a la relación.

Por último, el a quo evaluó que el actor no cumplió con su carga de probar los extremos
alegados en su demanda, no pudiendo derribar la presunción de legitimidad que distingue a la
actividad de la Administración Pública.

III. Notificada la sentencia, la actora perdidosa interpone recurso de apelación

agraviándose de tres cuestiones, ya que sostiene que no fueron valoradas por el sentenciante: 1)
el actor ingresó al cargo mediante un proceso de selección concursal, lo que legitimó su situación
laboral, correspondiendo su ubicación dentro del personal de planta permanente y no temporaria;
2) esa forma de selección generó en el actor la expectativa de perdurar en el cargo y adquirir
estabilidad; 3) los servicios que prestaba el agente hacen a la esencia de los Municipios, según lo
establece la Constitución Bonaerense (artículo 192, inciso 4), y la denominada "Ley Orgánica de
las Municipalidades" (artículo 27) y su decreto reglamentario.
 Agrega que la rescisión unilateral del contrato efectuada por el Intendente Municipal no
expresó los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión, evidenciando -por
parte del empleador- una conducta de mala fe y de fraude administrativo.

Según argumentó al apelar, tal conducta del demandado afectó sus derechos de
estabilidad, propiedad, su protección contra el despido arbitrario, igualdad ante la ley y debido
proceso legal (artículos 14 bis, 16, 17, 28, 31, 33, CN), y desconoció derechos establecidos por
normas de raigambre constitucional.

Denuncia la existencia de un vacío legal por el cual el actor se encuentra desprotegido, no

pudiendo hacer valer ni el derecho a la estabilidad ni la protección contra el despido arbitrario,
ambos garantizados por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

Señala en este punto el apelante: "Atento el vacío legal apuntado, cobra relevancia la
operatividad plena del derecho a la estabilidad del empleado público -art. 14 bis de la Constitución
Nacional- principio éste que hace a la esencia de la función pública, el cual tiene vigencia, debe
prevalecer, aún cuando se encuentre reglamentado parcialmente, dejando de lado situaciones
como la de autos, donde medió concurso de oposición y antecedentes para el ingreso, la relación
se extendió por ocho años, las tareas eran normales y propias del municipio, tenía carga horaria,
pero sin la garantía propia e inherente a todo empleado público; la estabilidad...".

Por último considera el apelante que, contrariamente a lo evaluado por el a quo, ha

quedado probada la desnaturalización de la relación y el abuso de poder en que incurrieron las
autoridades municipales, debiéndose interpretar que -en virtud del artículo 7º de la Ley nº 11.757 y
del principio de primacía de la realidad- el Sr. Imaz adquirió la estabilidad garantizada
constitucionalmente con el transcurso de los primeros doce meses de la relación.

IV. Corrido el traslado se presenta el Municipio demandado, adhiriendo a los fundamentos

dados por el a quo, e iterando su postura, expuesta en la contestación de la demanda.

2) En tarea de emitir opinión:

A. Como cuestión previa, y al sólo efecto de manifestar mi parecer sobre cuestiones que
se encuentran fuera de los límites impuestos por el sistema procesal a la intervención de la
alzada, analizaré las cuestiones relativas a la habilitación de la instancia judicial, considerando
algunas cuestiones fácticas previas al inicio del reclamo indemnizatorio en sede contencioso
administrativa, esto es, el intercambio epistolar y el procedimiento realizado en el ámbito de la
Administración municipal.

El Código Procesal Administrativo, en su artículo 31, regula el exámen de admisibilidad,

disponiendo que -no habiéndose declarado incompetente el juez y declarada la admisibilidad de la
pretensión- el Magistrado no podrá volver sobre ello, salvo que se opongan algunas de las
excepciones previstas en el artículo 35 del mismo texto.

En virtud de ello, y estando la litis trabada con relación a la legalidad del accionar
administrativo de la demandada, es prudente analizar algunas cuestiones que hacen a la etapa
previa al inicio de la demanda.

Conforme las constancias agregadas por las partes, el actor fue anoticiado (mediante carta
documento, obrantes a fs. 10, 168 y 169) del vencimiento del plazo de su designación como
personal de planta temporaria mensualizada sin estabilidad, en fecha 17/01/04; ante ello, remitió
la misiva de fs. 11, por conducto de la cual plantea no haber sido notificado del Decreto nº 860/03,
refiere al tiempo, modo y características de su desempeño ante la ahora demandada, rechaza la
temporariedad de su revista, y solicita su reincorporación al cargo, en los términos de la Ley nº
11.757. Posteriormente, en fecha 24/02/04 (fs. 9), deduce recurso administrativo, propiciando la
anulación y revocación del referido Decreto, por haberse prescindido del sumario administrativo
para disponer su baja. La Comuna rechaza tal recurso, por extemporáneo, notificando al actor lo
resuelto mediante carta documento (fs. 172/173).

Contra dicha resolución del Departamento Ejecutivo, el actor no manifiesta expresamente

en autos haber deducido pretensión anulatoria, más allá de las imputaciones sobre la ilegitimidad
del actuar de la Municipalidad de Rojas.

La pretensión indemnizatoria, en nuestro sistema procesal, cuando se deriva de la

ilegalidad de un acto administrativo, puede ser incoada juntamente con la pretensión anulatoria,
para lo cual se debe cumplir con los requisitos de habilitación de tal acción, o en forma
independiente; en este caso deviene necesaria la previa declaración judicial de nulidad del acto
administrativo viciado (artículo 20 CCA).

En ambos casos es necesario analizar, en la etapa procesal oportuna, el cumplimiento de

los requisitos de habilitación de instancia cuando se plantean las pretensiones en forma conjunta o
la previa declaración judicial de nulidad del acto.

Una tercera posibilidad de actuación judicial es la pretensión indemnizatoria derivada del

actuar legítimo de la Administración, supuesto en el que no es necesario cumplir con los recaudos
habilitantes de pretensión anulatoria, aunque deben darse los recaudos que habilitan el
resarcimiento por el accionar del Estado conforme a derecho.

Es del caso que el actor no ha promovido su reclamo indemnizatorio dentro de la

responsabilidad por actividad lícita, ni invocado la normativa ni los rubros aplicables en forma
directa a dicho tipo de responsabilidad estadual, recurriendo exclusivamente a la normativa,
supuestos, rubros y probanzas propias del derecho laboral.
 Estas cuestiones debieron ser evaluadas por el a quo al efectuar el exámen de
admisibilidad de la acción, a fin de enmarcar la confusa pretensión en los carriles procesales
establecidos por el legislador para cada uno de los tipos de peticiones establecidas en el artículo
12 del CCA.

No obstante estas cuestiones -perimidas en esta etapa procesal- corresponde el análisis

de los agravios de la apelación efectuada en autos.

B. Analizaré el recurso de apelación interpuesto por el actor y, consecuentemente con lo

antes expresado, dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico a los tribunales de
alzada.

Según Juan Carlos Hitters, el tribunal verificador -en principio- "sólo posee competencia
funcional para examinar el foco litigioso planteado en primera instancia, y además dentro de los
limites que lo presente el quejoso, ya que el ad quem no puede suplir sus agravios, y no está
facultado para abocarse a temas que no fueron motivo de embate por el vencido." ("Técnica de los
recursos ordinarios", Librería Editora Platense, La Plata, 2000, página 387).

Según surge de autos, la litis quedó trabada en torno de dos cuestiones básicas: la primera
consiste en la determinación de la naturaleza de la relación entre los ahora litigantes, y la segunda
si -existiendo tal derecho- debe o no la Administración indemnizar al actor por la ruptura del
vínculo que los unía.

El juez de grado consideró que la relación no se encontraba protegida por el derecho a la

estabilidad, siéndole innecesario- como consecuencia de tal razonamiento- ingresar en el análisis
de la segunda cuestión, vinculada con la pretensión indemnizatoria.

Para resolver el primer planteo del actor apelante y resuelta por el a quo, corresponde
analizar el régimen legal que regula las relaciones de empleo público entre los Municipios y sus
agentes o empleados.

A los empleados públicos de los Municipios bonaerenses se les aplica la Ley nº 11.757,
existiendo en tal régimen dos plantas de personal: una permanente, con derecho a la estabilidad,
y la otra, temporaria, sin tal derecho (artículo 12).

Dispone el artículo 92 de dicha Ley que "Personal temporario mensualizado o jornalizado

son aquellos agentes necesarios para la ejecución de servicios, explotaciones, obras o tareas de
carácter temporario, eventual o estacional, que no puedan ser realizados con personal
permanente de la administración municipal diferenciándose entre sí por la forma de retribución,
por mes o por jornal…".
 Esta regulación legislativa (que establece la forma en que la Comuna puede incorporar a
sus empleados y los derechos que de ella se desprenden) vincula positivamente a la
Administración municipal, no pudiendo ella apartarse de las posibilidades que la Ley predetermina.

Así, la SCBA ha dicho ("Pilomeno de Qüesta, Marta S. c/ Municipalidad de Morón s/

Demanda contencioso administrativa", causa B-50.082) que: "La actividad de la Administración
Pública, como acertadamente lo expresa Fiorini, sea discrecional o reglada, estará ligada radical y
fundamentalmente con la norma legislativa o ley que ejecuta. No puede existir, agrega, actividad
de la Administración, vinculada o discrecional, sin ley previa que autorice la gestión. La actividad
discrecional está tan ligada a la norma como lo debe estar la actividad vinculada. En el estado de
derecho concluye dicho autor no se concibe que los órganos realicen determinada labor sin tener
como fundamento una regla autoritativa, sea de carácter administrativo, legislativo o
constitucional. Toda la Administración está vinculada a una norma jurídica".

La legislación (a la que se encuentra positivamente vinculada la Administración Pública

demandada) permite la incorporación de personal temporario, siempre que se den los supuestos
de Ley.

En el caso de autos, la ausencia de pretensión anulatoria deducida por el Sr. Imaz impide
que me expida respecto de la alegada (y no pedida declaración de) ilegitimidad de los
nombramientos temporarios que lo fueron vinculando con la Comuna, en lo que refiere a su
invocada adquisición del derecho a la estabilidad por el paso del tiempo o a la consecuente
reincorporación en el cargo; debiendo ceñirse la cuestión al reclamo indemnizatorio actoral con
base en las normas de derecho laboral.

En el Estado de Derecho no se concibe que los órganos realicen determinada labor sin
tener como fundamento una regla autoritativa, sea de carácter administrativo, legislativo o
constitucional (SCBA, causas B- 56.375 y B-56.372). Toda la administración está vinculada a una
norma jurídica que debe respetar y cumplir, bajo pena de obrar contra legem.

De allí que se desprenda, en una interpretación de su texto, que la Administración no se

encuentra habilitada legalmente y -por tanto- tiene vedada la incorporación de personal temporario
para desarrollar tareas propias de las funciones del Municipio o de aquellas que no puedan ser
cumplidas por sus agentes de planta.

En el caso, el actor manifiesta en su demanda las tareas que realizaba, y la Ordenanza

municipal a partir de la cual el Municipio comenzó a prestar el servicio que las requería.

C. En virtud de lo hasta aquí expuesto, y a fin de evaluar la regulación jurídica de la

relación que trae a juicio el actor, debemos analizar si la función que el Sr. Imaz cumplía era de las
propias del Municipio y/o si debía ser solamente desarrollada por los agentes de la planta
permanente.

En la demanda, el actor sostuvo que las tareas que prestaba (de control sanitario en el
Frigorífico Municipal) constituyen actividades normales de la Administración (fs. 151).

En su contestación, el Municipio afirmó que la función que desarrolla el establecimiento

faenador es eventual, ya que en cualquier momento el frigorífico puede cerrar sus puertas, no
constituyendo por ello una actividad esencial del Estado.

De esta forma, la Comuna vincula la actividad que desarrollaba el Sr. Imaz con la suerte
del Frigorífico en el que realizaba el control sanitario de faenamiento.

El artículo 192, inciso 4, de la Constitución Bonaerense atribuye a los Municipios el tener a

su cargo la salubridad en su distrito, mientras que otras normas de la Carta Provincial (vgr.
artículos 119, 2ª) -en correlación con las facultades y atribuciones municipales (arts. 190 y ss)-
mantienen en cabeza provincial las facultades de contralor genéricas.

Sostuvo el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires que "Haciendo el

bien jurídico 'salud pública' a la salvaguarda de uno de los tres elementos básicos componentes
del Estado, esto es, la población, resulta irrefragable la competencia nacional sobre la materia. No
obstante, las provincias retienen competencia para legislar sobre aquellos actos que constituyan
desobediencia a las disposiciones dictadas en función de su actividad administrativo-sanitaria,
esto es, la policía preventiva de instalación y funcionamiento de locales públicos en los que se
cumpla el servicio público de salud o los que eventualmente, con su desenvolvimiento, puedan
afectar la salud y higiene públicas" (TC0001 LP, Causa P-11.748, RSD-151-3 Sent. 27-2-2003).

El control a que refiere el actor no es el atribuido al Municipio por la Constitución, sino el

que ha sido puesto en cabeza de la Provincia, la cual (por autorización legislativa) puede convenir
con las comunas el control e inspección local de los establecimientos (artículo 8º, Ley nº 11.123).

Como se desprende de la propia norma, la función no es propia del Municipio.

Consecuentemente, la comuna no tiene un deber de desarrollarla, salvo que el convenio esté
vigente, y no sea sustituida la facultad provincial de implementar tales convenios; condicionantes
que aumentan la notoriedad de la no esencialidad de la función.

Cabe acotar que la Ordenanza de fecha 28 de junio de 1994, nº 1.093/94, habilitó al

Departamento Ejecutivo la contratación de profesionales y/o o técnicos para la prestación del
servicio de locación, vinculado con el convenio de locación de servicios a celebrarse con la firma
FROSINONE S.A.

Ello aduna a la ausencia del carácter esencial (de la función) alegado por el apelante.
 Atento lo antes expuesto, considero que debe ingresarse en la consideración de la
concreta pretensión actoral.

D. El actor ha fijado en demanda su reclamo: el otorgamiento de la indemnización prevista

en el derecho laboral para el despido arbitrario.

En el régimen administrativo, específicamente en lo que hace a las relaciones de empleo

público, deben ser aplicadas en forma liminar las normas provinciales de la materia. En este
punto, tales normas no prevén el derecho a una indemnización por despido (básicamente por
cuanto el mismo no es una figura jurídica aplicable al personal de planta permanente de la
Administración; ni menos aún para el caso del personal que no integra tal planta y carece,
consecuentemente, de estabilidad en el empleo), habiéndose otorgado por diferentes leyes
provinciales de emergencia, la posibilidad -para determinados períodos y supuestos de
racionalización- de indemnizaciones ante disponibilidades sectoriales.

Cabe señalar la Constitución Nacional, en su artículo 14 bis, establece en forma clara dos
tipos de sistemas de protección de la estabilidad, el primero en forma de una indemnización, para
los empleados del sector privado, y mediante el reintegro en el cargo, para los agentes de la
Administración.

Tales formas de protección laboral tienen sus específicos ámbitos de aplicación, no

pudiendo, salvo norma expresa que así lo establezca, intercambiarse o reemplazarse.

En virtud de esta interpretación del texto constitucional, y del modo en que se ha propuesto
la demanda (por ejemplo, no ha mediado pretensión anulatoria, ni petición de reincorporación),
puedo concluir que el Sr. Imaz no puede pretender el otorgamiento de indemnización alguna.

Por ello, propongo que -por los fundamentos aquí expuestos- se confirme la sentencia de
primera instancia, aplicando las costas por su orden.

ASÍ VOTO.

A la cuestión, el Dr. Cebey expresó:

Por coincidir con los fundamentos del colega preopinante, voto en idéntico sentido.

Atento el resultado de la votación, esta Cámara

RESUELVE:

1º Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora, confirmando la sentencia de

primera, por los fundamentos aquí expuestos; -

2º Costas por su orden (artículo 51, Ley nº 13101); -

3º Firme la presente, vuelvan los autos al Acuerdo para regular los honorarios profesionales por
las tareas ante esta Alzada.

Regístrese y notifíquese por Secretaría.

MARCELO JOSÉ SCHREGINGER DAMIÁN NICOLÁS CEBEY

ANTE MÍ:

En 14-9-07, se libró oficio a Juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo Zárate-

Campana. Conste.-