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MANUEL S O ?

& A R R l V A U N D U R R A G A
(- ! pl Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile

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P-

Tratado de
l a s Cauciones
1 CAUCIONES PERSONALES
Cláusula penal
Solidaridad- pasiva
F.lanza
11 CAUCIONES REALES
Prenda
Hipoteca

E D I T O R I A L N A S C I M E N T O
S A N T I A G O D E C H I L E
1 9 4 3
PROLOGO

En 1940 dictamos en la Universidad, la Cátedra de De?- e

..
c o Cii,I1 Comm& Y Profundizado. En élla el profesor des-
arrolla durante el año un tema que juzgue de interés. Nosotros,
en aqzcella oportunidad elegimos las cauciones atendida la im-
portancia práctica y doctrinuria que representa su estudio.
Terminado el curso nos encontramos con un buen material
de investigación sobre el tema abordado, y pensamos que nues-
tro esfuerzo, si bien lo consideramos suficientemente recompen-
sado con haber hecho el curso a satisfacción de los alumnos, po-
díamos aprovecharlo en publicar un libro. Teníamos
+ para ello
una buena base. Continuamos trabajando e investigando? y a í
se gestó y nacióel "Tratado
- - dehciones".
En el desarrollo de la materia hemos considerado prinripal-
mente el aspecto práctico de las múltiples cuestiones que se pre-
sentan. Y dentro de esta orientación le hemos dado un papel pre-
ponderante al estudio y análisis de la jurisprudencia que repre-
sentu, si así pudiéramos decir, el derecho vivido en donde mejor
se puede palpar su constante evolución. Sin embargo, no hemos
bescartudo completamente las cuestiones doctrinmias, por cuan-
to la teoria en muchos casos da directivas generales que sirven de
derrotero
- - . para solucionar más de algún problema jurídico.
Completamos la obra con tres índices: de artículos, analíti-
co y alfabético de materias, Este último quizás a primera vista
Índice
1. El derecho de prenda general.-L-agGn es un víncu-
lo iuridicgs-virtud d g L ~ t a k i k mpersona deter&&-par&
con otra también determinada a dar. hacer o no hacer a'go. Por tra-
tarse de un vínculo jurídico, no puede quedar al arbitrio del deudor
darle o no cumplimiento, en lo que se diferencia la obligación de los-
simples deberes morales. Por eso e l legislador da al acreedor diversos
-~.== -.-,-..-v* ~.. ~

derechos tendientes a obtener e1 cumplimiento de la obIigaCión de=-


-
te del deudor rebelde.
N o ha existido a través de1 tiempo uniformidad sobre la natura-
leza de estos derechos. En' Roma, el deudor, al contraer una obliga-
ción, comprometía su persona, naciendo así la "manus injectio", que
daba al acreedor un desecho de dominio sobre el deudor en caso que
éste no cumpliere lo pactado. Pero hoy en día este criterio se encuen-
tra abandonado. La nueva noción de obligación es de carácter econó-
mico. Es lógico entonces que~spo~d~~=de-sucumPlimiento,
.
,
j
-
a
:
, no la per-
sona del deudor, sinosu patrimonio, +.-.. - - y este.es g1 principio e n ~ q u ese
~ -... ..-- ~ n e r.a l ,cansado en nuestro ~ d d i g oCi-
basa e l - d g r ~ h o.de prenda
,

vL,en el articulo 2,465, al manifestar: "T&obligaciÓn personal da


" %1-,-acrqed2r el.derec&p -~
si ejecución -~ ~.los bie-
sobre todos ~

<t
nes raíces o muebles del deudor, sean presentes o ' futuros, excep-
t t tuándose s o ~ a m ~ ~ ~ ~ c n _ des:ignad?s+ o 0 e ~ .;'-el
~ a ~?:$&o ~ ~ I ~ ~ ~
"-31618'1,
Este derecho^ .de p e n d a general se fundamenta en la idea del pa-
~

--- ---
trimonio universalidad, e&cjr, en e ! hecho de,_seg aho~distthto.de los _
bieneLcluee~comPone~L,~Poreso al deudor fe es perfectamente posí-
ble enajenar sus bienes o hacer nuevas adquisiciories, sin afectar en 10
MANUEL SOMARRIVA U.

más mínimo el derecho de prenda general: porque lo que-responde


- .- .~ del
cumplimiento de las obligaciones de -a persona _es__supatrimonio,E
ro no los bienes- d-rminados- que 1 0 ~ ~ ~ o m ~ o n e n - & r n q m
nace:
~~de
. -
-----el vínculo .jurídico.
, o ,-i

2. Insuficiencia del derecho de prenda general como.+g4 ., a:


r a d a para el acreedor.-En el patrimonio del deudor ejercita el
acreedor los derechos que le concede la ley. En él va~a-lickirla eje-
cgi.ón forzada de la obligación laindemn~~,a&de_e~ju&&
Pero salta a la vista que, como garantíapara.--- - - el -----
acreedor, este de- . .

rech? -es-iEufic&ge, porque él no evita ~ - ~ ~ -


las disminuc&nes-del _patri-
--
. -. .

moni.0 -u &udor,qrovocadas ya por


.

negligencia
. ...- -
...-. .. .-- de
-.-.- éste en
*.....~ -
. .

ejercitar
.

ciertos derechos o por las enajenaciones fraudulentas Y-e pueda ha-


-
cer. -Cierto que para estos eventocel acreedor podrá entablar la acción"
oblicua
- . y la acción pd~liafi&J&ro su ejercicio demanda tiempo y di-
nero. . y en ciertos casos será un remedio tardío. a g r m e m o s que
-- - - estis acciones
mediante
-* - - no se impide la insolvencia.de1 deudor produ-
cida, no ya por acciones u omisiones maliciosas de su parte, sino lisa y
- --
llanamente por negocios desafortunados.

3. Las g a r a n t í a s o cauciones --
. s u d +e n .---
esta insuficiencia.-Ha-
m

bidas las consideraciones anteriores, era imprescindible en el campo del


derecho idear instituciones que suplieran las insuficiencias del derecho
de prenda general. Ello se ha conseguido mediante las garantías o
cauciones.
En términos amplios, lgs-,ga-ntias . g l a g i t u ~ l n - _ +yejsos medios
de que-puede~haceruso ~ - el acreedor para .. -----~
- - ~ ponerse a cubierto de la in-
- .~
solvencia del deudor. Por su parte, .Lc&{nse h a k d e f i n j d a en. el
?rticulo
- . --
~~ 46.. del -
.... Có-dEgo
, Civil
.- (1) como "cualquiera
-~ .. -.. .obliga=ión
..-. . ,. que
. .-.se
c< contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena". Y
. 4 .. __--
agrega: 11Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda".
Jurídiomente hablando,'
. .. . ~.
.. no son-- términos
.- * --
.- .-- .,.- - . -.garantía
.--~sinónimos . y
~-
caución, porque -da c a ~ i ó ~e!~cará&err._&.swtia,
i e ~ pue-
den- existir
. .-~ garantías -y.
-.-.. de innegable eficacia- que no sean caucio-
nes, -como acontece con - el derecho- -..--legal de retención.
-... ~.En suma, ga-
rap!ía e s . e l & e ~ . ~ caución es h-.ce-e.
( 1 ) Cada vez. que mencionemos un articulo sin indicar a cual cuerpo de
leyes pertenece, debe entenderse qu'e lo es el Código Civil chileno.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 9

4. _Clasificación de las --, . =


- cauciones.-Para
.* determinar la forma
como las cauciones aseguran los derechos del acreedor, es necesario dis-
tinguir entre c w i o n e s personales y cauciones re_es..Se agrupan entre
las primeras la t l á u ~ u l apenal, la solidaridad pasiva y la fianza; y,
entre las segundas, la prenda, la hipoteca y la anticresis.

4. G u c i o n e s personales.-En las cauciones personales .- la ma-

yor seguridad del acreedor consiste en que- éste --. va a tener- e1 derecho
-

deprenda general, no únicamente $obre el patrimonio del deudor, sino -


también sobre el patrimonio de los codeudores solidários o de los fia-.-.*
L I o s que en cuanto a su número p e d e n ser ilimitados. D e esta
manera ¡as posibilidades de insolvencia disminuyen notablemente, y
serán más remotas cuanto mayor sea el número de .codeudores .
---
- m-
solida-A.
rios o de fiadores, pues bastará con que uno de los que concurfen a la
obligación conserve floreciente su patrimonio para que el acreedor pue-
- ~

da hacer efectiva en él la obligación.


En las --.
--. caucionesp_onales
--.-- no s.. Cg-c-uegna bienes determi:
-
~ .=-

nados que posea el que garantiza la obligación, sino que su solvencia,


&en_-isrco-aspecto, muy importante, un factor .. . .. subjetivo:. la- ~ -,.~
confian-
--_
z m g merezca al _=.__. _.-.. _la persona del fiador o Z Z E ' G t . Bien pue-
acreedor ~ ~

, ~-.
=
de que éstos: al contraer la obligación, carezcan d&bienes; pero, Ilega-
do el momento de responder por el deudor, para hacer fe a su palabra
sabrán arbitrar los medios necesarios.
D e estas dos^ cauciones ofrece mayores ventajas la solidaridad - ~. .~

&siva, porque el codeudor solidario no goza de los beneficios de ex-


cusión y divisicje. de que se halla premunido el fiador y que'debilíian
la posición del acreedor. Sin embargo, como veremos más adelante, las ,
cauciones señaladas no son antagónicas, sino que pueden combinarse,
dando nacimiento así a la fianza solidaria.
&a cláusula en al difiere en cierto modo d e la fianza y de la solida-
ridad pasiva. Si la obligación penal la contrae.~ un --tercero, presenta
.~ semejanza con ellas, porque el acreedor también dispondrá de
mucha -

-
,dos_eatrimonios:
-
a-
-- ..-~
el del deudor para hacer efectiva la obligación prin-
-~ ~ ~~

.-m .- - ~
=ipal,~y el del --tercero para reclamar el pago de la pena. Pero si a ésta
~ ~

se sujeta el propio deudor, entonces la garantía debemos buscarla en


algo distinto: en el hecho que kquél, para no incurrir en la pena, lo~,
que en ciertos casos pY~de2&iicarle un doble pago, pon¿rá m z o r
-
cuidado y esmero cn- e!icumplimiento - ,de_'a .&!igati.
,.
1O MANUEL SOMARRIVA u.
Sin embargo, las cauciones personales no constituyen el desidera-
tum de seguridad para el acreedor. Cierto que es más difícil que va-
rias personas caigan en insolvencia; pero ello bien puede acontecer, y
entonces el derecho de prenda general que puede ejercitar el acree-
dor en los distintos p a t r k n i o s pasa a ser ilusorio e ineficaz la ga-
rantía. Este -peligro
- que encierran las garantías personales queda com-
pletamente Ascartado con las garantías reales.

6. Cauciones reales.-Las cauciones reales consisten en afectar al


cumplimiento de la obligación un bien determinado, sea mueble o in-
mueble. Ellas otorgan- al acreedor el derecho de perseguir en manos
de los terceros el bien dado en garantía y el de pagarse preferentemen-
te con el producto del remate, valor de la expropiación o monto del se-
guro.-Mediante
- estos atributos el acreedor queda a cubierto de la ena-
jenación que del bien pueda hacer el deudor, ya que puede perseguir
a aquél en manos de terceros, o de las numerosas deudas que contrai-
ga y puedan colocarlo en insolvencia, pues-goza de preferencia para el .
pago de su crédito. En otros términos, esta clase de garantía elimina la
insuficiencia del derecho de prenda general, insuficiencia que, aunque
en menor escala, como lo dijimos, también se presenta en las cauciones
personales. Da, pues, una tranquilidad absoluta al acreedor.
Las cauciones reales más características son la prenda y la hipo-
teca. Hermanadas en su origen, - diferenciadas después, en la actuali-
dad presentan líneas de demarcación cada vez k á s sútiles. En efecto,
teniendo ambas su origen en la enajenación con pacto de fiducia y en
el pignus, después se separan, caracterizándose: la hipoteca por refe-
rirse a los inmuebles, que quedan en poder del deudor, y la prenda
por aplicarse a los muebles, que deben entregarse al acreedor. Hoy en
día, estas características no son exclusivas, ya que hay hipotecas sobre
muebles, como la que recae en las naves, y prendas en que los bienes
quedan en poder del deudor, como acontece en las prendas sin despla-
zamiento, verbi-gracia la agraria, la industrial, etc.
También rniliia entre las cauciones reales la anticresis. Pero es evi-
dente que, comparada con la prenda y la hipoteca, su importancia y
aplicación son insignificantes.

7. Los privilegios no constituyen por regla general, e n nues-


tra legislación, una caución reaL-En el Código francés se contem-
TRATADO DE LAS CAUCIONES 11

pla una serie de privilegios que e1 acreedor puede hacer valer aun
cuando los bienes del deudor hayan salido de su patrimonio, como por
ejemplo aquéllos que recaen sobre inmuebles, enumerados en el ar-
tídulo 2,103 de ese Código. Con este antecedente, no es raro que los
autores y tratadistas franceses estimen uniformemente que los privile-
gios son una garantía real y se ocupen de ellos al referirse a la prenda
y a la hipoteca.
En nuestro Derecho la situación es diversa, porque, salvo conta-
dísimas excepciones, los privilegios sólo ~ u e d e ninvocarse mientras los
bienes estén en el patrimonio del deudor, pero no una vez que han sa-
lido de él.
Las excepciones referidas están contempladas: en el artículo 835
del Código de Comercio en relaci8n con el 825 del mismo Código, se-
gún los cuales los créditos privilegiados sobre la nave que se enumeran
en el primero de dichos artículos pueden perseguirse en ella aun cuan-
do pertenezca a terceros; y en el artículo 5P de la ley N . O 6,071, de 16
de agosto de 1937, en cilya virtud el crédito que se tenga contra el
dueño de un piso o departamento por expensas comunes goza de un
privilegio de cuarta clase que se puede hacer efectivo en el piso o de-
partamento en manos de quien se encuentre.
Estas excepciones vienen a confirmar la regla de que en nuestra
legislación los privilegios no constituyen cauciones reales. Cierto que
en la prenda y en la hipoteca e1 acreedor puede alegar su privilegio o
preferencia aun cuando-10s bienes hayan salido de manos del deudor;
pero ello se explica porque ambas tienen el carácter de derechos rea-
les, y, como tales, se ejercitan sobre una cosa sin respecto a determi-
nada persona y llevan consigo el derecho de persecución (2).

8. Importancia de las cauciones.-La importancia y aplica-


ción de las cauciones en la vida jurídica práctica no escaparán al cri-
terio del lector. Los acreedores siempre buscan las mayores segurida-
des posibles para conceder créditos. D e aquí entonces que el estudio de
las cauciones sea uno de los más interesantes que puede hacerse dentro
. del Derecho Civil, sobre todo en cuanto se relacio~acon la hipoteca,

( 2 ) Los privilegios, en nuestro Derecho, no son una caución; pero si son


una garantía en el sentido amplio de esta expresión, ya que el acreedor que
goza de ellos tendrá una mayor posibilidad de ver satisfecho su crédito.
índice
CAUCIONES PERSONALES'

1. LA CLAUSULA PENAL
C A P I T U L O 1

INTRODUCCION

10. Definición y concepto.^-Nuestro Código se ocupa de la


cláusula penal al referirse a las distintas clases de obIigaci&es, en el
Sítulo XI del Libro IV, artículos 1,535 a 1,544. La define e1 primero
de ellos como en que una .. persona
' =-.-.
- ~- - ~para
-. L
. --.. a B a~r- ef
.* - curnpíj-
<<
miento,de una obligación --L.-. . .~~a una
se su>ta .,--.p.-e n a d u e consiste en dar
A

" o hacer algo en caso =- de no ei_utar o de


.---..- *
-. ~ ...--retardar-,-.la obligación
" principalfF.

Es costumbre que viene desde Zacharie y sus comentarios al Có-


digo francés referirse a la cláusula penal al estudiar la avaIuación de
los perjuicios, porque en realidad ella c~nsrituyeuna avaíuación anti-
cipada y convencional de ésios. Pero - por esta-,---circunstancia no
olvidarse el carácter de garantía . que tiene. Este carácter aparece de
-<~--
-e -e-.

manifiesto de la definición
-. - -. r-ecién
~ ~ r i t ay de ._
..~
. -~.=*- ~ n s .c ~
__ - . ~1,537,
los__artículos
í~ ..
~

1,54Wy._l2243disposiciones que, como veremos más adelante, sólo se


explican por el hecho de ser ia cliá.gS_a-=l una parar& y que se-
rían un absurdo si únicamente nos atuviéramos al carácter de avalua-
ción de los perjuicios de que tambikn se encuentra revestida.

11. L d u s u l a penal puede estipularse en el mismo con-


trato o con posterioridad a SU celebración.-El nombre de la insti-
tución no debe inducir al engaño de creer que-~!a;s$o;pu_e,-egipu- ~

- ~.
larse
. .~~~
~ -
en .el- ~-
-conrrato
, -e cuyas obligaciones
.--~-
saz- -:-*. -.~
está garantizando.
--=-n-nT=.>s-7 Quizás esto
~~:
~

será 10 más corriente, pero nada obsta a que se pacte coa posterioridad
a la celebración del contrato principal. Sin embargo, en este caso de-
16 MANUEL SUMAKKiVA U .

bemos tener presente el artículo 1,647, según el cual s'i sólo se exige la
pena se producenovación, y si'se exigen ambas cosas a la vez, los pri-
vilegios, fianzas, prendas e hipotecas sólo subsisten hasta conihrren-. .
cia de la obligación principal sin la pena.
. . ,
12. A la p e n a puede sujetarse el propio d e d a r : ¿ i ter-
un
cero extraño.-De la definición que el articulo 1,53%; da.de la cláu-
sula penal parece desprenderse que sólo el d e ~ d o <,,.,~ ~. é'sujetarse
& a
re
la pena. Pero ese mismo artí'culo, al referirse a una .personav sin pre-
cisar que sea til deudor, y sobre todo el artículo i,472, a l de.cir que val-
drán las cláusulas penales constituídas por un tercero para seguridad
de las obligaciones naturales, nos hacen llegar a'la ,conclusión de que
también puede sujetarse a la pena un tercero distinto del deudor.
Incumplida G&ligación por el deudor, si el tercero se ve en la
necesidad de pagar Tb, ena al acreedor, no hay duda de que podría
f
accionar contra, el deu lir principal, ya sea entablando la acción "in
renverso", o la de mandato si este vínculo hubiere ex-tido entre él y
el deudor.

13. Qbligad~nes--susceptib!.e5-de.g a s t i z a r -
' con cláusula
....
penaL Caso de. la, o b b c i & gaiu*d.-Cualquiera obligación es
susceptible de garantizarse con la estipulación de la pena, sea ella de
dar, hacer o no hacer; emane de un contrato, de un cuasicontrato, de
un delito, de un cuasidelito o de la ley; sea pura y simple o sujeta a
modalidades; determinada o indeterminada; líquida o ilíquida, y, fi-
nalmente, civil o natural.
Tratándose de obligaciones naturales cuyo cumplimiento se ga-
rantice por la estipulación de una pena, se hace necesario distinguir se-
gún
- que a ésta se haya sujetado el -propio
.
deudor o un tercero. En el
primer caso, si se trata de una cláusula penal que.+ac&ceda-una obli-.
nuestro E n S t .o la . pe-
delJriQcipio s e g ú n el
.-Si es un tercero el que
:-..-...,:;. ,
e o Iigac~oncivil es
necesario que se estipule cuando la obligación sea ya natural. Así se
desprende del artículo 1,472. Pero si un tercero otorga - una cláusula
penal cuando la obligación es civil y después se transforma en natural,
¿qué suerte corre la pena? Creemos que debe darse la misma solución
índice
CAPITULO 11

CARACTERISTICAS D E LA CLAUSULA PENAL

15. 1." Es m a garantía personal.-Como ya lo .dijimos, los


artículos 1,472 y 1,535 dejan bien en claro el carácter de garantia de
la cláusula penal. En seguida, los artículos 1,537 -que-permite en
ciertos casos exigir el cumplimiento de la obligación y el pago de la
pena-, 1,542 -según el cual puede exigirse la pena no obstante que
no haya perjuicios- y 11543 -que permite solicitar la indemnización
judicial de perjuicios al mismo tiempo que la pena- sólo se explican
considerando a la cláusula pena[ como una garantia. Si se la estimare
como una simple indemnización de perjuicios, estas tres disposiciones
-constituirían un absurdo.
Y a hemos manifestado que la cláusula milita entre las ga-
rantías personales. Y ello aun cuando su objeto sea dar una especie o
'cuerpo cierto. Esto tiene importancia para e1 caso qilc la especie salga
del patrimonio del deudor o del tercero, pues entonces, por no, tratarse
de una garantía real, el acreedor no gozaría del derecho de persecución.
La pena garantiza no sólo la'ejecución de la obligación, sino tam-
bién su cumplimiento oportuno. Por eso se acostumbra decir que ella
puede ser compensatoria o moratoria.

16. 2." Es accesoria.-El carácter. de accesoria de la cláusula,


pznal no es sino una consecuencia de su condición de garantía, de
caución, ya que todas éstas suponen la existencia de una obligación
principal.
TRATADO DE L.* CAUCIONES 19

De esta característica se deducen varias consecuencias de irn-


portancia.
Por de pronto, extinguida la obligación principal por cualquier
medio, ya sea por pago, compensación, novación, etc., se extingue la
cláusula penal. Naturalmente, esto no quiere decir que la pena no
pueda extinguirse independientemente de la obligación principal. Ello
es perfectamente posible. Por ejemplo, por pérdida de la cosa debida
cuando la pena consista en dar una especie o duerpo cierto,
E n seguida, dado este carácter accesorio y por aplicación del ar-
ticulo 2:516, la acción para exigir el pago de ia pena prescribirá con-
juntamente con la obligación principal.
Y a vimos que si se garantiza con cláusula ya sea por el
deudor o por un tercero, una obligación civil y ésta pasa a ser naturaI,
subsiste la pena con el mismo carácter.
Finalmente, en conformidad al articulo 1,536, la nulidad de la
abligación principal trae consigo la nulidad de la pena (5). Pero la
nulidad de ésta no influye en la eficacia de aquélla. La doctrina está
de acuerdo en aplicar esta disposición no sólo 91 caso de la nulidad,
sino siempre que por cualquier motivo quede sin efecto la obligación
que 1a pena está garantizando.

17. La cláusula penal en la estipulación a favor de otro y


en la promesa de hecho ajeno.-El artículo 1,536, luego de sentar
el principio enunciado, en los incisos 2.' y 3." contiene dos reglas que,
por la forma de su redacción, parecen indicar que constituyen una ex-
cepción a tal principio; es decir, que no obstante ser nula la obligación
principal, la c1áusuIa penal tendría valor.
El inciso I.",se refiere a la promesa de hecho ajeno, y dice que si
alguien "promete por otra persona, imponiéndose una pena para el
" caso de no cumplirse por ésta 10 prometido, valdrá la pena, aunque
" la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimien-
" to de dicha persona". Salta a Ia vista que en este caso la obligación
no es nula, sino que lisa y llanamente, a virtud de que el
contratante no obtuvo que el tercero ratificara Io prometido, el acree-

(5) ApIicac~ún de este principio es el ert. 1,701, en cuanto dispone que


no tiene efecto alguno Ia cláusuIa pena1 que se estipule para garantizar que
en un acto o contrato que deba otorgarse por instrumento público se curnpli-
rá dentro de un plaw determinado con Ia solemnidad,
20 MANUEL SOMARRIVA U.

dar puede exigirle indemnización de perjuicios, como lo dispone el ar-


tículo 1,450; y, al estipularse la cláusula penal, ella vendría a reem-
plazar a la indemnización.
También de la historia del establecimiento de la ley se desprende
que en este caso no hay nulidad de la obligación principal. En efecto,
en los Proyectos de Código publicados en "El Araucano" entre 1841
y 1847 se hablaba de que la obligación fuera nula por falta del con-
sentimiento del tercero (6). La expresión "nula7' no subsistió en los
demás proyectos
- ni en el Código actual, probablemente porque Bello
comprendió que no existía tal nulidad.
La otra aparente excepción, contemplada en el inciso 2." del ar-
tículo 1,536, se refiere a la estipulación por otro en que el promitente
se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido. En este
evento, la estipulación de la pena ofrece una ventaja evidente, porque
conforme al artículo 1,449 sólo el tercero beneficiario puede reclamar
del promitente lo estipulado, no así el estipulante; pero por medio de
ía cláusula penal indirectamente puede compelerlo a dar cumplimiento
a lo pactado.
-
Al igual que en el caso anterior, tampoco hay aquí nu-
!idad de la obligación principal, sino que sencillamente el promitente
contrae dos obligaciones: con respecto a1 beneficiario, cumplir con lo
estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso de in-
cumphiento.
Las excepciones estudiadas no figuran en el Código francés. Pe-
ro desde Pothier los autores las consignan don rara uniformidad. N o
es entonces aventurado afirmar que de los comentadores de ese Código
sacó Bello esas reglas, pero sin reparar en que si 'bien eran ellas exac-
tas en el Código de Napoleón, no acontecía lo mismo en el nues-
tro. Véamoslo.
En Francia, la estipulación a favor de otro, conforme al artículo
1,121, sólo es válida cuando es condición de una estipulación
- que se
hace para sí mismo o de una donación que se hace a otro. La estipu-
lación lisa y llana en favor de un terdero carece de valor, porque se
estima que en semejante contrato no hay interés para el estipulante. Y
la manera práctica y sencilla de que exista este interés es pactando una
cIáusula penal que ha de pagar el promitente al estiplante en caso

(6) Proyecto. de 1841, Libro de los contratos y obligaciones convencio-


nales, Tít. X, art. 2.0, Proyecto 1846, mismo Libro art. 87.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 71

de no dar cumplimiento al contrato. En esta forma, la cláusula penal


viene a dar valor a una estipulación que, sin ella, adolecería de nuli-
dad. Por eso los autores franceses tienen razón en consignar Ia excep-
ción. Pero ella no se justifica en nuestra legislación, porque la estipu-
lación a favor de un tercero es siempre válida, no tiene las Iimitacio-
nes de1 Código francés respecto a su validez.
En cuanto a la promesa de hecho ajeno acontece otro tanto en el
citado Código. Laurent (7), refiriéndose a este punto; dice: "La pro-
" mesa de hecho de otro es también nula (artículo 1,119). ¿Por qué?
tt
Porque el promitente no se obliga a nada; pero si se obliga a pagar
ct
una pena para el caso que el tercero no dane o haga aquello que se
" ha prometido por él, el motivo de la nulidad desaparece"; y más
adelante agrega: "En este caso, entonces, la pena purga el vicio y la
tc
obligación pasa a ser válida en razón de la cláusufa penal que se
" ha agregado7'. E n nuestro Derecho, la situaci6n es distinta: no hay
una disposición como la del articulo 1,119 del Código francés, sino
que el artídulo 1,450 reconoce valor a la promesa de hecho ajeno y da
derecho al acreedor para exigir indemnización de perjuicios del promi-
tente si el tercero no acepta tomar sobre sí la obligación,

18. La cláusula penal en los esponsales.-Puede acontecer


que al celebrarse promesa de matrimonio se estipule una multa para
el'caso que alguno de los esposos se niegue a contraerlo. E n tal even-
to, conforme a lo dispuesto en el artículo 99, no podría demandarse
fa pena; pero si ésta se hubiere pagado, no podría exigirse su devolu-
ción. Hasta cierto punto puede considerarse esta situación como una
excepción al principio según el cual, no produciendo efecto la obliga-
ción principal, tampoco lo produce la cláusula penal, pues los espon-
sales: de acuerdo con el articulo 98, no producen obligación alguna
ante la ley.
De la circunstancia de no poderse repetir la pena pagada no de-
be deducirse que estemos en presencia de una obligación natural. Los
términos del artículo 98 alejan esta idea, ya que según él los esponsa-
. les no producen obligación alguna, esto es, ni civil ni natural. Si el
legislador no autoriza la repetición, es sencillamente por ,razones de
equidad.

(7) Principes de D r d t Civil Francais, t. 17, N.0 429, pág. 429.


índice
CAPITULO 111:

DIFERENCIAS DE LA CLAUSULA PENAL CON


I N S T I T U C I O N E S QUE SE LE ASEMEJAN

22. Con la fianza,-Si es un tercero el que sujeta a la pena, la


cláusula pena1 ofrece semejanzas con la fianza. Pero entre ambas ins-
tituciones hay marcadas diferencias. Así, la obligación que 'emana'de
Ia cláusula penal puede ser de dar, hacer o no hacer; en cambio, la obli-
gación del fiador. como lo dispone el artículo 2,343, siempre ua a con-
sisrir en pagar una cantidad de dinero. En seguida, el fiador no puede
obligarse en términos más* gravosos que el deudor principal, de acuer-
do con el artículo 2,344, mientras que la pena, en cizrtos casos, puede
exceder hasta el duplo de la obligación principal. como lo veremos al
estudiar el artículo 1,544.
En nuestra jurisprudencia se presentó un caso que ofrecía dudas
en cuanto a si existía fianza. o cláusula penal. U n señor se obligó a
entregar a otro tres películas en una fecha y lugar determinados, com-
prometiéndose un tercero a pagar ;d 20,000 si aquél no cumplía la obli-
gaci9n. El juez de primera instancia consideró que semejante estipula-
ci9n constituía una pena, y, como consecuencia de haberse entregado
sólo dos peIiculas, en conlormidad al articulo 1,539 dió lugar a la
demanda, pero rebajando proporcionalmente la pena a '$ 6,666.66,
más los intereses. La Coae de Apelaciones de Santiago estimó que, ,

por el contrario, existia una fianza, autorizada por el artículo 2,343,


zegún el cual el fiador ''puede obligarse a pagar una suma de dinero
tt
cn lujar de otra cosa de valor igual o mayor" (8).
( S ) Sentencia de 1 2 de julio de 1942, "Revista de Derecho y Jurisprla-
dencia", tomo XXXII, segunda parte, sección primera, pág. 188.
74 MANUEL SOMARRIVA U.

23. C o n las obligaciones alternativas y facultativas.-La se-


mejanza de la cláusula ena al con las obligac'iones alternativas resulta
de la probabilidad de creer que en ella existen dos cosas debidas: la
obligación principal y la pena, como que el artículo 1,537.estabIece que
el aireedor puede demandar cualquiera de las dos cosas. N o obstante
esto, ambas clases de obligaciones son .distintas.. En las alternativas son
dos los objetos debidos, de manera que subsistiendo uno de ellos, pue-
de ser él demandado por el acreedor; en cambio, si en las obligaciones
con cláusula penal se produce la pérdida del objeto de la obligación
principal, también se -extingue la pena, dado su carácter accesorio.
E n las obligaciones facultativas existe un solo .objeto debido, pe-
'ro el deudor se reserva la facultad de pagar con otro distinto. N o acon-
tece así en las obligaciones con cláusula penal, pues es al acreedor a
quien corresponde demandar la obligación principal o la pena, y to-
davía en ciertos casos ppeden solicitarse ambas cosas a la vez.

24. C o n las arras d e l articulo 1,803.-Las arras que dan dere-


cho a retractación, perdiéndolas el que las ha dado y restituyéndolas
dobladas el que las ha recibido, constituyen en dierto modo una apli-
cación de la cláusula penal, porque los contratantes, al retractarse, in-
curren en una penamalperder las arras. Pera al mismo tiempo se trata
de instituciones distintas: las arras están Ia celebración
del contrato y se otorgan a priori, mientras que la cláusula penal ase-
gura el cumplimiento de las obligaciones que emanan de un acto jurí-
dico ya celebrado; y en seguida, al pactar la cláusula penal de nada se
desprenden los contratantes, en tanto que al estipularse las arras una
de las partes entrega a la otra cierta cantidad de dinero u otras cosas.

2 5 . C o n las cláusulas limitativas d e responsabilidad.-Así


'

como la responsabilidad de los contratantes puede agravarse, también es


susceptible de ser reducida,ya sea respondiendo el deudor de un gra-
do de culpa inferior al establecido por el legislador, o bien fijando por
concepto de perjuicios una cantidad máxima de dinero que pagará en
. caso de incumplimiento. Sería el caso si una persona se obligara a entre-
gar cien fanegas de trigo y se estipulare que en caso de ihcumplimiento
pagará $ 20,000. Podría presentarse la &da de saber si semejante es-
tipulación constituye una limitación de responsabilidad o una cláusula
penal. El índice de diferenciación entre ambas estriba principalmente
índice
CAPITULO I V

EFECTOS DE LA CLAUSULA PENAL

26. Requisitos para que pueda exigirse la pena: mora d e l


deudor e incumplimiento culpable. No es necesario acreditar
perjuicios.- Para que pdeda exigirse la pena es necesario que el deu-
dor se haya constituido en mora, y de ahí el carácter condicional que
dábamos a la cláusula penal. Lo dispone así el artidulo 1,538, al ma-
nifestar: "Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba
e< cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena

" sino cuando se ha constituído en mora, si la obligación es positiva.


<c
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se eje-
" cuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse". Esta
disposición está en franca armonía con el articulo 1,557.
La mora del deudor por incumplimiento de la obligación puede
producirse en los tres casos que indica el artículo 1,551, es decir, cuan-
do hay un plazo, expresa o tácitamente estipulado, o cuando haya me-
diado requerimiento judicial, Hacemos esta advertencia porque de la
expresión "háyase o no estipulado un término", que usa el artículo
1,538, pudiera desprenderse que siempre se precisa el requerimiento ju-
dicial. Pero semejante frase no es suficiente para derogar la regla ge-
neral contenida en el artículo 1,551.
N o basta la mora para que pueda reclamarse la pena, sino que
además es necesario que el incumplimiento de' la obligación sea culpa-
ble (91. Si éste fuere fortuito, la obligación principal se extinguiría, y
( 9 ) En realidad, al decirse que debe existir mora, ya se supone culpabi-
lidad del deudor en- el incumplimiento, ya que no hay mo'ra producida por
caso fortuito, no obstante lo que dispone eL inc. 2.0 del artículo 1,558.
TRATADO DE LAS 'CAUCIONES 27

con ella la pena, dado su carácter accesorio. N o puede argumentarse


contra esta decisión que el artículo 1,542 diga que habrá lugar a exi-
gir la pena en todos los casos, pues esta frase se'está refiriendo a la cir-
cunstancia de que existan o no perjuicios, y no a que el incumplimiento
sea fortuito o culpable.
La cláusula penal se hace exigible independientemente de la exis-
tencia de los perjuicios. El artículo 1,542 es tan categórico, que ni si-
quiera permite al deudor alegar que el incumplimiento ha odasionado
beneficios al acreedor. Es ésta una de sus grandes ventajas, y, como
ya hemos dicho, una demostración de su carácter de garantía. D e con-
siderársela como una simple indemnización de perjuicios, esta dispo-
sici6n del articulo 1,542 carecería de toda lógica.

27. E! acreedor puede demandar la obligación principal o


la pena, pero no ambas cosas a la vez. Casos de excepción.-De
acuerdo con e1 artículo 1,537, constituido el deudor en mora, no pue-
de el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación prin-
cipal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio (10). La
elección, en consecuencia, es del acreedor y no del deudor; éste, por lo
tanto, no podría pretender liberarse de la obligación ofreciendo, por
ejemplo, pagar la pena.
Aplicando por analogía el principio anterior, tenemos que con-
cluir que el hecho de pactar una cláusula penal no es óbice para que
en caso de incumplimiento el acreedor, haciendo uso de la acción re-
soIutoria, no demande ía pena, sino la resolución. Sin embargo, la Cor-
te de Apelaciones de La Serena resolvió lo contrario al declarar que si
entre arrendador y arrendatario se estipulaba un interés en al para el
caso de no pago de las rentas no podía el arrendador solicitar la ter-
minación del contrato. Con ello, dicha Corte no respetó el principio
enunciado, que no parece i n c o n h o (11).
Excepcionafmente puede demandarse la obligación principal y fa '

pena en tres casos.


( 1 0 ) La Corte Suprema, en sentencia de 24 de octubre de 1911, "Revis-
ta de Derecho y JurisprudenciB", tomo X, segunda parte, sección primera, pág.
104, resolvió que no se infringía ei articulo 1,537 si se ordenaba devolver el
precio de la cosa por no haberla entregado el comprador y además pagar
la pena.
( 1 1 ) Sentencia de 24 de junio de 1908, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo V f I , segunda parte, sección segunda, pág. 39.
28 ' MANUEL SOMARRIVA U.

En primer lugar, conforme al artículo 1,537, s i aparece que la pe-


na se ha estipulado por el simple retardo. Porque en este evento la pe-
na es simplemente moratoria; no viene a reemplazar a la obligación
principal, sino a su cumplimiento oportuno.
En seguida, aun cuando la pena sea compensatoria, puede exigirse
conjuntamente con la obligación prindipal si se ha estipulado que con
su pago no se entienda extinguida la obligación principal, como dice
el artículo 1,537. Es digno de recalcar que, a diferencia del caso ante-
rior, aquí el legislador exige un. pacto expreso entre los contratantes.
N o basta que ello aparezca en forma más o menos manifiesta del con-
trato. Esta diferencia se justifica porque, como puede exigirse la obli-
gadión principal y la pena compensatoria, la responsabilidad del deu-
dor se agrava sensiblemente. Por lo demás, tal situación es posible y se
explica si consideramos el carácter de garantía que presenta la cláusu-
la penal. Mediante este pacto el deudor tendrá buen cuidado en dar
cumplimiento a la obligación, pues de otra manera, al tener que pagar
la pena sin perjuicio de cumplir la obligación principal, el sacrificio
económico que ello le exigiría sería enorme.
Finalmente, en conformidad al artídulo 2,463, si se ha estipulado
una pena contra el que deja de ejecutar una transacción, habrá lugar
a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas
sus partes.
Nuestro legislador solucionó expresamente la dificultad que se
presenta en el Código francés con motivo de su artículo 2,047, que se
limita a establecer que en la transacción se puede agregar una pena
para el que deja de cumplirla. La mayoría de los autores estima (12)
que no procede de pleno derecho el cúmulo de la pena y la óbligación
principal, sino que para ello es necesario que a 5 se haya pactado, o
que, por lo menos, aparezca de manifiesto esta intención. Pero en abo-
no de la solución de que el cúmulo procede ipso jure está la circuns-
tancia de que las partes acuerdan la transacción con la idea de poner
fin a dificultades producidas o venideras, y en consehencia, si a pe-
sar de ello hay incumplimiento, es lógico entonces que pueda exigirse
la pena conjuntamente con las prestaciwes emanadas de la tran-
sacción.

(12) Ver Dalloz "Code Civil annoté", sobre e1 artículo 1,229 N.Oa 34 y
siguientes.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 29

N o vemos inconveniente para que pueda demandarse al mismo


tiempo, si se lo ha pactado, la resolución del contrato y fa 'cláusula pe-
nal. Así también lo ha resuelto nuestra jurisprudencia (13).

28. El acreedor, salvo pacto expreso, no puede solicitar


conjuntamente la pena y la indemnización de perjuicios, sino
cualquiera de las dos cosas a su arbitrio.-Al ver las diferencias en-
-

tre la cláusula penal y las cláusulas limitativas de responsabilidad, di-


jimos que aquélla se establecía en beneficio del acreedor. Es por eso
que si los perjuicios que éste ha realmente sufrido son mayores que la
pena, le queda el derecho de demandar la indemnización ordinaria de
perjuicios. El acreedor pesará qué' le conviene más. Porque si bien la
pena puede ser menor que los perjuicios, para reclamarla no necesita
acreditarlos; en cambio, esto es indispensable si opta por demandar la
indemnización judicial, y bien puede que no esté en situación de pro-
ducir dicha prueba.
E1 Código frances difiere en este punto del nuestro, pues en con-
formidad al artículo 1,152, pactada una pena, el acreedor se ve en la
uecesidad de cobrarla, no pudiendo demandar una cantidad diversa.
Aplicando el artícul; 1,542, que contiene La regla indicada, nues-
tra jurisprudencia ha resuelto que si el acreedor solicita la pena y la
indemnización de perjuicios, no procede acoger ambas peticiones, si-
no sólo la primera, por haberse formulado primeramente en la de-
manda (14).
Si bien el a c r e e d ~ r * ~ u e solicitar
de a su arbitrio una u otra forma
de indemnización, no podria, después de solicitar el pago de la pena,
pedir indemnización de perjuicios a titulo de compIemento por haber
resultado la cliusula penal inferior a los perjuicios reaImente sufridos.
La ley no Ie otorga este derecho. Sólo le da la facultad de elegir; y,
una vez ejercitado este derecho de opción, la elecdión que haga queda
irrevocable.
El legislador repudia que pueda solicitarse al mismo tiempo. la
pena y la indemnización de perjuicios porque tal cosa significaría para

( 1 3 ) Corte Suprema, sentencia de LO de mayo de 1921, Gaceta de los


Tribunales de 1921, 'l.er semestre, sentencia N . O 207, pág. 888.
(14) Corte de ApeIaciones de Concepción, sentencia de 25 de novieni-
bre de 1938, Gaceta de Los Tribunales de 1938, 2.0 semestre, sentencia N,'' 103,
pág. 478.
?n MANUEL SOMARRIVA U.

el acreedor recibir una doble indemnización. Pero eilo es posible si las


partes así 10 acuerdan, como lo establece el artículo recién citado. Na-
da se opone a un pacto de esta naturaleza, que no constituye sino una
aplicación de la libertad para contratar que domina en el campo del
derecho privado y del principio según el cual por voluntad expresa
de las partes puede agravarse la responsabilidad del deudor.
La posibilidad de acumular la pena y* la indemnización de per-
juicios es otra de las soluciones que confirma el darácter de garantía
que tiene la cláusula penal.

29. Si la obligación se cumple parcialmente, la pena se re-


baja en forma proporcional.-El legislador contempla expresamen-
te el caso de cumplimiento parcial de la obligación principal, y esta-
blece en el artículo 1,539 que, si el acreedor lo acepta, el deudor tiene
derecho a que se rebaje proporcionalmente l a pena estipulada. Llama
la atención la precisión de los términos empleados por el legislador, al
decir "y el acreedor acepta esa parte", pues ,conforme al artículo 1,591
el acreedor no está obligado a recibir el pago por parcialidades.
La solución dada por el artículo 1,539 es más equitativa que la
del Código francés, en el cual no se establece una rebaja proporcional,
sino que ésta queda entregada al criterio del tribunal. Por eso es criti-
cable, en nuestra legislación, una sentencia de la Corte de Concepción
en que la rebaja no se hizo eri la forma ordenada por el citado ar-
tículo (15) .
30. Caso en q u e se estipula u n a p e n a p o r el incumplimien-
t o 'de la obligación existiendo pluralidad de acreedores o d e d e u -
dores.-Puede acometer que, existiendo varios deudores, haya incum-
plimiento de la obligación, y entonces se presenta el de saber
a quién se va a demandar la pena. El artículo 1,540-soluciona la cues-
ción refiriéndola al caso en que existan varios herederos del deudor; ps-
r0 también debe aplicarse. la misma solución cuando originariamente
haya existido pluralidad de deudores (16).

(15) Sentencia de 28 de marzo de 1878, Gaceta de los Tribunales de


1878, sentencia N.O 814, pág. 322.
( 1 6 ) Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y C ~ ~ m p a r a d o
tomo X, N.O 602, pág. 539.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 31

Distingue
- la disposición mencionada según que la obligación con-
, traída con cláusula pena1 sea divisibIe o indivisible,
"Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa di-
I' visible -empieza diciendo el artículo 1,540-, la pena, de1 mismo
" modo cjue Ia obligación principal, se divide entre los herederos del
" deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias". Y, explicando el al-
cance de la regla, agrega: "E1 heredero que contraviene a la obliga-
" ción incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su
" cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los
" coherederos que no han contravenido a la obligación". D e acuerdo

con este principio, si tres deudores se han comprometido, por ejemplo,


a entregar trescientas fanegas de trigo, bajo una pena de $ 3,000, y
uno no cumple, el acreedor sólo podría cobrar como pena $ 1,000 a
éste, el infractor, y nada a los otros. La solución no puede ser más Ió-
gica. La obligación del deudor era de entregar cien fanegas, y, en con-
secuencia, no ha podido contravenirla sino en esa parte.
Si la obligación es indivisible, o, siendo divisible, la cláusula pe-
nal se ha puesto con 1a intención expresa de que no pudiera ejecutarse
el pago, y uno de los deudores o herederos del deudor ha
impedido el pago total, puede exigirse a éste toda la pena o a cada
uno de los otros sus respectivas cuotas, quedándosele a salvo su recurso
contra e1 infractor. Así lo disponen los incisos 2." y 3." del citado ar-
ticulo. En este caso, el acreedor dispone de dos acciones: contra el in-
fractor, por e1 total, y contra los otros, por la cuota.
Al establecer el legislador que aquí puede cobrarse el total de la
pena al infractor, es consecuente con el artículo 1,533, inciso 2.; se-
gún el cual, si por hecho o culpa de uno de los deudores de una obli-
gación indivisible se ha hecho imposible su cumplimiento, éste solo se-
rá responsable de los perjuicios. Y se justifica que, siendo la obliga-
ción indivisible, pueda demandarse el total de la pena, porque, dado
el carácter de la obligación, la infracción de uno solo de los deudores
hace que el acreedor no sea satisfecho ni en la más pinirna parte de
ella. Así acontecería, por ejemplo: si tres personas dueiias de un fun-
do se comprometieran a dejar pasar por él unos animales y una de ellas
lo impidiera: bastaría eso pcira que la obligación fuere violada en su
integridad.
Si son varios los deudores o herederos que infringen la obligación,
demandarse el total de-la pena a dada uno de ellos. Aun cuan-
92 MANUEL SOMARRIVA U.

do el artículo 1,540 no contempla esta situación, los principios en que


se informa nos hacen llegar a esta conclusión (17).
El artículo 1,540, al dictar sus reglas,- discurre sobre la base de que
la pena sea divisible, quizás porque la mayoría de las veces ella con-
sistirá en una suma de dinero. Pero no hay inconveniente para - que la
pena en si misma sea indivisible, y entonces se podrá reclamar de cual-
- quiera de los deudores, sean culpables o no (18). Así, por ejemplo,
si la -pena consiste en la entrega de un caballo y éste se encuentra en
poder de uno de los. deudores
. inocentes, no podría excusarse de entre-
garlo alegando su no culpabilidad, pues estaríamos en presencia de
una obligación indivisible, en conformidad al N." 2." del articulo 1,526.
El Código ha guardado silencio respecto del caso inverso al con-
templado en el articulo 1,540, esto es, aquél en que existan varios acree-
dores o varios herederos del acreedor. En esta situación, si se trata
de una obligación divisib'fe, no hay duda que cada uno de los acreedo-
res sólo podria demandar la parte o cuota en la pena, porque el in-
cumplimiento de la obligación principal lo ha perjudicado sólo en la
parte incumplida de ella. A la misma solución llegan los autores tra-
tándose de una obligación indivisible. De este modo, por ejemplo,
- - si
el dueño de un fundo se compromete a dejar pasar por él a una per-
sona, que fallece, dejando tres herederos, y después impide el paso
a uno de éstos, este heredero no podria cobrar la totalidad de la pe- .
na, porque, como con razón observa Laurent, es divisible la acción de
perjuicios que resulta del incumplimiento de una obligadión indivisi- ,
ble. En cuanto a los herederos respecto de los cuales no se ha obstacu-
lizado el paso, nada podrían reclamar de1 deudor por capítulo de pena,
ya que si ella fuera posible estarían acumulando el cumplimiento de la
obligación principal y la pena, lo que por regla general, como vimos,
es repudiado por el legislador (19).
Haría excepción a los principios expuestos el caso en que entre
los distintos acreedores se hubiere pactado salidaridad, pues' entonces,

(17) Como lo hace notar Baudry Lacantinerie en su Traiti Theotique et


Practique de Droit Civil, Des Obligations, tomo 11, N.O 1377, pág. 493, ln
circunstancia de que en este caso pueda demandarse e1 total de la pena a cada
uno de los infractores no quiere decir que haya solidaridad.
(18) Laurent O. c., tomo 17, N.O 462, pág. 457, y Baudry Lacantinerie
O. c., N.O 1376, pág. 454.
(19) Claro Solar, O. c., tomo X, N.O 603, pág. 540.
índice
REDUCCION. DE LA PENA. LA CLAUSULA
PENAL ENORME

32. 'Diversos criierios para apreciar la cuestión. Sistema d e


nuestro código.-Las partes ~ u e d e nllegar a estipular una cláusula
penal exagerada, que venga a significar para el deudor un sacrificio
económico desmesurado. Entonces se presenta la cuestión de saber si
éste puede solicitar su reducción.
Los criterios seguidos por las legislaciones para apreciar la cues
tión son diversos. E n el Código francés no se acepta. la reducción. Así
lo establece el artículo 1,152. Fué éste un criterio que primó no sin
antes haberse debatido.el problema ampliamente. Sin embargo, la ma-
yoría de los Códigos aceptan la lesión de la cláusula penal; pero en su
apreciación tienen distintos puntos de vista. Mientras algunos, para
determinar si ella existe, toman, como punto de referencia los perjui-
cios realmente sufridos por el acreedor, otros la comparan con la obii-
gación principal. En nuestro Código se acepta en parte este criterio, a
diferencia de lo que sucedió en los proyectos. E n efedto, en los proyec-
tos de 1841 a 1847 se declaró la inmutabilidad de la cláusula penal;
en el de 1853 se aceptó la reducción de la pena, y se estableció que no
podía exceder a los perjuicios sufridos por el acreedor en un cincuen-
ta por ciento (21).
Decimos que el Código que nos rige acepta en parte el criterio de
( 2 1 ) En 10s Proyectos de 1841 y de 1846 no se contiene.una disposición
e'quivalente al actual artículo 1,544. En el Proyecto de 1853 sí, y e s el articulo
1,Y 22. . .
' TRATADO D E LAS CAUCIONES 35
, . . .

relacionar la pena con la obligación principal, pues así acontece con el


primer caso reglamentado en el artículo 1,544 -que es el que se ocu-
pa de esta materia-, mas no así con los otros casos. Es interesante re-
calcar desde luego que dicho articulo es doblemente excepcional, tanto
porque va contra el principio según el cual el contrato es ley para las
partes, cuanto porque deroga la regla general de que la ksión.no tiene
influencia en la eficacia y en los efectos de los actos jurídicos.

33. Máximo de pena en los contratos conmutativos, cuan-


do la obligación de una de las partes y la pena consisten en pa-
gar una cantidad de dinerq.-Dispone el i&so 1." de1 artículo 1,544
que "cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pa-
<e
gar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra
<<
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en e¡ pago de*una
" cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda
" todo lo que, exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él".
.Tres son, pues, los requisitos nedesarios para que estemos en presencia
de la situación prevista por el legislador: que se trate de un contrato
conrnutativo, pues exige equivalencia de las prestaciones, y que ranto
la obligación de una de las partes como la pena consistan en pagar
una cantidad de dinero. Por ejemplo, Juan compra a Pedro. un caba-
llo en $ 1,000 y estipulan que si Pedro-no lo entrega pagará'comope-
na ;d 2,000. En este caso, el máximo que se permite estipular como
cláusula penal es el duplo de la obligación principal. La redacción del
artículo en esta parte es bastante deficiente. La expresión "incluyk- .
dose ésta en él' de que se sirve viene a obscurecer 14 cuestión, pues. ha-
ce pensar que podría pactarse como pena una dantidad equivalente a
tres ,veces La obligación principal. Y ello no,es exacto. La idea del le-
gislador es que no exceda del duplo. D e modo que en el ejemplo an-
terior el máximo de pena que se podía estipular era la suma de $ 2,000,
que fué lo realmente estipulado, y no $ 3,000. Sin duda el precepto ha-
bría quedado más claro sin la referida frase.
Aplicando esta disposición, la Corte de Santiago consideró ~enor-
m e la pena de ;d 20 estipulada con un arrendatario por cada ákbol que
cortase, y la limitó al duplo del valor de los árboles derribados (22).

(22) Sentencia de 29 .de marzo de 1869, Gaceta de 10s Tribun?les de


1869, sentencia N.O 584, pág. 295.
36 MANUEL SOMARRIVA U.

34. Máximo d'e pena en el mutuo.-En conformidad al inci-


so 3.'' dcl articulo 1,544, en el mutuo la pena no puede exceder al
máximo del interés que es permitido estipular. Este límite, establecido
por el artículo 2,206, es el interés corriente más un cincuenta por cien-
to (23).
Puede suceder que se pacte' un interés que exceda a dicho lími-
te. ¿Cuál es entonces la sanción? El artículo 2,206 decía que el juez
debía rebajarlo al interés corriente. Pero la ley de 27 de noviembre de
1929, llamada comúnmente de represión de la usura, después de esta-
blecer como limite'de interés en el mutuo el mismo fijado por el Có-
digo Civil, agrega en s i artidulo 2.": ."En caso de contravención a 16
cc
dispuesto en el articulo anterior, se reducirá el interés cotivenido al
'' interés legal".
- La diferencia estriba en que mientras el Código re-
bajaba el interés excesivo al corriente, esta ley lo reduce J legal. Pe-
ro se presenta la cuestión de saber si la ley de 1929 se ha referido tan-
to al interés que se pacta en el mutuo por el empleo del dinero como
al interés que se estipula como pena. Algunos estiman que sólo se re-
' fiere al primero, y entonces, según esta opinión, la sanción del articulo
2,206 s91o estaría derogada para Este caso y subsistiría para el even-
to de pactarse el interés como pena. En nuestra opinión, no obstante
tratarse de una ley que por establecer una sanción debiera interpretar-
se restrictivamente, creemos que debe aplicarse a ambos casos y en
consecuencia también debe estimarse derogado el artículo 2,206 en lo
que se refiere al interés penal. Esta interpretación está de acuerdo con
el espíritu de1 legislador, cual es reprimir la usura, la que puede pre-
Sentarse en cualquier pacto de intereses; como asimismo con la tetra
de la ley, ya que el artículo 1.O habla de interés convencional, y tan
convencional es el interéo que se paga en el mutuo por el uso del di-
nerQ como el que se pacta por vía de pena (24).

(23) No basta que la pena e estipule en un tanto por ci,ento sobre e1


monto de la obligación para que se aplique la regla del artículo 2,206, pues ella
sólo rige tratándose del contrato de mutuo. Por eso la Corte ¿e La S--rena, en
sentencia de 1 1 de noviembre de 1880, (Gaceta de los Tribunales de 1880,
sentencia N.o 1731, pág. l220), resolvió qw no había cláusula penal enor-
me si se estipulaba como pena el 5 % mensual sobré las rentas de arrenda-
miento, porque no excedía a la cantidad estipulada como renta; pero no re-
paró en que, aplicando el inciso 1.O del artículo 1,544, la pena podía haber
llegado a l duplo de las rentas.
(24) La misma opinión nuestra sostiene, aunque no claramente. Bernar-
do Ilarrain, en "La lesión", Memoria, año 1938, págs. 136.a 155.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 17

35. M á x i m o de pena e n las obligaciones de valor inapre-


ciable o indeterminado.-Algunas legislaciones dejan al criterio del
tribunal reducir la pena cuando ella .apareciere exagerada. Nuestro
Código ha seguido este principio sólo en el caso en que se trate de
obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. Así lo dispone en
el inciso final del articulo 1;544.
El juez, para decretar la reducción, tomará en consideración la
cuantía de Ia obligación principal, los perjuicios realmente sufridos por
el acreedor, las ventajas que habría ocasionado a éste el cumplimiento
de la obligación, etc. Con este criterio, la Corte de TaIca falló que si
al celebrarse una iguala entre abogado y cliente por la defensa en un
juicio de partición se estipulaba que este último pagaría como pena
la mitad de la cuota hereditaria que le correspondía en la herencia si
revocaba el poder, falló, repetimos, que dicha cláusula penal era enor-
me, y la rebajó a $1 1,000 (25).

36. L a cláusula penal en el contrato de trabajo. Su limi-


te.-Además de los casos del artículo 1,544, seiíalemos como límite
de pena permitido estipular el q u ~contempla el artículo 180 del Có-
digo del Trabajo, según el cual las multas que se apliquen por los em-
pleadore~ a sus empleados no pueden exceder a la cuarta parte del
sueldo diario, agregando que ellas no van a beneficiar al empleador,
sino que acrecen al fondo de retiro de los empleados del respectivo es-
tablecimiento, a prorrata de sus sueldos.
En razón de la irrenunciabilidad de los derechos que el legislador
concede aI empleado u obrero, es evidente que en el contrato de tra-
bajo no podría estipularse una cláusula penal que en el fondo vinie-
ra a despojar al empleado de esos derechos. Con este criterio, la Ins-
pección del Trabajo ha dictaminado que es ilícita la estipulación en
virtud de la cual se establece que si un empleado no vende una can-
tidad mínima se producirá Ia caducidad del contrato, pues ella traería
consigo para el empleado la perdida del derecho a desahucio y a in-
demnización por aiios de servicio (26).

( 2 5 ) Sentencia de 28 de septiembre de 1906, Gaceta de los Tribunales


de 1906, sentencia N.O 759, pág. 97.
(26) Citado por Armando Rojas y Alberto Ruiz de Garnboa, "Código
del Trabajo y su reglamentación", pág. 563.
índice
II. LA SOLIDARIDAD PASIVA,
C A P I T U L O 1

DEFINICION Y REQUISITOS

39. Generalidades.-La solidaridad pasiva (29) constituye in-


discutiblemente la más eficaz de todas las garantías. personales, ya
que el acreedor va a poder hacer efectivo el derecho de prenda gene-
ral en tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios, sin
que a 'éstos les Sea lícito oponer los beneficios de división y de excusión.
El carácter de garantía de la solidaridad aparece más claramen-
te cuando la obligacián se contrae por personas que no tienen interés
en la deuda, sino que concurren a ella para garantizar su pago. El
inciso 2." del artículo 1,522 se pone precisamente en este caso, el que,
como veremos, tiene importancia para detetminar las relaciones de los
deudores solidarios entre sí.
Como garantía, la solidaridad es más segura que la fianza, pues
en ésta el deudor subsidiario ~ u e d eoponer los beneficios de excusión
y de división, que debilitan la posición del acreedor. Pero, como ya lo
adelantamos y estudiaremos en su oportunidad, es perfectamente po-
sible combinar ambas garantias, dándose nacimiento así a la fianza
solidaria, que viene a constituir una caución intermedia (30).
Del artículo 1,511 se desprende que estamos en presencia de la
solidaridad cuando, existiendo varios deudores de un mismo objeto

(29) En adelante sólo hablaremos de soliiaridad, entsndiéndose que


nos referimos a la pasiva.
(30) Ver infra N.O 119.
A n MANUEL SOMARRIVA U.

divisible, el acreedor puede exigir, por el ministerio de fa ley o por la


convención, el total a cada uno de ellos, y el pago que haga cualquie-
ra de los deudores extingue la obligación respecto de todos.

40. Requisitos. Su enumeración.-De lo dicho se infiere que


para .que exista solidaridad es necesario que concurran los siguientes
requisitos: 1.") pluralidad de deudores; 2.") unidad de prestación de
una cosa divisihle, y 3.") que se haya establecido en un acuerdo de
las partes o en un texto legal.

41. 1.O Pluralidad de deudores.-La solidaridad presenta im-


portancia cuando existe pluralidad de deudores, ya que su principal
efecto es poder demandar el total a cada uno de ellos. Si sólo existe
un deudor, no cabe hablar de. solidaridad, aun cuando a él se le pue-
de demandar el total de la obligación, a virtud de que en conformi-
dad al artículo 1,591 el acreedor no está obligado a recibir el pago
por' parcialidades.

42. 2." U n i d a d de prestación de una cosa divisible.-En


las obligaciones solidarias la cosa debida debe ser una misma y divisi-
ble. Si se tratara de objetos indivisibíes, la obligación tendría el carác-
ter de indivisible, y este carácter puede presentarse idependientemente
de su naturaleza de solidario, como expresamente lo dispone el articu-
lo 1,525. Y se requiere además que la 'cosa debida sea una misma,
pues si ellas fueren varias estaríamos en presencia de obligaciones co-
nexas, en las que existirán tantas obligaciones como objetos hubiere.
A virtud de no existir la unidad de prestación proclamada por el
artículo 1,512, la Corte Suprema resolviá. que si una persona se obli-
gaba a entregar a otra tres películas y un tercero a pagar ;d' 20,000 en
caso de incumplimiento, para cuyo efecto se constituía en fiador y co-
deudor solidario, no existía solidaridad, ya que la cosa debida era
distinta (3 1). t

43. En la solidaridad existen tantos vínculos cuantos sean


los deudores. Aplicaciones q-u e tiene este principio.-Si
- - bien se
exige que haya unidad de prestación, la cosa puede deberse de distin-
(31) Sentencia de 13 de dici,emlre de 1934, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia'', tomo XXXII, segunda parte, sección primera, pág. 188.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 41

tas maneras, como dice el citado artículo 1,512. Ello se explica porque
en la solidaridad hay tantos vínculos cuantos sean los deudores. Este
principio fundamental es expuesto por Pothier en los siguientes tér-
minos: "Se dirá tal vez que repugna que una sola y misma obliga-
"
ción tenga cualidades opuestas; que sea pura y simple con relación
<1
a uno de los deudores y condicional respecto a otro. La respuesta
" dice que 1; obligación solidaria es en verdad, una, en relación a la
'T
cosa de que ella es objeto, el sujeto y la materia; mas está compues-
" ta de tantos lazos cuantas sean las personas diferentes que la han
"
contratado; y siendo estas personas diferentes entre sí, los lazos que
"
las obligan son otros tantos lazos diferentes,' que pueden por consi-
" guiente tener cualidades diferentes". Y más adelante agrega: "La
rc
obligación es una con relación a su objeto, que es la cosa debida;
'e
mas, con relación a las personas que la han contratado, puede de-
" cirse que hay tantas obligaciones como personas obligadas" (32).
El principio enunciado tiene gran importancia, recibe muchas
aplicaciones y nos servirá para resolver más de alguna dificultad con
que nos encontraremos en el desarrollo de la materia (33).
E n virtud de la pluralidad dz Ginculos que existe en la solidari-
dad es posible, como decía Pothier y lo declara el artículo 1,512, que
la obligación sea pura y simple respecto de uno de los deudores y con-
dicional o a plazo respecto de los .otros; o que sea civil para uno y mer-
cantil para otro (34) ; que puedan existir causales de nulidad que con-
curran en uno de los deudores y no en los demás, por ejemplo las
derivadas de la incapacidad o de vicios del consentimiento (35) ; que
sólo uno de los deudores otorgue una garantía, sea ella prenda, hipo-
teca, o fianza, caso este último contemplado en el artículo 2,372; que
los deudores tengan distintos domicilios (36) ; que si el acreedor 'de-
manda a uno de los deudores y éste no satisface la totalidad de la obli-
gación, conserve ín;egra su acción para dirigirse contra los otros, con-
(32) Tratado de las obligaciones, tomo 1, N.O 263, pág. 215.
(33) Así por ejemplo, ver infra N.O 56, donde analizamos la cuestión
del privilegio que el acreedor puede invocar contra los codeudores solidarios,
punto que se resuelve en nuestro concepto con este principio.
( 3 4 ) Dalioz, o. c. sobre el articulo 1,201, N.O 3.0.
(35) Josserand, Cours de Droit Positif Francais, tomo 11, N.O 765, pág.
415; Laurent, o. c., tomo XVII, N.O 286. pág. 287.
(36) Así lo han declarado la Corte de Talca y la Corte Suprema: sen-
tencias de 7 de mayo d'e 1919 y 10 de julio de 1920, Gaceta de los Tribuna-
les de 1919, 2.0 semestre, N.O 1,289, pág. 979, y Gaceta de los Tribunales de
1920, N.O 2, p5g. 12, respectivamente.
42 MANUEL SOMARRIVA U.

forme al artículo 1,515; que la acción del acreedor contra los deudo-
res pueda tener distintos plazos de prescripción ( 3 7 %y que la causa
de la obligación de los deudores solidarios sea distinta ( 3 8 ) .

44. 3." La solidaridad debe estar establecida en la ley o


en la convención. La sentencia judicial no es fuent'e de solida-
ridad.-La solidaridad no 'puede tener su origen síno .en la volun-
tad de las partes, manifestada en el contrato o en el testamento, o en
la del legislador. Estas son las dos fuentes de la solidaridad pasiva,
como lo éstablece el artículo, 1,511, a diferencia de la activa, a¡ cual
jamás emana de un texto legal.
Se desprende entonces que la sentencia judicial no puede originar
la solidaridad. Nuestra Corte Suprema ha aplicado este principio
- en
dos ocasiones. En uno de los casos se trataba de un acreedor que, para
preparar la vía ejecutiva, citó a reconocer deuda a dos personas. Nin-
guna de ellas compareció y la deuda se dió por reconocida en rebel-
día. Con posterioridad el acreedor pidió se despachara mandamiento
de embargo contra una de ellas por el total. El juez accedió. Pero el
ejecutado se excepcionó alegando que l a obligación no era solidaria,
sino conjunta, y que por ello no se le podía cobrar el total, sino la mi-
tad, y este criterio fué acogido en definitiva por nuestro más alto tri-
bunal ( 3 9 ) . En el otro caso resolvió que si ambos cónyuges son con-
denados a dar alimentos a unos nietos y fallece la mujer, no puede
perseguirse al marido la totalidad de ellos, pues la obligación no es
solidaria ni indivisible (40).

45. La ley como fuente d'e la solidaridad. Casos en que es-


tá establecida eli el Código- Civil.-Al acoger el legislador en sus
preceptos la so1idaridad;lo hace guiado por diversas razones. Las más

(37) Así lo ha declarado la Corte de Concepción, al acoger la prescrip-


ción de cuatro años' del artículo 761 de1 Código de Comercio, opuesta por el
socio de una sociedad colectiva mercantil al cual se l e cobraba una letra acep-
tada por la sociedad y que prescribía para ésta e n cinco años, conforme al
artículo 764 del mismo Código. Sentencia de 26 de noviembre de 1937, Ga-
ceta de los Tribunales de 1937, 2.0 semestre, N.O 190, p$g. 733.
(38) Ver infra N . O 50, pág. 48.
(39) Sentencia de 17 de julio de 1932, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia'', tomo XXIX, segunda parte, sección primera,. pág. 480.
(40) Sentencia de 20 de julio de 1927, Gaceta de los Tribunales de
1927, 2.0 semestre, N . O 9 , pág. 32, y "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXV, segunda parte, sección primera, pág.. 264.
'TRATADO D E LAS CAUCIONES 43

de las veces la estatuye como una sanción para aquéllos que han vio-
lado la ley -por ejemplo e n los artículos 201, 549, 927, 2,189 y 2,317,-
o en su dese. de favorecer a los incapaces -como acontece en el caso
de la pluralidad de curadores (artículo 419)- o tomando en consi-
deraci6n la voluntad de las partes o 'del testador -por ejemplo al de-
clarar, en el artículo 1,281, solidaria la responsabilidad que afecta a
los albaceas cuando hay pluralidad de ellos.
De los artículos 201, 419, 549, 927, 1,281; 2,189 y 2,317; que es-
tablecen casos de solidaridad, es interesante detenerse en los dos ú1-
timos.
El artículo 2,189, refiriéndose al comodato, establece que si la co-
sa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.
Pero no dice a qué alcanza esta solidaridad. En nuestro concepto, ella
no puede referirse sino a la obligación que impone el artículo 2,178 de
indeknizar al comodante de los perjuicios sufridos por la cosa. Pero
la obligación de restituir la cosa -obligación que jamás puede faltar
en el comodato y que es la única que emana del contrato mismo -no
puede ser solidaria. A ella no se ha referido el articulo 2,189, ya que
de acuerdo con el NO . 2." del artículo 1,526 tiene el carácter de indi-
visible, y, en consecuencia, el comodatario que poseyere el objeto dado
en comodato estaría obligado a entregarlo sal comodante.
El caso del artículo 2,317, que proclama la responsabilidad soli-
daria por la indemnización de los perjuicios provenientes de un deli-
to o cuasidelito cuando es cometido por varias personas, es sin duda
el de más importancia entre los que establecen la solidaridad legal.
Salta a la vista que en él la solidaridad se ha establecido como una
sanción para los que cometen el acto ilícito y a la vez en el deseo de
proteger a la víctima.
Es evidente que la responsabilidad será solidaria aun cuando el de-
lito o cuasidelito sea civil y no penal. La disposición citada no distingue,
y, aún más: ella está ubicada precisamente en el título de los delitos
y cuasidelitos civiles. Esto no obstante, la Corte Suprema ha estima-
do que el artículo 2,317, al declarar solidaria la responsabilidad, se re-
fiere hnicamente a los delitos y cuasidelitos penales (41). El error ma-
nifiesto en que incurre nuestro más alto tribunal nos ahorra todo co-
mentario.
(41) Sentencia de 1 3 de enero de 1937,. "Revista de Derecho y Juris. ,

prudencia", segunda parte, sección primera, pág. 201.


44 MANUEL SOMARRIVA U.

Recalquemos, como lo hace el legislador, que para que se produz-


ca la responsabilidad solidaria es necesario que las distintas personas
sean autores o cómplices de un mismo delito (41 bis). Por consiguien-
te, ella no existiría si lo fueran de dos delitos distintos, como por ejem-
plo si a una persona un individuo'le roba la cartera y otro le ocasiona
lesiones en el mismo instante.
Excepcionalmente no existe esta responsabilidad solidaria, no obs-
tante que varias personas cometan un acto ilícito, en los casos de los
artículos 2,323 y 2 328. El primero de ellos se refiere a los daños que
puede ocasionar la ruina de un edificio, y declara que si éste pertenece
a dos o más personas proindiviso .se dividirá entre ellas la indemnización,
a prorrata de sus cuotas de dominio. E1 segundo, ocupándose de los da-
ños que se produzcan por arrojar o dejar caer alguna cosa de la par-
te superior de un edificio, dice que la indemnización se dividirá entre
todas las personas que habiten en la. misma parte di1 edificio, salvo que
se pruebe que se debe al hecho de una sola, en cuyo caso .ésta sola se-
rá responsable.
En el Código - francés no existe una disposición semejante el ar-
tículo 2,317, por cuyo motivo algunos comentaristas declaran simple-
mente conjunta la responsabilidad que afecta a .los que han cometido
un delito o cuasidelito civil (42). Pero la mayoria, no obstante la fal-
ta de un texto legal, admite la solidaridad (43).

46. L a . indemnización de perjuicios p o r incumplimiento


del contrato. LESsolidaria?-Para resolver acertadamente la cues- '

(41 bis) La Corte de Apelaciones de Santiago, e n sentencia de 2 de


octubre de 1939, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", segunda parte, sección
segunda, pág. 5, ha declarado que Ia responsabilidad de los cómplices, es igual
a la de !os autores, y, por lo tanto, solidaria.
(42) Toullier, o. c., tomo XI, N . O 161; Laurent, o. c., tomo XVII,
N.Og 318 y siguientes, págs. 318 y siguientes.
(43) Entre los autores que aFeptan la soIidaridad hay una .discrepancia.
Algunos estiman que existiría solidaridad perfecta, por ejemplo Delvincourt
(Cours de Code Civil, tomo 11, pág. 498). En cambio, otros, como Baudry-
Lacantinerie (o. c., tomo 11, N.Os 1301 y 1302j, estiman que sólo habría soli-
daridad imperfecta. SegUn la doctrina, esta última solidaridad, como vere-
mos más adelante ( N . O 6 7 ) , sólo produce ef efecto principal --esto es, de-
mandar e1 total de la obligación,- pero no los secundarios. Josserand (o. c.,
tomo 11, N.O 785, pág. 427), funda la solidaridad en que la integridad de
los perjuicios puede atribuirse a la culpa de cualquiera de los autores del de-
lito o del cuasidelito, de modo que entre cada culpa y Ia totalidad de1 daño
hay una relación directa y necesaria. .
T R A T A D O DE LAS CAUCIONES 45

tión propuesta es necesario distinguir entre el incumplimiento origina-


do por el dolo o la culpa grave de parte de los deudores, de aquel en
que éstos han incurrido en culpa leve o levísima.
En caso de incumplimiento doloso, en nuestro concepto la res-
ponsabilidad es solidaria, a virtud de lo dispuesto en el inciso 2." del
artículo 2,317, que establece que todo fraude o dolo cometido por dos
o más personas produce acción solidaria para indemnizar los perjui-
cios ocasionados. Este inciso no puede sino referirse a la responsabili-
dad contractual; interpretado de otra manera no tendría razón de ser,
ya que en el inciso l." la disposición se ha ocupado de la responsabili-
dad extracontractual que emana del dolo, estableciendo'también la so-
lidaridad.
A la misma conclusión debemos llegar si los deudores han incu-
rrido en culpa grave, dado que en conformidad al inciso 2." del artícu-
lo 44 esta especie de culpa, en materia civiles se equipara al dolo.
Distinta es la solución si el incumplimiento se debe a culpa leve
o' levisima, pues en este caso, de los artículus 1,533 y 1,521 se despren-
de que no existe acción solidaria contra los infractores de la obligación.
En efecto, el primero establece que es divisible la acción de perjuicios
que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obliga-
ción.indivisible y ning~tnode los deudores está sujeto a ella sino en la
parte que le quepa; pero si uno solo es e1 culpable, sólo él será respon-
sable de los perjuicios. Y el segundo, agrega que si la cosa debida so-
lidariamente perece por culpa o durante la mora de 'uno de los deu-
dores solidarios la acción de perjuicios no podrá intentarla el acreedor
.sino contra el deudor culpable o moroso.
Sin embargo, no sería aventurado afirmar que en los Proyectos
de Código la responsabilidad por los perjuicios derivados del incum-
plimiento culpable se establecía con el carácter de solidaria. En efec-
to, el N." 3." del artículo 1,526 del Código actual establece que "aquél
" de los codeudores por cuyo hecho o culpa se haya hecho imposible el
e<
8 cumplimiento de la obligación,
- es exclusiva y solidariamente res- '

" ponsable de todo perjuicio al acreedor". Con razón se ha criticado

el empleo de la expresión soliddriamente que usa el articulo, pues, si


hay un solo responsable, no puede existir solidaridad, ya que ella su-
pone pluralidad de deudores. Pero esta expresión tiene una rizón de
zer histórica. En el artículo 1,704 del Proyecto inédito y del Proyecto
de 1853, la disposición empezaba diciendo: "Aquéllos de 10s herederos
46 MAN'UEL SOMARRIVA U.

rc
por cuyo hecho o culpa. . . , etc.". Se establecía entonces una respon-
sabilidad solidaria que afectaba a todos los herederos. Después se mo-
dificó el artículo, cambiándose la expresión "aquéllos de los herede-
ros" por "aquél de los codeudores", y no se tuvo cuidado de suprimir
la palabra "solidariamente", que con la nueva redacción carece de
sentido.
E& Francia, no obstante no existir 'un texto legal que declare la
solidaridad por los perjuicios provenientes de la bejecución del con-
trato, ella es aceptada por la jurisprudencia. Josserand se expresa en
los siguientes términos: "La Corte. de Casación admite la solidaridad
'' entre deudores contractuales cuando la inejecución del contrato sea
" imputable a todos y la'culpa de cada uno de ellos sea suficiente para
" producir l a integridad del daño, de suerte que las culpas cometidas
" sean indivisibles en sus resultados" (44).
47. La convención y el testamento como fuentes de la soli-
daridad.-El inciso 2." de1 artículo 1,511 dice que la solidaridad de-
be ser expresamente declarada en todos los casos en que no la estable-
ce la ley. Lo que en otros términos significa que ella no se presume.
t
Para determinar la existencia de la solidaridad, la doctrina está
de acuerdo en aplicar los siguientes principios: que para establecerla
no. se requieren términos sacramentales; que no debe quedar la menor
duda de que la intención de las partes es pactar la solidaridad, y que
en caso de duda debe darse por inexistente y reconocer el carácter de
conjunta de la obligación. Por lo general en el contrato se dirá que
las personas se obligan solidariamente o in solidum. Pero, como deci-
mos, no es de rigor que se empleen dichas palabras: puede hacerse uso
de frases semejantes que manifiesten la intención clara de las partes de
estipular
- la solidaridad. Por ejemplo, decir que cada una se obliga
por el total; que se obligan una por'la.otra; que se obligan conjunta-
mente con renunda del beneficio de excusión y de división, etc.
N o está reñido con la exigencia de que la solidaridad debe estar
expresamente establecida lo dispuesto en el artículo 1,635, según el
cual, para que haya novación por cambio de deudor, es necesario que
el acreedor dé por libre al primitivo deudor, y si no lo hace se enten-

(44) 0. c., tomo' 11, N.o 784, pág. 426. sobre si e1 incumplimiento de la
obligación solidaria da lugar a responsabilidad de la misma naturaleza, ver
infra N . O 62 y ,nota 80.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 47

derá que el nuevo deudor es diputado para el pago o que se ha obli-


gado solidaria o subsidiariamente con aquél, según aparezca del tenor
o del espíritu del acto. En este caso la solidaridad se va a deducir de
interpretar el contrato, lo que es perfectamente posible. Naturalmente,
para llegar a esta conclusión, no debe quedar la más leve duda de que
la intención de los contratantes ha sido pactar solidaridad (45).
Determinar si en un contrato se ha estipulado o no solidaridad es
cuestión de derecho; por lo tanto, lo que sobre el particular resuelvan
los jueces de fondo queda sujeto a la revisión de la Corte Suprema.
Así lo ha declarado este mismo tribunal (46).

48. Criterio de la jurisprudencia francesa para d a r po'r es-


tablecida la solidaridad.-De lo expuesto anteriormente se despren-
de que a falta de un texto legal o de la intención clara de las par-
tes que establezcan la solidaridad, debe entenderse que la obligaciCn
es simplemente conjunta. Este principio, qde también debería regir en
Francia, donde el legislador dice expresamente que la solidaridad no
se presume, no ha sido sin embargo respetado por la jurisprudencia,
la cual acepta casos de solidaridad fundados en la presunta intención de
las partes o en la naturaleza de la obligación, principalmente cuando
ésta es común a dos o más personas y resulta difícil asignarle a cada
una de ellas una parte en la deuda. Así, se'ha estimado que si un .pa-
dre y uná madre separados de bienes contratan un profesor para su
hijo, son solidariamente responsables; y que también existe esta mis-
ma responsabilidad cuando los copropietarios de un inmueble encar-
gan reparaciones a un tercero.
El espíritu de la jurisprudencia francesa, al apartarse claramente

(45) La Corte de Talca, en sentencia de 14 de enero de 1935, Gaceta de


los Tribunales de 1935, N.O 83,:pág. 345, dió por establecida la solidaridad
aplicando este artículo en el siguiente caso: un señor se comprometió a pagar
a un abogado determinada suma por la defensa que éste hiciera de un hijo
suyo en un asunto criminal, Dijo la Corte que en semejante estipulación no
había novación, ni diputación para el pago, ni fianza, pues e1 padre "se obli-
gó a satisfacer la deuda de su hijo e n concepto de principal deudor, esto es,
in soiidum". Pero lo curioso es que, después de dar por establecida la solida-
ridad en el considerando 15, aplica el artículo 2,344, diciendo que la obligo-
ción del padre no podía ser más gravosa que la que los hijos habían estipulado
con el abogado. A primera vista ello aparete como un error, porque el artícu-
lo 2,344 se apljca en la fianza, pero no en la solidaridad.
(46) Sentencia de 14 de enero de 1916, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", segunda parte, sección primera, pág. 193. Los jueces de fondo die-
ron por establecida la solidaridad y la Corte Suprema declaró su inexistencia.
de la ley, es sin duda robustecer la responsabilidad de los contratari-
tes (47).

49. L a solidaridad puede establecerse en actos distintos.-


Por regla general la solidaridad se estipulará en el mismo acto en que
se contrae la obligación,. Pero, en nuestro concepto, no habría incon-
veniente para pactarla con posterioridad, siendo sí necesario para ello
que el segundo contrato haga referencia expresa del primero. No bas-
taría, en consecuencia, que en una fecha Pedro se obligare a pagar
7
a Juan $ 1,000 y en una posterior Antonio formulare la misma pro-
mesa. En semejante caso habría dos obligaciones, o una obligación con-
junta y todavía, de acuerdo con el artículo 1,635, podría existir nova-
'
ción por cambio de deudor si Juan diere por libre al primitivo deudor,
& decir, a Pedro (48).

50. L a solidaridad puede .tener distinta causa para los


deudores.-Los deudores pueden obligarse por causas distintas. Se
confirma eita apreciación con .el a r t í ~ u l o1,522, que se pone en el caso
que la 'obligación solidaria sólo interese a uno o algunos de los deudo-
res. AsÍ por ejemplo, si a una persona le facilitan una cantidad de di-
nero en mutuo y otra se constituye responsable de su devolución, obli-
gándose solidariamente con aquélla, la causa de su obligación para .la
primera es la entrega del dinero, yspara al segunda, la mera liberali-
dad, hacer ,un servicio o la prestación a que se obligue el deudor para
con él a fin de que acceda a constituirse domo codeudor solidario.

(47) A pesar de este buen espíritu los autores clásicos critican esas deci-
siones, por ejemplo Laurent, o. c., tomo XVII, N.O 284, pág. 285.
(48) Entre los' autores, el punto es materia de discusión. Laurent sim-
plemknte rechaza que pueda resultar la solidaridad de actos distintos (o. c.,
tomo XVII, N.O' 255 y 277). Otros estiman que existirb solidaridad imper-
fecta. Finalmente, Duranton, Demolonme, Demante y Colmet de Santerre par-
ticipan de nuestra opinión (citados por DaIloz, o. c. sobre el artículo 1,197
N.Os 35 a 37). Nuestra jurisprudencia acepta tal solidaridad. Ver, por ejem-
plo, sentencia de la Corte de Concepción de 5 de junio de 1919 (Gaceta de
los Tribunales de 1919, sentencia N.o 1289, pág. 979), aún cuando ella da
por sentado el punto sin dilucidarlo. En cambio, la Corte Suprema, e n fallo
de 24 de abril de ,1929 (Gaceta de los Tribunales de 1929, 2.O semestre, sen-
tencia N . O 18, pág. 88), sostiene abiertamente nuestra opinión, al decir en una
parte del considerando 4.0: ". . . es necesario que estos dos. contratos (se re-
" fiere a aquellos e n que se contrae la obligación) queden unidos entre sí por
" una mutua correlación, formando uno solo, mediante la referencia del pri-
i
'' mero al segundo y del segundo al primero".
índice
C A P I T U L O 11

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD

SECCION PRIMERA

53. Enunciación y explicación de ellos. Teoría del mandato


recíproco.-El primer efecto de la solidaridad consiste en la facul-
tad del acreedor para demandar de cualquiera de los deudores el total
de la obligación, lo que se justifica porque en esta clase de obligacio-
nes existe unidad de la prestación. Asimismo; la demanda dirigida por
el acreedor contra uno de 10s deudores no extingue la acción contra
los otros sino en la parte en que hubiere sido satisfecho por el deman-
dado, conclusión lógica habida consideración a que en la solidaridad
-como vimos- existe pluralidad de vinculos.
Fuera de los enunciados, la solidaridad produce otros efectos,
que podríamos llamar secundarios y que consisten en que interrumpida
la prescripción respecto de uno de los deudores también se interrum-
pe respecto de los otros (artículo 2,519) ; en que la mora y la culpa de
uno de ellos afecta a los demá; (artículo 1,521) ; en que la sentencia
dictada contra uno de los codeudores produce cosa juzgada respecto a
los otros; en que prorrogada la jurisdicción con relaci.ón a un deudor
también se entiende prorrogada para los demás, etc., etc.
En presencia de estos efectos, cabe preguntarse si ellos se explican
suficientemente, al igual que los anteriores, con la idea de la unidad
de prestación y de vinculos que existe en la solidaridad, o
'Z RATADO DE LAS CAUCIONES 51

si esta explicación es insuficiente y es necesario recurrir a otra. Pues


bien, en el sentir de la mayoría de los autores semejante explidación
no es satisfactoria; por el contrario, ellos ven el fundamento de estos
efectos' en el mandato tácito y recíproco que existe entre los deudores
de la obligación solidaria.
La doctrina del mandato tácito y recíproco arranca su origen des-
de muy antiguo. Hace alusión a ella Renusson en su obra "Tratado
de la subrogación",
- aparecida en 1685. Desenvuelta por Eustache Pi-
lón en su "Ensayo de una teoría general de la representación en las
obligaciones", acogida por Toullier en 1814, es después seguida sin va-
cilación por casi todos los autores, para finalmente recibir su consagra-
ción definitiva al ser aceptada sin reservas por la Corte de Casación
francesa en sentencia de 15 de febrero de 1873 (51).
Esta teoría ha sufrido diversas variaciones.
Dumoulin, explicando los efectos que se producen por la pérdida
de la cosa debida solidariamente, afirma que el mandato existe para
- conservar y perpetuar la obligación, pero no para aumentarla. Esto
dió origen a una crítica. Se dijo que no era razonable presumir un
mandato de esta naturaleza, ya que precisamente el interés de los deu-
dores era extinguir el vínculo jurídico y no conservarlo. Como conse-
cuencia de estos ataques, algunos autores modificaron en parte la doc-
trina: dijeron que cada deudor, mediante el mandato, podría mejorar
la posición de los otros, pero no empeorarla (52).
Esta variación de la teoría no es aceptada por Baudry Lacantine-
rie, quien dice al respecto: "Esta concepción de un mandato que no es
" válido sino cuando el mandatario mejora la situación del mandante
t e conduce a resultados inadmisibles, sobre todo en materia de cosa

" juzgada7' (53).

Josserand, después de formular una objeción semejante a la de


Baudry Lacantinerie, agrega una idea nueva que nos parece muy ati-
nada. "En realidad -dice- el mandato interviene, no en interés de
" los codeudores, sino en el del acreedor: es lo que a veces parece 91-
" vidarse y es lo que Dumoulin, y después de él el Código Civil, han
" perdido de vista al limitar el pago de los perjuicios, en caso de cul-

( 5 1 ) Datos sacados de Baudry Lacantineri'e, o. c., tomo 11, N . O 1213,


pág. 304.
( 5 2 ) Larombiere, citado por Baudry Lacantinerie, cita anterior.
(53) Cita anterior.
52 MANUEL SOMARRIVA U.

" pa o de mora, al deudor culpable (el articulo 1,205 corresponde al


" 1,521 de nuestro Código). La verdadera fórmula sería aquella que
" diera a los co-deudores el poder de representarse los unos a los otros
<< para salvaguardiar los intereses legítimos $el acreedor: la sociedad
(1
de co-deudores existe para el acreedor, no para los asociados7>. (54).
Nuestra jurisprudencia ha acogido sin reserva la doctrina del man-
dato tácito y reciproco. En sentencia de 8 de abril de 1919, la Corte
Suprema dijo: ". . .el deudor representa por el ministerio de la ley a
" sus co-deudores solidarios". Después el mismo tribunal, en fallo de
10 de julio de 1920, considerando 2.", manifestó: "Que las obligacio-
I'.
nes solidarias producen diversos efectos que se encuentran determi-
" nados en el Título XIII de1 Libro IV del Código Civil, conforme a
<f
. los cuales los actos ejecutados por uno de los deudores favorecen o
" perjudican a los demás, estableciendo de este modo una representa-
r<
ción recíproca entre ellos en sus relaciones con el acreedor, que ha-
1<
ce que el acto de uno produzca los mismos efectos que si se hubiere
(e ejecutado personalmente por los otros". Finalmente insistió en la

misma idea al decir en e1 considerando 4." de una sentencia de 24 de


septiembre de 1929: "Que en el examen de esta cuestión procede ob-
'' servar desde luego que la solidaridad produce ciertos efectos se-
<(
cundarios, como son los indicados, en los .artículos 1,521 y 2,519 del
*
w Código Civil, que no podrían explicarse satisfactoriamente sin ad-
" mitir, como lo admite la doctrina y la jurisprudencia, una mutua
<<
representación entre los co-deudores". (55) .
Algunos autores han estimado que nuestro Código no acoge la
doctrina del mandato tácito y reciproco (56). Se basan, para así pen-
sar, en las notas puestas por don Andrés Bello al margen del artículo
6." del Título VI11 del Libro de las obligaciones y de los contratos del
Proyecto de 1841 a 1845 y del articulo 1,690 del Proyecto inédito, dis-
posiciones que corresponden al inciso 2." del actual articulo 1,513, se-
gún el cual la remisión, la compensación, la novación de la deuda que
interviene entre el deudor y uno de los acreedores extingue la obliga-

(54) 0. c., tomo 11, N.O 419, pág. 769.


(55) Por el orden e n que a p a r e e n citadas: Gaceta de los Tribunales de
1919, sentencia N . O 4377, pág. 152; Gaceta de los Tribunales de 1920, 2.0 se-
mestre,' sentencia N . O 2, pág. 12; Gaceta de los Tribunales de 1929, 2 . 0 semes-
tre, sentencia N . O 18, pág. 88 y "Revista de Derecho 'y Jurisprudencia", tomo
XXVII, segunda parte, sección primera, pág. 5 1 3 .
( 5 6 ) Arturo Alessandri R., "Teoría de las obligaciones", pág. 250.
--
TRATADO DE LAS CAUCIONES
53

ción respecto de los otros. La primera de las notas es del tenor siguien-
te: "En este punto hay diferencia entre el Derechp Romano y el adap-
"tado por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era
" mirado respecto del deudor como propietario único de la deuda. En-
?(
tre los franceses. cada ackeedor no es, ni aun respecto del deudor,
e ? propietario del credito, sino relativamente a su parte, y en lo de-

??
más no se le mira sino coino un mero mandatario de sus co-acree-
(( dores". Eii la segunda se dice: "El proyecto se separa aquí del Có-
'< digo francés y sigue al Derecho Romano. Véase Delvincourt N.O 7
"a la página 1401".
Consideramos que las notas transcritas no constituyen un antece-
dente suficiente para concluir que nuestro Código repudia la doctrina
del mandato entre los deudores. Es necesario dar a ese antecedente his-
tórico su debido alcance, sin generalizarlo. Lo que dicen las notas es
que en materia de solidaridad de acreedores se sigue un sistema dis-
tinto al Código francés, al permitir que la remisión, novación o com-
pensación operada entre el deudor y uno de los acreedores extinga la
obligación respecto de todos. Pero de ello no puede concluirse que en
la solidaridad pasiva acontezca otro tanto. La misma nota así lo indi-
ca, pues dice "en este punto", c m lo que queda en claro que se refiere
a un principio de aplicación restrictiva. Además, cabe observar que la
forma como reglamentan el Código francés y el nuestro la solidari-
dad pasiva es muy semejante; sus disposiciones, salvo marcadas excep-
ciones, son casi iguales. El .propio Bello señala como fuente de mu-
Chas ellas el Código de Napoleón. Todo está indicando que ambos
Códigos se inspiran en los mismos principios (57).
Habiendo visto ya como pretende la doctrina explicar los efec-
tos de la solidaridad, pasemos a estudiar ahora cada uno de ellos en
particular,

54. 1." El acreedor pu'ede demandar el total de la obliga-


ción de todos los deudores conjuntamente o de cualquiera de
ellos en particular.-Este primer efecto de la solidaridad, sin duda

( 5 7 ) Claro Solar, o. c., como X, N.O 473, pág. 422, no dice que nuestro
Código repudie la taoría del mandato; pero, siguiendo ,a Laurent, cree que
110 hay necesidrid de recurrir a ella para explicar los efectos de la solidari-
dad, para lo cual basta con el doble principio de unidad de la prestlción y
pluralidad de vínculos que existe en esta clase de obligaciones.
54 MANUEL SOMARRIVA U.

el más importante, está expresamente contemplado en el artículo


1,514 en los siguientes términos: "El acreedor podrá dirigirse contra
" todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera

" de ellos a su arbitrio, sin que por éste oponérsele el benefi-


" cio de división". (58). El negar este beneficio a los deudores soli-
darios significa que se puede cobrar el total a cada uno de ellos. Pero
sólo por una razón histórica se justifica que el legislador haya dicho
que los deudores no pueden oponer el beneficio de división. Así lo es-
tablece el Código francés, el cual consideró necesario hacerlo presen-
te, porque él innovaba sobre el Derecho Romano, donde era posible
oponerlo. Pero en realidad era innecesario decirlo, pues ello se des-
prende del inciso 2." del artículo 1,511.
El principio de que en la solidaridad pueda demandarse el to-
tal a cada uno de los deudores tiene una excepción cuando marido y
. mujer, en el régimen de sociedad conyugal, se hayan obligado en
forma solidaria, pues en conformidad al articulo 1,751 sólo hay acción
en contra de la mujer en cuanto el acto le haya reportado utilidad
- e s t a acción emana, no del contrato, sino del principio que nadie
puede enriquecerse sin causa. E l Código ha derogado en este caso la
regla general por la forma como ha organizado la sociedad conyugal:
dando poderes omnímodos al marido y declarando en el artículó 1,750
que respecto de terceros éste es dueño de los bienes sociales.
Si bien el acreedor puede demandar a cualquiera d e los deudores.
por el total, no en cambio, en la ejecución que siguiere contra
uno, embargar bienes de los otros. Nuestra -jurisprudencia ha tenido
ocasión de aplicar este principio en más de una oporunidad con rela-
ción al caso en que un bien que pertenece en común a todos los co-deu-

(58) Aplicación de este artículo es la disposición contenida en el articu-


lo 114 de la L e y de Quiebras, que establece que si varios de los deudores soli-
darios ron declarados e n quiebra, el acreedor puede presentarse e n todas .-113s
por el valor nominal del crédito basta su completo pago y participar de los
dividendos que dé cada una de ellas. En virtud dz esta disposición y d.el z r -
tículo 1,514 es criticable una sentencia de la Corte de Concepción, &e fecha 27
de marzo de 1928 (Gaceta de los Tribunales de 1928, 1.et semestre, senten-
cia N.0 173, pág. 7 3 5 ) , en la cual sz declara que, verificado un crédito cn
una quiebra, no p-uede el acreedor, abandonando esta acción, demandar a los
herederos de otros de los co-deudores solidarios. El Ministro señor Brañas Mar
Grath, e n u n voto. disidente, sienta la buena doctrina.
*
TRATADO DE LAS CAUCIONES

dores solidarios sea embargado en su totalidad en la ejecución segui-


' da contra uno solo de ellos (59).

La circunstancia de que el acreedor demande a un deudor, estan-


do el juicio pendiente, no es óbice para que pueda demandar _a los
otros. El artículo 1,515 aleja toda duda al respecto al manifestar que
la demanda dirigida contra uno de los co-deudores no extingue la obli-
gación solidaria sino en la parte en que hubiere sido satisfecho por
el demandado (60).
Asimismo, como lo ha declarado la Corte de Valparaíso, de. los ar-
tículos 1,514 y 1,515 se desprende que si el acreedor se desiste de la .
acción ejecutiva con respecto al ejecutado, declarando todavía que se
reserva la acción contra los otros co-deudores solidarios, el desistimien-
to no beneficia a éstos (61).
La regla del articulo 1,515 tiene una excepción en el artículo 705
del Código de Comercio, según el cual si el portador de una letra de
cambio hubiere dirigido su acción contra uno de los codeudores de la
letra, no puede suspender su curso para ejercerla contra fos demás,
salvo las excepciones que la misma disposición indica.

55. ¿La sentencia dictada contra uno, de los deudores sirve


de título ejecutivo contra los que no han intervenido en el jui-
cio? Cosa juzgada.-El acreedor, haciendo uso del derecho que le
confiere el artículo 1,514, puede haber demandado a uno de los deudo-
res y obtener sentencia favorable. ¿Podría entonces con ella iniciar ejecu-
ción contra aquél'o aquéllos que no han intervenido en el juicio? La
cuestión se traduce en saber si produce cosa juzgada la sentencia .que

(59) Corte de Santiago, sentencias de 24 de marzo de 1899 (Gaceta de


los Tribunales de 1899, sentencia N . O 388, pág. 323) y de 11 de abril de 1888
(Gaceta de los Tribunales de 1888, sentencia N.O 351, pág. 287); y Corte Su-
prema, sentencia de 24 de abril de 1920, (Gaceta de los Tribunales de 1920,
sentencia N.O 11, pág. 100), y "Revista de Derecho y Jurisprudenciai', tomo
XVIII, segunda parte, sección primera, pág. 482.
(60) La Corte Suprema reconoció este principio e n sentencia de 19 de
agosto de 1931 (Gaceta de los Tribunales de 1931, 2 . O semestre, sentencia N.O 19,
pá8. 110; y "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda
parte, .sección primera, pág. 762). En ella casó la sentencia de la Corte de
Concepción de 4 de septiembre de 1930 (Gacera de los Tribunales de 1930,
2.0 semestre, sentencia N.O 118, pág. 444), que erradamente sostenía que pa.
ra perseguir simultáneamente dos o más deudores era necesario que se 're-
nunciara
. . la solidaridad y s e cobrara 1%. cuota- a ,qda uno.,
(61)"Sentencia de 72 de septiembre d e . 1917 -(G&ceta de los Tribuna-
les de i917; 2.0 *mestre,'Zentkncia N.O 267, pág. 820).. . .
cA MANUEL SOMARRIVA U.

se dicta en un juicio contra aquellos codeudores que no han sido par-


te en él.
La jurisprudencia y los autores franceses en su mayoría se incli-
nan por la afirmativa (62). Además, hoy en día ha caído en descré-
dito la doctrina que distingue si la sentencia ha sido favorable o des-
favorable para los deudores, concediéndole el valor de co- juzgada
sólo en el primer caso (63).
Aplicando la doctrina del mandato tácito y recíproco que liga a
los deudores, es evidente que la sentencia dictada contra uno de ellos
tiene que producir efecto de dosa juzgada con respecto a los otros, ya
que existiría identidad legal de persona en ambos juicios. Refuena es-
ta misma conclusión el hecho de que el artículo 2,354 senale h cosa.
juzgada romo una excepción*real, que en consecuencia pueden oponer
todos y cada uno de los deudores solidarios. Y si ellos pueden hacer
USO de la cosa juzgada para defenderse cuando les es favorable, es ló-
gico que también pueda invocarse en su contra cuando los condene.
Naturalmente, la cosa juzgada debe entenderse, como dicen Pla-
ni01 y Ripert (64) sin perjuicio de las excepciones personales que pue-
d211 oponer los otros deudores y del derecho para invocar la colusión
que pueda haber existido entre el acreedor y e1 deudor'vencido.
Hemos visto que l a sentencia que se dicta dontra uno de los deu-
dores produce cosa juzgada
- - contra los otros. ¿,Será
- esta misma la so-
lución para el caso en que uno de los deudores someta a arbitraje los
diferendos con el acreedor? La Corte de Santiago ha. estimado que no,
basándose en que la jurisdicción arbitral es voluntaria y. que
- sólo obli-
ga a las partes que han constituido el compromiso. Creemos que esta
doctrina no se ajusta a la ley. Aplicando la teoría del mandato que li-
ga a los deudores tenemos que concluir que el arbitraje pactado por el
acreedor con uno de'los deudores obliga a los otros (65),
--
(62) Planiol y Ripert, Traité Practique & Droit Civil Frrncais, tomo
VII, N.O 1086, pág. 394; Josserand, o. c., tomo 2, N.O 768, pág. 418; Bau-
dry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N . O 1229, pág. 322.
(63) Aubry et Rau, Cours de Droit Frrncais, tomo V, pá-rnfo 298,
nota 52.
(64) 0. c., tomo VII, N . O . 1086, pág. 396.
(65) La sentencia es de 19 de julio de 1899, Gaceta de los Tribunales
de 1899, sentencia N.O 403, pág. 337. Este fa110 va contra el pensamiento ma-
nifestado por la Corte Suprema (ver infra N . O 6 4 ) en orden a v e , prorroga-
da la jurisdicción del tribunal con respecto a uno de los deudores, s e entiende
prorroga& con respecto a los otros. Los casos ,son muy semejantes y debieran
resofvetke .?dn el miilllb criterio.
56. El privilegio d e q u e goza el acreedor, i p u e d e invocarse
respecto de todos los deudores solidarios?-La cuestión de si el
acreedbr puede invocar el privilegio sobre los bienes de cualquiera de
los deudores ofrece el más alto interés, y, cosa curiosa, no la hemos
visto dilucidada por los autores.
En nuestro concepto el problema no admite una solwión unifor-
me, sino que es necesario hacer una distinción, autorizada por el hecho
de que en la solidaridad existe diversidad de vínculos, según que la
solidaridad interese a todos los deudores o sólo a alguno d e ellos.
Si el vínculo que une a los deudores es de la misma naturaleza
y todos ellos tienen interés en la deuda -circunstancias que por lo
general concurrirán cuando la solidaridad emana de la ley-, no cabe
duda de que el acreedor podrá invocar contra todos y cada uno de
ellos el privilegio. T a l acontece por ejemplo, en el caso de pluralidad
de curadores. Sabemos por una parte que, conforme al artículo 419,
existe entre ellos y con respecto al pupilo responsabilidad solidaria, y,
por la otra, que el crédito del pupilo goza de un privilegio de cuarta
clase (artículo 2,481). Pues bien, no puede dudarse que el pupilo po-
dría invocar el privilegio contra cualquiera de los curadores. Otro tan-
to acontecería si el Fisco, por impuestos que adeudase una sociedad
colectiva comercial, demandare a alguno de los socios, pues sin duda
podria invocar contra éste su crédito de primera clase establecido en
el artículo 2,472. e

Pero bien puede acontecer que el vínculo que una a los deudores
sea de distinta naturaleza y que alguno de ellos no tenga interés en
la deuda. En este evento ipodría invocarse el privilegio respecto de
todos? Refiriéndonos al caso de 10s curadores que existen en número
de dos o más, supongamos que un tercero que no tiene este carácter
se constituye codeudor solidario para responder ante el pupilo. ¿Se
podria invocar el privilegio en los bienes de dicho tercero? En nuestra
opinión no sería posible, porque el vínculo que une al pupilo con el
tercero no lleva aparejado el privilegio;, y no se diga que va contra
derecho afirmar que el vínculo de uno 'de los deudores puede gozar de
privilegio y el de los otros no, porque, como vimos, es un principio fun-
damental en mateha de solidaridad que los vínculos que unen a los
deudores con el acreedor pueden ser de distinta naturaleza. Además
de esto, cabe agregar en favor de nuestra tesis que si se dicidiese que
~ u e d einvocarse el privilegio contra el deudcs que no tiene interés en
58 MANUEL SOMARRIVA U.

la deuda, se vulneraría e1 principio no discutido de que los privile-


gios sólo puede establecerlos el legislador, que en consecuencia no
es lícito extenderlos a otras personas que las indicadas en la, ley y
. que ellos deben interpretarse restrictivamente (65, bis).
Por las consideraciones anteriores, estimamos errada una senten-
cia reciente de la Corte Suprema que declaró que el Fisco podía ha-
cer efectivo' su contra el que se donstituia fiador y codeu-
dor solidario de lo que adeudaba una persona por derechos de adua-
na (66). Para resolver en este sentido, el tribunal se fundó en que,
habiendo .solidaridad, era una misma la obligación del fiador y co-
deudor solidario y la del deudor directo, olvidando lamentablemente
el principio, tantas veces repetido, de que los vínculos que unen a los
deudores r o n el acreedor pueden ser de distinia naturaleza.
Para resolver si se puede invocar el privilegio en los bienes del
fiador y codeudor solidario, tiene también importancia determinar si
la persona que se obliga como tal pierde su calidad de fiador, trans-
formándose en deudor directo, o si la conserva 3 u e s t i ó n que estu-
diaremos más adelante (67). Si se estima que el fiador y codeudor
solidario no pierde su calidad de ,fiador, es indudable que no se pue-
de invocar el privilegio. En este sentido se había pronunciado la Cor-
te Suprema con anterioridad a la sentencia a que nos referimos (68).
-
(65 bis) El artículo 5 11 -en su redacción primitiva- en relación con lo
dispuesto en los N . O b 5.0 y 6.0 del artículo 2,481 nos proporcionan otro argu-
mento en pro de nuestra tesis de que aún tratándose de deudores solidarios
para extender a todos el privilegio se necesita de un texto legal. En efecto, el
artículo 511 establecía que Ia ascendiente 1,egítima o madre natural, tutora o
curadora que quisiere cazarse debía denunciarlo al magistrado para que le nom-
brare i a persona que debía sucederle en el cargo; y, el no cumplimiento de esta
formalidad traía como consecuencia la responsabilidad solidaria de ambos por
la administración de los bienes del pupilo. Ahora bien, en conformidad al
N.O 5.0 del artículo 2,481 los pupilos por la administración de sus guardado-
res gozan contra éstos de un privilegio de cuarta clase. Si el privilegio se pu-
diere hacer extepsivo' a todos los deudores solidarios, aun sin texto legal, el
Código no tendría para que haber dicho que e* privilegio de cuarta clase tam-
bién se podía invocar contra el marido de la sin embargo consi-
deró necesario decirlo expresamente .en el N . O 6.0 del citado artículo 2,481.
(66) Sentencia de 14 de noyiembre de 1938, Gaceta de los Tribunales de
1938, 2.0 semestre, sentencia N.o 34, pág. 173, y "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXXVI, segunda parte sección primera, pág. 330. Con
anterioridad, la niisma Corte, en sentencia de 3 de septiembre de '1898 (Ga-
ceta de los Tribunales de 1898, 2.0 semestre, wntencba N." 418, pág. 373), sin
dar fundamento alguno, había aceptado la misma solución.
(67) Ver infra N.O 120.
(68) Sentencia de 26 de mayo de 1914, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XII, segunda parte, sección primera, pág. 266.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 59

Pero, de acuerdo con las ideas expuestas anteriormente, en nuestro


sentir no hay necesidad de recurrir a este arbitrio para no hacer apli-
cable el privilegi8 al deudor solidario que no tiene interés en la
deuda.

57. 2.") Extinguida la obligación p o r u n o de los deudores


solidarios, por pago, novación, confusión, etc., se extingue res-
pecto de todos (69) .-E1 pago, es decir, el cumplimiento de la obli-
gación, efectuado por uno de los codeudores extingue la obligación
respecto de todos los demás. Ello como hnsecuencia de existir en la
solidaridad unidad en la cosa debida.
Lo que se dice del pago debe extenderse también a los otros mo-
dos de extinguir las obligaciones.
Así, se consideraría extinguida la obligación respecto de todos si
alguno de los deudoies la solventara, no con el mismo objeto debido,
sino con uno distinto, caso en el cual operaría una dación en pago que
extinguiría la obligación (70).
Con respecto a la novación, el legislador establece el mismo prin-
cipio en forma reiterada. Lo dice, en el título de la novación, el ar-
tículo 1,645, y, al reglamentar la solidaridad, en el artículo 1,519. Es-
to no obstante, subsistiría la solidaridad si los deudores accedieren a
la nueva obligación;, pero la fuente de esa nueva obligación solidaria
seria el consentimiento manifestado por los deudores y no el acuerdo
anterior. También podría suceder que el acreedor consintiera en la no-
vación con la condición de que los codeudores aceptaren la nueva obli-
gación. En este caso estaríamos en presencia de una novación condi-
cional, contemplada en el artículo 1,633, y la que, una vez producida,
no libertaría a los codeudores, los cuales continuarían ligados con el
acreedor.
En conformidad al articulo 1,649, la ampliación de plazo qug ha-
ga el acreedor a uno de los deudores solidarios no constituye novación,
y en consecuencia, no pone fin a la responsabilidad de los codeudores.

(69) Al referirnos a las excepcioiles que puede oponer el deudor de-


mandado (infra N . O s 67 a 7 l ) , estudisremos muchos punto; relacionados
con la extiilción de la obligación que puede hacer vakr el deudor, y que no
tratamos aquí para evitar repeticiones. Nos remitimos a esa parte.
(70) Sobre el poblerna de si evicta la cosa dada en pago revive la res-
ponsabilidad de los deudores, ver infra N.O 194.
60 MANUEL SOMARRIVA tf.

Comb lo ha hecho presente la corte de Apelaciones de Santiago (71))


esa disposición establece que la ampliación de lazo extingue la res-
ponsabilidad de los fiadores, pero no la de los deudores solidarios.
L a confusión que se opera entre uno de los codeudores solidarios
y el acreedor también extingue Ia obliga¿ótr respecto de todos. En for-
ma indirecta lo establece así el artículo 1,668, al manifestar que si se
opera confusión entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios,
puede éste repetir contra los otros por la parte o cuota que en la deu-
da les corresponda. Esto significa que la obligación se ha extinguido y
qiie entran a aplicarse las reglas que rigen las relaciones particulares
de los deudores entre si. Difiere en este punto nuestro Código del fran-
cés, ya que en éste la confusión operada con respecto a un deudor
sólo extingue la obligación hasta la cuota del dodeudor solidario con
el cual se opera, y la deja subsistente respecto a la cuota de los demás.
Como veremos más adelante, la compensación, una, vez alegada
por el codeudor solidario que tenga el carácter de acreedor del acreedor
común, extingue también la obligación respecto a los demás deudores.
La nulidad de la obligación, si se declara por una causal que afec-
ta a los vínculos de los distintos deudores, por ejemplo objeto ilícito,
extingue la obligación respecto de todos; pero si ella se funda en una
razón que sólo concurre en alguno de los codeudores, por ejemplo la
incapacidad relativa, entonces la obligación no se extingue con res-
pecto a los otros.
Si el acreedor remite la obligación a todos los deudores, queda
ella irrevocablemente extinguida; pero si hace la remisión a uno solo
de ellos, en conformidad al articulo. 1,518 no puede ejercitar la acción
del articulo 1,514 contra los otros codeudores, sino con deducción de
la parte o cuota del deudor remitido.
Como una consecuencia de que en la solidaridad existe unidad en
la prestación, producida la pérdida fortuita de la cosa debida, la obli-
gación se extingue respecto
- de todos los deudores. Decimos pérdida
fortuita, porque S? ella es culpable rigen otras reglas, que considera-
remos al estudiar el articulo 1,521.
Con respecto a la transacción que pueda producirse entre el acree-

(71) Sentencia de 18 de octubre de 1882, Gaceta de los Tribunales de


1882, sentencia N.O 2652, pág. 1490. Con razón dice el fallo que si el acree-
dor puede renunciar a la solidaridad con respecto a un deudor, con mayor
razón le podrá' ampliar el plazo de la obligación.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 61

dor y uno de los deudores solidarios, hay una excepción a los princi-
pios anteriormente expuestos, pues por regla general ella no extingue
la obligación de los otros codeudores, "salvos, empero -como dice el
artículo 2,461-, los efectos de la novación en el caso de la solidari-
dad". A través de los proyectos de Código se ven claramente las va-
cilaciones del s e ñ ~ rBello en esta materia. E n el Proyecto de 1841 a
1845 decía que la transacción aprovechaba a los codeudores solida-
rios de la misma manera que la remisión; en el artículo 466 del Pro-
yecto de 1846 a 1847 se contentó con manifestar que la transacción
no produda efecto sino entre los contratantes, y, finalmente, en el ar-
tículo 2,642 del Proyecto de 1853 establecía que ella aprovechaba a
los codeudores solidarios en cuanto a la parte que tuviera en la deuda
el que hizo la transacción.
La regla de que la transacción no produce efecto sino entre los
contratantes se basa en el hecho de ser un contrato intuito persona,
como expresamente lo reconoce el artículo 2,456. Esta es la razón da-
da por Delvincouit, a quien Bello siguió muy de cerca en esta mate-
ria (72).
Sin embargo, el artículo 2,461 formula el citado principio dejando
a salvo los efectos de la novación en el caso de la solidaridad. Esta
salvedad queda suficientemente explicada por el carácter complejo que
presenta la transacción, ya que es posible que concurran con ella otras
instituciones jurídicas, como ser la novación. Así, si se demanda a uno
de los deudores la entrega de cien fanegas de trigo que se adeudan
solidariamente y se transige el juicio, comprometiéndose 'el deudor de-
mandado a pagar una suma de dinero, hay en ello una verdadera no-
vación, que conforme al artículo 1,645 liberta a los otros codeudores
solidarios.
Por las consideraciones que preceden, estimamos que viola abier-
tamente el artículo 2,461 un fallo de la Corte de Iquique que de-
claró que si se cobraba a un deudor solidario $ 7,410 y se transigía en
$ 5,000, no podía demandarse el saldo al otro codeudor (73).
58. 3.") L a interrupción de la prescripción q u e se o p e r a
e n u n o de los deudores solidarios perjudica a los otros.-Tratán-
(72) En nota puesta ,al margen de¡ artículo 2,642 del Proyecto de 1853,
Bello cita a este a,utor (o. c., tomo 111, nota 6, pág. 136).
( 7 3 ) Sentencia de 23 de abril de 1919, Gaceta de .los Tribunales de 1919,
sentencia N . O 129, pág. 603.
62 MANUEL SOMARRIVA U.

dose de deudores conjuntos, la interrupcióq de la prescripción que se


opera en uno de ellos no perjudica a los otros, principio general con-
signado en el artículo 2,519, el cual también contiene la excepción
para el caso en que exista solidaridad y no se haya renunciado (73 bis).
En el Proyecto de Código aprobado por las Cámaras, el artículo
1,513 constaba de un tercer inciso en el que se establecía que la inte-
rrupción de la prescripción perjudicaba a todos los codeudores soli-
darios. Al hacer la edición auténtica y exenta de errores que se le en-
cargó, don Andres Bello suprimió dicho inciso, porque la regla que él
contenía ya estaba dada en el artíhilo 2,519.
La interrupción de la prescripción que se opera con respecto a uno
de los deudores solidarios perjudica a los otros, ya sea ella civil o na-
tural. El artículo 2,519 no distingue. D e manera que la interrupción
afectará a los codeudores sea que ella emane de la acción judicial de-
ducida por el acreedor o del reconocimiento efectuado por uno de
aquéllos. Naturalmente que este reconocimiento 'debe verificarse antes
de cumplirse el plazo de prescripción, porque formulado después ha-
bría una renuncia a la prescripción, y esa renuncia no obligaría a los
otros codeudores solidarios, aplicando por analogía, lo que dispone el
artículo 2,496 (74).
También son susceptibles de interrumpirse las prescripciones de
corto tiempo enumeradas en los artículos 2,521 y 2,522; pero el efecto
de esta interrupción consiste en transformar dichas prescripciones en
prescripciones de largo tiempo. Ello quiere decir que tratándose de co-
deudores solidarios, a virtud de la interrupción que se opere con res-
pecto a uno la prescripción pasa a .ser de largo tiempo con respecto
a todos.

59. Suspensión de la prescripción.-la suspensión de la


prescil.ipción en la solidaridad pasiya no constituye ningún problema.
Consiste ella en un beneficio otorgado por el legislador a las personas
enumeradas en el artículo 2,509. Beneficia al acreedor, ya que no obs-

(73 bis) La Corte de Apelaciones de Santiago e n sentencia de 11 de ma-


yo de 1937, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo XXXVIII, segunda
parte, sección segunda, príg. 33, aplica esta disposición al declarar que si hay
varios inculpados de un delito, y, uno fallece, por lo cual 'se le sobresee, la pr-J
secución de la acción criminal contra los otros, interrumpe la prescripción res-
pecto a los herederos de aquél.
(74) Claro Solar, o. c., tomo X, Y." 486, pág. 434.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 63

tante transcurrir el tiempo y permaroecer él en la inacción, no corre


sin embargo en su contra la prescripción. Por eso decimos que no hay
problema de ninguna especie. S i el acreedor, por ejemplo, fuere una
persona sometida a curaduria, se suspendería la prescripción con res-
pecto a todos los deudores solidarios, y por lo tanto ninguno de ellos
podría empezar a prescribir, ni menos llegar a liberarse de la obliga-
ción, mientras el acreedor no deje de ser pupilo (75).
C

60. Desde cuándo empieza a contarse la prescripción que


faVorece a ios deudores.-Si la obligación se hace exigible
- para to-
dos los deudores en el mismo momento, no hay duda de que la pres-
cripción comienza a correr para todos desde ese instante. Pero dada la
pluralidad de vinculos que existe en la solidaridad, es perfectamente
posible -como también lo reconoce el artículo 1,512- que la exigibi-
lidad de la obligación se produzca en épocas distintas. T a l acontecerá
si uno de los deudores se obliga simplemente, el otro a plazo y un ter-
cero bajo condición. En este caso, jserá necesario esperar que la obli-
gación sea exigible respecto de todos para comenzar a contar el plazo
de prescripción, o el plazo correrá desde que se hace exigible para el
primero? La respuesta a ambas preguntas es negativa. El plazo de
prescripción de cada deudor se cLmenzará a contar independientemen-
te, desde que su obligación se haga exigible (76) y (77).
,
61. 4.") Producida la mora con respecto a uno de los deu-
dores, quedan los otros colocados en el mismo estado.-Que la
mora de uno de los deudores afecta a los otros, es un efecto de la soli-
daridad que reconocen todos los autores y que recibe aplicación en el
artículo 1,521, del cual luego nos ocuparemos. Sin embargo, para que

( 5 Es frecuente ver que los autores se planteen el probIema de la sus-


pensión de la prescripción en la oslidaridad pasiva -por ejemplo Claro
Solar (o. c., tomo X, N.O 488, pág. 435)-, pero para referirse a algo muy
distinto, a saber, desde cuándo se cuenta ia prescripción cuando la obliga-
ción se hace exigible para los deudores en distintas épocas. Hay, pues, una
evidente impropiedad del lenguaje.
(76) 3audry Lacantínerie, o. c., tomo 11, N.O 1223, pág. 314.
(77) Relacionado con la exigibilidad de la obligación ~e presenta e1 pro-
blema de saber si, producida !a caducidad del plazo con respecto a uno de los
deudores, también se produce con respecto a los demás. La mayoría de los
autores resuelven 1a.negativa (Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N.O 1039,
*ág. 187; Lavrent, o. c., tomo XVII, N.Ir 214, pág. 227; Aubry et Rau, o. c.,
tomo IV, pág: 142, nota 20).
64 MANUEL SOMARRIVA U.

se produzca esta situación, es necesario que la obligación de los deu-


dores solidarios sea exigible. D e manera que si la obligación de uno de
ellos es condicional o de plazo pendiente, no quedaría él colocado en
mora por el hecho de que los otros estuvieren en dicho estado.
La mora puede producirse en los tres casos indicados en el ar-
tículo 1,551. Es evidente que si la obligación ha debido darse o eje-
cutarse dentro de cierto lapso de tiempo que transcurre sin que ella se
cumpla, a virtud de la unidad de prestación que existe en la solidari-
dad quedan todos los deudores solidarios colocados en mora. Lo mis-
mo sucederá cuando la mora de uno de los deudores se ha producido
por requerimiento judicial. Pero si ton respecto a uno de los deudores
se ha estipulado un plazo y con iespecto a los otros no, ¿bastará que
transcurra ese plazo para que el estado de mora sea general? A pesar
de que el caso puede ofrecer duda, creemos que sí, pues es lógico pre-
sumir que los deudores cuya obligación no tiene un plazo estipulado
conocen el pactado con el otro deudor.

62. 5.") Perdida la cosa debida por culpa o durante la mo-


ra de uno de los deudores, todos son solidariamente obligados
al precio.-Si la pérdida de la cosa debida es fortuita, se extingue la
obligación respecto a la totalidad de los deudores. Pero si aquélla se
produce por culpa o durante la mora de uno' de éstos, conforme al ar-
ticulo 1,521 todos ellos quedan obIigados solidariamente al precio,
salva su acción contra el culpable o moroso; pero la acción de perjui-
cios sólo se puede intentar contra este último.
La distinción que hace el legislador entre el precio de la cosa y la
indemnización de perjuicios, conservando la solidaridad con relación
al primero y no conservándola en cuanto a los segundos, es sin duda
- o mora de uno de los deudores afee-
ilógica. Si se estimó que la culpa
taba a los otros, para ser consecuente con el principio debió haberse
declarado solidaria la responsabilidad tanto para el pago del precio
como para la indemnización de los perjuicios.
La domina contenida en el artículo 1,521, que es la misma que
acepta el Código francés en su artículo 1,205, se debe a ~ o i h i e ry a
Dumoulin y está basada en una interpretación errónea del Derecho
. Romano efectuada por este último jurisconsulto. En ese Derecho se
distinguía entre la mora y la culpa de los codeudores. Cuando la cosa
perecía por culpa d i uno, se hacía responsable a todos; pero si la pér-
TRATADO DE LAS CAUCIONES , 65

dida se producía durante fa mora de uno, ella sólo afectaba al deudor


moroso. Para hacer esta diferencia, se estimaba -y no sin razón-
que al acreedor le era fácil colocar en mora a todos los deudores, mien-
tras que en cambio le era muy difícil, por no decir imposible, preve-
nir los actos culpables de ellos. Esta distinción no fué captada por Do-
moulin, que 'creyó se distinguía entre el precio y los perjuicios, con-
servándose la solidaridad sólo con respecto al primero. Sin embargo,
es curioso observar que Ia solución de, este autor, si bien .jurídicamente
no es aceptada, desde el punto de vista de la equidad nZ, merece re-
paro (78).
Al aceptarse que en caso de culpa o m o r a d e uno de los deudo-
res pueda reclamarse el precio del deudor inocente, se hace una excep-
ción a la regla general: cual es que el acto de un tercero constituye ca-
so fortuito o fuerza mayor que, exime de responsabilidad. Es ésta una
regla propia de la solidaridad y que los autores basan en la teoría del
mandato tácito y recíproco que une a los deudores (79).
A diferencia del precio, los perjuicios sólo se pueden demandar
contra el deudor culpable o moroso y no contra los otros. Sin embargo,
podrian demandarse de éstos cuando así se hubiere estipulado expre-
samente (80).
El Código no se pone en el caso en que sean culpables dos o más
de los deudores. Eii este evento, ¿podría demandarse el total de los
perjiiicioc.de cada uno de los culpables; o sólo la cuota? La cuestión
es discutible. Cierto es que la indemnización de perjuicios viene a re-
emplazar el cumplimiento de la obligación, y que si el deudor estaba .
obligado al total de ella, Ia infringiría en su totalidad, lo que nos con-
duciría a la conclusión de que sería posible demandar el total. Pero
pesa más en nuestro ánimo fa circunstancia de que la' solidaridad es
excepcional, que requiere un texto legal para que exista, texto que no
encontramos, y que, por el contrario, los artículos 1,521 y 1,533 pare-
cen excluirla, todo lo cual nos mueve a decidir que de cada deudor cul-
pable o moroso sólo puede demandarse la 'cuota en la totalidad de los
perjuicios.
(78) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N.n 1224, pág. 315.
( 7 9 ) Laurent, o. c., tomcs'XVII, N,(>311, pág. 309.
(80) El problema .de los perjuicios en las obIigaciones solidarias puede
presentarse no tan sólo a consecuencia de fa pérdida de la cosa debida, sino
ta-iibit;ii por incumplimiento de la obligación. Sin embargo, ambos cacos de-
Lrcn rigirsc por las mismas reglas.
66 MANUEL SOMARRIVA t'.

Distinta es la situación si de parte de dos o más deudores ha exis-


tido dolo o culpa grave, pues entonces, en conformidad al inciso 2."
del artículo 2,317, a que nos referimos en otra oportunidad, existiría
entre ellos responsabilidad solidaria (81) .

63. Caso en que se haya estipulado una cláusula penal.-


El legislador no soluciona expresamente la cuestión de saber a quién
puede demandarse la cláusula penal estipulada por todos los deudo-
res cuando s; pierde la cosa o hay incumplimiento de la obligación.
Sin embargo, desde los tiempos de ~ o t h i e rlos autores estiman que
pedirse la totalidad de cualquiera de los deudores, quedando a
salvo naturalmente la acción de repetición contra el culpable o moro-
so. Aubry et Rau se preguntan por qué con Ia cláusula penal se sigue
un criterio 'distinto al que se adopta con respecto a los perjuicios, y
dan como razón que la obligación de pagar los perjuicios es una obli-
gación nueva, cuya causa se encuentra únicamente en la contravencisn
del deudor; en cambio, la de pagar la pena es una obligación condicio-
nal, preexistente, estipulada .como accesoria de la obligación princi-
pal (82). En otros términos: segUn estos autores la solidaridad esti-
pulada' en el contrato alcanza y se hace extensiva al pago de la pena.

64. 6.") Prorrogada la jurisdicción con respecto a un deu-


dor, se entiende prorrogada con respecto a los demás.-El princi-
pio según el cual la prórroga de la jurisdicción qye se opera con res-
pecto a uno de los deudores afecta a los otros, ha sido reconocido por
nuestra jurisprudencia. Así lo han declarado la Corte de Apelaciones
de Talca y la Corte Suprema, confirmando ésta la sentencia de aqué-
lla (83). Fundan esta decisión en el mandato tácito y recíproco que
une a los deudores en la solidaridad.

65. 7.") Para que se -perfeccione la cesión de créditos, bas-


a

ta con la notificación o aceptación de uno de los deudores.-De

(81) Ver supra N." 46.


(82) 0. c., tomo IV, pág. 46, nota 29. En términos semejantes a estos
autores se expresa Laurent, o. c., tomo XVII, N . O 3 12, pág. 3 11.
(83) Sentencias de 7 de mayo de 1919 (Gaceta de los Tribunales de
1919, sentencia N.O 1289, pág. 979) y de 10 de julio de 1920 (Gaceta de los
Tribunales de 1920, 2 . O semestre, sentencia N . O 2, pág. 1 2 ) . En el mismo sen-
tido afirma Manuel E. Ballesteros al comentar el artículo 239 de la Ley Orgá-
nica de los Tribunales, en su obra "La Ley de Organización y atribuciones de
los Tribunales de Chile", tomo 11, pág. 296.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 67

acuerdo con el articulo 1,902, para que se ~erfeccionela cesión de cré-


ditos es necesario que se notifique al deudor o que éste la acepte. Pues
bien, tratándose de un crédito en que existan varios deudores solida-
rios, bastaría con que se produjera cualquiera de esas circunstancias
en uno solo de ellos para que la' cesión se entendiera perfeccionada
con respecto a todos. E110 como una consecuencia del mandato que
existe entre los deudores (84).

66. Las partes pueden limitar los efectos de la solidari-


dad.-No,cabe duda de que sería lícita una es,tipulación entre e1 acree-
dor y los deudores mediante la cual limitaremos los efectos de la so-
lidaridad. Como vimos, fuera del efecto principal, de la esencia, de
la solidaridad --cual es que el acreedor pueda demandar el total de
cada uno de íos deudores- existen los otros que hemos estudiado y
que en comparación con é1 hemos denominado secundarios. Nada obs-
taria a que se limitaran estos últimos, acordando por ejemplo que la
interrupción de la prescripción que se operara en uno de los deudores
no perjudicare a los otros. Esta conclusión se ve abonada con el hecho
de que siendo posible la renuncia de la solidaridad: con mayor ra-
zón será posible atenuar sus efectos, en virtud del conocido aforismo
jurídico de que quien puede lo más puede también lo menos.
Sin ,embargo, la limitación no podría llegar hasta suprimir el de-
recho del acreedor para demandar el total a cada uno de los deudo-
res, porque, como decimos, él es ¿e la esericia de la solidaridad, no
puede faltar; su ausencia transformaría la obligación solidaria en sim-
plemente conjunta.

67. La solidaridad &perfecta.-Relacionada con los efectos


de la solidaridad nació en Francia una doctrina que distingue dos cla-
ses de solidaridad: la perfecta y la imperfecta. De acuerdo con esta
distinción, la primera produce todos los efectos de la solidaridad, la
segunda únicamente el principal de poder demandar el total a ca-
da deudor, pero no los Secundarios.
( 8 4 ) Joscernnd, o. c., tomo 11, N.0 768, pág. 418; Aubry et Rau, o. c.,
tomo V, pág.,203, nota 6 ; Baudry Lacantinerie, o. c., ("de la vente"), N . O 772.
En contra, Laurent, o. c., tomo XVI N.O 503; Alejandro Silva Bascuñán, "De
la cesión de derechos", N:' 163, pág. 152. Los autores de la primera doctri-
n.: r.c::;itan sin embargo como válido el pago hecho de buena fe al cedente
p o . c: deudor que n3 ha sido notificado.
MANUEL SOMARRIVA U.
u
-
'68 -

La doctrina de la solidaridad imperfecta se debe a Mourlon (85)


y a Aubry et Rau (86). Para ellos, la solidaridad convencional es
siempre perfecta; en cambio, la legal sólo tendría este carácter cuando
fuere declarativa de la voluntad de las partes, cuando las personas se
conocieren y tuvieren vínculos entre sí, -pero no cuando estuviere esta-
blecida por la ley con miras al orden público o cuando los deudores
ni siquiera se conociesen: en estos casos se produciría únicamente la
solidaridad imperfecta.
Justificando la distinción entre. ambas clases de solidaridad,
Aubry et Rau invocan el Derecho Romano, cuando dicen: "La distin-
" ción que indicamos entre las obligaciones solidarias (obligatio co-
" rrealis) y los casos de responsabilidad solidaria (obligatio in soli-
" dum) era admitida en el Derecho Romano'' (87).
L; doctrina de la solidaridad imperfecta ha tenido cierto éxito
en la responsabilidad que a falta de un texto expreso establecen los
autores y la jurisprudencia francesa en materia de delitos y cuaside-
litos. A muchos, como vimos (nota 4 3 ) , se les hace duro establecer
esta solidaridad no contemplada por el legislador, y para mitigar sus
consecuencias declaran que en ella sólo se produce el efecto principal
.
de la solidaridad, más no los secundarios.
Pero, en general, esta doctrina no ha tenido acogida entre los
tratadistas. Josserand la repudia (88), y, combatiendo el argumento
según el cual es necesario aceptarla porque el mandato tácito y reci-
proco no puede existir cuando la solidaridad está establecida sin la vo-
¡untad de-los deudores, dice que é¡ descansa sobre una concepción fal-
sa de dicho mandato, ya que no es la convención de las partes la que
lo establece, sino el legislador. Agrega que el Código en parte alguna
distingue entre ambas clases de solidaridad y que no es efectivo el
fundamento que se le atribuye en el Derecho Romano. Laurent (89)
y Baudry Lacantinerie (90) también la rechazan.
Fuera de estas críticas, cabe observar que desde su nacimiento es-
ta doctrina ha sido defectuosa, ya que sus propios expositores no están
de acuerdo acerca de los casos en que ella existe, y además, mientras
(85) Répétitorio écritas sur le Code Civil, tomo 11, págs. 564 y 565.
(86) 0. c., tomo IV, págs. 24 a 30.
(87) 0. c., tomo IV, nota 6, pág. 30.
(88) 0. c., tomo 11, N.O 771, pág. 430.
(89) 0. c., tomo XVII, N . O s 313 a 317, págs. 311 a 318.
(90) 0. c , tomo 11, N."" 1292 y siguientes, págs. 376 y siguientes.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 69

para Mourlon el carácter de imperfecta de la solidaridad es indele-


ble, en cambio para Aubry et Rau no lo es.

, 68. Excepciones que puede oponer el deudor d e m a n d a d o


al acreedor. Clasificación en reales, pers'onales y mixtas.-De los
'
artículos 1,520 y 2.354 se deduce la clasificación de las excepciones en
reales y personajes. Las reales, como las denomina el articulo 2,354, o
fas que resultan de la naturaleza de la obligación, como las Ilama el
artículo 1,520, son aquéllas que dicen relación con la obligación mis-
ma, sin tomarse en consideración la situación de las partes. Las per-
sonales, por el contrario, se relacionan con la situación o calidad par-
ticular que tiene el deudor en la obligación. Nuestro Código ha Eon-
siderado dentro de las excepciones reales tanto las que emanan de la
naturaleza de la obligación, como las comunes que seGala el Código
francés, entre las cuales se comprenden aquéllas que se producen con
pbsterioridad al nacimiento de la obligación y que pueden ser alegadas
por cualquier deudor.
'
D e estas excepciones, el deudor demandado puede alegar las rea-
les y las personales que ¡e sean propias; pero no las personales de los
otros deudores. La remisión y la compensación se encuentran en situa-
ción especial, y por eso se acostumbra dentiminarlas mixtas.

69. Excepciones reales, comunes o que


- emanan de la na-
turaleza de la obligación.-Son excepciones reales las causales de
nulidad absoluta, las modalidades que afectan a toda la obligación, la
cosa juzgada y la generalidad de los modos de extinguir las obligacio-
nes (91). Ocupémonos de cada una de ellas.
Si la causal de nulidad absoluta que se invoca es el objeto ilicitd,
forzosamente incidirá en todos y cada uno de los deudores, dado que
la solidaridad -presupone unidad en la prestación. En consecuencia,
por derecho propio cualquiera de ellos podría invocarla. Pero si la
causal alenada
- fuere la falta de solemnidades, la causa ilícita o la in-
capacidad absoluta, puede acontecer, a virtud de la pluralidad de
(91) También sería real la "exceptio non adimpleti conrractus", consa-
grada en el artículo 1552. En consecuencia, el deudor pÓdria oponer la rx-
cepción de no encontrarse en mora a virtud de que ef acreedor no ha cumpli-
do el contrato. Así lo ha declarado la Corte de Concepción en sentencia de
15 de noviembre de 1921 (Gaceta de los Tribunales de 1921, 2.0 semestre,
sentepcia N.O 288, pág. 1167).
70 ' MANUEL SOMARRIVA -J.
-
vínculos que existe en la solidaridad, que ellas se presentaren sólo
con respecto a uno de los deudores, y no con respecto a los otros. En
este caso, ¿será lícito a los deudores cuya obligación sea válida alegar
la nulidad? La respuesta afirmativa nos la da el hecho de que con-
forme al artículo 1,683 la nulidad absoluta puede ser alegada por cual-
quiera que tenga interés, y el interés de los deudores -es evidente, ya
que así se verán libre de la obligación.
- Por eso la nulidad absoluta va
a ser siempre una excepción común, sea que la causal incida en el deu-
dor demandado o en cualquiera de loB otros. En este último caso, con-
sideramos que no sería obstáculo para alegar la nulidad la circunstan- .
cia de que el acto lo hubiere celebrado el deudor sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba, ya que el que alega la nulidad no es el
contratante, ni invoca la calidad de tal, sino el interés que tiene en ha-
cerla valer (92).
. .
También constituyen excepción real las modalidades que afectan
a toda la obligación. Pero si sólo Ia obligación de algunos estuviere
sujeta a modalidades, éstas ya no tendrían dicho carácter, pues enton-
ces pasarían a ser excepción personal, que únicamente aquéllos po-
drían alegar.
Conforme al artículo 2,354, también constituye excepción real la
cosa juzgada, lo que viene a corroborar nuestro aserto de que la sen-
tencia que se dicta contra uno de los deudores produce cosa juzgada
con respecto a los otros.
En cuanto a los modos de extinguir las obligaciones, tienen tam-
bién el carácter de excepciones reales si ellos afectan a la obligación en
sí misma. Así, el deudor podrá oponer como defensa la extinción de
la obligación por pago, dación en pago, novación, reciliación, confu-
sión, imposibilidad en la ejecución, etc.
La prescripción es asimismo una excepcióii real. Si el plazo de pres-
cripción se ha cumplido para todos los deudores, es indudable que ca-
da uno puede invocarla. Pero vimos en su oportunidad que la obliga-
ción podía hacerse exigible con respecto a los distintos deudores en
épocas diversas, y entomes puede darse el caso de que en un momen-
to determinado la obligación de uno de los deudores se halle prescrita
y la de los otros no. Y en este evento, ¿en qué situación queda el deu-
dor que aun no completa el plazo de prescripción? Baudry Lacanti-
( 9 2 ) Sin embargo, llevando hasta sus extremos el hecho de que exista
entre los deudores un mandato, podría discutirse esta solución.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 71

nerie (93) estima que, ante la demanda del acreedor, podría el deu-
dor oponer Ia prescripción cumplida por los otros, lo mismo que po-
dria oponer el pago, ya que la prescripción se basa en una presunción
de pago. Esta doctrina, que nos parece la buena, es repudiada por
Laurent (94), quien, aplicando por analogía el articulo 1,518, que
se refiere a la remisión, cree que se podría perseguir a1 deudor que no
ha enterado el plazo de prescripción, pero deduciendo de la demanda
las cuotas de aquéllos que lo hubieren completado.
Otros modos de extinguir las obligaciones pueden ser tanto ex-
cepciones reales como personales. Tal acontece con el evento de la con-
dición resolutoria y el término extintivo. que constituirían excepción
real si afectaren a toda la obligación, pero personal si se refirieren a la
obligación de algunos de los deudores. Fiilalmente, la transacción, a
pesar de ser un modo de extinguir las obligaciones como veremos a
continuación es una excepción personal.
.
70. Excepciones personales.-Son excepciones personales fa
condición y el plazo -suspensivo o resolutorio,- cuando no afectan
a todos los deudores; la cesión de bienes, el beneficio de competencia,
la incapacidad relativa, la transacción y los vicios del consentimiento.
Estas dos últimas requieren un comentario especial.
Como ya lo vimos ( 9 5 ) , el artículo 2,461 proclama el carácter de
excepción personal que tiene la transacción al decir que ella produce
efecto únicamente entre los contratantes, salvo que lleve envuelta una
novación, pues entonces sería una excepción real.
Influenciado el legislador por Ia idea de que la transacción "es un
contrato intuito persona, no reparó en que era inconsecuente al darle
el carácter de excepción personal, por cuanto en el articulo 2,461 le
atribuye el efecto de cosa jugada en ÚItima instancia y a la cosa juz-
gada la considera excepción real. Así mismo, el criterio seguido por el
legislador en materia de transacción 'significa un desconocimiento del
mandato que liga a los deudores, pues, respetando este principio, lo
lógico habría sido e~tablec~zr que Ia transacción concluída por uno de
los deudores solidarios afectaba también a los otros.
Los vicios del consentimiehto, es decir, el error, la fuerza y el do-

(93) 0. c., tomo 11, N.o 1252, pág. 339.


(94) 0. c., tomo XVII, N.O 335, pág. 336.
(95) Ver supra N.O 57.
72 MANUEL SOMARRIVA U .

lo, son del mismo modo excepciones personales, que sólo puede alegar
el que ha sido víctima de ellos. Con esta premisa se critica a nuestro
legislador el que haya señalado en el artículo 2,354 a la violencia y al
dolo como excepciones reales (96). Pero esta crítica es completamente
injustificada. Porque lo que el Código dice es que en la fianza los vi-
cios del consentimiento son excepciones reales, por lo que en conse-
cuencia puede alegarlas el fiador. Y ello con justa razón, porque si la
obligación principal es nula, no sería lógico ni equitativo que a pesar
de ello pagare el fiador, ya que la nulidad de la obligación ~ r i n c i ~ a l
trae consigo la extinción de la fianza. Pero el legislador no ha dicho
que los vicios del consentimiento sean excepciones reales en la soli-
daridad: el artículo 2,354 se refiere únicamente a la fianza. En la soli-
daridad, los vicios del consentimiento constituyen una excepción pei-
sonal, porque, dada la pluralidad de vínculos, es perfectamente po-
sible que la obligación, no obstante ser nula para alguno de los deu-
dores, sea válida para los otros. En suma, la razón de por qué los vi-
cios del consentimiento sean excepciones reales en la fianza y -persona-
~

les en la solidaridad, estriba en que la fianza, como obligación acce-


soria! no puede subsistir si es nula la obligación principal, en tanto
que en la solidaridad las obligaciones de cada uno de los obligados
son independientes entre sí.

71. Excepciones mixtas: remisión y compensación.-Si la re-


misión se hace a todos los deudores, constituye una excepción real, que
puede oponerse por cada uno de ellos. Esto ni siquiera necesitó decir-
lo expresamente el. legislador. Pero, por las dudas que podían presen-
tarse, en el artículo 1,518 contempla el caso en que la remisión se ha-
ga a alguno de los deudores, estableciendo que el acreedor conserva su
acción contra los otros deudores, pero con deducción de la cuota que
en la deuda corresponde al deudor remitido. De manera que si a pe-
sar de la remisión el acreedor demandare el total, el demandado po-
dría excepcionarse alegando que debe hacerse la rebaja aludida.
De la redacción del artículo citado se desprende que la cuota
que se rebaja es la que realmente le corresponde al deudor remitido.
y no la cuota viril. Dichas cuotas, como veremos al estudiar el artícu-
lo 1,522, pueden ser distintas.
--
(96) Arturo Alessandri R., ''Teoría de las Obligaciones'', pág. 260.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 73
.-

La Corte de Concepción tuvo oportunidad de aplicar estos prin-


cipios en el caso en que un'Banco condonó al aceptante de una letra
de cambio el 707; de su valor, que ascendia a $ 28,000. Al momento
de la remisión el Banco declaró que la hacía sin perjuicio de hacer
efectivo el total a los demás obligados al pago de la letra. Y así lo
re tendió demandando al girador. Pero la declaración formulada no
impedía aplicar el artículo 1,518, y la Corte resolvi5 que debiendo con-
siderarse iguales las cuotas que tenían en la deuda el girador y el
acéptante de la letra, sólo se podía demandar al primero la mitad de
la deuda solidaria, es decir, $ 14,000 (97).
Bien puede presentarse el caso de una remisión no voluntaria, sino
forzada, como la que se prQduce en el caso de convenio. D e acuerdo
con el artículo 146 de la Ley de Quiebras, éste puede versar sobre
una remisión parcial de la deuda. Tratándose de un deudor solidario,
japroved~ará esta remisión a los otros? El artículo 161 de la misma
ley soluciona la cuestión en términos afirmativos, pero siempre que el
acreedor haya concurrido con su voto a la aprobación del convenio.
La otra excepción que se encuentra en situación especial es la de
compensación. Es curioso anotar como el legislador, antes de llegar a
las soluciones contenidas en los artículos 1,657 y 1:520, vaciló y ensa-
yó otras en los distintos Proyectos de Código. En los Proyectos publi-
cados en "El Araucano", el deudor que no fuere acreedor del acreedor
común no podía oponer la compensación por el total, sino hasta la
parte del deudor que tuviere el carácter de acreedor. Con esta solución
seguía al jurisconsulto Delvincourt. En el Proyecto de 1853 cambió ra-
dicalmente de criterio: negó al deudor que no es acreedor el derecho a
oponer la compensación, ni aun en parte, salvo que el deudor que fue-
re acreedor le hubiere subrogado en sus derechos. Finalmente, en el
Código actual, inciso 2." del articulo 1,520, aceptó fa misma doctrina,
pero corrigiendo la impropiedad que contenía aquél al hablar de su-
btogación y manifestando en su lugar "si el codeudor solidario no le
'' ha cedido su derecho" (98).
La disposición citada, que se repite en el inciso final del artículo
1,657 y que es la misma adoptada por el Código francés, no se jus-

(97) Sentencia de 20 de marzo de 1939, Gaceta de los Tribunales de


1939, 1.er semestre, sentencia 98, pág. 459.
(98) Artículo 10, Título VI1 del Libro de las obligaciones del Proyecto
de 1841 a 1846 y artículo 1840 del Proyecto de 1853,
índice
TRATADO DE LAS CAUCIONES
75

de los acreedores, está obligada a solventar las obligaciones que sean


comunes o de cargo de uno de los cónyuges; pero después vienen las
relaciones internas entre éstos y fa sociedad para determinar quién va ,'
a soportar en definitiva el pago. Lo mismo pasa en la solidaridad: el
acreedor puede perseguir a cualquiera de los deudores, pero, una vez
extinguida la obligación por uno de ellos, nacen las relaciones de &.te
con los otros tendientes a determinar quién va a cargar a la postre con
la extinción.
El artículo 1,522, que reglamenta los efectos que produce la so-
lidaridad entre los deudores, hace un distingo según que ella intere-
se a todos los deudores -es decir, que se haya contraido en beneficio
de todos- o que sólo interese a alguno o algunos de ellos. Esto últi-
mo es p,rfectamente ~osible,porque bien puede acontecer que una
persona se haya obligado como codeudor solidario sin tener interés en
la obligación, sólo para otorgar una garantía. Y es precisamente en
este caso cuando aparece con más nitidez el carácter de garantía que
tiene la solidaridad.

73. 1.") Todos los deudores solidarios tienen interés en la


obligación. El que paga se subroga al acreedor. Características
de esta subrogación.-Si la obligación solidaria se ha contraíd? en
beneficio de todos los deudores y uno de ellos la ha extinguido por el
pago o un medio equivalente a él. el artículo 1,522 establece en Su in-
ciso 1.' que el deudor "queda subrogzdo en la acción del acreedor con
cc
todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada
'' uno de los deudores a la, parte o cuota que tenga este codeudor en
" la deuda".

La subrogación que se produce en favor del deudor en los dere-


chos del acreedor, que nuestro Código también consagra en el N . O 3
del artículo 1,610, no siempre ha existido con el carácter de legal. En
el Derecho ' ~ o m a n o el deudor sólo tenía facultad para solicitar del,
acreedor que lo subrogara voluntariamente.
Es interesante advertir que esfa subrogación presenta caracterís-
ticas que la diferencian de la subrogación ordinaria. Por de pronto,
esta última se opera en. favor de un tercero que paga la deuda, es de-
cir, de .un extraño a la obligación; en cambio, en la solidaridad el
beneficio de la subrogación alcanza al deudor solidario, el cual, lejos
76 MANUEL SOMARRIVA U.
. .
de ser un extraño, está precisamente ligado por un vínculo jurídico
con el acreedor. En seguida, mediante esta subrogación que se produ-
ce en la solidaridad el deudor no va a poder demandar a cada uno
de los deudores el total de lo pagado -lo que seria posible aplicando las
reglas generales de la subrogación-, sino únicamente la parte o cuo-
ta en la deuda que a cada uno corresponde. Quizás si esta derogación
de los principios fué lo que indujo al legislador a establecer nueva-
mente esta subrogación en el articulo 1,522, cuando ya lo había dicho
en el articulo 1,610.
La limitación de que el deudor sólo puede dirigir su acción con-
tra los otros por la parte o cuota que les quepa, es una solución que
se ha impuesto por razones de conveniencia práctica. Con ella se quie-
re evitar el circuito de acciones que se produciría si fuera.posible la
demanda por el total, pues repitiéndose por el todo contra uno de los
deudores, éste a su vez procedería en igual forma contra 40s otros, y
sería cuestión de nunca terminar. Sin embargo, este criterio de limi-
tación no ha sido siempre aceptado. Dumoulin pensaba que el deudor
que pagaba podía repetir por el total, pero con deducción de su cuo-
ta. Esta doctrina de Dumoulin, que Bello aceptaba en el Proyecto pu-
blicado en "El Araucano" (99) y que después abandonó, no ha teni-
do éxito en la doctrina ni en la legislación positiva.
La subrogación del deudor que paga se produce aún en caso de
pago' parcial y no obstante que lo pagado sea inferior a l a cuota que
le corresponde en la deuda. Pero en este evento, conforme al inciso
2." del artículo 1,612, el acreedor goza de preferencia para pagarse
del saldo (100) .
74. ¿Podría el deudor q u e paga cobrar el total d e la deuda
mediante la subrogación convencional?-No obstante que se ope-
re la subrogación por el ministerio de la ley, nada impide que al mis-
mo tiempo se produzca la subrcgación convencional (101). Y enton-
( 9 9 ) Artículo XVI, del Titulo VIII, del Libro de los contratos y obli-
gaciones.
(100) Excepcionalmente no habkía acción d,e repetición siendo parcial
el pago en el caso ~ontemplado por el artículo 1 1 5 de la Ley de Quiebras,
esto es, cuando en la quiebra de los distintos deudorses solidarios se pagare
parte del crédito.
(101) Así lo ha reconocido nuestra Corte Suprema en sentencia de 4 de
diciembre de 1933, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXI, segun-
da parte, sección primera, pág. 131.
DE LAS CAUCIONES 77
TRATADO
-
ces, si el acreedor subroga en sus derechos al deudor que le paga, ipo-
dria éste, en virtud de esta subrogación convencional, demandar el
total de cada uno de los deudores? La negativa es sostenida por todos
los autores, en razón de que en conformidad al artículo 1,612 son
unos mismos los efectos que producen ambas clases de subroga-
ción (102) .
.A
*I ,
*
75. Qué debe entenderse por parte o cuota en.la deuda.-
Al hablar el Código en el artículo 1,522 de la parte o cuota en la deu-
da de cada deudor, se refiere, no a la cuota viril, sino a la que efecti-
vamente le cabe a cada deudor. Esta diferencia, de interés en la soli-
daridad, es perfectamente posible, porque si por ejemplo a dos per-
sonas se le3 facilita en niutuo $ 1,000, constituyéndose solidariamente
responsable de su devolución, puede ser que esa cantidad no la reci-
ban por iguales partes, sino dos tercios una y un tercio la otra. Y si
la que ha recibido dos tercios es la que paga, sólo podría repetir con-
tra la otra por el tercio restante.
Pero lo normal será que todos los deudores tengan el mismo in-
terés en la deuda, y en consecuencia el deudor que ha pagado puede
demandar la cuota viril del otro deudor, con la sola circunstancia de
acreditar el pago y sin necesidad de probar que la cuota es igual (103).
Al demandado que pretendiera que su parte en la deuda es menor le
correspondería producir la prueba, para lo cual no podría valerse de
la declaración de testigos, si la deuda fuere mayor de $ 200 (104).
D e manera que en la solidaridad connvencional es el contrato el
que determina La cuota o parte que a cada uno de los deudores corres-
ponde en la deuda. Pero en la solidaridad legal, ¿cómo se hace. esta
(102) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N.O 1259, pág. 314; Laurent,
o. c., .tomo XVII, N." 360, pág. 362; Aubry et Rau, o. c., tomo IV, pág. 50,
nota 40.
(103) Así lo han declarado nuestros tribunales. La Corte de Talca, en
sentencia de 3 de octubre de 1904 (Gackta de los Tribunales de 1904, sen-
tencia N.O 1497, pág. 567), dijo en su considerando 2.0: "Que contraída esta
" obligación por ambos deudores en conjunto sin otra expIicación, dada la
< t propia naturaleza de las cosas, debe entenderse que los grava de igual mo-

" do o sea por mitad". La rnisma doctrina, aunque indirectamente, acepta la


Corte de Concepción en sentencia de 20 de marzo de 1939 (Gaceta de los
Tribunales de 1939, 1.er semestre, sentencia N . O 98, pág. 489). La Corte de
Santiago, en sentencia de 28 de marzo de 1896 (Gaceta de los Tribunales de
1896, 1.er semestye, sentencia N." 42.1, pág. 314), erradamente sostiene la
doctrina contraria.
(104) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo If, nota a la pág. 342.
78 MANUEL SOMARRIVA U.

determinación? Creemos que lo más justo es que, a falta de una re-


gla especial, se consideren iguales las cuotas de cada uno de los deu-
dores. Cualquiera otra solución sería arbitraria y sin base legal. Es-
ta cuestión se ha presentado principalmente tratándose de la respon-
sabilidad solidaria que afecta a los autores de un delito o cuasidelito,
y se han vertido muchas opiniones al respecto. Unos estiman que el
que paga carecería de acción para repetir contra los demás; otros, que
el juez tendría facultad para distribüir la indemnización (105). Pero
repetimos: en nuestro concepto dsbe aceptarse lisa y llanamente que
la cuota de los culpables sea la misma (106).

76. Caso en que el deudor solidario que paga puede repe-


tir por el total contra los otros obligados.-Una marcada excep-
ción al principio del artículo 1,522, según el cual el deudor que paga
no puede repetir contra los otros sino-por la parte o cuota, constituye
lo dispuesto en el artículo 704 del Código de Comercio. Según él, si
una letra de cambio e+ ~ a g a d apor un endosante, ~ u e d eel ~ a g a d o rexi-
gir, a su elección! de cualquiera de los demás codeudores solidarios el
reembolso de su importe y gastos. La doctrina ha entendido que esta
repetición sólo podría hacerse de los endosantes anteriores al que pa-
ga y no de los posteriores, por la garantía que debe el endosante al
endosatario.
La razón'de la derogación de los principios generales contenida
en el citado artículo 704 se encuentra en el carácter de acto abstrac-
to que tiene la letra de cambio, que vale por la firma, como documen-
to en sí, independientemente de las relaciones jurídicas que unan a
las partes que .figuran en ella.

77. Fuera de la acción subrogatoria, el deudor que paga


goza también de una acción personal para reembolsarse.-He-
mos visto que el deudor que paga la obligación o que la extingue por
un medio equivalente al pago, se subroga al acreedor en sus derechos,
con la sola limitación de que no puede perseguir a los otros deudores
sino por la parte o cuota que tengan en la deuda. En lo demás queda
(105) Ver Dalloz, o. c., sobre e l artícul'o 1214, N."'
8 a 27.
(106) Esta es también la opinion sustentada por el profesor. don Ar-
ruro Alessandri R., e n su Curso de Derecho Civil comparado sobre la respon-
sabilidad extracontractual.
79
TRATADO bE LAS CAUCIONES
-
colocado en la misma situación del acreedor, gozando, como. dice el
articulo 1,522, de los privilegios y seguridades que tuviere éste (107).
Pero, fuera de esta acción, ¿no tiene el deudor otra que hacer va-
ler contra sus codeudores y que emane de las relaciones que con ellos
lo liga? Para cohtestarnos a esta pregunta, es preciso recordar que en
los distintos casos de subrogación legal del artículo 1,610, el tercero
que paga goza además de una acción personal, emanada' del vínculo
que lo una con el deudor. Así por ejemplo, el tercero que paga con el
consentimiento del deudor goza de la acción derivada del mandato,
por haber un verdadero mandato; el fiador que paga goza de la ac-
ción emanada de la fianza, establecida en el articulo 2,370; el que se
subroga en el caso del N." 6 del artículo 1,610 goza de las acciones
derivadas del mutuo para obtener la restitución de lo prestado.
Con estos antecedentes es fácil concluir que .el deudor que paga
está también premunido de la acción personal derivada del mandato
-la actio mandati- que, como sabemos, une a los deudores en la so-
lidaridad. La existencia de esta acción aparece más clara en el Código
francés que en el nuestro. En éste, los artículos 1,610 y 1:,522 se re-
fieren a la acción subrogatoria; en cambio, en aquél se refiere a ella el
1,251, y el 1,214 dice por su parte que el deudor que ha pagado la to-
talidad no puede repetir contra los otros sino por la parte o porción
de cada uno. Vemos que esta última disposición no se refiere exclusi-
vamente a la acción subrogatoria, sino que en sus términos amplios
cabe también la acción personal. ,
El hecho de que el deudor que paga goce de las acciones perso-
nal y subrogatoria nos ayuda a resolver un problema planteado entre
los autores, referente a si el deudor puede cobrar de los otros los in-
tereses de la suma pagada. Baudry Lacantinerie y Laurent resuelven
la afirmativa (108). Pero esta opinión, en la forma general en que
las vierten. no nos parece exacta. Porque si el deudor invoca los dere-
chos del acredor en que se ha subrogado y la deuda no producía inte-
reses, es inconcuso que no podría cbbrarlos. Por el contrario, hacien-

(107) U n punto muy interesante y que estudiaremos más adeIante es el


de saber si el pIazo de prescripción de la acción subrogatoria ,que puede ejer-
Citar e l deudor se cuenta desde que era exigible e n manos del acreedor o des-
de el pago (ver infra N O 184).
(108) Os, cs., tomo 11, N 0 ' 1 2 6 6 , ;3g. 350 y tomo XVXI: N.O 361, pág.
362, respecrivamcnte. .
80 MANUEL SOMARRIVA U.

do uso de la acción de mandato, háyase o no estipulado intereses con


el acreedor, podría cobrarlos, y: aun más, los corrientes, de acuerdo
con el artículo 2,158. Esta idea la expresan con mucha exactitud Aubry
et Rau, al decir: "Por la actio mandati está autorizado a reclamar (se
refiere al deudor qae ha pagado) no solamente lo que ha pagado al
cc
acreedor en capital, intereses y gastos más allá de su parte perso-
cc
nal, sino también los ,intereses de este excedente, sea que el crédito
e< por él pagado fuera o no productivo de interés. La subrogación, al

e<
contrario, no autoriza al subrogado a reclamar intereses que el
e( acreedor mismo no habría podido exigir" (109) .

78. 2.") La obligación solidaria sólo interesa a alguno d e los


deudores.-Puede darse el caso de que la solidaridad no interese a to-
dos los deudores, si ?lguno de ellos ha contraído la obligación con el so-
lo fin de garantizar su cumplimiento por el verdadero deudor. Ponién-
dose en este caso - q u e revela el carácter de garantía, de caución que
tiene la solidaridad pasiva-, dice el inciso 2." del artículo 1,522: "Si
" el negocio para el-cual ha sido contraída la obligación solidaria con-
cc
cernía solamente a alguno o algunos de los .deudores solidarios, se-
<<
rán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les co-
" rresponda en la deuda, y los otros codeudores serán considerados co-
" mo fiadores".

Según esto va a ser necesario distinguir quién ha hecho el pago.


Si es alguno de los deudores a quienes concernía el negocio, podrá repe-
tir contra los que se encuentran en su misma situación, pero no contra
aquéllos que no tienen interés en la obligación. Por el contrario, si el
que paga es uno de éstos, podrá exigir el reembolso de los otros hacien-
do valer las mismas amiones que tiene el fiador.
Naturalmente que, de acuerdo con los principios de la prueba, se-
rá al deudor que dice no tener interés en la obligación a quien corres-
ponda acreditar tal hecho., Por lo general, la prueba de esta circunstan-
(109) 0. c., tomo IV, págs. 49-50. La Ley de Quiebras dice en el articu-
lo 116, que cuando uno de los deudores .ha sido declarado .en quiebra, e1
aeudor que ha pagado la deud.a puede verificar el crédito por la cantidad que
exceda a la parte que le corresponda soportar en la deuda con los inter.2s.e~
a que haya lugar hasta la fecha de la declaración de quiebra. En armonía con
lo dicho, interpretamos la expresión "intereses a que haya lugar" e n el sen-
tido, de que eHos pueden emanar de la acción subrogatoria, si el crédito pro-
ducía intereses para el acreedor, o de la acción de mandato, en el caw
contrario.
TRATADO DE LAS CAUCIONES X1

cia va a aparecer del propio contrato del cual nace la solidaridad. Se


adostumbra decir que fulano "se obliga como fiador y codeudor solida-
rios',, con lo cual se deja constancia que esa persona no tiene interés en
la deuda y que sólo ha accedido a ella para constituir una garantía. Pe-
ro eI hecho de que no haya prueba preconstituída de &te carácter no
impide que pueda probarse por los diversos medios probatorios, pero
con las limitaciones que rigen para la prueba testimonial.
Es digno de subrayar que el legislador mira como fiador al deu-
dor que no tiene interés en la obligación sólo t n las relaciones internas
de los rodeudores, porque con respecto al acreedor es tan deudor direc-
to como los demás (110).

79. Consecuencias qw se derivan del hecho d e que el deu-


dor a quien n o concierne la obligación solidaria se le mire como
fiad~r.~Además.de no poder repetir contra el deudor solidario que no
tiene interés en la deuda, son varias las consecuencias que se siguen pa-
ra el deudor a quien concierne el negocio y que paga al acreedor, por 'el
hecho de que el legislador lo mire como fiado;. Por de pronto, para re-
embolsarse de lo pagado, fuera de las acciones en que se subroga al
acreedor, va a disponer también de la acGón personal emanada de la
fianza, contemplada en el artículo 2,370. Y ello tiene suma importan-
cia, porque en conformidad a1 artículo 2,372 puede ejercitar esta acción
por el total contra tada uno de los deudores a quienes concierne el ne-
gocio -y no únicamente por la parte o cuota que a cada uno corres-
ponda (1 11). En seguida, puede intentar contra los deudores interesa-
dos el derecho que le otorga al fiador el articulo 2,369, para solicitar
de ellos, en los casos que el articulo indica, que le obtengan el relevo de
la fianza, le caucione-n sus resultas o le donsignen medios de pago (112).
.
80. Cómo se reparte la cuota del deudor insolvente.-Puede
suceder que con posterioridad al pago que haga uno de los deudores al-
guno o algunos de los otros caigan en insolvencia. En esta situación,
¿quién va a cargar con la cuota del insolvente? El inciso final del ar-

(110) Sobre el fiador y codeudor solidario, ver infra N.o 120.


(111) V e r infraN.O 176.
(112) Así 10 ha declarado la Corte de La Serena, en sentencia de 16 de
octubre de 1869 (Gaceta de los Tribunales de 1869, sentencia N . O 2522, pág.
1082).
82 . .. .: .. , . . .-. ,-. -.
MANUEL SOMARRIVA U.
.. -- ~..
..

tículo 1,522 soluclona la cuestión, estableciendo que dicha cuota se re-


parte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aún
aquéllos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad. De-
más está decir que la cuota del insolvente también grava a1 deudor que
ha cancelado la' deuda.
La regla que venimos de formular constituye una excepción al prin-
cipio de que en las obligaciones conjuntas la insolvencia de uno de los
deudores no grava a los otros. Y decimos que es una excepción porque
la solidaridad desaparece una vez extinguida la obligación, pasando a
ser conjunta -en las relaciones particulares de los deudores. Pero si el
legislador abandonó este principio, fué porque de seguirlo se habría pro-
ducido una injusticia totalmente reñida con la equidad, al hacer cargar
con la parte del insolvente únicamente al deudor que extinguió la
obligación.
También debe soportar la cuota del insolvente, eq a la
suya, aquel deudor a quien el acreedor ha exonerado de la solidaridad.
Siehta el legislador esta regla porque la exoneración o remisión parcial
de la solidaridad es un acio que tiene lugar entre el acreedor y el deu-
dor, en el cual no han tenido ingerencia alguna los otros deudores y
en consecuencia, 61 no puede'producir efectos respecto de ellos.
En relación con la cuota de la insolvencia que corresponde al deu-
dor exonerado de la solidaridad, algunos comentadores del Código
francés han sostenido, traicionando abiertamente h letra del artículo
1,215, que ella no debe soportarla el deudor exonerado, sino el acreedor,
el cual, en consecuencia, al demandar al deudor, debe descontar de la
demanda la cuota del insolvente que coirespondería a aquél a quien ha
liberado de la solidaridad. Pero esta doctrina, acogida por Aubry et
Rau en la cuarta edición de su Curso de Derecho Civil (1 13) y luego
abandonado en la edición siguiente (114), es repudiada por la casi
unanimidad de los áutores (115).
Resumiendo, tenemos que la cuota del deudor insolvente se repar-
te entre todos los codeudores solidarios, incluyendo al que hizo el pago
y a aquél a quien se exoneró de la solidaridad. Pero para ello es ne-
cesario que la insolvencia haya existido al momento en que el deudor

(113) 0.c., tomo IV, pág. 33, nota 43.


( 1 14) 0.c., tomo IV, págs. 50-51,nota 40.
(11 5 ) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N . O " 1261 y 1262; Laurent,
o. c., XVII, N.O 363, pág. 364.
índice
índice
III. LA FIANZA

C A P I T U L O I

GENERALIDADES

86. Definici6n.-La fianza está tratada en nuestro Código en


el titulo XXXVI del libro IV, artículos 2,335 y siguientes. El prime-
ro se encarga de definirla, diciendo que "La fianza es una obligación
" accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de
cc
una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cum-
<<
plirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple".
La definición transcrita presenta la impropiedad de decir que la
fianza es una obligación, cuando en realidad es un contrato, que, co-
mo tal, para su nacimiento exige acuerdo de voluntades. Esta impro-
piedad resrrlta mis grave porque da pie para sostener el carácter de
acto unilateral que algunos atribuyen a la fianza (120). Pero ésta es
siempre u11 contrato. Y si el articulo 2,336 dice que la fianza puede ser
convencional, legal o judicial, es que se está refiriendo a la obligación
de rendirla, obligación que puede emanar de un acuerdo de las partes,
de la ley o de una resolución judicial. Por lo demás, el carácter de con-
trato que tiene la fianza es reconocido por la mayoría de los autores.
Así, Baudry Lacantinerie dice: "Pero la fianza no es un acto unilate-
77
ral; como constituye un contra* y no se forma por la simple ofer-
'' ta del fiador; esta oferta puede ser retractada mientras que el acree-
(120) Ricci, citado por Vicrorio Pescio "La Fianza", N.O 44, pág. 38.
90 MANUEL SOMARRIVH U.

" dor no la haya aceptado" (121). Por su parte, Pescio agrega: "La
CC
fianza es siempre un contrato celebrado entre el fiador y el acree-
c t dor, aun cuando, comopudiera desprenderse a primera vista no fue-
" ra así en los casos de fianza legal o judicial" (122). N o está demás
advertir que en los Proyectos del Código BeHo definía la fianza como
un contrato. T a l acontecía en el artículo 2,499 del Proyecto de 1853.
La fianza es un contrato que se delebra entre el acreedor y el fia-
dor. E n su otorgamiento no interviene el deudor. Por eso es que el ar-
tículo 2,345 establece expresamente que se puede afianzar sin orden,
sin noticia y aun contra la voluntad del deudor.
D e la definición que el artículo 2,335 da de la fianza aparece en
claro el carácter de caución personal que ella tiene. La garantía con-
siste en que el acreedor va a poder ejercitar sobre el patrimonio del
fiador el derecho de prenda general, de manera que al no mediar la
fianza sólo lo podría hacer efectivo en el patrimonio del deudor. El
fiador no es entonces déudor directo, sino subsidiario, porque solamen-
te ha consentido en la obligación para garantizar su cumplimiento por
el deudor principal.

87. ~iferenciasde la fianza con la solidaridad pasiva con


la promesa de hecho ajeno y con el caso contemplado en el ar-
tículo 2,152 (123).-Estas tres instituciones' presentan semejanzas
con la fianza; pero al mismo tiempo se diferencian profundamente
de ella,
Las diferencias de la fianza con la solidaridad pasiva son varias.
Veamos las más fundamentales. Por ejemplo, en las obligaciones soli-
darias todos los,obligados son deudores principales y directos; en cam-
bio, en la fianza el fiador es un deudor subsidiario. D e aquí se sigue
que los codeudores solidarios no gozan de los beneficios de excusión y
de división, que son propios y característicos del fiador. En seguida, en
la solidaridad debe ser una misma la cosa debida por todos los deu-
dores (124') ; ello, en cambio, no es de rigor en la fianza, porque bien

(121) Des contrats aléatoires, du mandant, du cantionnement de la trans-


action (tomo XXI del "Traité Théorique et Practique de Droit Civil), N.o 913,
pág. 441.
(122) 0. c., N.o 44, pág. 38.
(123) Sobre Jas diferencias de la fianza con la cláusula penal, ver supra
N.O 22, y sobre la llamada fianza en efecrivo ver infrá N.o 247.
(124) Ver supra N.0 42.
puede darse el caso de que la obligación principal sea de hacer o de
entregar una especie o cuerpo cierro, y entonces va a ser distinta de
ía obligación del fiador, qiie ziempre es de pagar una cantidad de di-
nero. Por esta razón la Corte Suprema resolvió que si una persona se
obligaba a entregar tres películas y otra persona contraía en caso de
incumplimiento la obligación de pagar $ 20,000, para cuyo efecto se
constituía en fiador y codeudor solidario, había una simple fianza y
no una obligación solidaria (125).
E n la promesa de hecho ajeno, de acuerdo con el artículo 1,450,
el tercero cuyo hecho, se promete no contrae obligación alguna sino en
virtud de su ratificación; * y si ella no se produce, el otro contratante
tiene acción de perjuicios contra el promitente. Pero a virtud de esta
obligación el promitente no se transforma en fiador. Porque la fianza
es acicemria y la obligación de pagar los perjuicios que tiene' el pro-
mitente es principal. Además en Ia fianza, una vez que el fiador sol-
venta la obligación puede repetir contra el deudor; en cambio, el pro-
mitente no goza de la acción de repetición; él soporta en definitiva la
indemnización pagada.
Finalmente, la fianza es algo distinm del caso contemplado en el
articulo 2,152, que los franceses llaman obligación del "ducr~ire" y fos
italianos obligación del "credere", y el cual se presenta cuando el man-
datario, por pacto expreso, se hace responsable de la solvencia del deu-
dor y de todas las dificultades y embarazos del cobro. Semejante obli-
gación difiere de la fianza porque tiene el carácter de principal y cons-
tituye una -especie de seguro f 126).

88. 1.' Es un contrato -consensual.-En cuanto a la forma


como se perfecciona, la fianza es un contrato consensual, lo que signi-
fica que para que nazca a la vida juridica basta con el acuerdo de vo-
luntades entre acreedor y fiador. N o prosperó en el Código definitivo
la idea que contenía el Proyecto de 1853 en su artículo 2,404 de exigir
que la fianza constara por escrito, lo que es de lamentar, porque dada
Ia trascendencia que tiene este contrato para e1 fiador, es preferible

(125) sentencia de 1 3 de diciembre de 1934, "Revista de Derecho y Ju-


risprudencia'', tomo XXXII, segunda parte, sección primera, pág. 188.
( 1 26) Pqscio, o. c., N.O 59, pág. 47.
92 . MANUEL SOMARRIVA U.

darle el carácter de solemne como lo ha hecho la mayoría de los Códi-


gos modernos (127).
La circunstancia de que la fianza sea un contrato consensual no
impide que para acreditada rijan las limitaciones de la prueba tes-
timonial contenidas en los artículos 1,708 y siguientes.

89. Casos en que la fianza es solemne.-Excepcionalmente la


fianza está sujeta a solemnidades. T a l acontece con la fianza mercan-
til? que de acuerdo con el, artículo 820 del Código de Comercio debe
constar por escrito. Con esta exigencia se da el daso de que mientras
la fianza civil es consensual, la mercantil es solemne, en circunstancia
de que el principio que inspira a la legislación merdantil es prescindir
.
de las solemnidades por la rapidez que exige el comercio.
, También es solemne la fianza que debe rendir el guardador para

entrar en el ejercicio de su cargo, pues en conformidad al artídulo 1,033


del Código de Procedimiento Civil ella debe otorgarse por escritura
pública.
.
90. Prom'esa d e fiaqza.-Baudry Lacantinerie, fundándose en
el artículo 1,589'del Código francés, según el cual la promesa de ven-
ta vale como venta cuando hay consentimiento recíproco de las dos par-
tes sobre la cosa y el precio, da a la promesa de fianza el carácter .de
fianza y concluye que mediante ella podría el acreedor perseguir al
fiador (128). Esta opinión no tiene asidero en nuestro derecho, pues
de1 artículo 1,554 se desprende que son cosas distintas la promesa y el
contrato prometido. Además -y ello no deja de ser ilógico- en con-
formidad al N.O 1 del citado artículo, l a promesa de fianza es solem-
ne, porque debe constar por escrito; en cambio, la fianza en sí misma,
como acabamos de ver, es donsensual.

91. 2." E s un contrato unilateral.-La fianza es por natura-


leza un contrato unilateral, porque sólo resulta obligado el fiador a
pagar la deuda en caso de que no lo
haga el deudor. El acreedor no
contrae obligación. alguna por el contrato, porque si bien es cierto que
% conforme al artículo 2,355 está obligado a conservar los derechos en

(127) ,Por ejemplo, los Códigos alemán, suizo, peruano y mexicano.


(128) 0. c., N.O 927, pág. 449.
TRATADO DE L.4S CAUCIONES 93

que se subioga el fiador una vez efectuado el pago, esta obligación ema-
na de la ley y no del contrato (129).
Hemos dicho que la fianza es por su naturaleza unilateral, pero
no por su esencia: lo que significa que se transforma en bilateral si el
acreedor contrae alguna obligación en el contrato (130).
92. 3." Es u n contrato gratuito.-Por la regla general Ia
fianza es un contrato gratuito, parque el que se obliga es el fiador
en beneficio del acreedor. Pero lo curioso es que este carácter resulta
de estudiar la situación del deudor, que en realidad es ajeno al con-
trato. Baudry Lacantinerie, explicando el carácter gratuito de la fian-
za, expresa que no lo es con relación al acreedor, porque con ella no
se hace sino asegurarle el pago de algo que se le debe, pero si para
el deudor, ya que él obtiene una ventaja gratuita: "Obtiene en efec-
to, gracias a la infervención desinteresada y generosa del fihdor,
'' -dice el autor citado- un crédito que sin ella se le habría re-
'' husado" (1 3 1).
Sin embargo, a lo dicho por Baudry Lacantinerie puede observar-
se que si la fianza se otorga con posterioridad a fa celebración del
contrato principal, es decir después que el acreedor ha otorgado el
crédito, ninguna ventaja le reporraría al deudor la constitución de
la garantía; en cambio, para el acreedor la ventaja es evidente, por-
que obtiene una seguridad de que carecía al momento de nacer la
obligación principal.
En todo caso, el complejo carácter de gratuidad que presenta la
fianza no es de su Esencia. Bien puede que no presente esta caracte-
rística ni para el deudor ni para el fiador, si aquél estipula con éste
una remuneración por el servicio que le presta, como dice el artículo
2,341 (131 bis).
Si la remuneración fuere ofrecida al fiador,. no por el deudor,
sino por el acreedor, también pierde el contrato el carácter de gra-
tuito; pero en este caso ya no habría propiamente fianza, sino un con-
trato innominado de gran semejanza con el seguro.
* ' ( 1 2 9 ) Ver infra
N.O' 148 y siguientes.
( 1 3 0 ) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.0 127, pág. 133.
( 1 3 1 ) 0. c., N.O 915, pág. 442.
( 1 3 1 bis) La regia general es que. la fianza sea gratuita. Para que sea re-
munerada requiere estipulación en tal sentido, así lo ha dicho Ia Corte de Ape-
laciones de IIqriique en sentencia de 7 de septiembre de 1939 "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVIII, segunda parte, sección primera
pág. 560.
94 MANUEL SOMARRIVA 1.1.
pp - - -

Cuando la fianza es gratuita, no por ello constituye una dona-


ción. Así lo dice el artículo 1,397, y justificadamente, porque por su
sola celebración no hay empobrecimiento de1 fiador y enriquecimien-
to del deudor. Por eso, con más propiedad ~ u e d edecirse que la fian-
za es un contrato desmteresado, nombre que da la doctrina a los con-
tratos que sin ser donación tienen e1 carácter de gratuitos.

93. 4." Es un contrato accesorio. Consecuencias q u e se


derivan de este carácter. La ob1igació.n del fiador no puede ser
más gravosa q u e la del deudor principal.-El carácter de acceso-
rio de la fianza lo reconoce el Código al definirla en el artículo 2,335
y en el artículo 46 al enumerarla entre las cauciones. D e esta carac-
terística se siguen consecuencias interesantes: que para su validez la
fianza requiere de la existencia de una obligacióii a la cual acceda;
que extinguida la obligación principal se extingue la fianza (articu-
lo 2,381) ; que la acción del acreedor contra el fiador prescribe con-
juntamente con la obligación que garantiza (artículo 2516) ; que el
fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales (artículo 2,354),
y que la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del
deudor principal (articulo 2,344). Por el momento nos ocuparemos
de esta última consecuencia, dejando las otras para más adelan-
te - (132).
~ o t h i e renseñaba que la obligación del fiador no podía ser más
gravosa que la del deudor principal no sólo "quantitate", sino tam-
bién "die", "loci7', "coditione" y "modo" (133). Esta idea es la
que reproduce e1 artículo 2 344 de la siguiente manera: "E1 fiador
" no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deu-
<t
dor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a
" la condición o.al modo del pago, o a ¡a pena impuesta por la ineje-
" cución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse .
tt
en términos menos gravosos". Consecuente con este principio, y
hasta cierto punto incurriendo en una repetición, el inciso 1." del ar-
tículo 2,343 agrega por su parte que "el fiador no puede obligarse a
" más de lo que deba el deudor principal, pero puede obligarse a
<t
menos".

(132) Ver infrh N.Oa 96, 110 y siguientes, 157, 192 y siguientes y 205.
(133) 0.c., tomo 11, N.O 371, pág. 47;
TRATADO DE LAS CAUCIONES 95

Aplicando las disposiciones citadas, tenemos que la obligación del


fiador no puede devengar intereses si ellos no corren contra el deudor,
o ser mayores que los estipulados con éste, porque desde el punto de
vista del monto su obligación seria más gravosa que la del deudor
prhcipai.
Tampoco la obligación del fiador puede exceder en cuanto al plazo
a la del deudor principal. Veremos más adelante que cuando la obliga-
ci6n del fiador es más gravosa que la del deudor, debe reducirse a los
mismo términos de ésta. Ahora bien, como lo hace notar Pescio (134),
hay una derogación a este principio en el caso en que se amplíe el plazo
de la obligación principal, pues en este evento el articulo 1649 estable-
ce que se extingue la fianza, cuando aplicando la regla general debía
también ampliarse el plazo al fiador, para que asi su obligación no fue-
ra más gravosa que la del deudor. Sin embargo, esta excepción se justi-
fica, porque la alteración del plazo se ha convenido entre acreedor y
deudor sin el consentimiento del fiador, y, por lo tanto, es lógico que
no lo obligue.
La mayor gravosidad de la obligación del fiador puede emanar
también del Iugar en que deba efectuarse el pago, cuando por ejemplo
se comprometiera a efectuarlo en un lugar distante, que le acarrearu
mayores dificultades.
También sería más gravosa la obligación para el fiador si se obliga-
ra pura y simplemente, siendo condicional la obligación del deudor.
Pescio (135) considera de difícil aplicación práctica el principio de
que la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor
pincipaI en cuanto al modo del pago, porque-~othier(136) al decir
Lodo-del pago queria referirse a que la obligación principal fuera al-
ternativa o facultativa; y, habida consideración a que fa obligacián del
fiador siempre consiste en-pagar
--
una cantidad de dinero, no puede darse
el caso de que su obligación sea más gravosa. Reconociendo lo acertado
de la observación, creemos sin embargo que podría presentarse el caso.
Por ejemplo, si el fiador se comprometiera a pagar en dinero efectivo o
. en determinada clase de moneda y el deudor no tuviera estas limi-
taciones.
Finalmente, la obligación del fiador no puede ser más gravosa des-
(134) O. c., N.0 111, pág. 87.
( 1 3 5 ) 0. c., N.O 115, pág. 89.
(136) 0. c., tomo 11, N.0 375, pág. 50.
96 MANUEL SOMARRIVA U.

de el punto de vista de la pena que se estipule. Así, no podría pac'tarse


una pena en la fianza si ella no existe en la obligación principal; o si
la hay en ésta, no sería lícito estipular en la fianza que se pudiera exigir
la pena conjuntamente con el valor de la fianza.
La ley no se pone en el caso de que la obligación del fiador sea .
más gravosa que la del deudor prindipal en cuanto a la calidad de
las obligaciones. Ello porque en conformidad al inciso final del ar-
tículo 2,343 la obligación del fiador consiste siempre en pagar una
cantidad de dinero.
Algunos autores pretenden que no se violaría el artículo 2,344
si la obligación del fiador fuera en parte más gravosa que la del deu-
dor principal y en parte más ventajosa. Por ejemplo, que no produje-
re intereses la obligación principal y los produjere la fianza, y a l mis-
mo tiempo, que el plazo en que tuviera que pagar el fiador fuera ma-
yor que el del deudor. Pero esta doctrina, además de no tener aside-
ro legal, traería muchas dificultades en la práctica, pues sería muy
difícil determinar si las ventajas de la obligación del fiador son su-
ficientes para que en definitiva ella resulte cuando menos igualmente
gravosa a la del deudor
La sanción para el caso en que la obligación del fiador .sobrepa-
se a la del deudor en cualquiera de los aspectos indicados, a diferen-
cia de lo que acontecía en el Derecho Romano, no es la nulidad de
la fianza, sino que en conformidad a1 inciso 3." del artículo 2,344
aqaélla debe reducirse a los términos de la obligación principal. Es-
tamos pues en presencia de una excepdión a la regla formulada por el
artículo 10 y según la cual los actos que la ley prohibe son nulos y
de ningún valor, ya que el mismo legislador señaló una sanción dis-
tinta: la reducción de la obligación del fiador.
Aun cuando no olvidamos el principio de que los tribunales só-
lo proceden a requerimiento de parte, la redacción del artículo 2,344
tantas veces citado, al emplear las expresiones "deberá reducirse",
tan categóridas e imperativas, nos hace pensar que el juez, en presen-
cia de una obligación del fiador que exceda a la del deudor, podría
de oficio ordenar su reducción.
Pero si bien la obligación del fiador no puede ser más gravosa
que la del deudor principal, puede en cambio aquél obligarse en tér-
minos más' eficaces, por ejemplo dando una hipoteca, aunque la obli-
gación principal no la tenga, como lo dice el inciso 2." del artículo
índice
C A P I T U L O 11

REQUISITOS DE VALIDEZ

96. Enumeración.-Como contrato, la fianza necesita para su


validez los requisitos generales de toda declaración de voluntad, esto
es, consentimiento, capacidad, objeto y causa. A ellos debemos agre-
gar uno propio de la fianza y que deriva de su carácter ac,cesorio, cual
es la necesidad de la existenciá de una obligación principal a la que
acceda.

A.. EL CONSENTIMIENTO

97. No se presume, d e b e ser expreso.-La fianza es un con-


trato consensual, según acabamos de ver. E n consecuencia, la forma de
manifestar el consentimiento en ella no está sujeta a solemnidades;
puede ser tanro verbal como escrita.
Pero si bien hay ausencia de solemnidades, es necesario tener pre-
sente que en conformidad al articulo 2,347 la fianza no se presume.
Como observa Laucent (140), hay cierta impropiedad en decir que la
fianza no se presume, porque no sólo respecto de ella acontece así, ya
que ninguna otra obligación se presume. Lo que quiere significar el
legislador al decir que no se presume, es que el consentimiento debe
ser expreso, con lo que hace una excepción al principio según el ,cual
en Derecho vale tanto el consentimiento manifestado en forma expre-
sa como el que se manifiesta tácitamente.
--
(140) O. c., tomo XXVIII, N.O 153, pág. 162.
TR.4TADO DE LAS CAUCIONES 92

La exigencia de que el consentimiento de1 fiador sea expreso se


justifica plenamente por los peligros que encierra la fianza para el
que la constituye. N o sin razón viene desde antiguo el adagio que dice
tt o:~ienafianza, paga".

Pero si bien el consentimiento del fiador debe ser expreso, su ma-


nifestación en cambio no está sujeta a frases sacramentales. No es ne-
sesario que se diga que la persona se constituye fiador o que afianza
tal obligación. Pueden emplearse expresiones que, sin ser éstas, no de-
jen duda de que la intención es afianzar. Así por ejemplo, nuestra
Corte Suprema dictaminó que se constituía fiador la persona que ga-
rantizaba a otra la cancelación de los pedidos de mercadería que hi-
ciera un tercero (141). Y 10s tribunaIes franceses han declarado que
si un hijo escribe al acreedor de su padre que los compromisos de éste
son sagrados para él, debe estimarse que se constituye fiador (142)';
pero que no tiene este carácter el tercero que se limita a manifestar al
acreedor que ayudará al deudor (143).
N o violenta el principio de que la fianza no se presume lo dispues-
to en el artículo 1,635 -en virtud del cual si se obliga una persona y
el acreedor no da por libre al primitivo deudor no hay novacibn, sino
que el nuevo deudor se entiende diputado para el pago o se obliga
con él solidaria o subsidiariamente, iegún parezca deducirse del tenor
o espiritu del acto-, porque en este caso se dará por establecida la
fianza cuando aparezca de una manera indudable que Ia intención del
tercero ha sido obligarse como fiador (1443.
Se ha estimado que no constituye fianza la recomendación que se
hace de una persona. Este es el criterio manifestado por Chabot en la
discusión del Código francés y parece ser e1 de nuestro Código, apli-
cando por analogía lo dispuesto en el articulo 2,121, que dice que -la
simple recomendación de negocios ajenos no es en mandato.
~ a t u r a G e n t e ,esta regla no puede ser absoluta. Habrá casos en que
la recomendación de un tercero constituya fianza. EI juez tendrá que
decidir, estudiando las circunstancias de hecho que rodeen la recomen-

(141) Sentencia db 9 de octubre de 1925, "Revista de Derecho y Juris-


prudencia", tomo XXIII, segunda parte, sección primera, pág. 522.
(142) Citado por DalIoz, o. c., sobre el artícuIo 2015, N. 16. '

(143) Citado por Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 929, pág. 451.
( 1 4 4 ) . Analizando el principio de que Ia solidaridad no se presume, con-
cluimos que este articu!~tampoco violaba ese principio. Ver suprá N.O 47.
dación. Pero en caso de duda debe desecharse la idea de que el que
hade la recomendación ha tenido intención de constituirse fiador.
Pero si bien la recomendación de una persona no lleva envuelta
para el tercero que la hace responsabilidad como fiador, puede ella en
cambio dar origen a una responsabilidad extracontractual o delictual
si se d a en forma maliciosa y causa perjuicio al acreedor. Así lo reco-
nocen los autbres (145), e indirectamente nuestro Código al aceptar
en el inciso 2." del artículo 2,119 que el consejo dado en forma mali-
ciosa por el mandatario lo obliga a indemnizar los perjuicios .al
mandante.
A virtud de que el consentimiento del fiador debe ser expreso se
decide que no se constituye fiador el tercero que coloca su firma con-
juntamente con la del deudor (146). Sin embargo, por excepción el
legislador da el efecto de fianza a dicha firma. Así acontece con el en-
doso de un cheque al portador, ya que según el inciso' 2." del articulo
35 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias, constituye
al endosante en fiador de su pago; y con el aval de una letra de cam-
bio, ya que en conformidad al inciso 2." del articulo 681 del Código
de Cimercio la sola firma puesta en la letra importa aval, y de acuer-
do con el artícalo 680 del mismo Código, se entiende que afianza so-
lidariamente el pago de la letra'.
Si bien el consentimiento del fiador en el contrato de fianza no
puede manifestarse en forma tácita, no acontece lo mismo tratándose
del consentimiento del acreedor: respecto de éste recobra su imperio la
regla genera! de que tanto vale en Derecho, el consentimiento expreso
como el que se otorga tácitamente. Se comprende que no se exija que
la voluntad del acreedor se manifieste, expresamente, porque la fianza
lejos de encerrar un peligro, es para él beneficiosa, pues le representa
una mayor seguridad en el pago de la obligación. Por estas razones de-
bemos entender que el articulo 2,347, al decir que l a fianza no se pre-
' sume se está refiriendo únicamente a la voluntad del fiador.
La doctrina de que el consentimiento del acreedor pueda manifes-
tarse tácitamente ha sido llevada tan lejos por la jurisprudencia y los
tratadiitas franceses, que han resuelto que dichd consentimiento pue-
. ..

(145) Laurent o. c., tomo XXVIII, N . O 1 5 5 , pág. 164.


(146) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 929, pág. 450; Pescio o. c., N.O 53,
pág. 43. ..
índice
102 MANUEL SOMARRIVA IJ.

se han vertido .diversas opiniones. Para Aubry et Rau, basta con que
tenga capacidad para obligarse. (149). Laurent, en cambio, exige ple-
na capacidad, es decir, capacidad de disposición (150). Finalmente, no
faltan autores como Pont y Guillouard, que equiparan la capacidad
que necesita el fiador con la que es necesaria para celebrar los contra-
tos gratuitos (151). En nuestro Código, la discusión e's ociosa; porque
ha reglamentado expresamente la cuestión, como pasamos a verlo.

101. Incapacidades para ser fiador contenidas en el artículo


2,342.-E1 artículo 2,342 establece que no pueden obligarse como fia-
dores: los Obispos, los Religiosos, y los Ordenados in Sacris, a no ser
estos últimos por sus Iglesias o por otros Clerigos o por personas des-
validas. Demás está decir que esta .disposición viene desde el Derecho
español antiguo. Obispo, según el Derecho Canónico, es la persona
que ha recibido la pIenitud del sacerdocio y que tiene jurisdicción so-
bre una parte de la Iglesia denominada diócesis. Al mencionar a los
religiosos, creemos que la disposición se está réfiriendo a los de voto
simple, y no a los de voto solemne, esto a es a los muerto: civiles, y
ello porque el artículo 2,350 al indicar las condiciones que debe llenar
la -persona
.
que el deudor presenta como fiador toma en cuenta su sol-
vencia, la que no puede existir en el muerto civil, ya que carece total-
mente de bienes. Finalmente los Ordenados in Sacris a que se refiere
el N.O 3." del articulo 2,342, son .como
.
dice Pescio: "Los ordenados ma-
c< yores (sub-diáconos, diáconos y que se entuentran en el
" siglo por haber hecho únicamente los votos de castidad (implícita-

" mente) y el de obediencia (explícitamente)" (151 bis).


D e la citada disposición, en relación con lo dispuesto en los,ar-
tículos 10, 1,466 y 1,682, se desprende la fianza que otorgare un
Obispo o un Religioso adolecería de nulidad absoluta por estarles pro-
hibido celebrar dicho contrato. La misma suerte correría la que cons-
tituyere un Ordenado in Sacris, salvo que fuera a favor de otros clé-
rigos, de sus Iglesias o de personas desvalidas (152) ; y a quien pre-
tendiere que la fianza es válida por haberse dado en favor de és:>s le
(149) 0. c., tomo IV, pág. 219.
(150) O. c., tomo XXVIII, N.o 160, pág. 169.
( 1 5 1 ) Citados por Dalloz, o. c., sobre el artículo 2,018, N.O 11.
(151 bis) 0. c., N.0 208, pág. 155.
( 1 5 2 ) Sentencia de 6 de abril de 1881, Gaceta de los Tribunales de 1881,
seiltencia N.O 356, pág. 227.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 103
I

correspondería acreditarlo. Así lo' ha resuelto. la Corte de Apelacio-


nes de Santiago (153). Tribunal que también ha estimado que no
obstante la incapacidad de los ordenados in Sacris para obligarse como
fiadores, la obligación que contraen valdría como natural por no ser
ella una incapacidad absoluta (154).
E n cuanto a la posibilidad de tos incapaces para obligarse como
fiadores, el inciso 2." del artículo 2,342 se remite a los títulos "De la
patria potestad", "De las obligaciones entre cónyugesv, "De la socie-
dad &nyugal", '<De la administración de los tutores y curadores", La
referencia solo resulta exacta tratandose de las personas sometidas a
,

tutela o curaduria, pera no con respecto a los otros incapaces donde


nada se dice en los títulos respectivos, por lo que la capacidad para
ser fiadores de estas personas tenemos que deducirla de aplicar las re-
glas generales.

102. Capacidad de los pupilos.-El artículo 404 reglamenta


la 5anza de las personas sujetas a tutela o curaduría. Según él, por
regla general el pupilo no puede ser obligado como fiador, salvo que
la fianza se constituya con autorización judicial en favor de su cónyu-
ge de un ascendiente o descendiente legitimo o natural y en casos ur-
g&ntes y graves.
Ahora bien, la omisión de la autorización judicial o si ésta no se
diere por causa urgente y grave traería consigo la nulidad relativa de
la fianza, porque son requisitos exigidos en consideración a1 estado de
incapacidad del pupilo. En cambio si la fianza se otorgare en favor de
otra persona que las indicadas en el artícuIo 404 habría nulidad abso-
luta, pues dicho precepto contiene una verdadera prohibición para
afianzar a quien no sea cónyuge ascendiente o descendiente legítimo
o natural del pupilo.

103. Capacidad del hijo de familia.-Si el hijo de familia se


obliga como fiador con la autorización o ratificación escrita de su pa-
dre, en conformidad al artículo 254 queda obligado directamente el
padre y subsidiariamente el hijo hasta concurrencia del beneficio que

( 1 5 3 ) Sentencia de 7 de enero de 1885, Gaceta de los Tribunales de


1885, sentencia N.0 63, p8g. 43.
(154) Sentencia de 11 de octubre de 1862, Gaceta de 10s Tribunales de
1862, sentencia N.O 2906, pág. 77.5.
104 MANUEL SOMARRIVA U.
e

la fianza le hubiere reportado. Como se comprender;, dado el carácter


gratuito que tiene la fianza, por lo general será difícil que ella reporte
utilidad al hijo, salvo que por constituirse fiador recibiere una remu-
neración de parte del acreedor o del deudor.
S i el hijo de familia otorgare la fianza sin la autorización o rati-
ficación escrita de su padre, de acuerdo con el artículo 253, sólo que-
daría obligado en su peculio profesional o industrial, naturalmente
siempre que lo tenga (155).

104. Capacidad del menor habilitado de edad.-El menor ha-


bilitado de edad puede obligarse libremente como fiador, sin traba algu-
na, porque el artículo 297, al definir la habilitación de edad, dice que
es un beneficio por el cual se equipara un menor al mayor de edad,
salvo respecto de aquellos actos en que una ley expresa lo declare inca-
paz; y como no hay ning;n predepto legal que prohiba constituirse fia-
dor o exija aIgGn requisito para ello, hay que co1ocarlo respecto al con-
trato de fianza en la misma situación que el mayor de 25 años (156).

105. Capacidad de la m u j e r casada. ~ i s & t a s situaciones


q u e pueden presentarse.-La capacidad de la mujer casada para ce-
lebrar el contrato de fianza es distinta según la consideremos en el ré-
gimen de comunidad o de separación de bienes.
En el primer caso, le es necesaria la autorización del marido o de
la justicia en subsidio. Así resulta de aplicar los artículos 137 y 143.
En cuanto a la autorización judicial, en el hecho ella solo puede pro-
ducirse en caso de imposibilidad del marido para otorgarla, y no en
caso de negativa, porque tratándose de la constitución en fiadora es
muy difícil que la negativa sea injustificada o que ocasione perjuicios
a la mujer, requisitos que son necesarios para que en este evento pro-
ceda la autorización judicial supletoria de la del marido. Excepcional-
mente en el caso.de la fianza remunerada podrían concurrir estas cir-
cunstancias.
(155) Sobre la interpretación que damos al artículo 253 e n el sentido
d e que el se'refiere a los actos que el hijo ejecute fuera de su peculio profc-
sional, ver nuestro "Derecho de Familia", págs. 428 y 429.
(156) Si e1 menor habilitado puede obligarse librement'e como fiador, te-
nemos que concluir que otro tanto puede hacer .el hijo de familia e n su peculio
profesional, respecto del cual, conforme a1 artículo 246, se le mira como eman-
cipado y habilitado de edad. En contra de nuestra opinión Pescio, o. c., N.O 212,
pág. 159.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 105

Cuando la mujer se constituye fiadora con la autorización del


marido o de Ia justicia (salvo que esta se dé por negativa del marido,
caso que como acabamos de ver es difícil que se presente), de confor-
midad con los artículos 146 y 1,751 quedan obligados los bienes del
marido y de la sociedad conyugal, y los de la mujer hasta el monto de
ia utilidad que la fianza le hubiere reportado, utilidad que sólo podría
producirse en la fianza -remunerada, pero no en la gratuita. Esta regla
no sufre excepción ni aún cuando Ia mujer se hubiere obligado como
fiadora del marido, de acuerdo con el inciso 2." de la última disposi-
ción citada (157) .
Si la mujer es administradora extraordinaria de la suciedad con-
yugal, puede constituirse libremente en fiadora, y en cuanto a los bie-
nes que compromete se sigue la misma regla, es decir, se obligan los
bienes de la sociedad y del marido, y Los de ella sólo hasta el monto
de la utilidad que el acto pueda reportarle. Así lo establecen los ar-
tículos 1,759 y 1,760.
La mujer casada puede ejercer una industria, profesión u oficio
separada de su marido y en consecuencia tener bienes reservados, y en-
tonces, conforme al artículo 150 tendrá plena capacidad para obligar-
* se como fiadora dentro de su patrimonio reservado, y de acuerdo con
lo que estatuye el mismo articulo obliga esos bienes y los del marido
en los casos indicados en el artículo 161.
Si la mujer está separada de bienes. o divorciada perpetuamente,
tampoco tiene restricción alguna para obligarse como fiadora. Así se
desprende de los articulos 159 y 173.
Cuando a la mujer le es necesaria la autorización de1 marido o de
la justicia para constituirse fiadora, la omisión de aquella trae consigo
Ia nirlidad relativa del acto, siendo la causal que la produce la incapa-
cidad relativa de que adolece la mujer casada bajo el régimen de co-
munidad.

106, ¿Hay derecho a recompensa si la sociedad conyugal


paga una fianza otorgada por el m&ido?-Ocioso es decir que el
(157) La Curte Suprema, en sentencia de 26 de marzo de 1935, Gacrt.1
de los Tribunales de 1935, l.er semestre, sentencia N? 16, pág. 121, resolvió
que demandada una mujer como fiadora de su marido, la alegación emanada
del artículo 1,751 en orden a que sólo estaba obligad3 hasta la utiiidld que la
fianza le hubiere reportado, debia hacerse valer como excepción y no cornv
tercería.
106 MANUEL SOMARRIVA E.

marido, como administrador de la sociedad conyugal, puede constituir-


se fiador y con ello obligar los bienes sociales. Pero, pagada la fianza,
¿tendría la sociedad derecho' a ejercitar recompensa contra los cónyu-
ges? Para la acertada solución del problema propuesto es necesario
hacer un distingo según si la deuda afianzada es' personal de la mu-
jer, o de un tercero, porque en el primer caso se origina una recom-
pensa, en cambio en el segundo no, y la sociedad soporta el pago de
una manera definitiva.
Esta solución la consagra el número segundo del artículo 1,740.
En efecto, en el primer inciso de esta disposición se sienta la regla ge-
neral de que la sociedad es obligada al pago de toda deuda contraída
por el marido o por la mujer autorizada por éste o por la justicia y que
no fuere personal de los cónyuges. Y en el inciso 2.' se agrega que la
sociedad es por consiguiente obligada, con la misma limitación al gas-
to de toda fianza, hipoteca o prenda constituída por el marido. Al de-
cir el artículo "con la misma limitación" es evidente que, se está refi-
riendo a la limitación contenida en el inciso l.', es decir al caso que no
sea deuda personal de los cónyuges. Por eso concluimos que si la fian-
za se refiere a una deuda personal de. la mujer, ella debe soportar en
definitiva su pago, originándose entonces una recompensa en favor de
la. sociedad. En cambio, si la obligación afianzada es de un tercero, no
hay recompensa de ninguna especie,, porque este caso no está c'ompren-
dido en la limitación a que acabamos de referirnos, y porque además
entra a la sociedad lo que pueda obtenerse del deudor afianzado me-
diante el ejercicio de las acciones de reembolso y subrogatoria de que
dispone el fiador que ha cancelado la deuda (158).

107, Capacidad de las personas jurídicas.-Legalmente, las


personas jurídicas que son incapaces, esto es, las corporaciones y fun-
daciones,de derecho privado, no tienen impedimento para obligarse co-
mo fiador. Deberá, pues estarse a lo que digan los estatutos, y en caso
que éstos lo permitan sujetarse a los requisitos y limitaciones que en
ellos se indique.

- i 0 7bis. Situación del fallido con respecto a la fianza.-De-


clarado en quiebra el deudor, pierde su capacidad, se produce el desasi-
(158) Mayores fundamentos sobre esta solucion ver e n nuestro "Dere-
cho de Familia", pág. 247.
índice
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110 MANUEL SOMARRIVA U.

E . . EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL

110. Obligaciones susceptibles de afianzarse. Generalidades.


-La fianza 'necesita para su validez de la existencia de una obligación
principal cuyo cumplimiento esté garantizando. Consecuencia lógica
del carácter de caución y de contrato accesorio que ella tiene.
\E n general todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse;
existe al respecto la mayor liberalidad. E n consecuencia la fianza pue-
de garantizar las obligaciones que emanan de un 'contrato, de un cuasi-
contrato, de un delito, de un cuasidelito o de la.ley. Poco importa asi-
mismo que la obligación principal sea pura y simple o sujeta a moda-
lidades, como expqesamente lo dice el articulo 2,339. Pero con respecto
a. . estas últimas la modalidad afecta a la fianza, tanto porque por ser
ella una obligación accesoria sigue la suerte de la principal, cuanto
porque la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del
deudor directo.
También son susceptibles de afiinzarse las obligaciones de dar, de
hacer 'y de no hacer. A las primeras se refiere el inciso 2.' del articulo
2,343, al decir que el fiador puede obligarse a pagar una cantidad de
dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor. E n cuanto a las
obligaciones de hacer, el inciio 3." del citado artículo manifiesta que
"afianzado un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el
" hecho por su inejecución se resuelve". Esta regla no es sino una con.
secuencia de que 'la obligación del fiador siempre debe consistir en pa,
g a r una cantidad de dinero. Por eso no sería posible, si el deudor prin-
cipal no cumple la obligación de hacer, que el acreedor ejercitara con-
tra el fiador los derechas que puede hacer valer contra aquel indicados
en los N."" 1 y 2 del artículo 1,553 y cuales son: apremiar -al fiador
para la ejecución del hecho convenido, o hacer ejecutar éste por un
tercero a costa del fiador. Sólo podría exigírsele la indemnización de
-

perjuicios, es decir, ejercitar el tercer derecho que contempla el citado


articulo 1,553.
Nada dice el legislador con respecto a las obligaciones de no ha-
cer; pero, aplicando por analogía los principios que rigen las obliga-
ciones de hacer, debemos concluir que ellas son posibles de ser afian-
zadas, y en tal caso la fianza garantizaría la indemnización de los per-
TRATADO DE LAS CAUCIONES 111

juicios que se produjeren por la contravención del hecho que el deudor


se obligó a no realizar.
Por lo general la obligación que se garantiza con la fianza s e d
determinada; pero nada obsta, aunque el legislador no la diga expre-
samente, para que se aseguren obligaciones indeterminadas, siempre
que en el contrato se contengan datos que hagan su derermina-
ción posterior. Esta solución resulta inobjetable en presencia de las
reglas que sobre la determinación del objeto de los contratos da el ar-
tículo 1,461. Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad, en más
de una ocasión, de aplicar este principio al aceptar la validez de la fian-
za que se otorga para garantizar una cuenta corriente que una persona
tenga en un Banco, como asimismo los sobregiros que en ella efec-
túa (164).
La fianza puede también garantizar la obligación del fiador: toma
entonces el nombre de sub fianza y a ella se refiere entre otras disposi-
ciones el inciso 2." del artículo 2,335.
También pueden afianzarse las obligaciones que contraigan las per-
sonas jurídicas y los curadores de la herencia yacente. Así lo dice en
forma innecesaria el artículo 2,346. Como observa Pescio, en la prácti-
ca es difícil que se afianze a la herencia yacente, porque la fianza ten-
dría que darse al curador de ella, y éste en conformidad al artículo 487,
sólo tiene facultades conservativqs (165).

111. Obligaciones futuras.-El legislador, en el inciso 2.' del ~

artículo 2,339, reconoce eficacia a Ia fianza de obligaciones futuras y la


reglamenta expresamente.
El hecho de que puedan afianzarse esta clase de olligaciones no va
contra el carácter accesorio que tiene el contrato de fianza. En efecto,
el artículo 1,442 define los contratos accesorips como aquéllos que tie-
nen por objeto asegurar e1 cumplimiento de una obligaciirn principal,
de manera que no pueden subsistir sin ella. Los pro$ios términos de que
se ha servido el legislador nos están. indicando que el contrato acceso-
(164) Sentencias de 29 de julio de 1910 y de 27 de diciembre & 1911,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos VI11 y XI, segunda parte, sec-
ción primera, págs. 288 y 243, respectivamente. La Corte de ApeIaciones de
Concepción, e n sentencia de 18 de julio de 1910, 2.9 semestre, sentencia N.O 819,
pág. 273, erradamente declaró nula una fianza que garantizaba "cualquier
sobregiro que se hiciera en la cuenta corriente", porque ellos alcanzaron a
una suma equivalente a cuatro veces la cuenta misma.
( 1 6 5 ) O. c., N.O 233, ptg. 175. ..
112 MANUEL SOMARRIVA U.

rio puede nacer antes que la obligación principal, porque en estos con-
tratos sólo es de su esencia que, extinguida la obligación que garantizan,
se extingan ellos también. N o otro es el significado natural y obvio de
la expresión "no puedan subsistir sin ella7' que refiriéndose a la obliga-
ción principal, usa el legislador en la definición transcrita.
Después de reconocer el legislador la validez de la fianza para ga-
rantizar obligaciones futuras, da derecho al fiador, 'en el mismo artícu-
lo 2,339 para retractarse mientras la obligación principal no exista. Es-
te derecho de retractación, preconizado por Pothier (166)) de quien tal
vez lo tornó nuestro código, constituye una inconsecuencia, pues el le-
gislador al otorgarlo, está negando implícitamente eficacia a la fianza
de obligaciones futuras, ya que si el f i a d ~ r . ~ u e ddesligarse
e por su pro-
pia voluntad de la obligación, quiere decir que no hay vínculo jurídico.
En el Código francés se guarda silencio sobre la pssibilidad de afian-
zar obligaciones futuras, pero su licitud no es discutida; en cambio, la
mayoría de los autores no concede el derecho de retractación: por el
contrario, lo critican duramente al comentar las opiniones de Po-
thier (167).
Si el fiador se retracta de la fianza de la obligación futura -natu-
ralmente antes que ésta nazca, ya que después no hay retractación posi-
ble-, establece el artículo 2,339 que queda responsable al acreedor y a
terckros de buena fe, como el mandante en el caso del articulo 2,,173.
Aplicando esta disposición resulta que'si el fiador quiere no incurrir en ,
responsabilidad por el hecho de la retractación debe notificar su deci-
sión de retractarse publicando avisos y fijando carteles.

112. Obligaciones naturales.-Son además susceptibles de afian-


-

zarse tanto las obligaciones civiles como las naturales. Así lo dice e1
artículo 2,338. En cuantq-a las últimas, su posibilidad de ser afianza-
das ya había sido reconocida por el articulo i,472.
La fianza de lks obligaciónes naturales presenta algunas caracte-
rísticas dignas de destacar. Si se afianza una obligación civil y ella des-
pués se transforma en natural, en virtud del principio de que lo acce-
sorio sigue la suerte de lo principal, creemos que la obligación del fia-
dor subsiste con el mismo carácter, es decir, como natural. Pero si la

(166) 0. c., N.* 400, pág. 87.


(167) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O-30 y 131, pág. 134. Baudry
Lacantinerie, o. c., N.O 949, pág. 465.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 113

fianza se otorga cuando la obligación tiene ya este carácter, entonces


la obligación del fiador es un obligación civil perfecta. Esta caracteris-
tica la presenta no sólo la fianza, sino cualquiera garantía que coristi-
tuya un tercero para asegurar el cumplimiento de una obligación na-
tural. Así lo vimos al tratar de la cláusula ena al, y lo veremos más ade-
lante al referirnos a la prenda y a la hiporeca.
N o puede decirse que en este caso, por ser civil la obligación del
fiador y natural la del deudor, se viole el principio fundamental que
rige en niateria de fianza, de que la obligación del fiador no puede ser
más gravosa que la del deudor principal. Lo que pasa aquí es precisa-
mente lo que la ley permite en el inciso 2." del artículo 2,344, esto es,
que la obligación del fiador sea rn5s eficaz, eficacia que en este caso de-
riva del hecho que el acreedor tendría acción contra el fiador, mientras
que careceria de ella para perseguir al deudor.
Veremos más adelante que tiene importancia saber si la obliga-
ción es civil o natural, porque en este Último caso, por razones fáciles
de domprender, el fiador no goza por regla general de la acción de
reembolso contra el deudor. Así lo establece el número primero del
artículo 2,375.

113. Obiigadones contraídas por incapaces.-El Código


francés dice en su artículo 2,012 que la fianza no puede existir sin una
obligación válida y agrega en el inciso 2." que sin embargo se puede
caucionar una obligación aun cuando ella pueda ser anulada por una
excepción puramente personal del obligado; por ejemplo, en el caso
de la menor edad. Baudry Lacantinerie, explicando esta regla excep-
cional, manifiesta: "La obligación del fiador podría pues sobrevivir en
" esta hipótesis a la del deudor: si el incapaz ha hecho pronunciar la

" nulidad de su obligación, el fiador no es por esto menos obligado a


" pagar" (168). Tenemos en consecuencia que en Francia, no obstan-
te que se declare nula la obligación de1 incapaz permanece válida la
del fiador.
P.lo hay duda de que el articulo 2,012 del Código francés no se
conforma a los principios legales. Es evidentemente anómalo que la
fianza subsista no obstante ser nula la obligación principal. Por esto
nuestro Código hizo bien en no conservar una disposición semejante

(168) 0. c., N.O 945, pág. 461


S
114 MANUEL SOMARRIVA U.

a la que comentamos, y que don Andrés Bello contemplaba en los pri-


meros Proyectos.
Sin embargo en la legislación chilena, las obligaciones de los rela-
tivamente incapaces, no obstante ser nulas, pueden también ser afian-
zadas, y ello porque el artículo 1,470, N . O 1 les reconoce el carácter de
obligacioiies naturales. En armonía con esta disposición el artículo ,

2,354 da a la incapacidad de obligarse del deudor el carácter de ex-


cepción personal de la cual no puede valerse el fiador. Pero el deudor
directo demandado podría alegar su incapacidad y pedir se declarara
nula la'obligación. Y efectuado esta-declaración ¿no se extinguiría tam-
bién la fianza? No: subsistiría con el carácter de obligación civil,
porque ella ha estado garantizando desde el primer momento una obli-
gación natural, carácter que tienen las contraídas por los relativamen-
te incapaces desde su nacimiento (169).
D e lo expuesto se desprende que en el fondo la situación en la le-
,gislación francesa y la chilena es la misma: en ambas pueden afianzarse
las obligaciones de los relativamente incapaces, sólo que nuestro Código
no comete la impropiedad de formular una declaración como la que
contiene el artículo 2,012 del Código francés, sino que justifica la su-
pervivencia de la obligación del fiador no obstante la nulidad de la

(169) El profesor don Arturo Alessandri R., "Teoría de las obligaciones"


pág. 39, estima que la obligación natural en este caso no tiene el carácter de tal,
sino una vez pronunciada la nulidad. Si así fuera resultaría, dado el carácter
accesorio de la fianza, que la obligación del fiador subsistiría también como nz-
tural. Pero no estamos de acuerdo con esta opinión e n mérito de las siguientes
razones: 1.a Por la letra del artículo 1,470, que había de "las contraídas por
personas, etc.,", con lo que está indicando que la obligación es natural desde su
nacimiento; 2." Porque el artículo 2,375 N.O 1.O acepta la posibilidad de que las
obligaciones naturales puedan validarse por la ratificación o por el lapso de
tiempo, y ambos remedios, propios de la nulidad relativa, cual seria precisamen-
te el caso de los actos de los relativamente incapaces, sólo pueden presentarse
antes que esté declarada la nulidad, ya que una vez producida esta declaración
jurídicamente es imposible el san.eamiento, ya por ratificación o por el lapso de
tiempo, y 3." Porque no es obstáculo para que exista obligación natural, el he- ,
cho de que el incapaz pueda demandar la nulidad, porque lo mismo acontece
con las obligaciones civiles n u l a o rescindibles: ellas existen sin perjuicio que
se pueda reclamar su invalidez.
Don Luis Claro Solar, combate tambi'én esta teoría y está de acuerdo con
Id nuestra. Dice al respecto: "Es precisamente la incapacidad de contratar la que
" produce el efecto de que la obligación contraída por el incapaz sea una obli-
<<
gación natural y no una obligación civil. No nos parece, por esto, conforme
" con el derecho la opinión de los que sostienen que es necesario que se decla-
" re la nulidad o se rescinda el acto o contrato por sentencia judicial, para que
<< nazca' la obligación natural . ' (O. c., tomo X, N.O 32, pág. 48).
índice
C A P I T U L O 111

CLASIFICACIONES D E LA FIANZA

114. Distintas clasificaciones que pueden hacerse.-La fian-


za puede clasificarse de varias maneras, según sean los factores que se
tomen en cuenta para hacer la clasificación. Así atendiendo a su na-
turaleza, puede ser civil o mercantil; desde el punto de vista de la ga-
rantía que ofrece al acreedor, personal, hipotecaria o prendaria; en
cuanto a su extensión, limitada o definida e ilimitada o indefinida; to-
mando en cuenta su origen, convencional, legal y judicial; y finalmente,
considerando la naturaleza del vínculo que une al fiador con el deu-,
dor, simple y solidaria.
Veamos cada una de estas clasificaciones.

115. Fianza civil y mercantil.-Atendido su carácter acceso-


rio, la fianza será civil o mercantil según tenga esta naturaleza la obli-
gación cuyo cumplimiento esté garantizando.. El Código de Comercio
reglamenta expresamente la fianza de sus artículos 820 y 821, y de és-
tas y otras disposiciones legales se desprende la importancia que tiene
distinguir entre ambas dases de fianza. Así, en tantop que la civil es
consensual, y rigen respecto a ella las limitaciones de la prueba testi-
monial para acreditarla, la mercantil es solemne -porque debe constar
-

por escrito. En seguida, los plazos de prescripción son distintos en uno


y otro caso, según tengan que aplicarse los establecidos en el Código
Civil o en el Código de Comercio (170).
(170) La corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 21 de abril
.. de
<
1885, Gaceta de los Tribunales de 1885,' sentencia N . O 695, pág. 404, teco-
a-:que la. fianza es mercantil si la obligación que garantiza es de la misma
naturaleza y prescribe conjuntamente con ella.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 117

Muchos autores no aceptan aplicar la teoria de lo accesorio para


calificar de mercantil la fianza, tal como lo hace nuestro Código de
Comercio en el artículo l.". Se fundan, y no sin razón, en que los actos
de comercio son siempre onerosos, llevan envuelta una especulaci¿rt~,
lo que está reñido con el carácter gratuito que por regla general prc.
senta la fianza. En el sentir de los que así opinan, ésta tendrá el ca-
rácter de mercantil cuando exista para el fiador un interés comer-
cial '(171).

116. Fianza personal y fianza hipotecaria o prenda&.-El


caso más común es el de la fianza personal. En ella el fiador responde
con todo su patrimonio del cumplimiento de la obligación por parte
del deudor. Pero nada obsta a que eI fiador, para asegurar la obliga-
ci6n principal o su obligación subsidiaria de tal, constituya una hipo-
teca o una prenda, dando nacimiento de este modo a la fianza hipote-
caria o prendaria, en las cuales concurren las garantías personaIes y
las reales. Ya habíamos visto como el legislador admite la posibilidad
de que el fiador otorgue una hipoteca, al decir en el artículo 2,344 que
si bien el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
deudor-principal, puede sin embargo hacerlo de un modo más enérgi-
co, y cita precisamente como ejemplo el que constituya una hipoteca.
La fianza hipotecaria representa para el acreedor Ia seguridad
máxima ya que mediante ella dispone de tres acciones para garantizar
sus derechos. Puede perseguir el cumplimiento de la obligación en el
patrimonio del deudor en virtud del derecho de prenda general que le
concede el artículo 2,465; en seguida ~ u e d ehacer efectiva la obliga-
ción en los bienes del deudor con el derecho que le da la fianza; y
finalmente, si él fiador ha enajenado el bien hipotecada, ~ u e d eper-
seguirlo en manos de quién se encuentre ejercitando la acción real
hipotecaria.
Decíamos que la penda o hipoteca que otorga el fiador ~ u e d ere-
trestir dos formas. Ella puede garantizar la obligación del deudor prin-
cipal, o bien asegurar su propia obligación de deudor subsidario.
Veremos m& adelante, que tiene importancia hacer esta distin-
ción para los efectos del beneficio de excusión, porque en el primer

( 1 7 1 ) Baudry Lacantinerie, o. c., N.Os 1197 y 1198, pág. 574,..Laurent,


o. c., tomo XXVIII, N.o 165, pág. 174, Lyon Caen y Renault, citado!^ Da-
1102, o. c., sobre e1 artícuIo 2,011, N.O 76.
118 6 MANUEL SOMARRIVA U.

caso si el acreedor persigue directamente la cosa afecta a la garantía


real el fiador no p d r í a oponer dicho beneficio, ya que su situación es
la misma del que hipoteca un bien propio para garantizar una deu-
da ajena (artículo 2,429) ; en cambio en el segundo, si que podría va-
- lerse de él, pues la prenda o hipoteca está en este caso garantizando
su obligación de fiador, y en su carácter de tal goza del beneficio de
excusión.
Asimismo es importante distinguir entre la acción que emana de
la fianza, y la que deriva de la hipoteca o prenda para los efectos de
la preferencia o que el acreedor puede invocar para el pago.
Porque la simple fianza no lleva consigo preferencia alguna, en cam-
bio la hipoteca constituye una causal de preferencia, y el acreedor
prendario tiene un crédito privilegiado de segunda clase de acuerdo
con lo prescrito en los artículos 2,470, 2,472 y 2,477.

117. Fianza- convencional, legal y judicial.-La clasificación


de la fianza en convencional,. legal y judicial se hace atendiendo al ori-
gen de la obligación de donstituirla. Tal origen ~ u e d eser la conven-
ción de las partes, la voluntad del legislador o un decreto judicial. Pe-
ro, como ya lo dijimos, trátese de fianza convencional, legal o judicial,
ella es siempre un contrato. Josserand manifiesta muy bien esta idea
en los siguientes términos: "Se distinguen -dice este autor- las fian-
u zas legales, convencionales y judiciales. Esta división tripartita no

" se refiere de ninguna manera al origen de la obligación del fiador,


<I
origen que es invariablemente convencional, sino al origen de la
" obligación que incumbe al deudor principal de rendir fianza" (172).
Quizás podría ckeerse que en algunos casos las fianzas legal y ju-
dicial no tienen el carácter de Eontrato, porque en S; constitución so-
lo aparece a primera vista la voluntad del fiador. Pero no debemos ol-
vidar que no es necesario que el consentimiento del acreedor se' mani-
fieste expresamente, pues él puede exteriorizarse en forma tácita, y,
aun más, se mira como suficiente manifestación el hecho de que el
acreedor persiga del fiador el cumplimiento de la obligación. De ma-
nera que la voluntad del acreedor debemos busdarla en estos casos en
los actos de éste que signifiquen una aceptación tácita de la fianza.
La fianza legal puede presentarse de distintas maneras. Hay cier-
(172) 0.c., tomo 11, N.o 1482, pág. 805,
TRATADO DE LAS CAUCIONES 119

tos actos a los cuales la ley da el carácter de lianza. Así acontece con
el. endoso de un cheque al portador y con el aval de una letra de cam-
bio, segrin los artículos 35 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes
Bancarias y 680 y 6ü1 del Código de Comercio. También hay casos
en que no es obligatorio rendir fianza, pero en los que es necesario ha-
cerlo si una persona quiere evitar que se produzcan determinados efec-
tos. Por ejemplo, en conformidad al articulo 155, si Ia mujer pide
la separación de bienes por eI mal estado de los negocios del marido,
Este puede enervar la acci8n caucionando suficientemente los intereses
de la mujer; también de acuerdo con el artículo 171, si el marido ad-
ministra en forma imprudente y descuidada los bienes de la mujer que
-
ha dado lugar al divorcio por adulterio, puede privársele de esta ad-
ministración; pero al mismo tiempo puede conservarla rindiendo fian-
zas o hipotecas que aseguren Ios intereses de aquélla. Finalmente, hay
otros casos en que el legislador lisa y llanamente impone la obligación
de rendir fianza. Dentro del Código Civil son varios. Entre los más
importantes están los que contemplan los artículos 89, 374 y 765 que
obligan a rendir fianza a los poseedores provisorios para tomar posesión
de los bienes del desaparecido, a los guardadores para entrar en e1
ejercicio de su cargo y al usufructuario para el goce de la cosa fructuaria.
La fianza judicial tiene por origen un decreto del juez pero siem-
pre que exista un precepto legal que la haga procedente. No vaya a
creerse entonces que el juez puede a su arbitrio obligar a los litigan-
tes a rendir fianza. Para elyo es necesario que el legislador previniendo
la situaciiín, autorice al juez para exigirla. En el Código Civil nos
ofrecen ejemplos de fianza judicial íos artículos 932, 755, 1,292 y
1,315. El 932, refiriéndose a la de obra ruinosa, y poniéndose
en el caso que el dano que se teme del edificio no fuere grave autori-
za al dueiío para oponerse a la demolición, ofreciendo caución para
resarcir los perjuicios que por el mal estado def edificio piidieren SO-
brevenir. El 755 establece que el propietario fiduciario no está obliga-
do a rendir caución sino en virtud de sentencia judicial, cuando lo SO-
licitare el fideicomisario como medida conservativa. El 1.292 manifies-
ta que el albacea puede exigir caución de las personas que deban cum-
plir los legados, cuando tema fundadamente que tos bienes se deterio-
ren. Y, finalmente, el 1 315 dispone que el albacea fiduciario, a ins-
tancia del albacea general o de los herederos ~ u e d eser obligado a
afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entre-
120 MANUEL SOMARRIVA U.

gue,. para responder a la acción de reforma del testamento o al pago


de las deudas hereditarias (173).
Si se celebra una promesa de fianza y con posterioridad el fiador
se niega a conitituirla, el acreedor puede recurrir a la justicia para
obligarlo a ello. Pero, no decirse que fuere éste un caso de
fianza judicial, pues el fallo no hace sino declarar la existencia de la
obligación de rendir fianza que emana de la promesa celebrada, y en
consecuencia donservaría su carácter de fianza convencional.
Las fianzas legal y judicial se rigen por los mismos preceptos de
la fianza convencional, salvo que la ley establezca expresamente lo con-
trario. Por lo tanto deberán concurrir en la persona del fiador las mis-
mas condiciones que en la fianza convencional. Además, los efectos
que se derivan de la fianza son los mismos cualquiera que sea su ori-
gen. E x ~ e ~ c i o n a l m e ~conforme
te, al artículo 2,337 las fianzas legal y
judicial pueden subtituirse por una prenda o hipoteca suficiente, lo
que no es posible en la fianza convencional. Esta diferencia se justifi-
ca tanto porque el contrato es ley para las partes, cuanto porque el
acreedor no está obligado a recibir en pago una cosa distinta de la de-
bida; principios que se violarían si se aceptara la posibilidad de cam-
biar la fianza convencional por otra garantía. Por último, la fianza ju-
dicial se diferencia a su vez de las fianzas convencional y legal en que
en ella no ~ u e d eoponerse el beheficio de excusíón. Así 1; dice el nú-
mero cuarto del artículo 2,358. Como veremos más adelante esta di-
ferencia es de difícil justificación.

118. Fiahza limitada o definida y fianza ilimitada o inde.


finida.-La fianza es definida o limitada cuando en el contrato se esta-
blecen especificamente las obligaciones de que responde el fiador, o
bien cuando ella se limita a una cantidad fija de dinero. En cambio,
es indefinida, como ha dicho la Corte de . ~ ~ e l a c i o n ede
s Santiago
(174), cuando la fianza se extiende a tanto cuanto asciende la obliga-
ción principal con sus intereses, accesorios y costas. En otros términos,
esta especie de fianza tiene su límite en la obligación principal y no
puede ir más allá de ella porque como sabemos es un principio básico
(173) Fuera del Código Civil hay innumerables casos de fianzas legales
y judiciales. Puede verse al respecto una enumeración muy completa que hace
Pescio, o. c., N.O' 131 a 140, págs. 100 a 108.
(174) Sentencia de 23 de mayo de 1934. Gaceta de los Tribunales de
1934, l.er sem'estre, sentencia N.O 65, pág. 355.
en materia de fianza que el fiador no puede obligarse en drminos más
onerosos que el deudor directo.
Pero, tratase de una fianza Iimitada o ilimitada, es necesario tener
presente que: en conformidad al artículo 2,347, no debe extenderse
a más del tenor de lo expreso -principio que no es sino una consecuen-
cia del hecho que Ia fianza no se presuma. De aquí resulta que el
juez, para fijar su alcance, debe proceder con criterio restrictivo, y,
en caso de duda, reconocerle el carácter de limitada.
La fianza ilimitada, de acuerdo con el artículo 2,347 recién ci-
tado, comprende los accesorios de la deuda; y como ejemplos de ellos
señala dicha disposición los intereses y las costas judiciales.
Por lo que respecta a los intereses, estará obligado a pagarlos el
fiador en los mismos términos que el deudor principal. Por Lo tanto
deberá los que se hubieren estipulado, y, a falta de estipulación en
caso de mora del deudor, responderá de los intereses Legales en con-
formidad al artículo 1,55 9. Asimismo responderá de la capitalización
de los intereses en c p o que el deudor también fuere responsable de ello.
Por ser un accesorio de la deuda, se entiende que el fiador tam-
bién responde al acreedor de la indemnización de perjuiaos ya sea por
el incumplimiento o por el cumpfirniento tardío de la obligación por
parte del deudor (175). Igualmente sería responsable de la cláusula
penal que se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (176).
En cuanto a las costas judiciales el fiador responde ea la forma
indicada en el articulo 2,347. Es responsable de las costas del primer
requerimiento hecho al deudor, pero no de las ocasionadas durante to-
do el juicio, pues como veremos para ello' es necesario que intime al
fiador; en seguida de los gastos que origine al acreedor la intimación,
y finalmente de todas las posteriores a este hecho. Pero no responde
de las costas causadas entre el requerimiento hecho a1 deudor y la inti-
mación al fiador. La razón de este limite es muy equitativo: si reque-
rido el deudor no paga, es Iógicb que el acreedor antes de continuar
el juicio, se dirija contra el fiador, ya que éste puede estar dispuesto a
pagar, y entonces se iría contra la equidad al hacerlo cargar con los

(175) Consecuente con este principio, la Corte .de Apelaciones de San-


tiago, en sentencia de 17 de julio de 1866, Gaceta de los Tribunales de 1866,
sentencia N.O 1172, pág. 500, resolvió que e1 fiado; de un contrato de arren-
damiento estaba obligado a pagar el lucro cesante que ha sufrido el acreedor por
Q
incumplimiento de1 contrato por parte del deudor.
(176) Baudry Lacantinerie, o . c., pág. 490, N . O 996.
122 MANUEL SOMARRIVA U.

gastos en que incurrió el acreedor al continuar el juicio contra el deu-


dor. Pero si una vez intimado el fiador no paga la deuda y el acreedor
lleva adelante el juicio ya contra aquél o contra el deudor, es natural
que el fiado- tenga que reembolsarle los gastos en que ha incurrido,
pues tuvo en su mano ahorrar esos gastos, cancelando la deuda, y no
lo hizo (177).
Pero por muy ilimitada que sea la fianza, ella no puede extender-
se como dice el adagio que viene desde antiguo "de re ad rem", "de
persona -ad personam" y de "tempore ad tempus7'; es decir, la fianza
no puede extenderse a otras obligaciones, ni otras personas que las afian-
zadas, ni por más tiempo que el estipulado:
Aplicación del principio que la fianza no puede ampliarse a otras
obligaciones es lo dispuesto en el artículo 1,957, según el cual cuando
el contrato de arrendamiento se entiende renovado por lo que se lla-
ma la tácita reconducción, se extinguen las fianzas, a virtud-de existir
en realidad un nuevo contrato. La jurisprudencia también ha tenido
ocasión de aplicar este principio; así se haafallado que constituída una
fianza para responder de las obligaciones de un empleado en un em-
pleo determinado, el fiador no respondía si aquel era trasladado a
otro puesto; (178) ; que no afectaban al fiador las modificaciones que
hicieren acreedor y déudor con respecto al contrato de cuenta corrién-
te afianzado (179) ; que si las modificaciones hechas en el contrato que
se garantiza son para beneficiar al deudor, entonces la fianza no se ex-
tingue (180).
En virtud de que la fianza no puede extenderse de una persona a .
- ,otra, resulta que si uno solo de los deudores solidarios constituye fian-
za, no se entiende que ella garantiza Las obligaciones de los demás; y
que si hay novación por cambio de deudor, se extingue la fianza como
lo dice el artículo 1,645.
(177) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 8 de no-
viembre de 1883, Gaceta de los Tribunales de 1883, sentencia N . O 3220, pág.
1813, resolvió que el fiador debía pagar las costas que se produjeren por 12
persecución del deudor por el acreedor, pero no las causadas en la persecu-
ción a una sociedad de la cual era socio el deudor.
(178) Corte Suprema, sentencia de 18 de mayo de 1916, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XIII, segunda parte, sección primera,
pág. 332.
(179) Corte Suprema, sentencia de 29 de julio de 1910, "Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo VIII, segunda parte, sección primera, pág. 288.
(180) Corte Suprema, sentencia de 7 de enero de 1920, "Revista de De-
recho y Jurisp:udencia7', tomo XVIII, segunda parte, sección primera p6g. 409.
--
TRATADO DE LAS CAUCIONES
,
123

Tampoco la fianza puede subsistir por más tiempo del estipulado.


Por eso es que la ampliación de plazo hace caducar la fianza, como dis-
pone el articulo 1,649. Conforme a este principio, la Corte de Apela-
ciones de Santiago resolvió que el convenio finiquitado entre librador
y aceptante de una letra de cambio para prorrogar la letra no afectaba
al avalista (181). Asimismo, la Corte de Apelaciones de Talca ha re-
suelto que si se afianza a un empleado y termina e1 empleo, se extin-
gue la fianza aunque no se haya rendido cuenta (182).
La fianza limitada puede presentarse en dos formas distintas: se-
gún si la limitación se haga con relación a una suma fija de dinero,
o con respecto a determinada obligación que el deudor tenga dentro
del contrato. Por ejemplo, si el fiador garantiza el pago de las rentas
de arrendamiento, pero no las otras obligaciones del arrendatario, tales
como la de restituir la cosa y conservarla en buen estado; o si en un
contrato de compraventa se garantiza la obligación de entregar la cosa
vendida, pero no la de indemnizar la evicción o los vicios redfiebitorios.
Esta clase de fianza, como vemos, no tiene el alcance de fa fianza
ilimitada, porque el fiador no se obliga en los mismos tirminos del
deudor, sino que sólo responde de algunas de las obligaciones que pe-
san sobre éste; hay, pues un límite, que-no es en dinero, sino en cuan-
to a las obligaciones ,emanadas del contrato cuyo cumplimiento se está
garantizando.
De acuerdo con el principio de que esta caución no puede extenderse
a más de lo estipulado, es evidente que en esta fianza el fiador no res-
ponde de las obligaciones no garantizadas. Por eso se ha fallado que
si se afianza la obligación que pesa sobre el arrendatario de pagar las
rentas, tal fianza no puede extenderse a la indemnización de perjuicios
que éste adeude por deterioros de la cosa (183).
Punto interesante en la fianza [imitada es el de saber si respecto
a ella rige el articulo 2,347, que hace responsable al fiador de los inte-
reses y de las costas judiaales.
Si la fianza está limitada a una cantidad de dinero fijada de ante-
mano, parece obvio que el fiador no responde de los intereses y de las

(181) Sentencia de 22 de diciembre de 1928, Gawta de los Tribunales


de 1928, 2." semestre, sentencia N.O 177, pág. 780.
(182) Sentencia de 12 de diciembre de 1921, Gac.eta de los Tribunales
de 1921, sentencia N.O 254, pág. 1045.
(183) Sentencia de 14 de marzo de 1885, Gaceta de los Tribunales de
1885, sentencia N.o 391, pág. 214.
124 MANUEL SOMARRIVA U.

costas si exceden a la suma estipulada. Así se desprende del inciso fi-


nal del artículo 2,367, según el cual si el fiador inequivocadamente ha
limitado su responsabilidad a una suma determinada, no es responsa-
ble sino hasta ~on~urrencia de dicha suma. Conforme con este princi-
pio, la Corte Suprema resolvió que si una persona afianzaba a otra
las compras que hiciera en una feria hasta $ 12,000, sólo podía co-
brársele esta cantidad, y no $ 15,000, que realmente la suma adeuda-
da por el afianzado (184).
Si la fianza se encuentra limitada, no a una suma de dinero, sino
a una de las varias obligaciones que pesan sobre el deudor, creemos que
la solución debe ser otra y que en este caso se aplica el artículo 2,347,
De este modo por ejemplo, si se afianza en un arrendamiento el pago
de las rentas, el fiador respondería de los intereses y de las costas en
los términos que la citada disposición establece. Esta solución se ve
abonada con un antecedente hiitórido: en los Proyectos de Código de
1841 a 1847 y de i853, el artículo 2,347 estaba redactado en los si-
guientes términos: «La fianza no se presume, ni debe extenderse a más
tt
que el tenor de lo expreso; pero, si es indefinida, se supone extender-
" se a todos los accesorios de la deuda. . ." (185). Puede verse que la
única variante del artículo transcrito con el 2,347 actual consiste en
la supresión de la frase "si es indefinida" que hemos subrayado. Esta
modificación -no hecha impensadamente porque también figura en el
Proyecto Inédito (186)- está indicando que, salvo que la limitación
se haga en cantidad el fiador respond: de los adccsorios de la deuda.
Si no se diere este alcance al artículo 2,347, no se ve que significado
puede atribuirse a la supresión de la citada frase.
La conclusión a que llegamos, es sin perjuicio de que las partes li-
.
miten la fianza únicamente a la obligación sin comprender los acceso-
rios tales como los intereses y las costas, porque en materia de exten-
sión de la fianza debe estarse antes que nada a la voluntad de las
partes.

119. Fianza simple y fianza solidaria.-los casos de fianza


simple no son muy frecuentes en la práctka, porque el fiador goza en
(184) Sentencia de 13 de diciembre de 1918, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XVI, segunda parte, sección primera, pág. 445.
(185) Artículo 2,512 del Proyecto de 1853; 4.0 del Título XXXIV de!
Proyecto de 1941 y 600 del Proyecto de 1846.
(186) Artículo 2,5 12.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 125

ella de los beneficios de excusión y de división, 10s que significan para


el acreedor una disminución de la garantía. Por eso se recurre de or-
dinario a la fianza solidaria, diciéndose comúnmente con referencia a
ella que una -persona se obliga "de mancomun et in solidum" o como
fiador mancomunado y solidario.
La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caución
en la cual se dombinan las dos cauciones personales más importantes,
como son la fianza y la solidaridad pasiva.
La estipulación de la solidaridad en la fianza puede referirse a la
situación del fiador con respecto al deudor, en cuyo caso el efecto que
produce es privar a aquél del beneficio de excusión, o a la situació~i
del fiador con respecto a los demás Radares, significando entonces que
no puede oponerse el beneficio de división. Naturalmente nada obsta
a que la solidaridad pueda referirse a la vez a las relaciones tanto con
el deudor como con los demás fiadores, y entonces el fiador se verá pri-
vado de ambos beneficios.
Si bien no hay duda que el fiador solidario no goza de los benefi-
cios de excusión y de división, en cambio es un punto muy discutido
el de saber si, fuera de estas excepciones, debe mirarse al fiador soli-
dario como fiador, o como codeudor solidario. Y no es una cuestión
meramente teórica decidirse por una u otra teoria, porque de la so-
lución se siguen consecbencias de vital importancia. Por ejemplo, pa-
ra sólo citar algunas, si el fiador solidario es codeudor, su obligación
puede ser más gravosa que la del deudor principaI, 10 que no seria
posible si se le mira como fiador; asimismo si se le da el carácter de
codeudor, no goza de la excepción de subrogación, contemplada en el
artículo 2,355; en cambio, estaria premunido de ella si se estimare que
es fiador; finalmente si se le mira como fiador no le afectaría la pró-
rroga de jurisdicción que existiere con respecto al deudor (articulo
239, Ley Orgánica de los Tribunales), (186 bis), pero si le afectaría
acaso se le considera como codeudor solidario, de acuerdo con lo que
dijimos en el NO. 64.
Nuestro Código, al igual que el francés, no ha sido lo suficiente-
mente claro en el punto en análisis, y ello ha sido precisamente lo que
ha motivado la dificultad.

(186 bis) Salvo que concurran a pactarla como 10 ha dicho la Corte Supre-
ma en sentencia de 30 de diciembre de 1937, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXXVIi, segunda parte, sección primera, pág. 31.
126 MANUEL SOMARRIVA U.

Veamos primero la situación en el Código francés, porque ello


nos ayudará a resolver la controversia en el nuestro. E n ese Código, el
articulo 2,021 establece: "El fiador no. está obligado al acreedor sino
" en defecto del deudor, que deberá previamente ser excutido en sus
" bienes, a menos que el fiador haya renunciado al beneficio de excu-
"sión, o a menos que se haya obligado solidariamente con el deudor,
<e
caso éste en que su obligación se rige por los principios establecidos
"
para las obligaciones solidarias". Con semejante precepto legal, pa-
rece que no hubiera duda de que al fiador solidario deben aplicarse las
reglas de la solidaridad. Sin embargo no es así. La mayoría de los
autores estiman que, no obstante pactarse la solidaridad continua
siendo fiador y que por su ubicación no puede darse al antedicho ar-
ticulo otro alcance que el de querer privar al fiador solidario del be-
neficio de excusión. Aubry e t Rau, criticando la opinión que asimila el
fiador solidario al deudor solidario, se expresan en los siguientes tér-
e< minos: "Esta opinión violenta la naturaleza de las cosas; la fianza

tt no es sino una obligación accesoria; y éste carácter esencial lo con-


-
" serva cualquiera que sean las modalidades y las cláusulas más o me-
" nos rigurosas sobre las cuales se consienta. En vano se opone la dis-

" posición final del artículo 2,021. Esta disposición que debe ser en-
" tendida 'secumdum subjectum materiam', no tiene otro objeto, en

" efecto qiie colocar desde el punto de vista del derecho de perse-
" cución que compere a l acreedor, al fiador solidario en la misma li-

".nea que-el deudor solidario y rehusar al primero la facultad de pre-


" "alerce a diferencia del fiador simple del beneficio de discusión de
" que no goza el segundo7' (187). Baudry Lacantinerie (188). Ma-
cadé et Pont (189), se expresan en términos semejantes a los de Aubry
et Rau. Asimismo, estiman que el fiador solidario no pierde el carác-
ter de fiador Colin et Capitant (190), Bonnecasse (191), Laurent
(192) Huc' Founier, Colmet de Santerre (193) y ~ r o ~ l o n @ (194).
;
(187) 0. c., tomo VI, nota 7 a la pág. 217.
(188) 0. c., N.o 919, pág. 444.
(189) "Explication Théorique et Practique du Code Civil", tomo IX,
N.O 163,
(190) "Curso Elemental de Derecho Civil'?, tomo V, pág. 23.
(191) "Precis de Droit Civil", tomo 11, N.o 799, pág. 625.
(192) 0. c., tomo XXVIII, N.O 206, pág. 216.
(193) Citados por Dalloz, o. c., sobre el artículo 2,021, N.a 98.
(194) Citado por Aubry et Rau, o. c., tomo VI, nota 7 a la pág. 217.
. KATADO DE LAS CAUCIONES 127

Por el contrario, consideran al fiador solidario corno deudor Josserand


(195)' Planiol y Ripert (196) Dilvincourt (197) y Duranton (198).
En nuestro Código no hay una disposición como el artículo 2,021
del Código francés; pero en cambio el articulo 2,358 establece en su
número segundo que no goza del beneficio de excusión el fiador que se
ha obligado como deudor solidario, precepto que según Pescio "deja
tt
al jntérprete en esta disyuntiva: o el fiador solidario goza del bene-
" ficio de excusión o debe asimilársele lisa y llanamente a un codiudor
tt solidario" (199). No obstante, esta vacilación, el autor concluye que

al fiador solidario no puede mirársele como deudor solidario. Así


también opinaba don Leopoldo Urrutia al expresarse en los siguientes
términos: "No debe confundirse a1 deudor solidario con el fiador soli-
" dario. EI fiador solidario es fiador de toda la obligación principal, el
tc
codeudor es responsable directamente -por el todo; el que se obliga
" como codeudor solidario se obliga directamente por el todo; el que
" se obliga como fiador solidario, se obliga subsidiariamente por el
tt todo'' (200).
Sin duda la opinión de estos autores es la que más se ajusta a
los principios del derecho, que como hace ver Pesao puede funda-
mentarse en el artículo 2,3671 Este artículo establece que si hay dos o
más iiadpres de una misma deuda que no se hayan obligado solida-
riamente, se entiende dividida la deuda entre ellos por partes igua-
les, lo que está manifestando que no considera al fiador solidario co-
mo codeudor solidario, porque si así no fuera dado lo dispuesto en
el artículo 1,514 no tenía para que haber hecho la salvedad para el
caso en que se hubiere pactado solidaridad.
Nuestros tribunales no tiene sobre la materia en estudio una opi-
nión uniforme. Sin embargo la mayoría de los fallos equiparan el
fiador solidario al deudor solidario. Algunas sentencias se limitan a
hacer la afirmación, pero no se preocupan de demostrar su veracidad
(201). Otras se fundan en un argumento muy socorrido, cual es.
~ -. -
&,
> i ,
..
(195) O. c., tomo XI, N.o 1539, pág. 897.
(196) 0. c., tomo 11, N.O 1499, pág. 814.
(197) 0.c., tomo 111, pág. 259, nota 7.
(198) Citado por Marcadé et Pont, o. c., tomo IX, N . O 163, pág. 96.
(199) 0. c., N . O g 150 a 161, págs. 114 a 121.
(200) Explicaciones de clase tomadas por Dávila y Cañas, pág. 375.
(201) Corte de Apelaciones de Iquique, sentencia de 11 de noviembre
de 1922, Gaceta de 10s Tribunales de 1922, I.er semestre, sentencia N.0 14,
pág. 61; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencias 12 de septiembre de
128 MANUEL SOMARRIVA. U

que si existe un sólo fiador y se estipula solidaridad, si no se estima


que ello equivale a constituirse como codeudor, semejante cláusula
carecería de objeto, y de acuerdo con el artículo 1,562 el sentido en
que una cláusula puede producir efecto debe preferirse a aquel en
que no porduciría efecto alguno (202). Pero este argumento no tie-
ne valor ya que no es efectivo que existiendo un solo fiador caresca de
objeto estipular la solidaridad, pues la finalidad es. privar al fiador
del b'eneficio de excusión. Finalmente, hemos encontrado un fallo que
da como fundamento el NO . 3 del artículo 2,358 a que acabamos de
referirnos (203).
Sobre el particular existen también algunas sentencias que con-
sagran la opinión que hemos adoptado. Así por ejemplo, la Corte de
Apelaciones de Concepción en uno de sus fallos ha dicho: "Que
<e
la fianza es por su naturaleza y por definición de la ley una obliga-
<e
ción accesoria y condicional y no puede perderse ese carácter por
e<
la circunstancia de que se le califique de solidaria, ya que ese cali-
ficativo si algún significado puede tener refiriéndose a un fiador,
e<
no puede ser otro que el dé que éste garantiza in solidum, o sea, la
" totalidad de la obligación7' (203 bis). En otro de sus fallos, este
mismo Tribunal, también rechaza equiparar al deudor solidario el
fiador solidario, y se funda para ello en que no debiendo la fianza ex-
tenderse a más de lo expreso, no puede la frase "afianzo de manco-

1877, Gaceta de los Tribunales 1877, 2.0 semestre, sentencia N.o 2478, pág.
1283 y de 7 de julio de 1898, Gaceta de los Tribunales de 1898, 1.er semestre
sentencia N . O 2123, pág. 1637; y Corte de Apelaciones de La Serena, senten-
cia de 12 de junio de 1908, Gaceta de los Tribunales de 1908, l.& semestre,
sentencia N.O 606, pág. 413.
(202) Corte de Apelaciones & La Serena, sentencia de 6 de junio de 1931,
Gaceta de los Tribunales de 1931, 1.er semestre, sentencia N.O 50, pág. 225;
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 23 de marzo de 1897, Gaceta
de los Tribunales de 1897, l.er semestre, sentencia 144, pág. 90; Corte de Ape-
laciones de Talca, sentencia de 23 de agosto de 1900, Gaceta de los Tribuna-
les de 1900, 1.er semestre, sentencia N.O 1750, pág. 1783. Este último fallo
fué aprobado con dos votos en contra los que estimaron que el fiador solida-
rio sólo estaba inhabilitado para solicitar la división de la deuda entre los
fiadores.
(203) Corte de ApeIaciones de Concepción, sentencia de 6 de agosto de
1887, Gaceta de los Tribunales de 1887, sentencia N.O 2,212, pág. 1354.
(203 bis) Sentencia de 20 de agosto de 1894, Gaceta de los Tribunales de
1894, tomo 3.0, sentencia N.o 3284, pág. 237. '
TRATADO DE LAS CAUC~ONES
-- 129

mum et in solidum" importar que el fiador se obligue como deudor


solidario (204).
120. Caso del que se obliga como fiador y codeudor soli-
dario.-Puede garantizarse la obiigación del deudor constituyéndose
un tercero fiador y codeudor solidario, Es esta una forma de caución
que tiene gran aplicación en la práctica, quizás más todavia que la
: fianza solidaria.
También se ha dis~utidosi al Gador y codeudor solidario debe
mirarse como un simple fiador o si, por el contrario, en sus relaciones
con el acreedor debe regirse por las reglas de fa solidaridad. En nuestra
opinión, que es también la de Pescio, (205), no hay duda que en este
caso deben aplicarse las reglas de la solidaridad. Quizás podrá argu-
mentarse que esta solución no es exacta, porque si la intención fuera
obligarse solidariamente, estaria demás decir que se constituye como
fiador, palabra que aparecería como inútil y carecería de sentido. Pe-
ro no es asi. El hecho de que las partes agreguen la expresión fiador
no obstante haber dicho que se constituye codeudor solidario, tiene
su explicación, porque, como vimos al comentar el articulo 2,522, pa-
ra que una persona se obligue como codeudor solidario, no es indis-
pensable que tenga interés en la deuda, que a .él concierna el negocio
para el cual se ha contraído la obligación solidaria, sino que puede
concurrir con el sólo fin de garantizarla; y en este caso, como Lo dice
el articulo 1,522 citado, en sus relaciones con el deudor se le mira co-
mo fiador. Entonces, medianre la declaración de que una persona se
obliga como fiador y codeudor solidario queda una prueba constituida
de que no tiene interés en 'la deuda, sin lo cual recaeria sobre ella el
peso de la prueba para acreditar esta circunstancia. De lo expuesto re-
sulta que no obsta a que una persona sea codeudor solidario el hecho
de que no le concierna- el negocio para el cual se contrae la obligación..

(204) Sentencia de 30 de mayo de 1905, Gaceta de los Tribunales de,


1905, 1.er semestre, sentencia N,* 320, pág. 479. En otro fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de 3 de septiembre de 1918, Gaceta de 10s Tribu-
nales de 1918, sentencia N.0 507, pág. 1563, en sus considerandos parece
aceptar que el fiador solidario no es deudor, pero entre las disposiciones Ic-
gales en que se funda figuran diversos artículos de1 titulo de "De las Obiiga-
ciones Solidarias". Este mismo Tribunal, incidentaImente, en fallo de 3 de
noviembre de 1932, "Revista de Derecho y jurisprudencia", tomo XXX, segun-
da parte, sección primera, pág. 332, consagra nuestra opinión al decir: "que
" el fiador sotidario responde de Ia rotaIidad de la obligación principal y se
" obliga subsidiariamente por e1 todo".
(205) O. c., N.0 169, pág. 124.
130 .., .. . MANUEL SOMARRIVA U.

Ello sólo tiene importancia para las'relaciones internas s i así pudié-


ramos decir- que se siguen entre los deudores. Ahí aparece el carác-
ter de fiador. Pero con respecto al acreedor, el fiador y codeudor soli-
dario es lisa y llanamente deudor.
No es entonces lo mismo obligarse como fiador solidario que como
fiador y codeudor solidario. El rimerono ~ i e r d eel carácter de deudor
subsidiario, ni aún con respecto al acreedor; en cambio el segundo, en
sus relacione's con-el adreedor es un deudor directo.
Nuestra jurisprudencia es también vacilante a propósito de las re-
glas que deben regir las relaciones del fiador y codeudor solidario para
con el acreedor. Algunos fallos estiman que deben aplicarse las reglas
de la' fianza, porque ni aún en este caso el que se obliga pierde su ca-
rácter de fiador. D e éstos, uno declara que "la ley obliga al fiador que
" se ha ~onstituídocodeudor solidario a- pagar el- total d e la deuda Sin
" que tenga el derecho al beneficio de excusión" (206). Otro sustenta
la doctrina de que no basta que se diga que una persona se obliga co-
mo fiador y codeudor solidario para darle este último carácter, si de di-
versos antecedentes del contrato puede deducirse que su intención fué
obligarse como fiador (207). A la primera de estas sentencias cabe ob-
servarle que confunde dos cosas distintas como son al fiador solidario
con el fiador y codeudor solidario. Y a la seg;nda, que sienta una doc-
trina que puede significar el desconocimiento del artículo 1,522, que
permite que haya solidaridad aun cuando uno o varios de los deudores
concurran a la obligación sin tener interés Y con e¡ sólo objeto de ga-
rantizarla. Porque es evidente que en este caso el que se obliga lo hace
con la intención de afianzar; pero ello no obsta para que la ley, con
respecto al acreedor, lo mire como deudor directo.
Sin embargo, son más abundantes los fallos de nuestros Tribuna- .
les, que coincidiendo con nuestro modo de pensar, estiman que con
respecto al acreedor el fiador y codeudor solidario debe considerársele

(206) Corte Suprema, sentencia d e ' 26 de mayo dé 1914, "Revista de


Derecho y Jurisprudencia", tomo XII, segunda parte, sección primera, pág. 266.
(207) Corte Suprema, sentencia de 24 de septiembre de 1929, Gaceta de
los Tribunales de 1929, 2.0 semestre, sentencia N . O 18, pág. 88 y "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda parte, sección primera,
pág. 513. En este fa110 nuestro más alto Tribunal confirmó la sentencia dictada
por la Corte de Apelaciones de Valparaíso con fecha 16 de abril de 1928,
Gaceta de los Tribunales de 1928, 1.er semestre, sentencia N.O 150, pág. 653.
índice
C A P I T U L O I V

PERSONAS iOBLIGADAS A R E N D I R FTANZA Y


CONDICIONES QUE DEBE LLENAR EL
E A D O R OFRECIDO

122. Personas obligadas a rendir fianza. Casos indicados en


el artículo 2,348.-Por regla general el deudor tiene libertad para
constituir fianza. Excepcionalmente no acontece así, cuando ella es
exigida por la ley o por un decreto judicial y en los casos indicados
en el articulo 2,348.
N o requiere ningún comentario los casos en que el deudor está
obligado a rendir fianza por ordenarlo así la ley o un decreto del juez.
Pasemos entonces a ocuparnos del articulo 2,348.
En primer término de acuerdo con esa disposición, está obligado a
rendir fianza el deudor que lo haya estipulado con el acreedor. Es 1ó-
gico que el acreedor, valiéndose del contrato, pueda obligar al deudor
a que cumpla con lo pactado y dé la fianza ofrlcida. Pero si el deu-
dor no cumple ¿de' qué derecho dispondrá el acreedor? ~ratá'ndosede
una obligación de hacer, tendría las facultades que otorga el articulo
1,553; pero de ellas la única viable es la contenida en e1 número pri-
mero de dicho artículo, es decir, el derecho de apremiar al deudor pa-
ra que otorgue la fianza. Los otros derechos resultan inaplicables en la
práctica, porque si el acreedor ha considerado necesario exigir fianza
al deudor seguramente será por su escasa solvencia lo que le impedirá
cobrarle perjuicios o hacer que un tercero ejecute por cuenta del deu-
dor el hecho convenido. Si el contrato en el cual se ha ofrecido la fian-
za es bilateral, el acreedor ante el incumplimiento de parte del deudor,
'TRATADO DE LAS CAUCIONES 133

podría también solicitar la resolución del contrato en virtud de Io dis-


puesto en el articulo 1,489 (209).
Cabe advertir que el convenio en virtud del cual el deudor se com-
promete con el adreedor a darle un fiador, no constituye contrato de
promesa de hanza, porque éste, al igual que la fianza misma; se cele-
bra emre .acreedor y futuro fiador, y no entre acreedor'y deudor.
También el acreedor puede exigir fianza al deudor cuando las fa-
cultades de éste disminuyan en forma de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de ta obligación. Así lo dice el número segundo del ar-
tículo 2,348. Corresponderá al juez apreciar si la disminución de tas
facultades del deudor es tal que amenace el cumplimiento de lo pac-
tado. Pero si el mal estado de los negocios existió al momento de con-
traer el deudor la obligación, se ha resuelto que el acreedQr no tendría
derecho a exigirle fianza (210).
Finalmente, en conformidad 'con el número tercero del articulo
2,348 tantas veces citado, el acreedor puede exigir 'fianza al deudor
cuando haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado
c;on ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes sufi-
cientes para la seguridad de sus obligaciones. Tres son entonces los re-
quisitos que deben concurrir para qrre prospbre la petición del acree-
dor: que el deudor se vaya a ausentar al extranjero -luego no es:.sufi-
ciente si se trasIada a cualquier parte del territorio por lejana, que
sea-; que la ausencia al extranjero sea con ánimo de establecerse eti
él, por lo que concluimos que la petición seria improcedente si se trata-
re de una ausencia temporal; y que el deudor no deje bienes suficientes
para hacer frente a sus compromisos, porque si los deja carecería de
objeto la exigencia de obligarlo a rendir fianza. Observemos si, que el
articulo no hace diferencia entre la naturaIeza mueble o inmueble de
estos bienes, distinción que para efectos similares consagra el articu-
10 2.350.
Los derechos que el Código da al acreedor para solicitar del deu-
dor que constituya un fiador en los dos últimos casos estudiados. repre-
sentan el ejercicio de derechos auxiliares, y su petición se tramita de
acuerdo con las reglas del juicio ordinario (211).

(209) Pescio, o. c., N.O 236, pág. 178.


(210) Corte de Apelaciones de Santiago, wntencia de 5 de julio de 1886,
Gaceta de los Tribunales, sentencia N.O 1392, pág. 947.
(211) Pescio, o. c., N.O $34, pág. 177.
134 MANUEL SOMARRIVA U.

123. Condiciones q u e d e b e reunir el fiador ofrecido p o r el


deudor: capacidad,
- solvencia y domicilio.-El artículo 2,350 esta-
blece los requisitos que debe llenar la persona que el deudor presenta
como fiador cuando está obligado a rendir fianza en los casos ya estu-
diados. Ellos son: capacidad, solvencia y domicilio en la respectiva Cor-
te de Apelaciones. Ocupémonos de éllos separadamente.
Con respecto a la capacidad, el artículo 2,350 dice que el fiador de-
be tener capacidad de obligarse como tal. Nuestro Código aunque im-
preciso, fué más exacto que el Código - francés, el cual se limita a ma-
nifestar en su artículo 2,018 que la persona que se presenta. como fia-
dor debe ser capaz de obligarse, sin agregar nada más, con lo que con-
signa una disposición inútil. Como ya estudiamos la capacidad del fia-
dor, no tenemos para que volver sobre ello, y nos remitimos a esa parte
de nuestro estudio N.Oa 100 a 107.
En cuanto al requisito de la solvencia, establece el legislador
- en el
citado artículo qUe la persona que se presenta como fiador debe tener bie-
nes más que suficientes para hacer efectiva la fianza. Esta exigencia es 1ó-
gica, -porque
- si el deudor pudiera ofrecer la fianza de un insolvente, el
derecho del acreedor pasaría a ser ilusorio. Todavía el legislador va más
allá, porque no deja al arbitrio del juez el calificar la solvencia, sino que
en el mismo artículo 2,350 da reglas precisas a las cuales el juez debe
sujetarse para hacer la calificación.
Dice, en primer término, que solo se tomarán en cuenta los inmue-
bles. D e manera que una fortuna mobiliaria, por muy cuantiosa que fue-
ra, no determinaría solvencia para los efectos del artículo 2,350. La
exclusión de los bienes muebles no es sino uno de los tantos resabios
que hay en nuestra legislación del adagio "res mobilis res vilis", que
hoy en día por cierto no se justifica.
Pero no basta con que el fiador tenga bienes raíces para que se le
considere solvente, porque el legislador excluye algunos de éstos. Vea-
mos cuales son éllos.
l." Los que estén situados fuera del territorio del Estado. Porque
su persecución sería muy onerosa al acreedor. Pero de la misma dispo-
sición se despende que no podrían excluirse los inmuebles situados
dentro del territorio, por muy lejano que f,uera el lugar donde ellos se
encuentran;
. 2." Las inmuebles embargados. Porque están fuera del comercio y
en su enajenación hay objeto ilícito y por ende nulidad absoluta, con
TRATADO DE L A S CAUCIONES 135

lo cual no podrian ser perseguidos por el acreedor. Se ha estimado que


para excluir estos bienes no es necesario que el embargo esté inscrito en
el Conservador de.Bienes Raíces, porque el articuIo 475 del Código de
Procedimiento Civil que así lo ordena, sólo Io exige para que el em-
bargo produzca efectos respecto de terceros (212) ;
3." Los inmuebles litigiosos. Obvio es considerar dentro de estos
bienes aquellos cuya popiedad se litiga, sea que respecto a ellos se
haya o no dictado prohibición de enajenar; pero la exigencia del litigio
no es un requisito indispensable, porque si bien de acuerdo con el ar-
ticuIo 1,911 se considera litigioso un derecho desde que se notifica la
demanda, es como kl mismo dice para el efecto de la cesión de dere-
chos litigiosos, pero no sienta una regla general al respecto. Por eso la
doctrina considera litigiosos para calificar la solvencia del fiador a aque-
llos bienes que presentan vicios o reparos en los titulos de dominio
(213). Naturalmente, que queda al criterio del juez determinar si el
vicio de los titulos es tal, que al inmueble deba considerársele como Ii-
tigioso;
4." Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas. Porque la hipote-
ca da al acreedor hipotecario un derecho de preferencia, y por lo tan-
to, las expectativas de1 acreedor de pagarse con esos bienes sería muy
remota. Los autores están de acuerdo, aplicando por analogía lo que
se dice con respecto a las hipotecks, que si sobre los. bienes del fiador
haya constituidos otros derechos reales, por ejemplo un usidructo, pa-
ra considerar la solvencia habria que descontar el valor del derecho .
real (214) ;
5." Los inmuebles sujetos a condiciones resoIutorias. Porque la .
garantía que ellos ofrecen es muy débil, ya que operada la resolucitiii
el fiador pierde el dominio de estos bienes, y
6P Por último, el inciso final del articulo 2,350 estabIece que
" si el deudor estuviere recargado de deudas que pongan en
'' aún los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con
" éstos". Salta a la vista que hay un error en esta parte del articulo
al decir "si el deudor estuviere 'recargado de deudas", pues, debió de-
(212) Pescio, o. c.,. N . O 259, pág. 188.
(213) Pescio, o. c., N.O 260, pág. 189; Laurent, o. c., tomo XXVIII,
N.o 190, p8g. 201. Baudrp Lacantinerie, o. c., N . O 978, pág. 479.
(214) Pescio, o. c., N . O 266, pág. 192. Lauient, o. c., XXVIII, N.O 191,
pág. 201: Baudry Lacantinerie, o. c., N.0 ,979, pág. 480.
136 , MANUEL SOMARRIVA U.

cir "si el el fiador estuviere recargado de deudas", desde el momento


que en toda la disposición se ha estado refiriendo al fiador y dando
reglas para apreciar su solvencia. Lo curioso es que el cambio de la
palabra no puede atribuirse a un error tipográfico, porque esa excep-
ción que no figuraba en los primeros Proyectos del Código, aparece
por primera vez en el Proyecto Inédito, en el artículo 2,515, que tam-
bién dice "si el deudor". La única explicación, aunque poco. satisfac-
toria que puede darse a l a palabra deudor empleado por el Código es
que el fiador, aunque subsidiario, es también deudor.
En conformidad al mismo articulo 2,350, excepcionalmente pa-
ra calificar la solvencia del fiador, pueden tomarse en cuenta no úni-
camente los bienes raíces sino también los muebles, en materia comer-
-ial, es decir, cuando la obligación que se trata de afianzar es mercan
til, o cuando la deuda es módica, circunstancia ésta que por no ha-
ber reglas al respecto queda entregada a la apreciación del juez.
Finalmente, el fiador que presente la persona que está obligada
a constituir fianza, fuera de ser capaz y solvente, debe estar domici-
liado o elegir domicilio dentro de la respectiva Corte de Apelaciones.
La ley habla de "o elija domicilio7', porque el articulo 69 faculta a
los contratantes para pactar un domicilio convencional para los actos
judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el contrato. Por eso si el
fiadar carece del domicilio real exigido por la ley, puede tenerlo pac-
tándolo en el contrato. Como observa Pescio (215), la frase (1respec-
tiva Corte de Apelaciones" se presta a dudas, pues no aparece claro
a que Corte ha querido referirse e1 legislador, ya que ella, puede ser
tanto la del acreedor como la del deudor. Habida consideración a
que el^ requisito del domicilio se exige para dar mayores facilidades
al acreedor y a que la obligación debe cumplirse por lo general en el
domicilio del deudor, como lo establece. el artículo 1,587, creemos que
el legislador ha ¶uerido referirse a la Corte de Apelaciones donde
tiene su domicilio el deudor. D e esta manera, si éste no cumple su
obligación, el acreedor podrá dirigirse contra el fiador recurrieñdo al
Tribunal de ese lugar y no se verá obligado ir a litigar a otra parte.
En cuanto a la prueba de los requisitos que debe reunir el fiador,
los autores están de-acuerdo en cpe-el deudor debe acreditar el do-
micilio y la solvencia; pero si el acreedor pretende que determinados
bienes deben excluirse ~ á r acalificar la solvencia por encontrarse en
(215) 0.c., N.O 274, pág. 194. *
índice
C A P I T U L O V

EFECTO'S DE LA F I A N Z A

125. División de la materia.-Para estudiar los efectos que se


deriven, de la fianza, es necesario distinguir los que se producen: entre
fiador y acreedor; entre fiador y deudor, y, finalmente, entre los cofia-
dores -cuando ellos son varios. .

SECCION PRIMERA

EFECTOS ENTRE FUDOR Y ACREEDOR

126. El fiador puede pagar antes q u e sea exigible la obliga-


ción.-El artículo 2,353 faculta al fiador para hacer el pago de la deu-
da afianzada aún antes de ser reconvenido -por el acreedor, en todos
los casos en que pudiera hacerlo el deudor principal. De ordinario la
fianza se constituye cuando la obligació,n del deudor no es de cumpli-
miento inmediato, sino cuando éste debe verificarse en una época
próxima, que se determina por la llegada de un plazo o el cumpli-
miento de una condición. Por esta circunstancia el legislador se pone
-
en el evento de que el fiador desee pagar anticipadamente y lo auto-
riza para hacerlo siempre que e l deudor principal estuviere también
facultado para ello.
Tratándose de una obligación a plazo, el fiador por regla gene-
ral podrá hacer el pago en forma anticipada, porque lo normal será
que el plazo esté establecido en beneficio del deudor y entonces con-
forme .el artículo 1,497 es renunciable. Pero en los casos excepciona-
TRATADO D E LAS CAUCLONES 139

les e& que el plazo se estipule en beneficio del acreedor, o de ambos'


como pasa en el mutuo con intei-és, el fiador no estaría facultado pa-
ra pagar anticipadamente porque tampoco tendría este derecho el
deudor.
Si la obligación afianzada es condicional, nada obsta a que el
fiador pague antes que la condición se cumpla; pero entonzes, en con-
formidad al artículo 1,485, podría repetir lo pagado.

127. Consecuencias que se siguen si el fiador paga antici-


padamente-Del hecho que e1 fiador pague anticipadamente la obli-
gacibn, se siguen consecuencias de interés en sus relaciones con el deu-
dor. Veremos más adelante que por ser e1 fiador un deudor subsidia-
rio, no es él, sino el deudor directo quien en definitiva debe soportar
e1 pago. Por eso el legislador le da acciones para obtener el reembol-
so de lo pagado. Pero si el fiador paga antes de expirar el plazo de la
obligación principal, de acuerdo con lo di&esto en el artículo 2,373
no puede reconvenir al deudor sino una vez que el término haya ven-
cido. Disposición que tiene sólida base en la equidad, porque así como
el deudor por un acto propio no puede hacer más gravosa la obliga-
ción 'del fiador, tampoco éste puede hacer más gravosa la obligación
de aquél.
En seguida si el fiador paga, sea que lo haga anticipadamente o
no, el artículo 2,377 lo obliga a poner este hecho en conocimiento de1
deudor, y si no lo hace, el deudor puede oponerle al fiador, 'cuando
éste tratare de reembolsarse de lo pagado, las mismas excepciones que
hubiere podido oponer al acreedor a1 momento del pago. Y todavía
más, si el deudor ignorando por falta de aviso la extinción de la deuda
la pagare de nuevo, establece el artículo citado que el fiador no tendrái
recurso alguno contra el deudor, pero que podrá intentar contra el
acreedor la acción de aquél por el pago indebido. Esta regla dada por
el legislador presenta una curiosidad: el acreedor ha recibido dos pa-
gos: primero del fiador, y después del deudor. Luego el pago del fia-
dor es de lo debido; el del deudor, de lo indebido, y no es éste quien
puede repetir contra el acreedor, sino el fiador, con lo que se establece
una verdadera subrogaci6n legal en favor del fiador respecto de la
.acción de pago de lo no debido que competía al deudor.
128. Exigible que sea la obligaci&n, el fiador puede reque-
rir al acreedor para que persiga al deudor.-El artículo 2,356 da al
,.Id0 MANUEL SOMARRIVA 'J.

fiador un derecho muy interesante: lo faculta una vez que la deuda sea
exigible y aún cuando no haya sido reconvenido por el acreedor, para
requkir a éste con el fin de que persiga a l deudor; y si después de este
requerimiento el acreedor se deja estar, np es responsable el fiador por
la insolvencia sobrevenida al deudor durante el retardo. Este derecho,
que no contempla el Código francés, es un verdadero beneficio de ex-
cusión anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la
negligencia del acreedor en perseguir al deudor.
Llegado, el caso, corresponderá al fiador acreditar que el acreedor
no persiguió al deudor y que éste cayó en insolvencia, porque con estos
hechos el fiador pretende que se ha extinguido su obligación, y de acuer-
do con e1 articulo 1,698 corresponde probar la extinción de la obliga?
ción a aquél que la alega.

129. U n a vez exigible la obligación, el acreedor puede per-


seguir al fiador.-Siendo kxigible la obligación del deudor, puede el
acreedor perseguir al fiador mediante la acción personal que emana de
la fianza y que le permite ejercitar sobre su patrimonio el derecho de
prenda general establecido en el artículo 2,465.
Con motivo de la exigibilidad de la obligación se presenta la cues-
tión de saber si afecta al fiador la caducidad del plazo que pueda pro-
ducirse con respecto al deudor. La mayoría de los autores (220)) y nues-
tra jurisprudencia (221), se inclinan por la negativa. Creemos que esta
doctrina se conforma plenamente a los principios de derecho. El. fia-
dor contrae la obligación de por el deudor en caso que éste no
cumpliere en el plazo estipulado, pero no antes de su vencimiento. En
seguida, los hechos que producen para el deudor la caducidad del pla-
zo son personales suyos, y no sería equitativo que ellos hicieran más
gravosa la obligación del fiador. Además, el inciso final del artículo
64 de la Ley .de Quiebras confirma esta solución, al establecer que la
exigibilidad de las obligaciones que >e producen por la quiebra solo se
, refiere al fallido, salvo que éste fuere aceptante de una letra de cam-
bio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagaré a la

(220) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1014, pág. 495. Pescio, o. c.,
N.O 289, pág. 206. Lyon Caen et Renaulc, citado por Dalloz, o. c., sobre e:
artículo 2,021, N . O 10. En contra, Laurent, o. c., tomo XVII, N.O 213, pág. 225.
(221) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia & 3 de mayo de
1864, sentencia N.O 874, pág. 326.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 141'

orden, pues entonces los demás obligados deberán pagar inmediata-


mente o rendir fianza de pagar al vencimiento.
Ocioso parece decir que la renuncia del plazo que haga el deudor
no afecta al fiador, y que en consecuencia si se produce esta renuncia, .
el acreedor para demandar al Gador, tendrá que esperar el vencimien-
to del plazo.

130. Para que el acreedor pueda perseguir al fiador Les


necesario que el deudor esté en mora?-Punto discutido por la
doctrina es el de saber si es requisito esencial para que proceda la per-
secución del acreedor al fiador? que el deudor esté previamente cons-
tituído en mora. En nuestro concepto ello no es necesario porque ja-
más el legislador ha establecido esta exigencia, pues como dice el, ar-
ticulo 2,335, basta con que el deudor principal no haya cumplido para
que sea responsable el fiador. En seguida la expresión "si el deudor
principal no la cumple" que emplea este articulo, y4que corresponde
a Ia frase "el fiador se obliga frente al acreedor a pagar a falta del
deudor" usada por el Código francés en su articulo 2,021, no puede
tomarse en el sentido de exigir la mora del deudor para que al fiador
le afecte responsabilidad, pues ella sólo tiene por objeto dejar de ma-
nifiesto el carácter de subsidiaria que tiene la fianza e indicar en gér-
men el beneficio de zxcusiíln de que goza el fiador (222).
Tampoco puede sostenerse que sea necesaria la mora del deudor
J
para que pueda demandarse a1 fiador, fundándose en que el artículo
2,347, al decir que la fianza se extiende a los accesorio; de 1á deuda,
señala como tal, las costas que se ocasionen por el primer requerimien-
to hecho al deudor, porque como dice Pescio, con ello no se impone la
obligación de hacer el requerimiento, sino únicamente se establece que
si él ha existido e1 fiador debe pagar h s costas que ocasione.

131. La acción del acreedor puede ser ordinaria o ejecuti-


va. ¿Es título ejecutivo contra el kdor La sentencia dictada con-
tra el deudor?-E1 acreedor puede dirigirse contra el fiador median-
te el procedimiento ordinario o el ejecutivo según los casos. Seguirá
este último procedimiento cuando disponga de un título que Iíeve apa-
(222) Aubry et Rau, o. c., tomo VI, p2g. 225 y nota 6 a esa página.
Pescio, o. c., N . O 294, pág. 210, Laurent, o. c., tomo XXVIII, N . O 203, pág.
212. En contra Baudry Lacantinerie, o. c., N . O 1023, pág. 500.
142 MANUEL SOMARRIVA U.

rejada ejec'ución. Por ejemplo, cuando la obligación principal y la fian-


za consten por escritura pública, y el acreedor haga valer una primera
copia o una segunda dada con citación tanto del deudor como del fia-
dor. Respecto de este último la citación es sin duda necesaria, porque
el artículo 456 N . O 2 del Código de Procedimiento Civil establece que
la segunda copia' debe darse con citación de la persona a quien deba
perjudicar, caso en que encuentra el fiador ya que en su contra se pre-
tende iniciar la ejecución.
La cuestión del título ejecutivo que -pueda invocarse contra el fia-
-

dor nos lleva a analizar el punto referente a si tendrá este carácter la


sentencia que se dicta contra el deudor. Baudry Lacantinerie (223) y
Pescio (224) se inclinan por la negativa y Dalloz (225) por la afirma-
tiva. En nuestra jurisprudencia nos hemos encontrado con que la Cor-
te de Apelaciones de Santiago sostiene que la sentencia dictada contra
el deudor produce cosa juzgada respecto al fiador (226) mientras que
la Corte de Apelaciones de TaIca (227) y la Corte Suprema (228)
sustentan la opinión contraria.
.Haciendo un análisis de estas opiniones, cabe destacar que los que
estiman que la sentencia dictada contra el deudor no sirve de título
ejecutivo. contra el fiador no dan mayores razones, no fundamentan
su opinión. La Corte Suprema, en uno de los considerandos del fallo
aludido, dice: ". . .que en consecuencia no puede. hacerse efectivo en
" contra de ésta (se refiere a la sucesión del fiador) el fallo de cuyo
<< cumplimiento se trata, como quiera que las resoluciones judiciales

" no producen-cosa juzgada sino respecto a las partes que han litiga-
<<
do, salvo las excepciones establecidas por la ley, entre las cuales no
se encuentra comprendido el presente caso". Nuestro más Alto Tri-
bunal no se detiivo a pensar en este considerando que de acuerdo con
el artíciilo 7,354 la cosa juzgada es una eycepción real de la cual pue-
de valerse el fiador. Y si la sentencia dictada en favor del deudor pue-

(223) 0. c., N.O 1020, pág. 497.


(224) 0. c., N . O s 297 y 298, págs. 211 y 212.
(225) Jurisprudencia General, sobre la palabra Cautionnement, tomo VII,
N.O 320.
(226) Sentencia de 3 de diciembre de ,1884, Gaceta de los Tribunales
de 1884, sentencia N.O 3068, pág. 2065.
(227) Sentencia de 15 de abril de 1910, Gaceta de los Tribunales de 1910,
sentencia N . O 133, pág. 260.
(228) Sentencia de 15 de diciembre de 1906, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo IV, segunda parte, sección primera, pág. 305.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 143

de invocarla e1 fiador como excepción a virtud de la cosa juzgada que


de ella emana, ¿no podría decirse que también le afecta la acción de
cosa juzgada que lleva consigo toda sentencia firme? En nuestro con-
cepto hay falta de equidad al resolver que el fiador puede valerse de
la sentencia dictada a favor del deudor, y que en cambio no puede
accionarse en su contra con esa misma sentencia cuando es desfavora-
ble. Por esta razón, no aceptamos la opinión de la Corte Suprema,
que como dijimos es también la de Pescio y de Baudry Lacantinerie.
Por lo demás, aceptar que pueda perseguirse ejecutivamente al
fiador con fa sentencia dictada contri el deudor no significa dejarlo in-
defenso. Podría oponer a la demanda sus excepciones personales, las
reales no opuestas por el deudor y todavía alegar que entre éste y el
acreedor hubo colusión en el juicio.

132. El acreedor no puede invoca contra el fiador el pri-


vilegio de que goza contra el deudor.-Al hablar de la solidaridad
vimos qiie era discutido si el acreedor que gozaba de un privilegio con-
tra uno de los deudores solidarios, podía
- invocarlo contra los demás
deudores. En la fianza no se presenta esta dificultad, porque es evidente
que el privilegio no puede hacerse valer contra el fiador. Para resolver-
lo así basta con considerar que la obligación de1 fiador es distinta de Ia
obligación del deudor, y que los privilegios, por ser de derecho estric-
to, no pueden extenderse de una obligación a 'otra, ni pueden hacerse
. vaier sino contra las personas indicadas por la ley. Nuestra jurispru-
dencia ha tenido más ¿e una oportunidad para resolver la ruestión en
'el mismo sentido (229).
La misma solución debe darse tratándose de un fiador solidario.
'
Sin embargo, la Corte Suprema, en uno de sus fallos ha sostenido lo
dontrario (230). Opinión que es sin duda criticable, no sólo porque al
fiador solidario debe rnirársele como fiador en las relaciones con el
adreedor, sino porque aun considerándolo como deudor solidario, por

( 2 2 9 ) Corte Suprema, sentencia de 5 de abril de 1864, Gaceta de Ins


Tribunales de 1864, sentencia 639, pág. 241 y de 26 de mayo de 1914,
"Revista de Derecho y Jurispruden*", segunda parte, sección primera,
pág. 266.
(230) Sentencia de 27 de octubre de 1863, Gaceta de los Tribunales de
1863, sentencia N.O 2123, pág. 809. La Corte de Apelaciones de Santiago
en fallo de 3 ¿e noviembre de 19.32, "Revista de Derecho y Jurisprudencia".
tomo XXXVI, segunda parte, sección primera, pág. 330, implícitamente acept,i
nuestra doctrina.
índice
TRATADO DE LAS CAUCIONES . .. -~ ~ 145

135. Fiadores que no gozan de este beneficio.-la regla ge-


neral es que goce del beneficio de excusión todo fiador, sea gratuito o
remunerado, se haya obligado con la voluntad del deudor o en su igno-
rancia, y sea que la obligación afianzada tenga el carácter de civil o
de mercantil (233). Excepcionalmente, en los casos indicados en el ar-
ticulo 2 358 y orros aceptados por la doctrina, el fiador no puede opo-
ner este beneficio. Veamos cuales son ellos.
, En conformidad con el número primero del citado artículo, no
puede oponer el beneficio de excusión el fiador cuando lo ha renuncia-
do expresamente. La posibilidad de renunciar a este beneficio habría
S
existido aunque nada hubiera dicho el Código en el titulo de la fianza,
pues ella se deduce de la regla consignada en el articulo 12,
según el cual son renunciables los derechos que miran al interés del re-
nunciante y siempre que su renuncia no esté prohibida por fa ley. Y es
evidente que el beneficio de excusión mira al solo interés di1 fiador.
El C8digo se refiere únicamente a la renuncia expresa; pero se
acepta por los autores la posibilidad de una renuncia tácita. La que
existiría, por ejemplo, cuando e1 beneficio no se opusiere en tiempo
oportuno (234).
Puede existir un subfiador que garantice la obligaci6n del fiador.
En este caso, si el fiador renuncia al beneficio de excusión, no se en-
tiende por ello que también renuncia el subfiador. Así lo dice el ar-
ticulo 2,360, con lo que no hace sino aplicar el principio de que las
renuncias son relativas y sólo afectan a aquéllos que las hacen.
, Tampoco puede invocar el beneficio de excusión el fiador que se
ha obligado como codeudor solidario, de acuerdo con !o que establece
el número segundo
- del citado articulo 2,358. Vimos que quien se obfi-
ga como fiador y codeudor solidario, en sus relaciones con el acreedor
se rige por los principios de la solidaridad, y uno de éstos principios es
el consignado en el artículo 1,514 que da derecho aI acreedor para
perseguir a cualquiera de los deudores solidarios. Es 18gico entonces
que el que se obliga en la forma indicada iio goce del beneficio que nos
ocupa. Pero, se ha fallado, que el fiador y codeudor solidario de un

(233) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.0 204, pág. 214, es de opinión
que e1 fiador remunerado no debía gozar del beneficio de excusión.
(234) J3audry Lacantinerie, o. c., N.O 1042, pág. 507.
1O
146 MANUEL SOMARRIVA U.

fiador simpíe podría oponer el beneficio de excusión, naturalmente que


limitado a los bienes del deudor principal (235).
Si la obligación afianzada no produce acción, tampoco podría el
fiador valerse de la excusión. Así lo dice el número tercero del artícu-
lo 2,358. Se refiere aquí el legislador a las obligaciones naturales en
razón de que el efecto principal que produce el beneficio de excusión
consiste en que el acreedor persiga primeramente al deudor principal;
y, si la obligación afianzada no es civil, por carecer de acción el acree-
dor, estaría imposibilitado jurídicamente para dirigirse contra el deudor.
De acuerdo con el número cuarto del tantas veces citado artículo
2,358, igualmente no puede prevalecerse del beneficio de excusión el
fiador, cuando la fianza ha sido ordenada por el juez. Como lo hici-
mos notar en otra oportunidad, es difícil saber el motivo que ha teni-
do el legislador al establecer esta disposición.
Fuera de los casos indicados en el artículo 2,358 y que acabamos
de analizar, hay otros en que tampoco el fiador puede oponer el bene-
ficio de excusión y entre estos tenemos: si se trata de un fiador hipote-
cario o prendario, y se pretende por el acreedor perseguir la cosa hipo-
tecada o empeñada de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2,429
y 2,430 a que nos referimos en otra ocasión ( N . O 116) ; si el fiador se
obliga con el carácter de solidario, pues uno de los efectos de la fian-
za solidaria es privar al fiador d e este beneficio (236) ; y si el deudor
está en quiebra o notoria insolvencia, porque entonces el fiador estaría
en la imposibilidad de indicar los bienes del deudor sobre los cuales
el acreedor pueda ejercitar sus derechos, requisito éste indispensable
para que proceda la excusión (237).

136; Casos eri q u e el acreedor está obligado a practicar la


excusión.-Salvo los casos a que acabamos de referirnos, en que el
.fiador está privado del beneficio de excusión, por regla general queda
a su arbitrio oponerlo o no. Así se desprende del artículo 2,357 que
emplea la expresión "podrá". Pero, excepcionalmente, el acreedor está

(235) Corte Suprema, sente-ncia de 21 de septiembre de 1878, Gaceta


de los Tribunales de 1878, sentencia N . O 3348, pág. 1410.
(236) Ver supra N.O 119 y sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 3 de septiembre de 1918, Gaceta de los Tribunales de 1918, sen-
tencia N.O 507, pág. 1563.
(237) Pescio, o. C., N.O 321, pág. 220. Baudry Lacantinerie, o. c., N.O
1024, pág. 501.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 147

obligado a practicar la excusión, en conformidad al inciso 2." del ar-


ticulo 2,365, cuando el fiador no se hubiere obligado a pagar sino lo
que el acreedor no pudiere obtener del. deudor principal. Es necesario
que esta manifestación de voIuntad sea expresa e inequívoca; en otros
términos, que no quede la menor duda que la intenci8n del fiador ha
sido obligarse de esa manera. En nuestra jurisprudencia se ha resuelto
que no se producía el caso contemplado en el articulo 2,365 si una per-
sona se obliga como fiador subsidiario (238) ; pero que sí cabía apli-
car dicho artículo si eI fiador se obliga para el caso en que "el deudor
no pague o no cumpla" (239).
S i el fiador contrae su obligación en los términos que hemos indi-
cado, agrega e1 artículo 2,365 que no será responsable de la ksoíven-
cia del deudor siempre que concurran estas dos circ6nstanck.s: que el
acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar, y que ha-
ya sido negligente en servirse de elfos.
Respecto al primer requisito, puede darse el caso de que los bic-
nes del deudor no fueren suficientes para el pago total, pero sí para
un pago parcial. En este evento, aplicando el inciso 1." del mismo ar-
tículo, es obvio decidir que quedaría subsistente Ia responsabilidad del
fiador por el exceso. Pero si la obligación afianzada fuere natural, no
obstante que el deudor tuviere bienes, no se entendería cumplido este
requisito, ya que el acreedor no podría perseguir al deudor (240).
En cuanto a la negligencia del acreedor para perseguir los bienes
del deudor con el objeto de hacerse pago, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 44 debemos concluir que responde de Ia culpa leve, porque
esa disposición, nos dice que culpa o descuido sin otra calificación signi-
fica culpa o descuido leve. Y decir negligente, como lo hace el articuo
lo 2,365 es lo mismo que decir culpable.
Punto interesante a propósito de los requisitos examinados es el
de saber quien debe probar su concurrencia. En cuanto al hecho que e1
'acreedor ha tenido medios suficientes para pagarse, no hay duda que
debe acreditado el deudor. ¿Pero y la negligencia del acreedor quien

( 2 3 8 ) Corte Suprema, senrencia <!.e 12 de septiembre de 1904, "Revista


de Derecho y Jurisprudencia", romo 11, segunda parze, sección primera, pág. 75.
(239) Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 21 de mato
d e 1877, Gaceta de los Tribuna!es ,de 1877, 1.er semestre, sentencia N.o 1064,
pág. 530.
(240) Pescio, o. c., N.O 329, pág. 223.
148 MANUEL SOMARRIVA U.

deberá probarla? Pescio,. (241) en una observación muy atinada, hace


ver que los autores no han reparado en la dificultad que se presenta
en este punto,, ya que puede concluirse que el onus probandi recae tan-
to en el fiador como en el acreedor, según cual disposición legal se apli-
que. En efecto, si observamos que el fiador pretende que su obliga-
ción se ha extinguido porque el acreedor fué negligente en servirse de
los medios de -pago, en conformidad con el artículo 1,698 a él corres-
-

pndería probar la negligencia. Pero de otra parte sería perfectamen-


te aplicable al caso el inciso 3." del artículo 1,547, según el cual la
prueba de la diligencia o cuidado corresponde al que ha debido em-
plearla. Y entonces, el fiador nada tendría que probar, sino que al
acreedor correspondería acreditar que fué diligente en servirse de los
medios de pago de que disponía y que a pesar de ello no obtuvo la can-
celación. Como puede verse la cuestión es dudosa y cualquiera opi-
nión que se adopte al respecto tiene asidero legal.
Fuera del caso del artídulo 2,365 a que acabamos de referirnos
aunque la ley no lo diga expresamente, también estaría obligado el
acreedor a practicar la excusión, aún sin que el fiador opusiere el be-
neficio, cuando así se hubiere pactado, a virtud del principio que el
contrato es ley para las partes.

137. Requisitos necesarios para q u e el fiador goce del be-


neficio de excusión. Enum'eración.-De acuerdo con el artículo
2,358, para que el fiador pueda oponer con éxito el beneficio de excu-
sión es necesario que concurran los siguientes requisitos: l.") Que el
fiador no esté privado de él; 2.0) Q u e lo oponga en tiempo oportuno,
y 3.") Que señale al acreedor los bienes del deudor principal. Los es-
tudiaremos en el orden indicado.

138. 1." El fiador no. debe estar privado de él.-En otra


parte de este trabajo (N.O 135), estudiamos en detalle que fiadores no
podían oponer el beneficio de excusión. Para evitar repeticiones inúti-
les damos aquí por reproducido lo que dijimos en esa Óportunidad.

139. 2." D e b e oponerse en tiempo oportuno.-El articulo


2,358 establece en su número quinto, que el beneficio de excusión debe

(241) 0. c., N.0 334, pág. 225.


TRATADO DE LAS CAUCIONES 149

oponerse luego que sea requerido el fiador. Esta regla, un tanto vaga,
vino a ser pecisada por el Código de Procedimiento Civil que en su
articulo 293 considera a este beneficio como una excepción dilatoria.
Y éstas deben oponerse: en el juicio ordinario, conforme el articulo
295 del mismo Código, dentro del plazo de emplazamiento, que en es-
te caso tiene el carácter de plazo fatal; y en el juicio ejecutivo, con.
juntamente con las excepciones perentorias en el plazo de cuatro días,
salvo las reglas especiales que indican los artículos 482 a 484 del cita-
do cuerpo de leyes. Este término tiene tambien e1 carácter de fatal.
'Excepcionalmente el beneficio de excusión puede oponerse con
posterioridad, cuando el deudor al tiempo del requerimiento no tenia
bienes y despuis los adquiera, como dice el artículo 2,358 en su regla
quinta. En este caso, la solicitud del fiador en que alega la excusión
se tramita incidentalmente; y de acuerdo con el artículo 88 del Códi-
go de Procedimiento Civil, deberá promoverlo tan pronto como tenga
conocimiento de que el deudor ha adquirido bienes, porque si en autos
hay constancia de que el 6ador estaba en. antecedentes de este hecho,
el indidente se rechaza de plano (242).
EI beneficio de excusión no puede oponerse sino una vez. Pero,
en cambio, la seiíalización de los bienes del deudor para ser excutídos
puede hacerse en más de una oportunidad cuando se trate de bienes
que el deudor ha adquirido con posterioridad a1 momento en que ale-
gó el beneficio. Así lo establece el artículo 2,353.

140. 3." E1 fiador debe indicar al acreedor los bienes del


deudor principal.-La exigencia de que para oponer con éxito el be-
neficio de exmiiiri, deba el fiador indicar al acreedor los bienes del
deudor principal, contempIada en el número sexto del artículo 2 358,
es lágica. Si pudiere alegarse la excusihn sin cumplir
con este requisito significaría una burla al acreedor y un mero expe-
diente dilatono empleado por el fiador, ya que la persecución que aqr!E!
emprendiere contra el deudor en estas condiciones las mss de las veces
resultaría inritil.
Para la excusión pueden seiialarse toda clase de bienes, muebles
o inmuebles, corporales o incorporales, pero la señalización debe ser
de tal manera precisa que permita al acreedor perseguir los bienes sc-
1

(242) Pescio, o. c., N.O 348, ~ á g 232.


.
150 MANUEL SOMARRIVA I J.

ñalados. Excepcionalmente, el artículo 2,359 establece que bienes no


pueden ser excutidos, y su enumeración es semejante a la que contie- .
ne el artículo 2.350 que indica los bienes que no pueden tomarse en
consideración para calificar la solvencia de la persona que el deudor
presenta como fiador, cuando está obligado a rendir fianza.
LOS bienes que en conformidad al artículo 2,359 no pueden se-
ñalarse para la excusión son los siguientes: los que estén fuera del te-
rritorio del Estado, porqiie su persecución se haría muy difícil para el
acreedor; los embargados o litigiosos, de acuerdo con la acepción que
dimos a estas expresiones al comentar el artículo 2,350; aquellos cuyo
dominio esté sujeto a condiciones resolutorias, por la incertidumbre
que existiría, pues al cumplirse la condición se extinguiría el derecho
del deudor sobre ellos; los créditos de dudoso o difícil dobro, circuns-
tancias estas que serán calificadas soberamente por el Tribunal, por-
que ellos no son suficiente garantía para el acreedor; y finalmente los
bienes que estuvieren hipotecados a favor de deudas preferentes, en
la-parte que pareciere necesaria para el pago completo de éstas. El le-
gislador incurre en una redundancia al decir bienes hipotecados a fa-
vor. de deudas preferentes, porque la sola hipoteca supone ya que el
crédito goza de preferencia.
A la enumeración que antecede hecha por el legislador, la doctri-
na agrega entre los bienes que no pueden señalarse para la excusión:
aquellos que estén retenidos por orden judicial, aún cuando ellos que-
darían comprendidos dentro de los bienes embargados, dado el senti-
do amplio que la jurisprudencia ha atribuído a la expresión embargo
(243) ; los inembargables, porque ellos no podrian perseguirse por el
acreedor; y aquéllos que el deudor posea en comunidad con otras per-
ronas, que los autores equiparan a los bienes litigiosos, por las dificul-
tades que podrian presentarse al acreedor con motivo de la indivi-
sión (244).
Parece lógico decidir que la prueba de que los bienes indicados
por el fiador no sirven para la excusión debe recaer sobre el acreedor,

(243) Corte Suprema, sent'encia de 8 de junio de 1906, "Revista de De-


recho y Jurisprudencia", tomo 111, segunda parte, sección primera, páq.
365 y Corte de Apelaciones de Talca, sentencia de 23 de agosto de 1930,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte sec-
ción segunda, pág. 1.
(244) Laurent, o. c., tomo XVIII, N . O 215, pág. 225. Baudry Lacan-
tinerie, o. c., N . O 1033, pág. 503. Pescio, o. c., N . O 362, pág. 237. .
TRATADO DE LAS CAUCIONES 151

pues la regla general es que todos los bienes son susceptibles de ser
excutidos.

141. EI acreedor tiene derecho a exigir del fiador que le


anticipe 10s costos de la excusi6n.-En el Código francés se estable-
ce como requisito previo para que el fiador pueda oponer el beneficio
de excusión, que éste anticipe al acreedor los costos para proceder a
ella, es decir, que lo provea de los fondos necesarios para sufragar los
gastos que le demande la persecución del deudor. En nuestro Código
no se lo establece con el carácter de requisito para que sea admisible
la excbsión, sino que el legislador, en el articulo 2,361 se contenta con
dar derecho al acreedor para que formule esta exigencia al fiador. No
es entonces un requisito previo; pero si el acreedor hace uso del dere-
cho, el fiador estaría obligado a cumplirlo, y, ante su negativa, al juez
no l e quedaría más remedio que condenarlo. Si acreedor y deudor no
se ponen de acuerdo sobre e1 monto de la anticipación ésta es. fijada
por el juez quien aaemás nombra la persona en cuyo poder se consig-
na, persona que puede ser el mismo acreedor. Así Io establece el ar-
tic'ulo 2,361 en el inciso 2.". El fiador, por su parte puede pretender
hacer el-mismo la excusión en un plazo razonable, y el juez está obli-
gado a considerar esta petición, aun cuando no es forzoso que Ia acep-
te. Así se desprende del inciso final del citado articulo, que hab;la de
que e1 deudor en esta pretensión "será oído".
La razón de porqué se concede al acreedor el derecho de exigir al
fiador le anticipe los fondos de la excusión es fácil de comprender:
piensa el legislador, que el fiador al estar obligado a hacer un desem-
bolso, no se valdrá de la excusión con el solo fin de dilatar el proce-
dimiento.
En .cuanto a quien'debe soportar en definitiva los costos de la ex-
&&, el Proyecto de Código de 1853 establecía en el arGcuio 2,526,
que ellos eran de cargo del deudor. Pero esta disposición no prospero
en el Código que nos rige y por lo tanto la cuestión debe resolverse
de acuerdo con las reglas generales. En consecuencia, si era justificada
la excusión opuesta por el fiador y el acreedor obtiene del dkudor, és-
te soportará los gastos si es condenado en costas; en caso contrario, se-
rán de cuenta del acreedor. Si el acreedor es vencido en el juicio por
nulidad de la obligación o porque ella estaba extinguida, quiere decir
que no tenia razón para demandar al deudor y él cargará con los gas-
152 MANUEL SOMARRIVA U.

tos; pero si el juicio 10 pierde por una causa que no le fuere imputa-
ble, será el fiador quien en definitiva soporte los gastos ocasiona-
dos (245).

142. Casos e? qur pueden ser excutidos bienes de varias


personas.-Lo común y corriente será que el fiador pueda seííalar pa-
ra la excusión bienes de una sola persona. Pero este principio tiene dos
excepciones interesantes.
En primer lugar, tratándose del subfiador que es demandado por
el acreedor, d e acuerdo con el artículo 2,366 goza del beneficio de ex-
cusión tanto respecto del fiador como del deudor principal. E n este
caso se presenta un triple orden de persecución por parte del acreedor:
primero tendrá que demandar al deudor, después al fiador y por ú1-
timo al subfiador.
En seguida, si existen varios codeudores solidarios, pero sólo uno
de ellos ha otorgado fianza, demandado el fiador de ese codeudor el ar-
tículo 2,362 le otorga el derecho para que sean excutidos no únicamen-
te los bienes del deudor afianzado, sino también los de los otros. Esta so-
lución la tomó @ello de Pothier, según se desprende de la nota puesta
al margen del artículo 2,525 del Proyecto de 1853, que corresponde al
actual artículo 2,362. Los justificativos que daba Pothier a su modo
de pensar eran uno de equidad, hasta cierto punto atendible, y otro ju-
rídico, evidentemente erróneo. Justificaba en equidad su doctrina a;-
gumentando que el fiador no era verdadero deudor, por lo que era
equitativo que la deuda fuera pagada en lo posible por los verdaderos
deudores que habían aprovechado del contrato, aun cuando ellos no
hubieren constituído fianza. La razón jurídica consistía en que la fian-
za otorgada por uno de los deudores solidarios es en cierto modo fian-
za de los otros, ya que en la solidaridad hay unidad en la prestación
(246). Pero en este razonamiento el ilustre jurisconsulto olvidó el prin-
cipio de la pluralidad de vínculos que hay en la solidaridad y sobre el
cual él mismo tanto insistía.
En el Código francés nada se dice si en el caso que nos ocupa
pueden excutirse los bienes de los deudores solidarios no afianzados;

(245) Pescio, o. c., N . O 380, pág. 244.


(246) Pothier, o. c., tomo 11, N.O 413, pág. 100, que es la misma nota
citada por Bello.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 153

pero los autores? en el silencio de la ley, repudian la solución de Pothier


.
a que acabamos de referirnos (247).
Nuestro Caigo, en el. artículo 2,362, al seguir el criterio del ci-
tado jurisconsulto, f u i inconsecuente con respecto al principio estable-
cido en el articulo 2,372, porque en esta dicposici6n, refiriéndose a la
acción de reembolso de que goza el fiador que ha pagado, sólo la con-
cede contra el deudor solidario a quien se ha afianzado, y la niega con-
tra los no afianzados. Como se ve, hay disparidad de criterio para re-
solver dos casos que debían tener una misma solución (248).

143. Efectos del beneficio de excusión.-Varios e interesan-


tes son los efectos que produce el beneficio de excusión. En primer tér-
mino, como es una excepción dilatoria, retarda, aunque puede ser sólo
momentáneamente, la persecución al fiador. En seguida, conforme al
articulo 2,369, opuesto el beneficio por el fiador, .si el acreedor es omi-
so o negligente en la excusión y el deudor cae entratanto en insolven-
cia, no es responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los
bienes que para la excusión hubiere señalado. D e manera que si los
bienes indicados alcanzaban para el paga total de la deuda, la libera-
ción del fiador es absoluta; pero si ellos sólo eran suficientes para ef
pago de una parte de la deuda, a pesar de la negligencia del acreedor
siempre queda responsable por el saldo, porque en este caso, aun cuan-
do no hubiere habido negligencia de parte del acreedor, no se habría
.solventado la totalidad del crédito.
Los autores deciden que la prueba de la existencia de los bienes y
de la negligencia del acreedor corresponde al fiador. Pero vimos que en
cuanto a la prueba de esta ÚItima, la cuestión ofrece dudas, porque
también puede apIicarse e1 articulo 1,547 y resolver entonces que es
el acreedor quien debe probar que empleó la debida diligencia .en per-
seguir al deudor, y.que a pesar de ello nada obtuvo (249).
Si el acreedor tiene éxito en l a persecución del deudor, quiere de-
cir que otro efecto, aunque indirecto será que se extingue la obliga-
ción principal y con ello la fianz;. Puede que los bienes señalados para

(247) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1036, pág. 504. Liurent, o. c.,
tomo XXVIII, N.0 216, pág. 226.
(248) Pesrio, o. c., N . O 337, ,pág. 227..
(249) Baudry Lacantinerie, o. c., N . O . 1039, pág. 506, quien cita tam-
bién la opinión de GuilIouard. Ver supra N . O 136.
índice
TRATADO DE LAS CAUCIONES 155

cien es conjunta, y' por lo tanto, la división de la deuda debe operarse


de pleno derecho. Por eso es que los autores franceses han criticado a
su legislador, diciendo precisamente que no hay explicación suficiente
para que la obligaci9n de los fiadores, sin ser solidaria, no se divida
entre ellos ipso jure (251).

145. Paralelo entre los beneficios d e división y de excu-


sión.-Entre el beneficio de excusión y el de divisióii existen diferen-
cias fkndamentales. Así tenemos que el primero constituye una ex-
cepción dilatoria, en tanto que el segundo, como excepción, tiene el
carácter de perentoria, porque mira al fondo del asunto. En seguida,
para oponer el beneficio de excusión, e1 fiador debe llenar una serie de
trámites, tales como señalar los bienes del deudor, anticipar los cos-
tos de la excusión si el acreedor lo exige, etc., a diferencia del bene-
ficio de división. que puede alegarse en dos Iineas, diciéndose que
por existir varios fiadores cada uno sólo puede ser perseguido por su
cuota en la deuda.

146. Requisitos que deben concurrir para que el fiador


pueda oponer este beneficio.-Para oponer con éxito e1 beneficio
de división es necesario que el fiador no lo haya renunciado, Sue no
sea fiador solidario,. y que se trate de fiadores de una misma deuda y
de un mismo deudor.,
El beneficio de división está establecido en el 'so10 interés de los
fiadores, y en consecuencia éstos pueden renunciar a él y pagar el
total de la deuda. Extinguida la deuda, al fiador que paga el articu- =

lo 2,378 lo subroga en los derechos del acreedor en ei exceso de lo


pagado.
Si el fiador .es solidario, no puede invocar el beneficio de divi-
sión. Así lo dice-el artículo 2,367, porque precisamente, como vimos
en el N . O 119, uno de los efectos que se siguen de pactarse solidari-
dad entre fiadores es privarlos de este beneficio.
Finalmente, para que se opere la divisi811 entre los &adores se re-
quiere que lo sean del mismo deudor y de la misma deuda, aun cuan-
do las fianzas se hubieren constituido en épocas distintas, ello en con-
formidad al artículo 2,368. De 'acuerdo con esta exigencia, si hay va-

(251) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1050, pág. 510.


índice
TRATADO DE LAS CAUCIONES 1'57

148. Definición y genera1iúades.-La excepción de subroga-


ción es otro de los medios de defensa de que dispone el fiador demac:
dado. La contemplan el articulo 2,355 y el número segundo del articu-
lo 2,381. Dice la primera de estas disposiciones que si "el acreedor ha
9<
puesto al fiador en el caso de no poder subiogarse en sus acciones
" contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá

" derecho para que se le rebaje de 1a.demanda del acreedor todo' lo


" que dicho fiador hubiere podido obtener del deudor principal o de
" los otros fiadores por medio de la subrogación legal", y la segunda
que se extingue la fianza en todo o en parte "en cuanto el acreedor,
" por el hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador
" tenia el derecho de subrogarse". No hay duda que habría bastado
con una sola disposición para contener esta excepción, tal como lo ha-
ce el Código francés. Sin embargo por la forma como están redacta-
dos los dos articulas ellos se complementan, y de armonizarlos resul-
tan los requisitos necesarios para que prospere esta excepción.
Veremos más adelante al estudiar los efectos que se siguen en la
fianza entre el deudor y el fiador, que una vez que éste paga la deu-
da el artículo 1,610 en su nfimero tercero lo subroga en los derechos
del acreedor. Ahora bien, no olvida el legislador que fa fianza es por
regla general gratuita, y que si el fiador consiente en obligarse como
tal, lo hace en la esperanza de que si se ve obligado a cancelar la deu-
da, mediante la subrogación e; los derechos del acreedor se reemboI-
sará de lo pagado. Y si el acreedor, por un acto suyo, lo priva de esta
expectativa, es de manifiesta equidad que tenga que rebajar de su de-
manda todo lo que el fiador pudo obtener mediante la subrogación, y
que llegado el caso éste se libere totalmente de responsabilidad.
La excepción que estudiamos viene del Derecho Romano; donde
se denominaba "exceptio cedendarun actiorum", porque .en esa legisla-
ción la subrogación no se operaba de pleno derecho en beneficio del
fiador que pagaba, sino que éste podía exigir al acreedor que le cedie-
ra las acciones que tenía contra el deudor principal (252).

( 2 5 2 ) Pescio, o. t., N.0 415, pág. 258.


158 MANUEL SOMARRIVA U.

149. Fundamento.-No existe uniformidad d e pareceres entre


los tratadistas para determinar de donde emana la obligación que pesa
sobre el acreedor de conservar las acciones'que tenga contra el deu-
dor, y en las cuales se produce la subrogación en favor del fiador.
Algunos autores ven en el acto del acreedor que coloca al fiador
en la imposibilidad de subrogarse en sus deiechos un delito, o cuan-
do menos un cuasidelito civil y entonces el acto ilícito sería el origen
de la obligación
- que tiene el acreedor de indemnizar al fiador (253).
Pero a esta opinión puede objetársele que existiendo entre acreedor y
fiador un vínculo jurídico, como es el que nace de la fianza, no p e d e
entre ellos existir responsabilidad extracontractual (254) Tampoco.
puede decirse que la obligación
- del acreedor de conservar las acciones
emane del contrato de fianza, porque ello equivaldría a darle el ca-
rácter de contrato bilateral, en circunstancia que como vimos es uni-
lateral, ya cpe'de él, sólo nacen obligaciones para el fiador (255). Por
eso creemos que la fianza, cuando el acreedor no conserva las acciones
se transforma en lo que en doctrina se denomina un contrato sina-
lagmático imperfecto, porque la obligacibn del acreedor dimana, no
del contrato, sino de un hecho, posterior a su nacimiento, al que la ley
le atribuye el carácter de generador de obligaciones.

- 150. Quienes pueden invocar esta excepción.-La excep-


ción de subrogación puede ser invocada por todos los fiadores, sea que
se trate de una fianza gratuita o remunerada, civil o mercantil, legal,
convencional o judicial. Asimismo, los autores y la jurisprudencia fran-
cesa, con rara uniformidad, estiman que también podría invocarla el

(253) Entre los autores que d'an como fundamento de esta excepción la
idea del delito o del cuasidelito, Dalloz, o. c., sobre el artículo 2037, N.O 1,
menciona a Baudry Lacantinerie, pero la referencia no es bien exacta porque
este tratadista habla de culpa del acreedor, pero no de delito o cuasidelito,
o. c., N.0 1174, pág, 560.
(254) Sin embargo, muchos estiman que entre los contratantes puede re-
cibir aplicación la responsabilidad extracontractual. Sobre este punto
consultarse la interesante Memoria de don Orlando Tapia '*De la responsabi-
lidad civil y de la responsabilidad delictual entre los contratantes", año 1941.
(255) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 302, pág. 297, no es bien claro
sobre el fundamento que da a esta excepción; pero hace argu,mentos propios
de los contratos bilaterales, porque dice que Pothier fundamentaba la libera-
ción del fiador en ese principio, común a todos los contratos bilaterales "que
t c cuando hemos contratado obligaciones recíprocas yo no puedo demandar la

'' ejecución de la vuestra cuando por mi culpa yo he faltado a la mía".


TRATADO D E LAS CAUCIONES 159

fiador solidario (256). Adherimos a esta opinión, que no es sino una


consecuencia de estimar que el fiador aunque se obligue en forma soli-
daria, no pierde el carácter de tal, y se rige por las reglas de la fianza,
aun en sus relaciones con el acreedor (257).
.Por el contrario, la doctrina, salvo opiniones disidentes, está de
acuerdo en negar la excepción de subrogación a los mdeudores solida-
' rios, porque ellos son deudores directos (258). Sin embargo estos go-
zarían de la excepción que estudiamos si el acreedor hubiere obrado
con dolo al privarlos de las acciones, o si en el contrato se hubiere es-
tipulado que e1 acreedor estaría obligado a conservar dichas accio-
nes (259).
No obstante el carácter excepcional que tiene la excepción de su-
.brogación, también podría invocarla el tercero que hipoteca un bien
propio para garantizar una deuda ajena (260). Cierto que éste no es
fiador, pero. hay que reconocer que su situación presenta mucha simi-
litud con la de éste, por cuanto ninguno de los dos es deudor directo,
sino que acceden, el uno a la hipoteca y el otro a la fianza para garan-
tizar una deuda que no es propia. Todavía más, esta solución tiene en
nuestro Código asidero legal, porque el articulo 2,429 refiriéndose al
tercero que paga, dice que se subroga al acreedor en los mismos tér-
minos que el fiador. Esta última expresión es lo bastante amplia para
permitir sostener que con ella se ha querido significar que también el
tercero que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena
goza de la excepción de subrogación.
(256) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1188, p á g . - 5 7 ~ .Laurent, o. c., tomo
XXVIII N?" 304 y 305, pág. 299. Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pág. 246 y
nota 19 a esa página. Ver también DalIoz, o. c., sobre el articulo 2,037, quien
cita abundantemente jurisprudencia de los tribunales franceses.
{ 2 5 7 ) Ver suprá N.O 119.
(258) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1189, pág. 571; Aubry et Rau, o.
c., tomo VI, pág. 249. Nuestra jurisprudencia así también lo ha reconocido
implícitamente, porque Ia Corte Suprema, e n sentencia de 24 de septiembre
de 1929, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda par-
te, sección primera, pág. 513, para conocer este derecho a un fiador y codeu-
dor solidario tuvo que sostener que no bastaba decir que se obliga con este
carácter para que fuera deudor solidario y de diversos antecedentes dedujo
oue era fiador. A este fallo nos habíamos referido anteriormente. Ver suprá
N.O120, nota 207.
(259) Baudry Lacantinerie "Des ObIigations", tomo 11, N . O m 1290 y
1291, pág. 375, y 376. Laurent, o. c., tomo XVII, N.o 343, pág. 345. Aubry
et Rau, o. c., tomo W , pág. 56, in fine y pág. 57.
(260) Baudry Lacantinerie, o. c., N . O 1187, pág. 569. Laurente, o. c.,
tomo,XXVIII, N . O 303, pág. 298. Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pág. 248 y no-
ta 20 a esa p k i n a ,
160 MANUEL SOMARRIVA U.

A diferencia del que hipoteca un inmueble propio en garantía de


una deuda ajena, no puede invocar la excepción de subrogación el ter-
cer .poseedor del inmueble hipotecado (261). Si bien éste, cuando pa-
ga la deuda, se subroga también en los derechos del acreedor en los
mismos términos del fiador, como dice la disposición recién citada, con
respecto a él no'concurren las razones qué-hacen extensible esta excep-
ción al caso anterior, porque puede ser que e l tercer poseedor se haya
comprometido a pagar la deuda,. lo que ocurre de ordinario, por ejem-
plo cuando el que adquiere el inmueble paga parte del precio recono-
ciendo y haciéndose cargo de la hipoteca.

151. Requisitos para q u e el fiador pueda o p o n e r la excep-


-

ción d e la subrogación. Enumeración.-Para que el fiador pueda


oponer con éxito la excepción de subrogación, es necesario que concu-
rran los tres siguientes requisitos: l.") Que la pérdida de las acciones
en que el fiador se podía subrogar se deba a culpa o a hecho del acree-
dor; 2.") Que estas acciones hayan existido en manos del acreedor al
momento de constituirse la fianza,, y 3.') Que se trate de acciones úti-
les para el fiador.

152. l." La pérdida d e las acciones debe producirse p o r


hecho o culpa del acreedor.-La exigencia de que sea necesario pa-
ra que proceda la excepción de subrogación que la pérdida de las a?-
ciones se deba a un hecho imputable al acreedor la contempla el ar-
ticulo 2,381 en su NO. 1. La ley habla de hecho o culpa del acreedor
con lo cual comprende tanto la culpa incomitendo -por ejemplo si
cancela una hipoteca o remite una prenda-, como la culpa inomiten-
do o de inacción - p o r ejemplo si no inscribe una hipoteca dada por el
deudor o si deja prescribir sus acciones.
Dentro de la culpa del acreedor debe comprenderse aquella en que
incurre su mandatario, tanto porque por la ficción propia del manda-
to los actos ejecutados por este se presumen ejecutados por el man-
dante, cuanto porque el mandatario actúa por lo general bajo la vi-
gilancia del mandante. Por el contrario, si la pérdida de las acciones
:se debe a un hecho de un tercero no recibiría aplicación la excepción
de subrogación, porque el hecho de un tercero constituye caso fortuito
(261) Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pág. 249. Laurent, o. c., tomo XXVIII,
N.o 303, pág. 298, y tomo XXXI, N.O 267,.pág. 239. ,
TRATADO DE LAS CAUCIONES lb¡

que Iibera de responsabilidad. Lo mismo debe resolverse si la pérdida


de acciones se produce por culpa del fiador, en virtud del principio de
que nadie puede aprovecharse de su propia culpa. Nos encontraríamos
en este ;ltimo caso, si por ejemplo, el deudor constituye hipoteca sobre
bienes futuros, y el fiador sabiendo que aquel ha adquirido los inmue-
bles, no pone este hecho en conocimiento del acreedor para que'se prac-
tique la inscripcibn pn el Conservador de Bienes Raíces que corres-
ponda.

153. 2." Las acciones deben haber existido en manos del


acreedor al momento de constituirse la fianza.-La mayoría de los
autores están contestes en que si las acciones que pierde el acreedor aun
cuando sea por su culpa no existían al momento de constituirse la fian-
za, no podría el fiador invocar la excepción de subrogación. Funda-
mentan su descisión, en el que el fiador solo ha podido tener en vista
para subrogarse las acciones existentes al momento de obligarse, y no
las que aún Go estaban en el patrimonio del acreedor (262). Baudry
Lacantinerie, disintiendo de la opinión comúnmente aceptada, estima
que se podria invocar esta excepcii>n, aun cuando las acciones en que
ei fiador queda imposibilitado para' subrogarse hubieren nacido con
posterioridad, a la celebración de la fianza (263). N o estamos de acuer-
do con esta manera de pensar. Cierto que, como dice este autor, el
Código, refieriéndose al acreedor, habla' de "sus acciones" sin distin-
guir; pero la distinción formulada en acciones que existan al momento
de la fianza, y las que nazcan con posterioridad, no es caprichosa, sino
que se basa en el espíritu que guía al legislador al conceder al f;ador
esta excepción,
Dado los términos amplios de que se vale el Código, es evidente
que cualquier derecho en que el fiador no pueda subrogarse motivaria
el nacimiento de la excepción que estudiamos. Y así se aplicará si el
acreedor remite una prenda, como lo ha resuelto Ia Corte Suprema
(264) ; si no inscribe o si cancela una hipoteca; si renuncia al derecho

( 2 6 2 ) Aubry e: Rau, o. c., tomo VI, pág. 245. Laurent, o. c., t o m o


XXVIII, N.O 308, pág. 308. Guilluoard y Huc, citados por DalIoz, o. c., so-
bre el artículo 2037, , N . O 119.
( 2 6 3 ) 0. c., N . O 1179, pág. 565.
(264) Sentencia de 24 de septiembre de 1929, "Revista de Derecho y J u ~
r i ~ ~ r u d e n c i a " ,tomo XXVII, segunda parte, sección primera, pág. 5 13.
162 . MANUEL SOMARRIVA U.

legal de retención o a la acción resolutoria; si remite la deuda a los


demás cofiadores, etc., etc.

154. 3." D e b e tratarse d e acciones útiles para el fiador.-


Si el acreedor pierde una acción que de haberse conservado y subio-
gado en ella el fiador no le hubiere reportado beneficio alguno, no
recibe aplicación la excepción de subrogación, porque entonces el acto
del acreedor no le ocasiona perjuicios al fiador (265). Por ejemplo, si
el acreedor cancela una hipoteca que, por ser de cuarto grado no se
habría alcanzado a pagar con el producto de la subasta del inmueble
hipotecado que es absorbido íntegramente por las hipotecas preferentes.

155. La excepción d e subrogación d e b e alegarse. E s renun-


ciab1e.-La liberación del fiador por la pérdida de las acciones del
acreedor no se poduce de pleno derecho, sino que el fiador debe ale-
garla. Así se desprende también de los términos usados por el artícu-
lo 2,355, al ,manifestar que "el fiador tendrá derecho". Lo común y
corriente será que el fiador invoque e1 beneficio que le otorga el artícu-
lo citado como excepción; pero nada obsta que se haga valer como ac-
ción la que se tramitaría como juicio ordinario ( 2 6 6 ) .
El fiador al no oponer la excepción de subrogación estaría renun-
-

ciando a ella. Ello es perfectamente posible porque es un derecho esta-


blecido en beneficio del fiador. Por lo demás si la propia subrogación
legal que se opera en favor de éste es renunciable, con mayor razón lo
será la excepción, que no viene a ser sino una consecuencia de aquella.

156. Efectos.-El efecto de la excepción de subrogación no es


siempre el mismo. En ciertos casos ella traerá consigo la extinción de la
fianza, cuando las acciones perdidas por dulpa del acreedor, de haber
subsistido, habrían permitido al fiador obtener el reembolso total de lo
pagado al acreedor. En otros, solo se producirá la liberación parcial
del fiador, cuando las acciones en que pudo subrogarse solo le habrían
reembolsado parte de lo pagado. Estos efectos se deducen tanto del
número segundo del artículo 2,381 como del artículo 2,355, porque es-

( 2 6 5 ) Josserand, o. c., tomo 11, N.O 1491, pág. 811, y la unanimidad Je


los autores.
( 2 6 6 ) Guillouard y Huc, citados por Dalloz, o. c., sobre el artículo 2037,
N.o 174.
índice
164 MANUEL SOMARRlVA U.

158. Excepciones de dolo y violencia.-El artículo 2,354 se-


ñala entre las excepciones reales el dolo y la violencia de que haya sido
víctima e1 deudor. También explicamos, al hablar de la solidaridad, la
diferencia que existe con respecto a estas excepciones entre el fiador y
el deudor solidario. Porque mientras en la fianza son reales y puede
alegarlas el fiador, en la solidaridad son personales y sólo puede in-
vocarlas el deudor en el cual ha incidido el vicio del consentimiento.
Nos remitimos, pues a l o dicho en aquella ocasión (268).

159. Excepción de compensación.-Con respecto a la excep-


-

ción de compensación también hay diferencias entre la solidaridad y la


fianza. El codeudor solidario, en conformidad a lo dispuesto en el in-
ciso 2." del articulo 1,520 e inciso final del artículo 1,657, no puede
oponer en compensación el crédito que tenga otro de los codeudores
solidarios contra el acreedor, salvo que le ceda su acción. Por el con-
trario, el fiador puede oponer en compenkación a la demanda del acree-
dor el crédito que contra él tenga el deudor principal. Esta regla, que
el Código francés la formula de una manera expresa en su ardculo
1,294 en el nuestro hay que deducirla del inciso 2." del artículo 1,657.
En efecto, según este precepto el deudor principal no puede oponer a
su acreedor por vía de compensación lo que el acreedor deba al fiador,
de donde a contrario censu se deduce que es lícito al fiador oponer al
acreedor lo que éste deba al deudor (269).
. ,

El fiador solidario, se encuentra respecto a la excepción que es-


tudiamos en la misma situación que el fiador simple. EEn consecuencia
podría oponer al acreedor en compensaci6n lo que éste deba al deudor
principal (270).

160. Excepción de prescripción.-El fiador puede oponer al


acreedor la prescripción, y ello aun cuando haya sido renunciada por el
deudor principal, como lo dice el articulo 2,496, que no hace sino apli-
"

(268) Ver suprá N . O 70.


(269) Pescio, o: c., N.O 164, pág. 122.
(270) Esta solución no es sino una de las tantas consecuencias que S*
derivan de considerar al fiador solidario aún e n sus relaciones con el acreedor,
como fiador y no como deudor, tal como lo dijimos e n el N.0 119. Ver ade-
más Baudry Laqntinerie, o. c . , N.O 1157, pág. 555 y Aubry et Rau, o. c., ro-
mo VI, pág. 299 y nota 16 a esa página.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 1ój

car al principio segiin el cual la renuncia de un derecho es de efectos


relativos y no empece sino a l que la hace.
En conformidad a! artículo 2,516, las acciones que emanan de !a
fianza pescriben conjuntamente con la obligación a que accede en
razón del carácter accesorio que tiene la obligación del fiador. Por
consiguiente, no puede señalarse un plazo fijo de prescripci8n: él será
variable, de meses o de aiios, según sea el tiempo en que prescriba la
obligación principal.
Si la fianza, se ha constituído cuando la obligación aun no pres.
cribe, y después se produce este evento, como la obligación principal
pasa a ser natural la misma suerte corre la fianza. Este hecho no le
impediría al fiador alegar la prescripción; eso si que si pagare no po-
dría repetir lo pagado. Distinta .es la situación si la fianza se constitu-
ye cuando la obligación principal tiene ya el carácter de natural a
O
consecuencia de haber prescrito, pues entonces la' fianza es una obliga-
c i h civil y el fiador no podria alegar la prescripción.

161. L,a interrupción de la prescripción producida en el


deudor o en el fiador ¿les afecta mutuamente?-Saber si la inte-
rrupción de la prescripción que se opera en el deudor perjudica al fia-
dor, y viceversa, es cuestión de dudosa solución en nuestro Código, y
que se ha prestado a que se emitan diversas opiniones.
Veamos primeramente el caso de la interrupción que se opera en
el deudor. y averiguemos si ella perjudica al fiador.
Algunos estiman que la interrupción de la prescripción producida
en e1 deudor no afecta al fiador (271). La argumentación que hacen
los sostenedores de esta doctrina puede sintetizarse en lo siguiente.
Nuestro Código guardó silencio sobre este punto, a diferencia del CD-
digo francés, que en su artículo 2,250, da expresamente la soIución con-
'traGa. Por consiguiente a falta de una disposición expresa, hay que
resolver la cuestión de acuerdo con los principios generales. Se sostiene
además que los efectos de Ia interrupción son relativos; en seguida que
la obligación del fiador es distinta de la obligación del deudor, y fi-
nalmente. que nada tiene de extraño que aquella obligación prescriba
independientemente de ésta, porque el artículo 2:381 establece que la
fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones,
( 2 7 1 ) Ramón Meu Barros "De ia interrupción de la prescripciiin errtin-
tiva civil". Memoria, 1936, N,'" 184 y 185, págs. 83 y 84. ,
166 MANUEL SOMARRIVA U.

y dentro de estos medios está la prescripción. También apoyan su doc-


trina, trayendo a colación las críticas dirigidas por ,algunos tratadis-
tas franceses a -la forma como se soluciona la cuestión dentro de esa
legislación y a la cual nos acabamos de referir. N o hay duda que la ar-
gumentación tiene base y que ella permite sostener con honradez la
doctrina enunciada. Pero a pesar de todo, creemos que en nuestro Có-
digo debe seguirse la doctrina que el Código francés consagra expre-
samente, con la ventaja de que dada la forma como el legislador chi-
leno ha reglamentado la prescripción, no puede ser objeto de las crí-
ticas que se le han dirigido en aquella legislación. Porque de acuerdo
con el arriculo 2,516 la fianza no prescribe independientemente de la
obligación principal, sino conjuntamente con ella, lo que equivale a
decir que mientras subsiste la obligación principal también subsiste la
fianza. E n el Código francés no hay una disposición como el artículo
2,516 nuestro, sino 'que la fianza en cuanto a la prescripción, queda
sometida a las reglas generales, lo que permite que ella pueda extin-
guirse independientemente de la obligación a que accede. Por eso son
justificadas las críticas. que se han dirigido al citado artículo 2,250.
Pero esta crítica sería infundada en nuestra legislación. porque, repe-
timos de la única manera que pueda extinguirse la fianza por prescrip-
ción es corriendo la misma suerte la obligación principal; luego si ésta
subsiste porque la prescripción se ha interrumpido en el deudor, es for-
zoso concluir que también subsiste la obligación del fiador. N o es po-
sible entonces, que entre nosotros Ia 'fianza se extinga por la prescrip-
ción independientemente de 1á obligación principal. El argumento que
se hace en contrario, baiado en el artículo 2,381, y según el cual la
fianza se extingue por los mismos medios -entre los cuales se halla la
prescripción- que las otras obligaciones, no tiene mayor valor, porque
no se repara en que ese artículo, después de sentar ese principio, agre-
c<
ga según las reglas generales7'. ¿Y cuál es la regla general en ma-
teria de presc'ripción en lo que se-refiere a la fianza? La contenida en
el tantas veces citado artículo 2,516, esto es, que la única forma de ex-
tinguirse por este medio la fianza es por la prescripción de la obliga-
ción a la cual accede. Por todas estas razones, reiteramos nuestra doc-
trina de que la interrupción de la prescripción operada en el deudor
' también afecta al fiador.
Distínta solución debemos dar al otro caso que pretendíamos di-
lucidar, es decir si la interrupción operada en el fiador perjudica al
TRATADO DE LAS CAUCIONES 1-7

deudor? porque aquí no hay duda que recupera su imperio la regla ge-
neral del efecto relativo de los actos interruptivos de la prescripción.
Por consiguiente, si demandado el fiador mientras está vigente la obii-
gacibn, pretende después el acreedor perseguir al deudor, y se hubie-
re cumplido el plazo de prescripción, éste, no obstante Ia demanda di-
rigida contra el fiador podría alegar la prescripción, la que a su res-
pecto nunca se habría interrumpido;

SECCION SEGUNDA

EFECTOS E N T R E FIADOR Y DEUDOR

162. &incipio, general. Distinción entre los efectos que se


siguen antes y después del pago.-Al reglamentar el legislador las
relaciones del fiador ccn el deudor, siempre procede inspirado por la
idea de que e1 fiador no es verdadero deudor y que solo accede a la
obligación con el fin de garantizarla. De ahí que,lo protege por todos
los medios a su alcance? potección que se traduce, no tan sólo en dar-
le acciones para obtener del deudor e! reembolso de lo pagado, sino
también en otorgarle importantes derechos cuales son los contempla-
dos en el artículo 2 369, que precisamente tienen por objeto evitar que
el fiador se vea en el trance de pagar. Por eso debemos estudiar los
efectos de la fianza entre fiador' y deudor en dos momentos: antes y
- después que aquel efectúe el pago.

163. 1." Antes de efectuar el pago, el fiador puede hacer


:

uso de los derechos que le confiere el articuIo 2,369.-Esta dis-


posición faculta al fiador para exigir del deudor principal que le ob-
tenga el reIevo o le caucione Ias resultas de la fianza o le consigne
medios de pago. El legislador ha sido muy preciso al decir que el 'fia-
dor puede exigir del deudor que le obtenga el relevo de la fianza, y no
.. simplemente que lo releve de ella, porque el contrato de fianza se cele-
bra entre acreedor y fiador, y, sin el consentimiento de aquél, éste no
.podría quedar libre de su obligacibn. Por eso, con razónla Corte de
Apelaciones de Valparaíso ha resuelto, que no caducaba una Ganza
por el hecho de suscribirse una escritura entre el deudor y el fiador en
168 MANUEL SOM.4RRIVA U.

que ella se cancelaba (272). En seguida, el fiador puede exigir al deu-


dor que le caucione las resultas de la fianza, otorgándole por ejem-
plo una hipoteca, una prenda o también una fianza, que en este caso
recibe el nombre de contrafianza (273). Por último, podría exigir del
deudor, que le consigne medios de pago, es decir que deposite judicial-
mente el dinero necesario para pagar al acreedor.
La redacción del artículo 2,369 no deja 'dudas en orden a que el
fiador puede exigir cualquiera de las tres cosas a su arbitrio, sin que
pueda elegir el deudor. Así támbién lo ha resuelto la jurispruden-
cia (274).

164. Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos


que le confiere, el articulo 2,369.-E1 mismo artículo 2,369 indica
en forma taxativa los casos en que el fiador puede exigir del deudor
que lo releve o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios
de pago. Veamos cuales son ellos:
'
l." Cuando el deudor principal disipa o aventura temeriamente
sus bienes. Producidos estos hechos el legislador ampara al fiador por-
que ve próxima la insolvencia y aún la quiebra del deudor. En este sen-
tido, nuestro Código es superior al Código francés, que para conceder
derechos semejantes al fiador -exige que el deudor se encuentre en. al-
guno de estos estados, con lo que es evidente que el remedio puede resul-
tar tardíí e ineficaz;
2." Si el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la
fianza dentro de cierto plazo y éste se ha cumplido. Aplicación lisa y
llana del principio consignado en el artículo 1,545 de que el contrato
es. ley para las partes;
3." Si se ha cumplido la condición o vencido el plazo que haga
exigible la obligación, pues desde ese momento el fiador queda en in-
minente peligro de que el acreedor se dirija en su contra. También en
este punto nuestro Código es superior al Código francés, que en s u ar-

(272) Sentencia de 26 de abril &e 1916, Gaceta de los Tribunales cie


1916, tomo 1, sentencia N.o 121, pág. 390.
(273) La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 31 de octubre
de 1879, Gncota de los Tribunales de 1879, sentencia N.O 1712, pág. 1202, ha
dicho que no es lo mismo contra fianza que subfianza, pues ésta se presta en
favor del deudor y aquella en favor del fiador. ,
(274) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 de marzo de 1863,
Gaceta de Ips Tribunales de 1863, sentencia N . O 396, pág. 154.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 169

ticuio 2,032 solo se refiere al vencimiento del plazo, pero 8io al cumpli-
miento de la condición;
4." Cuando hayan transcurrido más de cinco años. desde' el otor-
gamiento de la fianza, salvo que la obligación ~ r i n c i ~ se
a l haya con-
traído por un tiempo más Iargo o se hubiere dado para una ob1igaci8n
de duración indeterminada, como la de los tutores o curadores y usu-
fructuarios. La disposición se justifica; pero con las limitaciones que
contiene en la práctica resulta de escasa aplicación, ya que será raro
encontrarse con una obligación que sin estar sometida a un plazo se
haya constituído fianza para garantizarla. Cabe recalcar que, el tér-
mino de 5 aiios se cuenta, como dice el artículo, desde que se otorga ,

la fianza y no desde el nacimiento de la obligación que - garantiza;


-
5." Si existe temor fundado de que el deudor se fugue y no deje
bienes raices suficientes para el pago de la deuda. Si hay caso en que
se justifica que el legislador ampare al fiador es precisamente éste, ya
que producido el hecho que se teme es evidente que e1 fiador cargará
en definitiva con el pago de la deuda. En esta disposición el Código
vuelve a diferenciar -10; bienes raíces de los bien& muebles, diferen-
cia que en el caso semejante del número tercero del artículo 2,348 ha.
bía abandonado. De manera que si el deudor deja bienes muebles aun-
que sean cuantiosos, siempre el fiador podría 'hacer uso de los dere-
chos que fe otorga este artículo 2,369.

145. Fiadores que gozan de los derechos que otorga e1 ar-


tículo 2,369.-T~átase de una fianza civil o mercantil; legal, judicial
' o convencional; gratuita o remunerada, siempre el fiador puede hacer
USO de los derechos que consagra el artículo 2,369. También puede in-
vocar esta disposición el fiador solidario, y aun más el fiador y codeu-
dor solidario, como lo dijimos al comentar el inciso 2." del artículo
1,522. Este último, porque si bien en sus relaciones con el acreedor es
deudor directo, con respecto a los todeudores es un simple fiador por
no tener interés en la deuda para cuya garantía se estipuló la solida-
ridad (275).
Si el fiador se ha obligado contra la voluntad del deudor con ello
está manifestando su intención de correr todos los riesgos que la fian-
--
('275) Asi también lo ha resueiro la Corte de Apelaciones de La Serena
en sentencia de 16 de octubre de 1869, Gaceta de los Tribunales de 1869, sen-
tencia N.0 2522, pdg. 1052. Ver suprá N.0 79.
170 MANUEL SOMAPRIVA i 1.

za supone, y es lógico entonces que por excepción, no pueda invocar


los derechos del artículo 2,369. Así lo dice la misma disposición. Pero
no puede decirse lo mismo del que se obligó ignorándolo el deudor,
pues éste si que goza de los referidos derechos. El caso del fiador que
se obligó no obstante la reticencia del deudor es excepionai y no pue-
. por
de aplicarse . analogía.

166. S i el fiador o el deudor hacen el pago, están obliga-


dos a darse aviso mutuamente.-En una. obligación afianzada, el
pago puede efectuarlo tanto el fiador como el deudor. Pues bien, el le-
gislador les impone la obligación de noticiarse el uno al otro del hecho
del pago, y si no lo hacen se siguen las consecuencias indicadas en los
artículos 2:377 y 2,376.
El artículo 2,377, a que nos hemos referido en otra oportunidad,
establece que si ,el fiador no pone en conocimiento del deudor el hecho
del pago, puede éste oponerle todas las excepciones de que podía ha-
berse servido contra el acreedor al momento del pago, y si el deudor,
.
por ignorar la extinción de la deuda, paga de nuevo, no tendrá el fia-
dor recurso alguno contra él, pero, podrá intentar contra el acreedor
la acción del deudor por el'p$o indebido. Al decir el legislador que
el fiador no tendrá recurso alguno
- contra el deudor, es evidente que lo
priva tanto de la acción subrogatoria como de la acción personal de
reembolso que nace de la fianza. En cuanto a la acción de pago de lo
no debido que puede ejercitar el fiador, ya hicimos notar que ella en
realidad corresponde al deudor cuyo pago fué el indebido y que el
Código al otorgarla al fiador, establece una verdadera subrogación
legal.
Si paga el deudor y por no comunicarlo al fiador paga éste de
nuevo, tiene acción para que el deudor lo indemnice de lo pagado. Así
lo establece el artícu'o 2,376, y ello no es ninguna novedad, porque esa
misma indemnización la podría obtener el fiador mediante el ejercicio
de la acción de reembolso dei artículo 2,370. El deudor por su parte
conserva la acción de repetición por el pago indebido contra el acree-
dor. Nuevamente aquí, al igual que en el artículo 2,377, nos encoti-
tramos con que el legislador da la adción de repetición a quien no le
corresponde, pues el pago del deudor fué el debido, y el del fiador el
indebido. Sin embargo, aplicando las reglas generales, no vemos incon-
índice
1 72 MANUEL SOMARRIVA U .

" tas, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor" (276). Pero
de todas maneras el fundamento de esta acción debemos encontrarlo
en el mandato o gestión de negocios que une al fiador con el deudor,
según que la fianza sea conocida o no por éste (277).

170. Cosas q u e comprende.-la acción de reembolso com-


prende varias partidas, si así pudiéramos decir. En primer término el
capital de la deuda; en seguida, los intereses de este capital y los in-
tereses de ambas sumas pagadas por el fiador, los gastos en que hubie-
re incurrido con motivo de la fianza, y, finalmente, los perjuicios de
cu'alquiera otra naturaleza que el contrato hubiere irrogado al fiador.
Como se ve la acción de reembolso no puede ser más amplia y com-
prensiva. El espíritu del legislador es que el fiador resulte completa-
mente indemne de todo perjuicio. Esta aspiración aparecía más de ma-
nifiesto en el Proyecto de Código de 1853, donde el articulo 2,359 ha-
blaba expresamente de la acción de perjuicios que tenía .el fiador con-
tra el deudor.
Analizando las distintas partidas que comprende la acción de re-
embolso, nada tenemos que agregar a lo dicho sobre la restitución que
debe hacer el deudor del capital e intereses pagados por el fiador al
acreedor. En cuanto a los intereses que sobre estas sumas tiene dere-
cho a cobrar el fiador no puede decirse que esté exigiendo intereses de
intereses y que exista anatocismo, porque como con mucha razón afir-
ma la Corte de Apelaciones de La Serena, las sumas pagadas por el
fiador al acreedor son capitales respecto de él (278). Además, es equi-
tativo que los intereses a que tiene derecho el fiador sean sobre la to-
talidad de lo pagado al acreedor, es decir capital e intereses. Seria a
todas luces injusto que el dinero con que el fiador pagó los intereses
que se debían al acreedor no le produjese intereses a su vez, ya que el
dinero empleado con este fin pudo invertirlo en cualquier negocio re-
productivo.
LOSintereses que el fiador puede cobrar son los intereses corrien-
tes; y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago. En
este caso no recibe aplicación el artículo 1,559 según el cual en las

(296) Pescio, o. c., N . O 479, pág. 292.


(277) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1078, pág. 521.
(278) Sentencia de 5 de agosto de 1869, Gaceta de los Tribunales de
1869, sentencia N.O 1836, pág. 778.
obligaciones de dinero los intereses se deben desde que el deudor está
en mora? siendo ellos los legales a .falta de estipulación (279). Y ello
porque lo corriente es que la fianza se constituya no s d o con el cono-
cimiento del deudor, sino por su iniciativa, y entonces entre él y el fia-
dor existe un verdadero mandato; y, en conformidad al número cuar-
to del articulo 2,158, es obligación del mandante pagar al mandatario
las anticipaciones de dinero que éste hubiere hecho con los intereses co-
rrientes (280). Pero si la fianza se ha constituído ignorPndo10 el deu-
dor, el argumento que emana del artículo 2,158 citado no seria tan
decisivo, porque es discutible si el agente de negocios, papel que asu-
miría en este caso el fiador, tiene el derecho que contempla esa dispo-
sición (281). Sin embargo, habida consideración que el articulo 2,370
a
para conceder la acción de reembolso no distingue si el fiador se ha
obligado con o sin el conocimiento del deudor, no vemos inconvenien-
te para resolver que en este caso el fiador tiene también derecho a re-
clamar los intereses corrientes y que ellos corren de plenoderecho des-
de el momento del pago que hace el fiador.
También puede el fiador, mediante la acción de reembolsó pedir
la restitución de los gastos que le Iia ocasionado la fianza. Estos gas-
tos serán aquellos que el fiador ha debido cancelarle al acreedor en
conformidad al artículo 2,347 que ya estudiamos, y los que se originen
en la demanda instaurada por el fiador contra el deudor. El reem-
bolso de los indicados gastos debe hacerse con las Limitaciones que es-
tablece el inciso final del articulo 2,370: siempre que. ellos no sean des-
considerados -lo que queda sometido a la apreciación del juez- y que
no se hayan sufrido antes que el fiador notifique al deudor de la de-
manda que en su contra ha entablado el acreedor, porque el legislador
presume que el deudor al tener conocimiento del juicio podría haber
pagado y con ello se habrían evitado los gastos producidos.
Finalmente, la acción de reembolso comprende la indemnización
según Ias reg& generales. Así lo dice el citado artículo 2,370 en su
inciso 2.". Cierto que la obligación del deudor de restituir al fiador lo
( 2 7 9 ) Baudry Lacantinerie, o. c., N . O 1080, pág. 522.
(280) La Corte de ApeIaciones de Talca, en sentencia de 14 de agosto
de 1923, Gaceta de 10s TribunaIes de 1923, 2.0 semestre, w t e n c i a N . O 101,
pág: 303, ha resuelto que el fiador que paga debe ser reembolsado con los
intereses corrientes, y se funda para e110 precisamente e n el articuIo 2,158.
(281) Duranton, DemoIombe y Guilloaurc? opinan que se aplica e! agen-
te ohcioso. E n cambio, Demante et CoLmet de Santerre y Larombisre e s t i m a
lo contrario. Citados por DalLoz, o . c . , sobre ei artículo 1,375, N . " V 5 y 43.
174 MANUEL SOMARRIVA 1:.

pagado es una obligación de dinero, y que en esta clase de obligacio-


nes la indemnización de perjuicios está representada por los intereses
que puede cobrar el acreedor, como lo dispone el artículo 1,559. Pero
si se han sufrido otros perjuicios, nada obsta para que el acreedor pue-
da cobrarlos, acreditando naturalmente su existencia. El legislador pre-
sume -que el perjuicio mínimo que sufre el acreedor cuando se trata
de obligaciones de esta naturaleza, es el interés que el dinero produce;
por eso el inciso 2." del citado artículo 1,559 establece que cuando só-
lo se cobran intereses no hay necesidad de perjuicios, lo que es-
tá indicando que ello no es obstáculo para que el acreedor cobre otros
perjuicios, si se han producido y está en situación de acreditarlos. Es-
tos mismos principios son los que aplica el articulo 2,370. Faculta al
fiador para demandar intereses y también para cobrar otros perjuicios
que le hubiere ocasionado la fianza. Por ejemplo, si el fiador, para ha-
cer honor a su palabra y pagar-la deuda, se ve en la necesidad de ven-
der un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en el merca-
do, podría cobrar al deudor no sólo los intereses de lo pagado, sino
también la diferencia entre el valor real del inmueble. y el que obtuvo
en la venta apresurada.
El fiador que paga parte de la deuda, sólo puede repetir contra el
deudor por la parte pagada y ello aun cuando este pago haya sido mo-
tivado por alguna transacción o remisión acordada con el acreedor,
porque la acción de reembolso es una acción de indemnización y no un2
acción de lucro. Sin embargo en el caso de la remisión, ella puede acor-
darla el acreedor para beneficiar al fiador cediéndole su acción, en-
tonces, excepcionalmente el fiador podría demandar el total del deu-
dor. Así lo dispone el artículo 2,374.
Si el fiador paga más de lo debido, no podría cobrar al deudor el
exceso de lo pagado, porque en ello al deudor no le cabe ninguna res-
ponsabilidad. Sólo le q e d a r i a la acción de repetición contra el acree-
dor para que este le restituya lo pagado indebidamente.

171. Requisitos q u e se exigen p a r a q u e el fiador pueda ea-


tablar esta acción. Enumeración.-Para que el fiador pueda dedu-
cir con éxito contra el deudor la acción de reembolso, es necesario que
concurran los siguientes requisitos: l." Que el fiador haya pagado al
acreedor; 2." Que el pago haya sido útil; 3." Que el legislador no haya
TRATADO DE LAS CAUCIONES 175

privado al fiador de esta acción, y 4." Que se entable en tiempo opor-


tuno. Estudiemos cada uno de elíos en particular.

172. 1," El fiador debe haber pagado al acreedor.-El ar-


tículo '2,370 da acción de reembolso al fiador que ha pagado la deuda.
Pero no obstante referirse el legislador solamente aI pago, debe enten-
derse que también goza de esta acción el fiador que ha extinguido la
obligacióil por un medio equivalente al pago, como por ejemplo, da-
ción en pago, compensación o novación. Así 10 estima la doctrina ins-
pirándose en las ideas de Pothier (282). Por lo demás, esta solución
es perfectamente equitativa, ya que es lógico dar al fiador el derecho a
reembolsarse cuando la extinción de la obligación le ha significado un
sacrificio económico.
De lo dicho se desprende que por el contrario no habria derecho
a reembofso de ninguna especie si la obligación se ha extinguido por
algún medio que no signifique empobrecimiento al fiador: por ejem-
plo por prescripción: remisión, perdida de la cosa que se debe, etc. Por-
que en casos semejantes, el fiador no tendría en realidad de qué re-
embolsarse.

173. 2." El pago debe haber sido útil.-Para que proceda la


acción que estudiamos no basta que haya existido pago u operado un
medio de extinción equivalente a él, sino que es necesario que el pago
haya sido útil, entendiéndose por tal aquél que ha extinguido la obG-
gación. Por eso, el articulo 2,375 niega en su N." 3 la acción de reem-
bolso cuando, por no haber sido válido el pago no ha quedado extin-
guida la deuda, lo que se justifica plenamente ya que en tales circuns-
tancias el acreedor siempre dirigirse contra el deudor y obli-
garlo a que Ie efectuara el pago.

174. 3." El fiador no debe estar privado de la acción.-La


regla general es que todo fiador goce de la acción de reembolso, ya se
trate de una fianza gratuita o remunerada; civil o mercantil; Iegal, con-
vencional o judicial; sea que se haya obligado como fiador simple o co-
mo fiador solidario. También compete esta acción al codeudor solida-
rio que se haya obligado' sin tener interés en la deuda, como se des-
(282) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 237, pág. 248; Baudry Lacanti-
iierie, o. c . , N.') 1087, pág. 5 2 6 . Pescio, o. c., N.O 491, pág. 299.
,
1 76 MANUEL s ~ M A R R I V Atf.

prende del inciso 2." del artículo 1,522,'que lo considera fiador con res-
pecto de aquellos a quienes concierne el negocio para el cual se contrajo
la obligación solidaria (283).
Sin embargo, excepcionalmente hay casos en que el fiador no tie-
ne la acción de reembolso. Y a vimos uno de ellos al estudiar el artícu-
lo 2,377, que se pone en el caso en que el deudor por falta de aviso
del fiador pagare de nuevo la deudaj y como sanción dice que el fia-
dor no tendrá recurso alguno contra el deudor, con lo que evidente-
mente lo priva de la acción de reembolso. .
Asimismo, de acuerdo con el número primero del artículo 2,375
no compete esta acción al fiador si la obligación afianzada es natural
y ella no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo.
Al negar en este caso la acción al fiador, sin duda el legislador ha si-
do consecuente con los principios, porque si el acreedor no podía de-
mandar al deudor en razón de estar desprovisto de acción, no sería 1ó-
gico ni equitativo que eri cambio pudiera accionar en su contra el fia-
dor, ya que la fianza en ningún caso puede perjudicar al deudor. Pero
esta disposición nos lleva a otro punto: si el deudor reembolsa al fia-
dor lo pagado por la obligación natural jtendría acción de repetición?
Nada dice el legislador, pero la negativa no nos parece dudosa por-
que al fin de cuentas, aun cuando se trate de una obligación natural,
el verdadero deudor es el deudor principal y no el fiador.
Por excepción, el fiador de una obligación natural goza de la ac-
ción de reembolso, si ella se ha validado por la ratificación o por el lap-
so de tiempo, porque entonces pasa a tener el carácter de obliga-
ción civil.
Veamos ahora si el 'fiador que se obligó conaa la voluntad del
deudor puede invocar la acción de reembolso.
En el Código francés, existe un -silencio absoluto respecto a este
punto, y de ahí que las opiniones de los autores se hallen divididas. Al-
gunos estiman que en este caso al fiador correspondería únicamente la
acción subrogatoria (284). Otros, fuera de esta acción le conceden
también la acción in renverso, porque ha extinguido la deuda y se ha

(283) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1108, pág. 535 'no es de nuestrz
opinión. Estima que el deudor solidario e n ningún caso puede invocar la ac-
ción de reembolso. Ver suprá N.O 79.
(284) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1104, pág. 534. Guillouard y Hric
.
citados por Dalloz, o. c., sobre el articulo 2028, N.O 18.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 177

bekficiado el deudor (285). Pero todos estan acordes en negarle Ia


acciirn de reembolso con la amplitud que la concede el articulo 2,370.
En nuestro Código la cuestión la soluciona expresamente el nú-
mero segundo del articulo 2,375 que dice que no procede la acción del
2,370: "Cuando el fiador se oblige contra la voluntad del deudor prin-
" pal; salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del
CI
derecho dEI fiador para repetir contra quien hubiere lugar szglin las
tl
reglas generales". Este artículo aparentemente niega la acción de
reembolso al fiador que se obligó contra la voluntad del deudor y apa-
rentemente también dicta una regla diversa a la del fiador que se
obligó con el conocimiento o en la ignorancia del deudor. Mas en rea-
iidad ambos fiadores quedan coIocados en la misma situación. La dife-
rencia se reduce únicamente a que a &te por regla general se le da la
acción y por excepción se le priva de ella; en cambio al que se obliga
contra la voluntad de deudor es lo normal que le niege la acción y lo
anormal que se la conceda. Pero en el fondo la situación es la misma. En
efecto, para que el fiador que se obliga sin la oposición del deudor go-
ce de Ia acción de reembolso, de acuerdo con el número tercero del ar-
tículo 2,375, es necesario que el pago hecho por éI haya extinguido Ia
deuda; y si el pago lo hace el fiador que ha contratado la fianza con-
tra la voluntad del deudor, y con él se extingue la deuda el número
segundo del citado articulo también le concede la acción de reembolso.
Vemos pues, que la diferencia de trato que el legislador da a ambos fia-
dores 'queda reducida a una mera cuestión de redacción del artículo;
en e1 fondo Ia diferencia no existe.
Nuestro Código, al conceder la acción de reembolso al fiador que
se obliga con la reticencia del deudor cuando ha extinguido la obliga-
ción,+se contradice con lo que en casos semejantes dispone en los ar-
tículos 1,574 y 2,291. Porque e n el primero, tratándose del pago que
hace un tercero contra la voluntad del deudor, niega a aquel toda
acción contra éste; y en el segundo, refiriéndose al que administra un
negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, sólo da ac-
ción al gestor para repetir lo pagado y no más. Con el fiador que se
obliga contra la voluntad del deudor, el legislador ha sido más bené-
volo, pues 'no sólo abandona el 'principio del articulo 1,574, sino que
le otorga más derechos que los que da al gestor en el tirtíiulo 2,291,

( 2 8 5 ) Aubry e: Rau, o. c., tomo VI, pág. 236,


12
178 MANUEL SOMARRIVA U.

pues le concede la acción de reembolso con la amplitud que está esta-


blecida en el artículo 2,370, permitiéndole así cobrar al deudor no só-
lo lo pagado, sino también los intereses, los gastos, y aún los perjui-
cios que la fianza le hubiere ocasionado. E n el Proyecto de Código de
1853, artículo 2,540, Bello, lisa y llanamente negaba a este fiador la
acción de reembolso. Esta solución era más conforme a derecho, por-
que entonces el fiador al extinguir la obligación, p d í a hacer uso de la
acción de in rem verso aplicando la regla general del artículo 2,291.
N o se producía así la discordancia que hoy existe entre este artículo
y el artículo 2,375.
El número segundo del tantas veces citado artículo 2,375, des-
pués de decir que no goza de la acción de reembolso el fiador que se
obligó contra la voluntad del deudor, salvo en cuanto se haya .extin-
guido la deuda, agrega: 'y sin perjuicio del derecho del fiador para
cq repetir contra quien hubiere lugar según las reglas generales". ¿Qué

ha querido decir con ésto? Porque en verdad es difícil determinar con-


tra quien podría repetir en este caso el fiador. Por mucho que hemos
meditado creemos que la repetición sólo sería posible tontra el tercero
por cuyo encargo se constituyó la fianza, situación contemplada en el
artículo 2,371 y a la cual luego nos referiremos.

175. 4." La acción debe entablarse oportunamente.-Final-


mente, para que prospere la acción de reembolso, es necesario que se de-
duzca en tiempo oportuno, debiendo entenderse por tal desde que el
fiador ha pagado y se hace exigible la obligación principal y hasta que
se extinga por la prescripción.
Por lo general, el fiador podrá deducir la acción de reembolso tan
pronto como haya hecho el pago al acreedor, pero si paga anticipada-
mente deberá esperar que la obligación principal sea exigible. Así lo
dispone el articulo 2,373, al que nos referimos en otra oportunidad.
E n cuanto a la prescripción de la acción, nada dijo el legislador y por
lo tanto ella prescribirá gn diez años, de acuerdo con la regla general
del articulo 2,515, plazo que se contará desde que el fiador hizo el
pago, y si éste fué anticipado, desde el vencimiento del plazo de la
obligación principal.
c.-;-: r o ,
S
.

176. Contra quien puedh entablarse-Lo corriente es que


exista un solo deudor y un solo fiador, entonces sólo contra aquél po-
TRATADO D E LAS CAUCIONES 179

drá éste intentar la acción de reembolso. Si se trata de una obligación


gonjunta y el fiador ahanza a todos los deudores, aplicando las reglas
generales tenemos que decidir que la acción podrá invocarla contra ca-
da uno de ellos, pero limitada a la cuota que les corresponda en la
deuda; si se afianza a uno, como únicamente han podido cobrarle la
cuota de su aeudor, solo podría dirigirse contra éste por la cuota pa-
. gada. Finalmente, si la obligación es solidaria, el artículo 2,372 distin-
gue según que el fiador haya afianzado a la totalidad de los deudores
o solo a uno de ellos. En el primer caso puede deducirla pOr el total
contca cualquiera. En el segundo sólo puede repetir por el todo con-
tra el deudor afianzado; y después de sentar est? reglas la disposición
citada agrega: 'y no tendrá contra los otros sino las acciones que le co-
" rrespondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado".
En nuestro concepto, de los términos empleados por el legislador
se deduce lisa y IIanamente el fiador no goza de la acción de reem-
bolso contra 10s deudores a quienes no ha afianzado. En efecto, la pa-
labra 'Sino7' así lo da a entender. Ella significa que respecto a éstos
únicamente conserva la acción subrogatoria. Y si se vi8 en la necesi-
dad de decirlo, fué precisamente porque privando al fiador de Ia ac-
ción de reembolsa contra los deudores no afianzados, temió el Iegisla-
dor que se pudiera estimar que también le quitaba la acción subroga-
toria. Por lo demás, la interpretación que damos al articulo encuadra
perfectamente con los principios que gobiernan la acción de reembol-
so porque, como vimos, ella se funda en la idea del mandato o de la
gestión de negocios que existe entre fiador y deudor, según que la fian-
za se haya otorgado con o sin e1 consentimiento de este último. Tanto
es así, que en el Derecho Romano ta acción de reembolso no era algo
distinto de la "actio mandati contraria" y de la "actio negotuirum
gestorum contraria" que podían invocar el mandatario o el agente ofi-.
cioso .Ahora bien, no puede decirse que el fiador, con respecto a1 deu-
dor que no ha afianzado sea mandatario ni agente oficioso; en conse-
cuencia es perfectamente lógico que no goce de la acción de reembol-
so respecto a él (286).
Sentado que el artículo 2,372 no hace en su última parte sino de-
jar a salvo a1 fiador la acción subrogatoria contra los deudores soli-
darios a rquienes no ha afianzado, llama la atención que diga que tiene
- -

{286) Pescio no es 2e nuestra opinión. Asi se deduce de varios pasajes


de su obra, como por cjempio de1 N . O 519, pág. 309,
índice
TRhTADO DE LAS CAUCIONES 1 R1

go, sino también cuando el fiador hubiere extinguido la obligación por


otros medios que le signifique algún sacrificio pecuniario; por ejem-
plo, por compensación, dación en pago, novación (287). Aceptamos
esta opinión más que todo por razones de equidad, porque juridicamen-
te es discutible, ya que bien se puede sostener que por constituir la su-
brogación una anormalidad, una excepción, so10 se puede apIicar don-
de la reglamenta el legislador, es decir, en el pago.

180. 2." E! pago debe haber sido útil.-Para que proceda la


acción subrogatoria se requiere que el pago hecho por el deudor haya
sido útil, entendiéndose por tal, aquel que ha extinguido la obliga-
ción. No lo dice expresamente el legislador, pero apIicamos por analo-
gía lo que dispone con respecto a la acción de reembolso. Por lo de-
m&, permitir que en estas circunstancias se subrogara el fiador al acree-
dor, traería graves perjuicios para el deudor, pues por no haberse ex-
tinguido la obligación el acreedor también conservaría su acción y
bien podría entonces darse el .caso que el deudor se viera obligado a
pagar la deuda dos veces: al fiador y al acreedor.

181. 3." El legislador no debe haber privado al fiador de


la acción.-El Iegislador concede Ia acción subrogatoria con mucho
más liberalidad que la acción de reembolso. En efecto, ella pueden
invocarla .el fiador simple y el solidario; y aun el fiador y codeudor so-
lidario; sea que se trate de una fianza gratuita o remunerada; civil o
mercantil; convencionil, legal o judicial. Todavía más, puede hacer
, uso de ella el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor.
Excepdonalmente el fiador no puede invocar la acción subroga-
toria: cuando la obligación afianzada es natural, porque al carecer de
acción el acreedor no tendría en que subrogarse; y si el fiador.paga, y,
por no comunicarlo a1 deudor éste cancela nuevamente la deuda, por-
que en este evento el artículo 2,377 dice que el fiador no tendrá re-
curso alguno contra el deudor, es decir, no podrá intentar la acci8n
de reembolso, ni la acci6n subrogatoria.
Si el fiador paga anticipadamente, no podría de inmediato perse-
guir al deudor, sino que tendría que esperar que 1a obligación prin-
cipal fuera exigible. Fuera de1 articulo 2,373 hay otra razón para de-
(287) Laurent, o, c., tomo XXVIII, N.o 242, pág. 254. Giorgi, "Teoría
de las Obiigacipnes", tomo VII,N . O 231, pág. 260.
182 MANUEL SOMARRIVA U .

cidirlo así: si el acreedor en este ?aso no habría podido perseguir al


deudor, tampoco podrá hacerlo el fiador quien sólo está ejercitando
los derechos que a aquél le correspondían.

182. Derechos en que se subroga el fiador.-El legislador,


en el Título de la fianza no ha reglamentado los efectos de la acción
subrogatoria, de ahí entonces que éstos serán los que indica el artícu-
lo 1,612. En consecuencia el crédito pasa a manos del fiador con los
mismos privilegios y garantías con que existía en el patrimonio del
acreedor, comprendiendo aún los derechos que éste haya adquirido con
posterioridad a la constitución de la fianza. Pero, en todo caso, la ac-
ción subrogatoria comprende únicamente el monto de lo que el fiador
pagó al acreedor y nada más. Mediante ella, no pueden demandarse
los gastos en que haya incurrido el fiador, ni la indemnización de per-
juicios, ni intereses si el crédito del acreedor no los devengaba. Como
puede verse, es una acción más restringida que la acción de reembolso.
En caso que el pago hecho por el fiador fuere parcial, la subroga-
ción también sería parcial, y de acuerdo con el articulo 1,612 el acree-
dor gozaría de preferencia sobre el fiador para pagarse del saldo in-
soluto. Esta preferencia adquiere toda su importancia en caso de in-
solvencia del deudor.

183. Contra quien puede dirigirse la acción subrogatoria.-


Aplicando la regla general consignada e n el artículo 1,612, el fiador
~ u e d edirigir la acción subrogatoria contra el deudor principal, contra
los codeudores solidarios y contra los cofiadores. El primer caso no
presenta dificultad, A la persecución de los cofiadores n,os referiremos
más adelante al comentar el artículo 2,378. Detengamonos entonces
en el caso de los deudores solidarios.
Si el fiador ha afianzado a todos los deudores solidarios, es inco-
cuso que pueda entablar la acción subrogatoria por el total contra ca-
da uno de ellos. Si sólo ha afianzado a uno, podrá también contra és-
te demandar el total; pero de los otros únicamente puede exigir la cuo-
ta o parte que en la deuda les corresponda. Esta solución resulta de
relacionar la parte final del articulo 2,372, entendido en la forma que
indicamos en el NO . 176, con el articulo 1,522 (288).
(288) Pescio, o. c., N.O 519, pág. 310, cree que el fiador podrk demane
dar el total aún de los deudores no afianzados.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 183

184. ¿Desde cuando comienza a contarse e1 plazo de pres-


cripdón de la acción subrogatoriaT-la .Corte de ApeIaciones de
La Serena ha declarado que el plazo de prescripción de la acción su-
brogatoria
- del fiador en los derechos del acreedor se cuenta desde que
el fiador haya hecho el pago. Se fundó para ello en que con anteriori-
dad el fiador no tenia elcarácter de acreedor (289). Consideramos que
este modo de pensar, que la Corte Suprema ha acogido también en ca-
sos semejantes (290), no se ajusta a los sanos principias jurídicos.
Sabido es que, mediante la subrogación, el crédito pasa al subrogante
en las mismas condiciones en que se encontraba en manos del acree-
dor. Por eso, para explicar su mecanismo se ha recurrido al simil de
decir que es lo kismo que si de dentro de una armadura de hierro sa-
'liera el acreedor y entrara el subrogante, para indicar con .ello que el
crédito no sufre variación de ninguna especie por la subrogación que
se opera. Luego entonces, respecto a la prescripción del ckédito, la su-
brogación no tiene ninguna influencia y continúa corriendo a pesar
de ella. La solución contraria dada por la Corte vulnera en su esencia
los principios que informan la subrogación, y en ciertos casos 'puede
perjudicar al deudor y terceros, sin que éstos hayan tenido participa-
ci8n alguna en la subrogación producida. Así por ejemplo, supónga-
se que el crédito del acreedor es hipotecario y que sobre la propiedad
hipotecada se ha constituído además un segundo gravamen. Si se re-
suelve que fa acción subrogatoria empieza a prescribir sólo desde que
el fiador hace el pago, puede resultar perjudicado el segundo acreedor
hipotecario, ya que si la preshipción se hubiere comenzado a contar
desde que el crédito se hizo exigible en manos del acreed~r'subro~ado
éste p d r i a haber prescrito, y con ello su segunda hipoteca pasaba a ser

(289) Sentencia de 17 de noviembre de 1874, Gaceta de los Tribunales


de 1874, sentencia N.0 2804, pág. 1349.
(290) E1 comprador de un inmueble paga 'a los acreedores a quienes e1
inmueble estaba hipotecado. Con posterioridad se entabla contra el adquirente
acción reivindicatoria y es vencido en el juicio. La Corte e n sentencia de 26
de octubre de 1931, Gaceta de 10s Tribunales de 1931, 2.0 semestre, sentencia
N . O 37, pág. 199, resolvió que el plazo de prescripción de la acción subrogn-
toria que a1 comprador le confiere el N.O 2.0 del articulo li6l.0, se comenzaba
a contar desde la fecha de Ia sentencia que lo desposeía del inmueble, y n o
Sesde el momento en que la obligación se había' hecho exigible estsndo el cré-
dito en manos del primitivo acreedor. La cuestión tenía mucha importancia
porque si la prescripción contaba desde esta ultima fecha los créditos esta-
ban prescritos.
184 MANUEL SOMARRIVA U.

de primer grado. Por todas estas razones nos parece indiscutible que
la prescripción de la acción subrogatoria se comienza a contar, no des-
de que el fiador hace el pago, como dijo la sentencia que criticamos, si- +

no desde que el crédito se hizo exigibie, aun cuando esto haya aconte-
cido mientras ~pertenecia al acreedor. Los autores no se detienen a
estudiar el problema, quizás porque no consideran que sea tal; pero ar-
gumentan sobre la base de la opinión que nosotros hemos sostenido.
Así por ejemplo, Laurent, estudiando la conveniencia del ejercicio de
la acción de reembolso sobre la subrogatoria, dice "El fiador puede
tc
tener interés en entablar la acción personal, si la acción del acreedor
" hubiere prescrito, y ella prescribirá siempre antes que la acción de
" mandato o de gestión de negocios, porque ésta no nace sino desde

" el día en que el fiador ha pagado, y dura treinta años a partir des-
" de el pago" (291).

185. Diferencias entre la acción de subrogatoria y d e re-


~ m b o l s o .Ventajas que ofrecen una y otra.-Entre la acción per-
sonal de la fianza y la acción subrogatorLi hay diferencias, y en reali-
dad no puede decirse en forma absoluta que convenga más al fiador
deducir una u otra, porque ambas ofrecen ventajas según cual sea el
punto de vista que, se tome para apreciarlas. Así, será más ventajosa
la acción subrogatoria cuando el crédito gozare de ~ r i v i l e ~ ioo tuviere
una garantía, porque la acción de reembolso jamás es privilegiada y
carece de cauciones. También es preferible la acción subrogitoria por-
que puede dirigirsk contra los cofiadores, .lo que no acontece con la ac-
ción personal. En cambio esta acción aventaja a la subrogatoria por-
que es más comprensiva, ya que con ella puede reclamarse lo que el
fiador pagó al ackeedor más los intereses, gastos y los otros perjuicios
que la fianza le hubiere ocasionado, mientras que la subrogatoria com-
prende sólo lo que el fiador pagó al acreedor. También ofrece venta-
jas la acción de reembolso en caso de pago parcial, porque el fiador
concurre con el acreedor en un mismo pie de igualdad respecto del sal-
do insoluto %en la subrogatoria, conforme al articulo 1,612, el acree-
'dor goza de referencia sobre el fiador para pagarse de dicho saldo.
Finalmente, la adción personal es de más larga duración, porque su

(291) 0 . c., tomo XXVIII, N . O 243, pág. 255. Pescio, o. c., N . O 521,
pág. 311, se expresa en términos semejantes a Laurent.
índice

índice
186 MANUEL SOMARRIVA G.

SECCIQN TERCERA

EFECTOS ENTRE LOS COF'IADORES

l . El fiador q u e paga más d'e lo que le corresponde tie-


ne'acción contra los otros fiadores para q u e le restituyan el ex-
ceso.-El artículo 2,378 establece que el fiador que paga más de lo
que proporcionalmente le corresponde, queda subrogado por el exceso
en los derechos del acreedor contra los otros cofiadores. El Código
francés, en el artículo 2,033 en iguales circunstancias también otorga
acciones al fiador, pero sin .establecer su naturaleza. Esto ha motivado
que los autores estimen que se trata de una acciófi personal, y no de
la acción subrogatokia (293).

188. Requisitos para q u e el cofiaúor se subrogue e n los de-


rechos d e l acreedor.-Para que'el fiador que paga más de lo que le
corresponde pueda entablar contra los demás fiadores. la acción subro-
gatoria es necesario que concurran los siguientes requisitos: que exis-
tan varios fiadores de una misma deuda y del mismo deudor,. luego si
lo fueren de distintas deudas o de diversos deudores no procedería la
acción; que el fiador haya pagado más de lo que le correspondía en la
deuda, y lo que se dice del pago debe entenderse también de los otros
medios de extinguir las obligaciones, que equivalen a él, tales como la
compensación, .la dación en pago y la novación, por las razones que
vimos al hablar de esta mGma acción que el fiador puede deducir con-
tra el deudor principal; y finalmente, que el pago haya sido útil, esto
es, que haya extinguido la obligación, ya que si ésta subsiste el acree-
dor podría todavía perseguir a los fiadores.

189. P o r la acción subrogatoria el fiador sólo p u e d e de-


m a n d a r de los otros la cuota q u e ;éstos les corresponda en la
deuda.-Cualquiera que sea la manera como se hayan obligado los
cofiadores, el fiador que paga más allá de lo que le corresponde, úni-
camente puede demandar de cada uno de los otros la parte o cuota
que a estos les corresponda en el exceso pagado, y no su totalidad.
(293) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 264, pág. 270. Baudry Lacanti.
nerie, o. c., N.O 1129, pág. 545.
TRATADO D E LAS CAUCIONES 187

Quizás pudiera pensarse que si entre los fiadores se hubiere estipulado


solidaridad se podría repetir por el total, ya que también por el total
podía demandarlos el acreedor subrogado. Pero no es asi, porque no
hay que olvidar que los fiadores, aunque con el carácter de subsidia-
rios, son deudores y en consecuencia cabe aplicarles el artículo 1,522.
Por lo demás, la solución contraria tendría el inconveniente' de que se
produciría lo que los autores llaman el circuito de acciones, y que es
precisamente lo que el legislador quiere evitar en el citado artículo
1,522. Porque si pqdiera demandar e1 total de cada fiador, el que fue-
re condenado a ello repetiría a su vez por el todo contra los otros, y
sería cuestión de nunca terminar.
Si alguno de los fiadores es insolvente, según el artículo 2,367, a
que nos referimos en otra oportunidad. su insolvencia grava a los
otros, sea que entre los fiadores exista o no solidaridad. Pero no se
entiende que está insolvente aquél cuyo subfiador no lo está. Idea que
también se expresa en el articulo 2,380, al decir: "El subfiador, en
" caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable
" de las obligaciones de éste para con los otros fiadores".
El fiador no podría entablar la acción subrogatoria cbntra aque-
llos cofiadores a quienes el acreedor hubiere exonerado de su obliga-
ción, porque si el acreedor no puede demandarlos, tampoco podrá
hacerlo el fiador, que está ejercitando las acciones que a aquél le co-
trespondian. Pero, en este caso, el fiador ejercitar contra el
acreedor el derecho que le concede el artículo 2,355, esto es, pedir
que le rebaje de la demanda todo lo que habria obtenido mediante
la subrogación contra el fiador exonerado, .al .no haber mediado el
acto de1 acreedor que lo libertó de 'su obligación (294).

190. Fuera d e la acción subrogatoria jtiene el fiador cyué


paga más d e lo qe; le corresponde una acción personal?-Na-
da dice el legislador si el fiador que paga más allá de su cuota goza,
además de. la acción s ~ b r o ~ a t o r i de
a , alguna acción personal para exi-
, =
gir de los otros fiadores la restitución del exceso pagado. Pero ello es
evidente, y la acción nacerá de las relaciones jurídicas que existan en-
tre los cofiadores. Así si entre ellos se ha pactado solidarrdad, existe
un verdadero mandato, y entonces deducir las acciones que ema-

(294) Ver supra N." 148 a 156.


índice
CAPITULO V I

EXTINCION DE LA FIANZA

192. Nocioties generales.-La fianza se extingue por vía prh-


4paI o por vía accesoria. En el primer caso la extinción se produce''no
obstante subsistir la obligación garantizada y por Los medios a que se
refiere ef artículo 2,381 en su inciso 1." y en los números primero y se-
gundo del inciso final. No es extra& que la fianza extinguirse
a pesar de que subsista la obligación que garantiza, porque a pesar de
ser accesoria, es distinta de la obligaci8n principal.
Como lo dice el inciso primero del citado artículo 2,381, por vía
principal se extingue la fianza por los distintos modos de extinguir las
obligaciones; y además y especiálmente por los que contempla la mis-
ma disposiciOn a saber: por el relevo de la fianza en todo o en parte,
concedido por el acreedor, y cuando el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho a subro-
garse. El primer caso, en realidad, no es una forma que difiera de los
.modos generales. de extinguir las obligaciones, porque, como veremos, ,
él no es sino una modaIidad de la remisión o de la reciliación. E1 se-
gundo, si que es un modo de extinguir suk generis aplicable sólo a
la fianza, y a1 cual nos referimos in extenso al estudiar la excepción
de subrogación de que puede valerse el fiador contra el acreedor. Nos
remitimos, pues a esa parte nuestro estudio.
La fianza se extingue por via accesoria cuando igual suerte corre la
obligación principal, pues por su esencia para subsistir necesita de la exis-
tencia de la obligación cuyo cumplimiento es& asegurando.
19íl MANUEL SOMARRIVA U.

D e lo expuesto resulta que en la extinción de la fianza operan. los


distintos modos de extinguir las obligaciones, ya sea directamente, o
bien de una manera indirecta cuando ellos extinguen la obligación prin-
cipal. Analicémoslos entonces en los dos aspectos indicados.

193. El pago.-Si la obliga'ción principal se extingue por el pa-


go o solución efectiva, también expira la fianza, pero siempre que él sea
hecho por el deudor, ya que si el pago lo hace un tercero y se produce
la subrogación, entonces la fianza subsiste garantizando el crédito en
manos del subrogante.
El pago por consignación que extingue la obligación principal, trae
también consigo la extinción de la fianza. Pero, si el deudor hace la con-
signación y la retira antes que el arireedor la acepte, o que el pago se
declare suficiente por sentencia judicial, de acuerdo con lo establecido en
el artículo 1,606 subsiste la fianza. Producidos estos hechos, el deudor
puede aún retirar la consignación con la venia del acreedor, pero en es-
te caso la fianza queda extinguida, porque como dice el articulo 1,607,
la obligación se mira del todo nueva. En realidad es un caso de nova-
ción legal.
El pago que hace el fiador al acreedor, también extingue la fianza
y da nacimiento a las relaciones que se siguen entre el fiador y el deu-
dor como c o n s e ~ u e n c de
i ~ las acciones que el legislador otorga al fia-
dor para que obtenga del deudor la restitución de lo pagado.
Tratándose de una fianza limitada se presenta el problema de sa-
ber a qué parte de la deuda se imputa el pago parcial que hace el deu-
dor, si a la afianzada o a la no garantizada. Así por ejemplo, si en un
mutuo de $ 10,000, el fiador garantiza el pago de $ 5,000, y el deudor,
aceptándolo el acreedor, paga esta misma suma. ¿Queda por esto li-
bre el fiador? El Código no formula reglas que permitan solucionar la
' cuestión, la que por lo tanto debe resolverse aplicando los principios ge-
nerales del derecho (295). En conformidad a estos principios antes que
nada deberá estarse a los que las partes hayan acordado, y a falta de es-
tipulación, parece lógico decidir que el pago debe imputarse a la parte
no afianzada. A esta solución se llega interpretando la voluntad de los

(295) Decimos que el Código no contempla este caso, porque las reglas
que da en los artículos 1,595 y siguientes no son aplicables, dado que ellas se
refieren a la imputación del pago cuando entre acreedor y deudor exis:en va-
rias obligaciones, y en la especie que nos ocupa extste una sola.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 191

contratantes y sobre todo la del acreedor: ya que si éste exige al deudor


una fianza limitada es porque confía que sus medios económicos Ie
permitirán pagar una parte, pero no el total de la deuda (296).

194. La dación en pago.-~xtingdida la obligación principal


por dación en pago, esto es, cuando el acreedor recibe en pago de su cré-
dito una cosa distinta de.la debida, igual suerte corre la fianza. ' .

Puede acontecer que el acreedor sea evicto en la cosa que ha recibi-


do en pago, es decir, que se vea privado de su dominio por sentencia ju-
dicial. Ello sucederá por ejemplo, si la cosa con que pagó el deudor no
'le pertenecía. Pues bien, en este caso no' obstante la evicción, no revive
la responsabilidad del fiador, sino que la fianza queda irrivocablemente
extinguida al producirse la dación en pago. Así lo establece el artículo
2,382. La mayoría de los autores explican esta disposición por la natu-
raleza jurídica que atribuyen a la dacción en pago que la consideran co-
mb una novaciOn por cambio de objeto, en la cual la segunda obliga-
ción tiene una existencia efímera: se extingue inmediatamente después
de nacer. Baudry Lacantinerie, refiriéndose al artículo 2,038 del Código
francés que corresponde al 2;38t del Código nuestro, dice: "No es sino
t t una aplicación particular del principio consagrado por el inciso 2."

P1
del articulo 1,281 (1,645 nuestro): la novación operada con respec-
" to al deudor principal libera a Ios fiadores-la datio in solurum con-s
tr
tiene en efecto una novación implícita, pues antes de realizarse tie-
'' ne necesariamente que ser convenida'' (297).
La justificación que. se da a la regla del articulo 2,083, es si se
quiere bastante jurídica, pero no f u i la que tuvo en vista don Andrés
ello al establecerla. El sé inspiró en las ideas de Pothier, segirn se des-
prende de la nota puesta al margen del artículo 2,547 del Pioyecto de
1,853. En la referencia que hace Bello de este autor se lee lo siguien-
te: "El fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acree- *
" dor ha tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arre-

" glo ha quitado el medio al fiador de poder, al pagar al acreedor mien-


" tras que el deudor era solvente, de repetir de ese deudor la suma de
" lo que se había hecho responsable" (298). Como puede verse, Pothiér

(296) Pescio, o. c., N.O 103, pág. 81.


(297) 0. c., N . O 1148, pág. 551.
( 2 9 8 ) 0. c., tomo 11, pág. 407,
1 92 MANUEL SOMARRIVA U .

se funda en la equidad, y no en la novación, para decidir que la evic-


ción de la cosa recibida en pago por el acreedor np perjudica al fiador.
El carácter excepcional del artículo 2,083, hace que la doctrina lo
aplique restrictivamente, resolviendo que él no tiene aplicación: si la da-
ción en pago no ha sido voluntaria, como por ejemplo cuando el acree-
do a falta de postores admisibles se adjudica en pago el inmueble hipo-
tecado a su favor; si el origen de la dación en pago arranca del contra-
to, por haberse estipulado en él que el deudor podría pagar con una
cosa distinta de la debida; si el acreedor al aceptar que se extinga la obli-
gación con un objeto diverso al que reza el contrato, hace reserva de
sus derechos, y, finalmente, cuando la obligación es solidaria (299).
Estimamos que, los autores al decidir que el artículo 2,382 no se
aplica a los deudores solidarios no respetan el fundamento que dan a
esa disposición. Porque si la dación en pago no es según ellos sino una
novación por cambio de objeto jacaso el legislador no nos dice reitera-
damente en los artículos 1,519 y 1,645 que la novación operada entre el
acreedor y uno de los deudores solidarios liberta a los demás deu-
dores? (300).
La obligación del fiador también puede extinguirse directamente
por la dación en pago, cuando éste pague al acreedor, no con dinero, si-
no con otra especie. Con ello no se violaría la exigencia contenida en el
articulo 2,343 de que la obligación del fiador siempre debe consistir
en pagar una cantidad de dinero, porque ella se refiere a la estipulación
del contrato, a la obligación en sí misma. pero no a la manera de ex-
tinguirla. Es la misma situación que se presenta en la compraventa don-
de el precio también debe ser en dinero, pero que no deja de ser tal el
contrato, si el comprador extingue su obligación no con dinero, sino con
una cosa distinta.

195. La novación.-El efecto propio


- de la novación es extin-
guir la ob!igación conjuntamente con sus accesorios y garantías. Por eso
(299) Baudry Lacantinerie, o. c., N . O s 1149 a 1152, págs. 552 y 553. Lau.
rent, o. c., tomo XXVII, N.Os 279 a 183, págs. 282 a 284. Planiol y Ripert, '

o. c., tomo XI, N.o 1549, pág. 908.


(300) La dificultad que proponemos se subsanaría explicando el articulo
2,382 no por la novación, sino por las razones que daba Pothíer y que trans-
cribimos en el texto. Sobre este punto puede verse a Alberto Maturana Z., "De
la dación en pago", Memoria, 1935, págs. 49 y siguientes, quien estudia con
precisión y detalle el fundamento del citado articulo rechazando que se expli-
&e por la idea de la novación.
. .
TRATADO DE LAS CAUCIONES 193

si la obligación principal se extingue por'la novación, igual suerte corre


la fianza. Asi lo establece el articulo 1,645.
La simgle ampliación del plazo, si bien no constituye novación, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1,649, pone fin a la responsabi-
lidad de los fiadores. El Código francés, en su artículo 2,039, en iguaI
caso declara subsistente la responsabilidad de los fiadores y se contenta,
con otorgarles ciertos derechos que pueden ejercitar contra el deudor,
derechos que son muy semejantes a los que establece el artículo 2,369
de nuestro Código.
La obligaci8n del fiador, en sí misma, también puede extinguirse
por "ovación, siempre que esta se opere por cambio de deudor. Por el
contrario, ello no es posible si se sustituye el acreedor, porqire entonces
resultaría que serían distintos el acreedor de la obligaúón principal y
el de la fianza. Lo mismo acontece con la novación por cambio de,la
obligación; ella sería imposibIe por impedirlo la exigencia que la obli-
gación del fiador siempre debe consistir en pagar una cantidad de dinero.

196. La compensación.-Extingulda la obligación principal por


la compensación la misma suerte corre la fianza. A este respecto recor-
demos que,el fiador puede oponer en compensación al acreedor lo que
éste deba al deudor principal (301).
También la obligaci6n del fiador puede extinguirse directamente
por la compensación: cuando éste oponga al acreedor un crédito que
tenga en su contra.

197. La remisión.-Si el acreedor remite o condona la obliga-


ción al deudor principal, la extinción de esta lleva consigo la extin-
ción de la fianza. El'mismo principio se sigue tratándose de la remisión
forzada que se produce en el caso del convenio, pero como 1.0 dice el
a~tículo161 de la Ley de Quiebas, siempre que el acreedor hubiere
votado en favor de la aprobación del convenio.
, La obligación del fiador también puede extinguirse directamente
por la remisión. Pero en este caso, el fiador remitido no podria repetir
contra el deudor, salvo como lo establece el artículo 2,374 que el acree-
dor le ckda su acción.

(301) Ver supra N.0 159.


i3 '
194 MANUEL SOMARRIVA U.

.El relevo de la fianza, en todo o en parte concedida por el acree-


dor, que el artículo 2,381 senala como modo especial de extinción de
la. fianza, cuando el acreedor no está obligado a ello, es en.realid5d una
verdadera remisión, pero no una donación, a menos que el deudor esté
insolvente, como lo dispone el artículo 1,397.
,
198. La confusión.-La confusión de las calidades de acreedor
y de deíldor en una misma persona extingue la obligación principal, y,
como coiisecuencia, también la fianza. Pero hay casos en que por este
medio sólo se extingue la fianza dejando subsistente la obligación ga-
rantizada. Ello acontece cuando se confunden las calidades de acree-
dor y de fiador, o de deudor y fiador; pero como dice el artículo 2,383,
en este último caso si hay un subfiador su obligacijn no se extingue,
sigo que 'subsiste.

199. La imposibilidad en la ejecución o pérdida de la co-


sa q u e se debe.-Si la pérdida de la cosa debida se produce por caso
fortuito se extingue la obligación afianzada y con ello también la fian-
za. Por el contrario, si la pérdida es culpable o se produce durante la
mora del deudor no cesa la responsabilidad del fiador, sino gue éste se-
guiría garantizando la obligación de pagar el precio ,de la cosa y de
indemnizar los perjuicios que pesa sobre el deudor. El fiador en este
Caso no se liberta, porque no hay novación, pues, como dice el artículo
1,672 la obligasión subsiste y solo varía de objeto: el precio y la indem-
nización entran a reemplazar a la cosa debida, produciéndose en con-
secuencia una especie de subrogación real.
La obligación del fiador en si misma no puede extinguirse por la
pérdida de la cosa debida o por la imposibilidad en la ejecución, por-
que este es Gn modo de extinguir las obligacionei que sólo se aplica a
-

las de especie o cuerpo cierto, carácter del que no participa la obliga-


ción del fiador que por consistir siempre en pagar una cantidad de di-
nero, es de género.

200. La transacción.-La transacción que se celebra entre acree-


dor y deudor repercute en el fiado; para beneficiarlo, pero no para per-
judicarlo. Por eso es que si mediante la transacción se extingue la obli-
gación principal también expira la fianza. Pero en ningún caso por las
estipulaciones contenidas en la transacción puede agravarse la respon-
TRATADO DE LAS CAUCIONES 195

sabilidad del fiador. A ello se opondría e1 principio consignado en el


articulo 2,347 según el cual la fianza no se extiende más allá de lo
estipulado.
También la fianza puede extinguirse directamente cuando la trans-
acciirn se celebra entre acreedor y fiador. Pero si mediante ella a éste le
ha sido posible extinguir la obligación en términos menos gravosos
que los estipulados,. sólo puede repetir contra el deudor por lo real-
mente pagado y no por el monto primitivo de Ia obligación. Se IIega
a esta conclusión, tanto por aplicar por analogia lo que en caso sehe-
jante e1 artículo 2,374 dispone para Ia remisión, cuando porque la ac-
ción de reembolso no p e d e ser fuente de lucro para el fiador.

201. E1 evento de la condici9n reso1utoria.-Extinguida la


obligación principal porque se cumple la condición. resolutoria, la mis-
ma suerte corre la fianza; pero nada obsta para que la condición reso-
Iutoria solo actúe en Ia obligación del fiador, dejando subsistente la
obligación del deudor, ya
.
que
- en conformidad al artículo 2,340 la fian-
za puede sujetarse a modalidades.

202. El término extintivo.-Respecro al término extintivo ri-


gen las mismas reglas que en El evento de la condición resolutoria, y
en consecuencia, él puede actuar indirectamente en. la extinción de la
fianza cuando se extingue Ia obligación principal, o directamente, - cuan-
do el plazo se ha estipulado en la fianza.

203. La resciliación o extinción por mutuo consentirnien-


to.-Las partes, con su voluntad soberana pueden dejar sin efecto Ia
obligación principal, lo que trae consigo la extinción de la fianza. Pero
este modo de extinguir también puede sólo afectar a la fianza y de-
jar subsistente la obligación afianzada, es el caso del relevo de la fian-
za coiisentida por el acreedor, a que se refiere el articulo 2,381.

204. L a ndidad.-Por regla general la declaración de nulidad


de la obligación principal acarrea la extinción de la fianza, salvo que la
causal que la produzca sea la incapacidad relativa del deudor. En este
caso subsiste la fianza, porque en conformidad al número primero del
articulo 1,470 los actos de los relativamente incapaces produhn obli-
196 . MANUEL SOMARRIVA U.
!

gaciones naturales, y esta clase de obligaciones, como lo dice el artícu-


lo 2,338, son susceptibles de ser afianzadas (302).
Si la nulidad sólo afecta al vinculo jurídico que une al acreedor y
al fiador, se extingue la fianza, pero subsiste la obligación principal.

205. La prescripción.-La obligación del fiador, cuan-


do también prescribe la obligación que garantiza. Es este el principio
que sienta el artículo 2,516 en los siguientes términos: "La acción hi-
t q potecaria, y demás que proceden de una obligación accesoria prescri-

" ben junto con la obligación a que acceden7>.


Como dijimos en otra oportunidad, la prescripción no es una ma-
nera por la cual pueda extinguirse independientemente la obligación
del fiador. Cierto que el artículo 2,381 dice que la fianza se extingue
por los mismos medios que las otras obligaciones -de donde podría de-
ducirse que la prescripción puede operar sobre la fianza aisladamen-
te-, pero el mismo artículo agrega: "según las reglas generales'7, y
esta regla en materia de prescripción es la indicada en el citado ar-
tículo 2,516, según el cual como acabamos de ver las obligaciones ac-
cesorias prescriben conjuntamente con las obligaciones que garanti-
zan (303).

'206. Consideraciones finales sobre la extinción de la fian-


za.-Después de estudiar las distintas maneras como se extingue la
fianza,, vale la pena hacer algunas consideraciones generales a modo
de resumen, y para destacar los principios directrices que rigen sobre
el -particular.
En primer término tenemos. que la extinción de la obligación
principal acarrea la extinción de la fianza, salvo que aquella se ex-
tinga por la declaración de nulidad producida por la incapacidad re-
lativa del deudor. E n seguida los distintos modos de extinguir las
obligaciones pueden también actuar directamente sobre la obligación
del fiador, con excepción de la novación por cambio de acreedor y de
objeto, de la pérdida de la cosa que se debe o imposibilidad en la eje-
cución, y de la prescripción.
-- - .
(302) Ver supra N . O 113, donde también estudiamos la situaci'ón que al
respecto rige en el Código francés.
(303) Ver supra N . O 161, donde analizamos con mayor detenimiento este
punto.
índice
SEGUNDA PARTE

CAUCIONES REALES
SEGUNDA PARTE

CAUCIONES REALES

207. Concepto.-Las cauciones personales que acabamos de es-


tudiar, si bien constituyen una garantía, pueden no ser del todo efica-
ces, ya que siempre subsiste el peligro de que caiga en insolvencia la
persona que está garantizando el cumplimiento de la obligación. En
las cauciones reales se afecta un bien determinado al cumplimiento de
Ia obligación, desapareciendo así todo peligro. En efecto, mediante el
derecho de persecución que ellas. otorgan a su titular, nada importa
que el deudor enajene el bien dado en garantía: y mediante el privíle-
gio que llevan consigo, no perjudican al atreedor las nuevas deudas
que contraiga el deudor, aun cuando lleguen a colocarlo en insolvencia.

208. Evolución histórica'de Ias cauciones reales.-Es intere-


sante anotar que las cauciones reales, en sus formas principales de hoy
-prenda e hipoteca- han experimentado una larga evolución antes
de llegar a su estado actual.
En los primeros tiempos sólo se conoció e1 derecho real de domi-
nio. Los otros derechos reales aparecen con posterioridad; ellos signi-
fican relaciones más complejas, que la incipiente cultura jurídica de
los pueblos primitivos no alcanzaban a comprender. Por eso es que en
un principio, a falta de otros derechos, se utilizaba el dominio para ga-
rantizar las obligaciones. El mecanismo más simple consistía en la
"enajenación con pacto de fiducia" o "enajenación fiduciaria"; rnedian-
202 MANUEL SOMARRIVA U.

te ella el deudor transfería a su acreedor el dominio de una cosa y éste


se obligaba a restituida una vez extinguida la obligación'principal ga- '
rantizada. Esta primera forma de garantia real, muy imperfecta por
cierto, encerraba evidentes peligros para el deudor, tanto porque se veía
desprovisto no sólo del dominio sino también de la posesión de la cosa,
cuanto porque sólo disponía de una acción personal para obtener la res-
titución de ella, de modo que si el acreedor enajenaba el. bien dado en
garantía, el deudor no podía accionar contra terceros. Y si a ésto agre-
gamos que al pasar la tenencia de la cosa al acreedor eJ deudor no po-
día utilizarla en sus labores f que de una sola vez agotaba esa fuente
de Erédito, aparece más de manifiesto 'lo rudimentario de semejante
garantia.
Por los inconvenientes anotados, no es extraño que se recurriera a
otra institución, que sin ofrecer los de la enajenación fiduciaria,
fuera al mismo tiempo una garantia kficaz para el acreeaor. T a l insti-
tución fué el t'pignus7', que significó un adelanto discutible, porque el
deudor que constitdia la garantía conservaba el dominio de la cosa y só-
lo transfería al acreedor Ia posesión; de ahí que éste no odia enajenar-
la, derecho que conservaba e1 deudor. pero si bien el acreeaor no tenia
esta facultad, gozaba de un derecho de retención que lo autorizaba pa-
ra n o restituir la cosa a1 deudor mientras éste no cumpliera la obliga-
ción que con el pignus se garantizaba. En un principio la retención era
toda la garantía que representaba el'pignu- porque al acreedor, como
dijimos, no le era permitido vender el bien. Después se ~ e r m i t i ópactar
en el contrato que tendría-esta facultad, para lo cual el deudor le otor-
gaba un mandato. Más adelante esta cláusula se Subentendió, y así el
acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación tuvo el derecho
de hacer vender la cosa dada en garantía.
Como verse, el pignus significó un"avance respecto de la ena-
jenación fiduciaria, Pero siempre subsistían indonvenientes: el deudor
era desposeído de la cosa, y, ésta sólo podía darse. . una
. vez en garantía.
'viene después 1; que se llamó la "hipoteca" -en el Derecho Roma-
no. ' ~ a c i ócon icaiión del contrato de arrendqmiento: el arrendador,
en garantía del pago dealas rentas, tenía derecho sobre los útiles de la-
branza de que se valía el arrendatario, quien en consecuencia, no obstan-
te la garantía' continuaba gozando de ellos para eldesárrolIo de su tra-
y
bajo. Esta caución era tácita legal,' es decir, existía de -pleno derecho.
y
Fué amparada' por la acción serviana después por la acción c'uasi ser-
TRATADO D E LAS CAUCIONES 203

viana o hipotecaria, que podía intentarse contra los terceros a quienes.


el arrendatario hubiere enajenado los bienes gravados. Más adelante,
la hipoteca que naciera en el arrendamiento, se generalizó a los demás
contratos, aun cuando al decir de los aptores es difícil precisar la épo-
ca en que ésto aconteció.
I

209. P r e n d a e hipoteca.-Las dos garantías reales por exce-


lencia, la prenda y la hipoteca, tienen como hemoi visto, un origen co-
mún, no siendo en los primeros tiempos dos instituciones diversas sino
una sola. Después se van diferenciando: primeramente en que la hipo-
teca dejaba los bienes dados en garantía en poder del deudor y ,la pren-
da los hacía pasar a manos del acreedor; y con posterioridad, en cuan-
to a los bienes a que ellas se referían: la hipoteca a los inmuebles y la
prenda a los muebles. Estas características de ambas instituciones las
consagran las Iegisla~i~nes tanto del siglo pasado como del presente.
Pero las distinciones que acabamos de anotar, j s o ~de la esencia?
En cuanto a que la hipoteca se aplique a los bienes raíces y la prenda
a los muebles, no puede sostenerse que así lsea; prueba de ello es que
las naves, consideradas por el legislador como bienes muebles, son sin
embargo susceptibles de hipotecarse. En cuanto a que en la prenda sea
forzoso el desplazamiento, podemos afirmar otro tanto. Hoy en día las
prendas sin desplazamiento gozan del favor del legislador, que gustoso
las ha aceptado por las necesidades de los particulares de obtener cré-
ditos sin verse privados de sus medios de trabajo.
Para algunos autores como Planiol, la entrega de la cosa al acree-
dor en la prenda es de la esencia, y por eso a las prendas sin despla-
zamiento las llama hipotecas mobiliarias. Refiriéndose a ellas manifies-
ta: "Tales innovaciones pueden ser buenas o útiles; solamente que el
(1
legislador se equivoca: eso no es prenda bajo ningún aspecto: son
" hipotecas mobiliarias que no confieren más que el derecho de prefe-
" rencia. Es atribución del legislador
- cambiar las condiciones de vali-
(1
d a de un acto, pero no puede. desconocer las definiciones cientifi-
'

" cas que dependen de la sola razón". (1). Pero la mayoría de los
autores discuerdan de este p o d o de pensar. Así Colin y Capitant, re-
firiéndose a las ideas de PIanioI, dicen: "Nosotros no compartimos
- se-
(1
mejante parecer. En resumidas cuentas, nada se opone a la creación

(1) '<Traite eIementaire de Droit Civii", romo 11,. N . O 2405, pág. 745.
índice
1. LA PRENDA

CAPITULO

GENERALIDADES

211. Definición.-Ei artículo 2,384 define la prenda diciendo


que "por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble
" a un acreedor para la seguridad de su crédito7'. Esta definición es en
realidad incompleta, porque no da una idea clara de la garantía, que-
da más comprensiva agregándole a fa definición legal la siguiente fra-
se: "dándole la fadultad de venderla y de pagarse preferentemente
"con el producido de la venta si el deudor no cumple su obligación".
La definici'ón que hemos ensayado comprende también Ias pren-
das sin desplazamiento, tomando, eso sí, la palabra entrega en sentido
amplio, es decir, que encierre tanto la entrega real como la simbólica,
ya que las inscripciones de los contratos de prenda de esta naturaleza
en los distintos registros, no vienen a constituir sino una entrega de
esta última especie.

212. Prendas especiales.-Fuera de la prenda regida por el


Código Civil, en nuestra legislación existen otras prendas que se acos-
tumbra a denominar especiales, en contraposición a la civil que es la
de derecho común. En el presente estudio también nos referiremos a
ellas, pues hoy en día han tomado tanta importancia que en su aplica-
ción han relegado a segundo térmíyo a la prenda clásica o civil. Pero
dado la indoIe de nuestro trabajo, su estudio no lo haremos en deta-
lle, sino que trataremos de destacar las diferencias que ellas tienen con
206 MANUEL SOMARRIVA U.

la prenda civil, para lo cual las iremos estudiando conjuntamente y no


en capítulos separados (4).
Bajo la denominación de prendas especiales cjuedan comprendidas
las siguientes:
Prenda mercantil, ;egida por el título XV del Código d e Comer-
cio, artículos 813 a 819.
Prenda Agraria, regida por la ley 4,097, de 25 de septiembre de
1926, con las modificaciones. introducidas por las leyes 4,163, de 25
de agosto de 1927, y 5,015, de 5 de'enero de 1932.
Prenda industrial, contemplada en el- título
..
11 de la ley 5,687, de
27- de septiembre de 1935; .
Prenda de regadoies de agua, contemplada en la ley 2,139, de 20
de noviembre de 1908, sobre .as&iaciones 'de canalistas.
Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos regida por la
ley 4:287, de 23 de febrero di i928.
Prenda en las compraventas a plazo de cierto bienes muebles, re-
gida
'
por la ley 4,702, de 6 de diciembre de 1929.
Prenda sobre especies depositadas en .los Almacenes Generales de
Depósito, regida por la.ley 3,896, .de 28 de noviembre de 1922, cuyo
texto definitivo fué fijado por decreto supremo NO . 28, de 4 de marzo
de 1932.
Prenda sobre los créditgs que tenga una Asociación de Canalis-
tas- contra sus ,asociados provenientes de cuotas para trabajos extraordi-
narios, contemplada en el artículo 14 de la ley 2,139, de 20 de no-
viembre de 1908.
Prenda de pleno derecho en e1 pagaré agrario, industrial o mine-
ro, regida por los artículos 8." y 9." de h ley 5,185 de 30 de julio de
1933.
. -

213. Acepciones de la palabra prenda.-la palabra prenda


'tiene en ciencia jurídica" tres acepciones diferentes. En primer término .
la de contrato, bajo cuyo aspecto la define el artículo 2,384; también
se usa para significar la cosa misma dada en garantía, como lo dice el
inciso 2." del artículo citado; y finalmente ella puede asimismo refe-
rirse al derecho real de prenda, tal acontece en el articulo 573.
-
( 4 ) Esta forma de tratar la matetia, pero introduciéndole modificaciones,
fa hemos tomado de Francisco Bulnes Sahfuentes "Diversa& formas del con-
trato de prenda .en ,nuestra legislación". Memoria, 1939.
.TRATADO DE LAS CAUCIONES 2 07

214. Características de la prenda. Enumeración.-La pren-


da es un contrato unilateral, oneroso, real o solemne, y accesorio. A&-
más es un derecho real y mueble, constituye un principio de enajena-
cián, da nacimiento a un privilegio, en las prendas con desplazamien-
to es un título de mera tenencia, y finalmente, es indivisible.

215. 1." Es un contrato.-la prenda es un. contrato y como


tal está tratada en el libro N del Código, que precisamente se ccupa
de las obligaciones y de los contratos: Exige por lo tanto acuerdo de
voluntades entre el que constituye la prenda y el, acreedor, requisito
que recalca el articulo 2,392 al decir que "no se podrá tomar al deu-
1r
dor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino
" por el ministerio de la justicia".
N o es indispensable que el acuerdo de voluntades se produzca en-
tre acreedor y deudor, porque bien puede que ¡a prenda n o í a otorgue
éste, sino un tercero. La posibilidad de que la prenda la constituya es-
te último emana de la propia definición contenida en el artículo 2,384,
y luego del artículo 2,388 que lo dice exprisamente. Como lo hace no-
tar Baudry Lacantinerie (51, invocando la autoridad de Pothier, en
este caso se produce una doble operación jurídica: entre el tercero y el
acreedor, un contrato de prenda; y entre el tercero y el deudor, un
mandato o una gestión de negocio. El tercero que otorga la prenda
bien puede recibir tina remuneración de parte del deudor, y entonces
no se limita a hacerle un servicio, -como con demasiada
lo dice el artícub 2,38& ya que la operaciózí también le reporta utilidad.
Entre la prenda que otorga un tercero y la fianza existe gran si-
militud, pero también difieren profundamente la una de la otra. El fia-
dor responde con todos sus bienes, se obliga personalmente; en cambio
el que constituye una prenda compromete sólo la cosa que afecta al
cumplimiento de la obligación. Es menos duro otorgar una prenda, pe-
ro en compensasción el fiador goza del beneficio de excusión que no
puede invocar el que ha otorgado una prenda para garantizar la obli-
gación de Nn terkero.
El carácter de contrato se aviene tanto a la prenda civil como a las
prendas especiales. Sin embargo, hay una interesante excepción en que

( 5 ) "Du nantissement, des ~ r i v i l e ~ e sh'ipothéques


, et de Ia expropiation
forcée", tomo 1, N.3 12, pág. 7.
2[18 MANUEL SOMARRIVA U.

ella no nace de un contrato, sino que existe de pleno derecho. La con-


templa la Sey 5,185, de 30 de junio de 1933, que en sus artículos 6." y
siguientes-crea lo que se denomina el pagaré agrario, industrial o mine-
ro, que es'una forma práctica y sencilla de otorgar crédito. a los agri-
cultores e industriales por la Caja de Crédito Ágrario, Instituto de Cré-
dito Industrial o Caja de Crédito Minero. Estos pagarés se garanti-
zan quedando constituida a favor de estas Instituciones, de pleno de-
recho, es decir sin necesidad .de estipulación alguna, prenda sobre las se-
menteras, maquinarias y demás bienes que el deudor adquiere por me-
dio del préstamo ( 6 ) .

216. 2." Es u n contrato unilateral.-La prenda es un contra-


to unilateral porque siempre resulta obligada upa sola de las partes
contratantes. En l a civil y demás en que se entrega al acreedor
el bien dado en garantía, como por ejemplo en la mercantil, única-
mente se obliga el acreedor a restituir el objeto recibido (7). Deema-
nera que en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deu-
dor en la prenda.- En las prendas sin desplazamiento, tales como la
agraria y la industrial es el deudor e¡ que contrae la obligación, que
en términos se reduce a gozar de la cosa de manera que no
perjudique ni menoscabe el derecho del acreedor prendario.
. - Sin embargo, 'la parte que no contrae obligaci?nes por el solo don-
trato, puede resultar obligada por hechos posteriores; por ejemplo, en
la prenda civil, el deudor a indemnizar a1 acreedor los perjuicios que
la tenencia de la cosa le hhbiere irrogado. Por eso bien puede decirse
¶ue.la prenda es también un contrato sinalagmático imperfecto (8).

, ..
217. 3." Puede ser contrato oneroso o gratuito.-Se acos-
tumbra -calificar la renda entre los contratos onerosos, porque repor-
(6) También puede decirse que exise prenda de pleno derecho en el ca-
so contemplado en el artículo 13 de Ia ley 2,319, sobre Asociaciones de Ca-
nalistas que establece: "Los regadores de agua quedan ipso jure gravados con
" preferencia a toda prenda, hipoteca u otro derecho constituído sobre ellos
<<
con posterioridad a esta ley en garantía de las cuotas de contribución para
<<
los gastos que fijen las juntas".
(7) La Corte Suprema, en sentencia de 8 de septiembre de 1939, "Revis-
ta de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda parte, sección prime-
ra, pág. 285, reconoce el carácter unilateral de la prenda.
(8) En nuestro derecho no tiene importancia decir que la prenda sea
contrato unilateral, o sinaIagmático imperfecto. No acontece lo mismo en el
Código francés, en el cual si se le da este último carácter y la prenda es
TRATADO D E LAS CAUCIONES itrci

ta utilidad a ambas partes: el acreedor obtiene una seguridad para


su crédito, y al deudor le es posible la obtención de créditos que en
otra forma no habia conseguido (9). Sin embargo hay casos en que
este contrato no tiene el carácter de oneroso; si el deudor constituye
la prenda con posterioridad al naamiento de la obligación principal y
sobre todo, cuando la garantia la otorga un tercero a quien el contra-
tó no le reporta utilidad.
Calificar la prenda como conmto oneroso o gratuito es una cuts-
tión meramente doctrinaria, porque esta clasificación tiene importan-
cia para ver de que clase de culpa responde e1 deudor y para la proce-
dencia de.la acción pauliana. Y ambos puntos han sido resueltos ex-
presamente por el legislador: el articulo 2,394 establece que responde
de la culpa leve; y el artículo 2,468 equipara la prenda a los contratos
onerosos, para el efecto de la acción pauíiina, exigiendo por b tanto
para que ella proceda, mala fe tanto en e1 deudor como en el tercero,
es decir en el aaeedor.

218. 4.' Es un contrato real o solemne.-En cuanto a la ma-


nera como se perfecciona, la penda jamás tiene el carácter de contrato
consensual. La prenda clásica es uno de los contratos reales por exce-
lencia, 'porque requiere para que sea perfecta la entrega de h cosa a1
acreedor. Pero esta característica, que Planiol según vimos considera
de la esencia, no se ha conservado, y las prendas sin desplazamiento
han dejado de ser contrato real para transformarse en solemne corno
tendremos ocasión de verlo más adelante.

219. 5." Es un contrato accesorio.-La prenda, al igual que


todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir necesita
de la existencia de una obligación principal. EI legislador así lo indica
en el artículo 46, al señalai Ia prenda como una de las cauciones, y
después en el artículo 2,385 insiste en esta misma idea, aI manifestar
de un valor mayor de 150 francos, conforme al artícuIo 1,325 el contrato de-
be redactarse en doble ejemplar; e n cambio si se considera como unilateral en
uno. N o está demis hacer presente, que Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 437,
pág. 428, y Baudry Lacantinerie, o. c., tomo I, N . O 8, pág. 4, consideran a
la prenda lisa y lianamente como contrato unilateral, no aceptando la existen-
cia en el Derecho de los contratos sinalagmáticos imperfectos.
( 9 ) Asi opinan GuiIlouard y Baudry Lacantinerie. Citados por Bulnes, o.
c., N.o 22, pág. 28. En la edición de La obra de Baudry Lacantinerie, que he.
..mas corisuItado para nuestro trabajo, no se pronuncia sobe la cuesti9n.
(219 MANUEL SOMARRIVA 'U.

que ella. supone siempre una obligación principal a que accede. Si el ca-
?.&ter accesorio de, los...contratos tuviera gradación podríamos decir que
k..preid.a .es el más. accesorio..entre todos ellos. Más adelante tendre-
mqs opoctunidad de. comprobar esta afirmación (10).
,..Qe ser la prenda un contrato accesorio se siguen consecuencias de
iníerés t a l e copa: que para calificar la prenda de civil o mercantil hay
que atender a la naturaleza de la obligación qbe está garantizando;
qge e l h se extihgue conjuntamente con la obligación principal; -que la
nulidad deésta trae consigo la nulidad ,. de. l a prenda, pero no a la in-
v e r i ccrma [q ha resuelto la Corte de +4pelaciones de Talca (II).; que
las qcciono . del' acreedor prendario pescriben en el mismo tiempo que
Ias, acciones que .emanan de la obligación garantizada.
r. . . : . s i n embargo:, no obstante el carácter accesorio de prenda hay. que

r e c d a r , como lo. hace la ...Corte Suprema en. uno de s u s fallas (12),


que,.son &ciones distintas las que emonarí de ella. y las que derivan del
contrato principal.

220. 6: Es u n derecho real,-La prenda al par que contrato


es tembién un derecho real, y se halla enumerado entre esta clase de
derechos en el artículo 577. Tiene este carácter, porque el acreedor pren-
daria ejerce su derecho sobre el bien dado en garantía sin respecto a
determinada persona, y está facultado para perseguirlo en manos de
quien se encuentre. La eficacia de la prenda emana, entonces. no del
contrato sino del derecho real Sin embargo, ambas características son
inseparables, porque al mismo tiempo que se perfecciona el contrato de
prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento de las
solemnidades, también, nace el derecho real.
i . :,'?. ,::: .- , ' . . . .
, , un derecho mueble.-De
221. . :7.' acuerdo con el artículo
5,8011aprenda es un derecho mueble, porque siempre recae sobre bienes
de esta naturaleza, y jamás se, ejercita sobre un bien raíz (13).
.. ,(.lo) .Ver.infra N . O 230, donde andizamos la cuestión acerca de si las
&ligaciones, futuras pueden garantizarse cqn' prend,a.
- . (.11-) Sentencia de 1 1 de septiembre de 19 18, Gaceta de los Tribunales de
Ii9 $E&, qentencia . N.o 1282, pág. 959. .
. ....:*(,lZ ).. S e g ~ c i a
.de. 8 de septiembre d e 1939, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXXVII, segu+a..garte, sección primera, pág. 285. -
... .( 1 3 ) Algygos
~ . p m t e n d e ~que.,eh
.~ el. caso de. la prenda &aria e industrial
q,ue re+ce,cobre ..u% inmuehk pot:.-d+stin&ón, s e r violaría este principio. Ver
infr;. npta-..:Z.
222. 8." Da origen a un privilegio.-El artícub 2,474 en su
N.O 3 enumera el crédito del acreeQr prendario dentro de los créditos
privilegiados de segunda clase. La legislación ~rendariaposterior ha
con%rvado tal privilegio, y aun más, como veremos más adelante; en
concepto de muchos, en algunas prendas se le ha mejorado con respecto
a forma como se halla establecido en el Código Civil.
N o es raro que él legislador otorgue un privilegio a la prenda,
porque si de ella quiso hacer una garantia o caución tenía que rodearla
de Ia mayor eficacia posible, y mediante el privilegio pone a cubierto
al acreedor de la insolvencia en que caiga el deudor. Por eso, bien pue-
de decirse que dentro de los atributos de la prenda, es éste el de ma-
yor importancia.
La fuente iinica de los privilegios es la voluntad del legislador.
La prenda no escapa a esta regla, porque como acabamos de decir, el
privilegio de que ella goza lo reconoce el articulo 2,474; pero eso sí,
que presenta la particularidad de ser la voIuntad de1 deudor o del ter-
cero la que mediante la' constitución de fa prenda hace nacer e1 privi-
leg& en favor del acreedor. El crédito en si mismo puede no ser pri-
vilegiado, pero pasa a tener éste carácter a virtud de la prenda que se
otorga. En otros términos, queda a la voluntad del deudor dar a sus
acreedores un privilegio, rompiéndose así la igualdad que entre estos
debe existir. El legislador acepta que se produzca esta desigualdad por-
que ha instituído la prenda como una garantía, como una fuente para
obtener créditos, que sin ella en más de algún caso sería difícil, por no
decir imposible de conseguir.

223. 9." Constituye un principio de enajenaci6n.-La cons-


titución de todo derecho real entraña un principio de enajenación. E1
dominio se compone de la suma de los derechos reales que se encuen-
tran en estado Iatente en manos del propietario. Al desprenderse de
cualquiera de ellos limita su dominio y hay un principio de enajena-
ción. En la prenda este principio de enajenación aparece con toda ni-
tidez, porque tratándose de las prendas con desplazamiento e1 que la
constituye se ve privado de dos de los atributos del dominio como son
las facultades de usar y de gozar, que por encontrarse la cosa en manos
del acreedor se hace imposible su ejercicio. E-n aquellas en que fa pren-
da permanece en poder del deudor, la 1imitaUFin del dominio también
es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en la fa-
212 MANUEL SOMARRIVA U .
+ , ,

cultad de usar y de gozar como en la de disponer, trabas que después


estudiaremos y que tienen por objeto resguardar los derechos del acree-
dor prendario.
La razón apuntada, y no otra, es la que nos lleva a la conclusión
de que la renda constituye un principio de enajenación. Por eso re-
chazamos que se pretenda explicar esta característica por la circunstan-
cia de que si el deudor no cumple con su obligación el acreedor tenga
el derecho de pedir la subasta de la prenda. Porque con este criterio ten-
dríamos que concluir que por el solo hecho de obligarse habría un prin-
cipio de enajenación de los bienes del deudor, ya que el acreedor a vir-
tud del derecho de prenda general que le confiere la ley, puede hacer-
los vender en pública subasta (14).
De la circunstancia de ser la prenda un principio de enajenación
se sigue que la capacidad necesaria para constituirla es la de disposi-
ción, y que en la dación en prenda de un bien embargado hay objeto
ilícito. D e ambas consecuencias nos ocuparemos más adelante.

224. 10. En ciertos casos es un titulo de mera tenencia.-


Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de
su derecho real de prenda; pero con respecto a la cosa dada en garan-
tía, en aquellas que deben ser entregadas al acreedor, éste es sólo mero
tenedor de la cosa, conservando el deudor o el tercero la posesión y el
dominio. Precisamente el artículo 714 enumera al acreedor prendario
entre los meros r e n e d o ~ s y, a su vez el artículo 2,395 insiste sobre esta
característica al equiparar al acreedor prendario con el depositario.
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no sólo es
mero tenedor del dinero sino que se hace dueño de él, con la obligación
de restituir igual cantidad a la recibida, una vez cumplida la obligación
principal (15) .
225. 11. Es indivisible.-El legislador destaca el carácter indi-
visible de la prenda en varias disposiciones. Lo diceen el artículo 1,526,
al referirse a los distintos casos de indivisibilidad. de pago. Insiste en el
articulo 2,396, al manifestar que el deudor sólo tiene derecho a que se
(14) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo- 1, N . O 24, pág. 12, da este argu-
mento al referirse a la capacidad que es necesario tenga el deudor o el terce-
ro, para constituir la prenda.
( 1 5 ) Ver infra N.O 246.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 213
*

le restituya la prenda cuando haya pagado íntegramente lo adeudado


con sus accesorios. Y por Ultimo, lo establece en forma expresa en el ar-
tículo 2,405, que empieza diciendo: "La prenda es indivisible". Cierto
es que estas tres disposiciones en parte se repiten, pero también es ver-
dad que ellas contemplan los distintos aspectos que presenta el princi-
pio de la indivisibilidad.
El artículo 1,526 se refiere al aspecto objetivo de fa indivisibilidad
al decir en el inciso IP, del N . O I que la acción prendaria se dirige con-
tra aquel que posea en todo o en parte la cosa hipotecada o empeñada.
De manera que en virtud de este principio, si la cosa empeiiada se ad-
judica a uno de los herederos del deudor, ejercitando la acción pren-
daria el acreedor podría perseguir el total de la deuda, y el heredero
no .sería admitido a alegar que de esta a él sólo le corresponde una
parte a prorrata de su cuota hereditaria. Asimismo si la cosa dada en
garantía es divisible, supongamos acciones de una sociedad anónima,
y en la partición de los bienes del deudor ellas se reparten entre los he-
rederos, el acreedor valiéndose de la acción prendaria podría deman-
dar el total de la deuda de cualquiera de ellos.
En el artículo 2,396 el legislador contempla otro aspecto de la in-
divisibilidad, aquél en virtud de1 cual e1 deudor, para declamar la res-
titución de la prenda, debe cancelar íntegramente lo adeudado. Y
mientras quede una fracción de ella, por pequeña que sea, el acreedor
retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garantía para el pago
del saldo.
- Finalmente, el articulo 2,405 se refiere a un tercer aspecto de la
indivisibilidad. Se pone en el caso en que uno de 10s herederos del
deudor haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda sea
de una cosa divisible, le niega el derecho a pedir la restitución de la
parte de la prenda que a él le corresponda, mientras los otros herede-
ros por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. También con-
templa el caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, y pohibe al
heredero que recibe su parte en el .crédito remitir la prenda, aun par-
cialmente, mientras los demás herederos no hayan sido satisfechos en
las suyas.
Como puede verse, el carácter indivisible de la prenda es comple-
tamente independiente de que la cosa dada en garantía sea suscepti-
bles o no de división, Tan indivisible es la prenda que recae sobre una
gspecie o cuerpo cierto como la constituída sobre rina cantidad de un
índice
CAPITULO 11

ELEMENTOS CONSTITmrTIVOS DE LA P R E N D A

226. . Enumeración.-Estudiaremos los eIementos constitutivos


de la prenda desde cuatro puntos de vista, a saber: 1," Obligaciones
susceptibles de ser garantizadas por este medio, .pues dado el carácter
accesorio que ella tiene siempre supone la existencia de una &ligariOn
principal a la cual accede; 2P Requisitos que deben concurrir en el
acreedor y efi el deudor o e1 tercero que otorga la garant?a; 3." Cosas
susceptibIes de darse en prenda; y 4." Formalidades que deben l h r -
se para la validez de este contrato.

A. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE CON P R E W A

227. Generalidades.-En la prenda civil, que podríamos deno-


minar clásica, existe gran Iiberalidad acerca de las obligaciones que con
ella p e d e n ser caucionadas. En cambio, algunas prendas especiales
sobre todo las sin desplazamiento, sólo sirven para garantizar determi-
nadas obligaciones, que en su oportunidad anaIizaremos. También una
cuestibn que tiene soluci'ón diversa en las distintas prendas es la que
se relaciona con L validez de la llamada cláusula de garantía general
prendaria. Mientras en algunas es válida, eh otras no es licito esti-
pulada.

228.' l." En Ia p r e n d a civil.-En general cualquiera clase de


obligaciones p e d e n garantizarse con prenda.
. . Desde luego, es comple-

tamente indeferente.. eh origen. de ellis;-y eii consicueicia puedkn ase-


'
216
*
MANUEL SOMARRIVA U.

gurarse por este medio las que emanan de un contrato, de un cuasi-


contrato, de un delito, de u n cuasidelito o de la ley. Asimismo puede
anexarse a las obligaciones de dar, hacer y no hacer, garantizando con
respecto a estas últimas no la ejecucióri de la obligación, sino el pago
de la. indemnización de perjuicios por su incurnpliiento. También
puede otorgarse esta garantia tanto para las obligaciones principales,
como para las accesorias, como tuvimos ocasión de verlo al estudiar la
fianza prendaria. Finalmente, pueden caucionarse con prenda las obli-
gaciones líquidas o ilíquidas, puras y simples, a plazo o condicionales.
La prenda recibe especial aplicación tratándose de obligaciones
modales, porque en ellas la ejecución de la obligación es futura, na-
ciendo así para el acreedor la incertidumbre de si el deudor dará cum-
plimiento a lo pactado y par esto le exige una garantía. En las obli-
gaciones puras y simples, en cambio, las cauciones carecen de objeto,
ya que la obligación se cumple tan pronto como nace. Pero. tratándo-
se de obligaciones modales, la modalidad se transmite a la prenda, y
por lo tanto el acreedor no puede ejercitar el derecho que de ésta ema-
na mientras no sea exigible la obligación principal.

229. Prenda de obligaciones naturales.-La prenda puede ir


anexa a una obligación civil o a una obligación natural. Respecto de la
prenda que se otorgue para garantizar estas últimas, pueden presen-
tarse distintos casos. Si el propio deudor constituye esta garantia pa-
ra asegurar una obligación civil y después ella degenera en natural, a
causa por ejemplo de haberse extinguido por prescripción, la prenda
pasa a tener también el mismo carácter (16). Si es el tercero el que la
ha otorgado mientras la obligación era civil, se sigue la misma regla.
Por el contrario, si ésta la constituye cuando la obligación tenía ya el
carádter de natural y con conocimiento de ello, como se desprende del
articulo 1,472 su obligación es civil perfecta y no meramente natural.

230. Las obligaciones futuras ¿son susceptibles de garanti-


zarse con prenda?-¿a cuestión de si las obligaciones futuras pue-
den garantizarse con prenda da origen en nuestro Código a un proble-
ma de no fácil solución. Los comentaristas se muestran divididos, do-

(16) En el mismo sentido Bulnes, o. c., N.o 39, pág. 41.


TRATADO DE LAS CAUCIONES 21 7

minando eso sí, la idea. de Ia posibilidad de otorgar semejante ga-


rantía (17).
Nosotros, reconociendo que esta doctrina tiene fundamento, opi-
namos sin embargo en sentido contrario, y ello por las siguientes razo-
nes. Al tratar de la prenda el Código guarda silencio repecto a la po-
sibilidad de garantizar obligaciones futuras, en circunstancias que al
ocuparse de la fianza y de la hipoteca la permite expresamente en los
artículos 2,339 y 2,413. Este silencio debemos interpretarlo en el senti-
do de que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal. clase
de obligaciones, silencio que resulta más sugestivo si consideramos que
en et Código la prenda está precisamente ubicada entre la fiánza y la
hipoteca. Corrobora esta interpretación el hecho de que el artículo 2,385
diga que la prenda supone siempre una obligación principal a la cuaI
accede, declaración que no formula al referirse a las otras garantías
citadas. Hay, entonces, una estrecha relación entre el silencio que guar-
da en la prenda sobre la posibilidad de que garantice obligaciones fu-
turas, y la expresa declaración de que ella supone una obligación a la
cual accede, En Ia fianza e hipoteca, por el cbntrario, no se exige este
requisito, y expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obli-
gaciones futuras.
No hay duda que al aceptar que la prenda pueda garantizar gbli-
gaciones futuras qo se respeta el artículo 2,385. La "siempre"
usada por e1 legislador es por demás enfática. Ella significa que en nin-
gún caso puede existir fa prenda sin la obligación principal.
Sentado que e1 legislador no acepta que puedan asegurarse con
prenda las obligaciones futuras, cabe preguntarse porque hace diferen-
cia entre esta garantía y la fianza e hipoteca. Creemos que la explica-
ción debe buscarse en que la prenda, para su perfeccionamiento, exige
la entrega real de la cosa a1 acreedor, de modo que por su.constitución
el deudor o el tercero se ven privados del uso y goce de ella. Por esto
el legislador consideró que no era lógico que aquellos se vieran priva
dos de utilizar la cosa para garantizar obligaciones futuras, que bien
podían no llegar a contraerse. En cambio, al otorgarse una fianza o
constituirse una hipoteca, el fiador o dueíio del inmueble, por eso sólo

(17) Por la afirmativa Bulnes, o. c, N.O 35, pág. 38, Jorge Rodriguez
Merino, "Del contrato de prenda'*, Memoria, 1927, pág. 27; por .la negativa
Malaquías Concha, "LegisIación sobre prendas especiales", Memoria, 1940, . .
p&g. 36.
218 MANUEL SOMARRIVA U.

hecho no .sufre perjuicio alguno, y .de ahí- queid Código permita .que
estas garantías se otorguen para asegurar el pago de obligaciones fu-
turas (18). . .

231. 2." En la prenda mercantil.-A la prenda mercantil,


en cuanto a ias obligaciones susceptibles de asegurar por su inter-
medio son aplicables los mismos preceptos de la prenda civil, con -la
cola salvedad de que ellas deben ser mercantiles, porque la prenda es
civil o mercantil según la naturaleza de la obligación a que accede.
Con este criterio, la Corte Suprema ha resuelto que la prenda consti-
tuida para garantizar el pago de una letra de cambio es mercantil,
porque este documento siempre supone la celebración de un acto de
comercio (19) .

232. 3." En la prenda agraria.-La agraria difiere pro-


fundamente de la prenda civil con respecto a las óbl'igaciones puede
garantizar. Su campo de .aplicación es más limitadp: porque, de acuer-
do con el artículo 1." de la ley 4,097, únicamente sirve para "caucionar
" obligaciones contraídas en el giro de los negoiios rela&'nados con

" la agricultura, ganadería y demás industrias anexas". 'Precisando y


completando a la ley, el articulo 7.' inciso 2P de s u Reglamento, publi-
cado en el "Diario O.ficiaI" de 10 de mayo de 1928, establece que: "Se
'C
corisiderarán como operaciones de crédito agrícola las que tiendan ' a
(e facilitar recursos a los agricultores para fines reproductiovs de la

(e agricultura, ganadería y demás industrias anexas, sea que los agri-

<'cuftores reunan o no la condición de propietarios y siempre que real


't
y efectivamente y de un modo directo cultiven la tierra, críen gana-
ti
dos o exploten una industria anexa a la agricultura". Y el artículo
8." agrega que se considerarán como fines reproductivos del crédito: la
preparación de la tierra para el cultivo y la siembra, la crianza de ga-
nados, la adquisición de aperos, las obras d e desecación y defensa de la
finca cultivada, las plantaciones de árboles frutales y forestales, etc.
Si se otorgara una prenda agraria para garantizar otras obligacio-

(18) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 26 de mayo


de 1928, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda par-
te, sección primera, pág. 152, se pronuncia en favor de nuestra opinión.
(19) Sentencia de 30 de juiio de 1932, "Revista de Derecho y Jurisgru-
dencia", segunda parte, sección, primera, pág. 1 .
TRATADO DE LAS CAUCIONES 219

nes que no fueran las que emanan de las actividades agrícolas, de acuer-
do con el artículo 1,682, adolecería de nulidad absoluta, porque se
habría omitido un requisito exigido en consideración a la naturaleza
del contrato (20).
. .
Pero es evidente que no todas las obligaciones relacionadas con
la agricultura pueden garantizarse por la prenda agraria, sino única-
mente las de dar, pero no las de hacer o de no hacer. Esta afirmación
se ve corroborada con la finalidad perseguida por el legislador al crear
esta especie de prenda! cual es facilitar créditos a los agricultores. Y
todavia más, por esta razón es posible sostener que dentro de las obli-
gaciones de dar, ella se aplica únicamente a las que se refieran a dinero.
Así también lo deja entreveer la ley que en sus articulos 3P, 16, 18 y
20 habla de "valor del préstamo" de "créditos" de "capital adeudado9'
de "cancelación de los valores". (21).

233. 4.' En la p r e n d a industrial.-Al igual que en la prenda


agraria, en la prenda industrial tampoco existe libertad en cuanto a las
obligaciones susceptibles de ser caucionadas por su intermedio, porque
en conformidad al artículo 23 de la ley 5,687 ella sólo puede referirse
a las "obligaciones contraídas en el giro de los negocios que se relacio-
IC nan con cualquier clase de trabajos o expbtaciones industria le^'^. Al

emplear estos términos. el legislador se ha querido referir a la industria


manufacturera. Así también lo entendió la Corte de Apelaciones de
Talca al no aceptar que se aplicara esta clase de prenda a los automó-
viles que compraba un Agente a la casa importadora (22).

Por las razones que dimos a1 hablar de la prenda agraria, tenemos


también que decidir aquí que la prenda industria1 solo puede ir anexa
a obligaciones de dar (23), y que si mediante ella se garantizacen otras
obligaciones que no sean las que emanan de la actividad industria1, el.
contrato adolecería de nulidad absoluta.

234. 5." En la prenda de objetos muebles que se vendan


a plazo, regida por la ley 4,702.-La prenda creada por la ley 4,702,
( 2 0 ) Zuloaga, o. c,, pág. 49.
(21) Zuloaga, o. c., págs. 153 y 154. Concha. o. c. pág. 25.
( 2 2 ) Sentencia de 26 de enero de 1931, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", segunda parte, sección segunda, pág. 6 6 .
(23) Alfredo Silva Carvallo, "La prenda industrial", Memoria, 1937,
N.0 17, pkg. 30, estima que por medio de la prenda industrial pueden garan-
tizarse no sóIo las obligaciones de dar sino también las de hacer y de no hacer.
en cuanto a las obligaciones que puede asegurar, es sin duda la más
especial de todas:' en primer término ella no puede ir anexa a cualquier
contrato, sino únicamente al de compraventa; en segundo lugar, dicho
contrato debe redaer sobre las especies muebles taxativamente enume-
radas en el articulo 41 de la ley; y finalmente, dentro de este contrato
no sirve para garantizar todas las obligaciones que de él emanen, sino
sólo la de pagar el precio, como lo dice el artículo l." de la citada ley.
Si se constituyera esta prenda para garantizar otras obligaciones, por
las razones que dimos al hablar de la prenda agraria, ella adolecería
de nulidad absoluta.

235. 6.' En la prenda warrants.-En la prenda de espe-


cies depositadas en los almacenes generales de depósito, con respecto a
las obligaciones que ella puede caucionar, nada dide la ley respectiva,
y en consecuencia rigen los mismos priicipios que en la prenda civil.

236. 7." En la prenda de valores mobiliarios a favor de los


Bancos.-Con la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos,
por lo general se garantizan obligaciones de dinero, dada las funcio-
nes que desempeiían esas Instituciones; pero los términos de la ley 4,287
que la reglamenta, son lo suficientemente amplios para que mediante
ella pueda garantizarse cualquiera clase de obligaciones.

237 8." En las prendas contempladas por la ley de Aso-


ciaciones d e Canalistas.-La ley NO . 2,139 sobre Asociaciones de Ca-
nalistas contempla dos especies de prenda: la de los regadores de agua,
que ~ u e d e nconstituir los asociados, y las de los créditos contra los
accionistas procedentes de cuotas para .trabajos extraordinarios, que
puede otorgar la Asociación.
Los regadores de agua presentan la particularidad de que ~ u e d e n
darse en prenda o en hipoteca, según que se graven aislada o conjun-
tamente con el inmueble a cuyo riego o fin industrial están destinados.
La prenda de ellos, en cuanto a las obligaciones que pueden caucionar,
no contiene excepciones, de manera que se aplican los mismos princi-
pios que en la prenda civil.
En cuanto a la prenda que constituye la Asociación sobre los crédi-
tos que tenga contra los accionistas, procedentes de cuotas para traba-
jos extraordinarios, coma bodatomas permanentes, matcos, construc-
TRATADO DE LAS CAUCIONES 22 1

ción de acueductos y otras obras de esa importancia como lo establece


el articulo 14 de la ley, sólo puede servir de garantia a los préstamos
que a corto o.largo plazo obtengan los asociados, o de los bonos que la
Asociación emita para proporcionar el capital necesario para tales tra-
bajos. La claridad del texto legal impide que éstos créditos puedan dar-
se en g a r h t í a de otras obligaciones que las seiialadas.

238. Eficacia de la cláusula de garantía general en los dis-


tintos contratos de prenda.-Al estudiar en los distintos contratos
de prenda las obligaciones susceptibles de garantizarse, no nos referi-
mos a las obligaciones indeterminadas, porque su estudio se traduce en
averiguar la eficacia que tiene la Ilamada cláusula de garantia
prendaria. Mediante ella la prenda garantiza no sólo una obligación
determinada, sino todas las que en el futuro, por cualquier causa o
motivo, llegue a contraer el deudor para con el acreedor.
El problema del valor de esta cláusula sblo se presenta en aquellas
prendas en que el legislador no se ha referido a ella explícita o implí-
citamente, sea para aceptarla o rechazaría.
En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos y en la
prenda industrial, expresamente se permite pactar dicha cláusula. Por
el contrario. el legislador la repudia implicitamente, en la prenda mer-
cantil, en la prenda warrants, en la que recae sobre los objetos mue-
bles que se venden a plazo regida por la ley 4,702, y en la que consti-
tuye una Asociación de canalistas sobre los créditos que tenga contra
los asociados por cuotas para trabajos extraordinarios.
Queda entonces reducido el problema a estudiar la cuestión en la
prenda civil, y lo que con respecto a esta se resuelva se aplica también
a la prenda agraria y la penda de regadores de agua.
La ley de prenda sobre valores mobiliarios a favor de los Bancos
es más categórica que la ley de prenda industrial al aceptar Ia cláusu-
Ia de garantia general. En efecto, ella dice en el artículo 5.": "Las
" prendas que se constituyan en favor de un Banco en conformidad a
" las.disposiciones de esta ley, servirán de garantia a todas las obliga-
" ciones directas o indirectas de cualquiera clase que el duefío de la
" prenda tenga o pueda tener a favor del mismo Bancb, a menos que

" conste expresamente que Ia prenda se ha constituido en garantía de


" obligaciones determinadas)'. Como se ve, el legislador en este con-
trato no sólo acepta la cláusula de garantia general, sino que entiende
27.2 MANUEL SOMARRIVA U.

que es de su naturaleza, es decir, que no necesita de una estipulación


especial para su existencia. Sin embargo, de la letra del articulo se des-
prende claramente que la cláusula se subentiende cuando es el propio
deudor quien ha otorgado la renda, pero no cuando es un tercero,
porque se refiere a las obligaciones que el dueño de la prenda tenga pa-
ra con el Bando.
La Ley de la ~ r e n d áIndustrial en su artículo 48 después de otor-
gar al deudor ~rendarioel derecho de pagar la deuda antes de su ven-
cimiento y de exigir la cancelación de la inscripción, agrega: "Salvo el
" caso en que la referida prenda se hubiere constituído también como
e< garantía general de otras operaciones pendientes". Con esta frase

no queda asomo de duda que acepta la cláusula de garantía general.


En la prenda mercantil la cláusula en estudio no tiene cabida,
porque el artículo si5 del Código de Comercio exige, para que produz-
ca efectos respecto de terceros, lo que se denomina "el conste" que con-
siste en que ella se otorgue por escritura pública o documento priva-
do protocolizado, el que debe contener, entre otras cosas, la declara-
ción de la suma de la deuda que la prenda está garantizando. Otro
tanto acontece en la prenda warrants, porque en conformidad al 'ar-
tículo 6." de la ley 2,396, el endoso del vale prenda debe mencionar,
"el monto del capital e intereses del crédito".
Finalmente, las prendas contempladas en la ley 4,702 y en el ar-
tículo 14 de.la Ley de Asociaciones de Canalistas, no pueden tampoco
garantizar obligaciones indeterminadas, porque La primera únicamente
puede caucionar el pago del precio del bien comprado a plazo, y la se-
gunda los préstamos que obtcngan los asociados o las emisiones & bo-
nos que haga la Asociación.
A diferencia de los casos examinados, en 1s prenda civil se pre-
senta el problema de saber si ella puede garantizar esta clase de obli-
gaciones, y a decir verdad, cualquiera conclusión a qire se llegue puc-
de fundamentarse en los textos le*. Previa esta adverteacia nos-
otras nos inclinamos por estimar que no tiene valor la cláusula de ga-
rantía general, y ello en mérito de las s ~ razones:~ l." P?rque
s
en la &da cláusula la prenda garanbiza obhgaaones futuras, y esta
dzse de obligaciones no son susceptibles de caucionarse por tal medio,
cano 10 demostramos en páginas anteriores; Lo Porque en el Título
¿e la renda no sólo se echan de m&aos dispasMones que figuran en el
Ti& de la +teca, tales como b artSCUb 2,4i3, 2,427 y 2,431,
índice
224 MANUEL SOMARRIVA 1:.

ser un tercero, sino el propio deudor de la obligación personal quien


constituya la prenda.

240. 1." En la prenda civil.-La renda ~ u e d eser constituí-


da por el propio deudor o por un tercero extraíío, el cual en virtud del
contrato no 'contrae obligación ~ersonalde ninguna especie, sino que
se limita a afectar un bien de su ~ r o ~ i e d apara
d garantizar la obliga-
ción del deudor. Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda, de-
be ser plenamente capaz, tener facultad de enajenar la cosa gravada
como dice el articulo 2,387 y ello como lo anticipamos en páginas
anteriores, porque la prenda lleva en si un principio de enajenación.
Lo dicho se refiere al deudor o tercero que da la prenda, pero no al
acreedor que la recibe a quien le basta la capacidad de obligarse, por-
que el acto para él no es de disposición, no encierra el.menor peligro,
sino que por el contrario con él adquiere una mayor seguridad para el
. .
pago de su crédito.

241. Situación de los incapaces con respecto del contrato d e


prenda.-Si bien para otorgar prendaria se requiere tener
plena capacidad, ello no impide que los incapaces también puedan
constituirla, sujetándose a los requisitos establecidos por el legislador
y que pasamos a analizar.
Las personas sometidas a tutela o curaduría, personalmente no
pueden celebrar ef contrato de renda, deben hacerlo por intermedio
de sus guardadores quienes por lo general tienen libertad para ello, sal-
vo que se trate de comprometer muebles preciosos o que tengan valor
de afección -caracteres que epreciará el juez-, porque entonces, de
acuerdo con el artículo 393, necesitan autorización judicial dada por
causa de necesidad o de utilidad manifiesta para el pupilo. La omisión
de la autorización traería consigo la nulidad relativa del contrato; pe-
ro si el pupilo es absolutamente incapaz y él personalmente otorga pren-
da de cualquier objeto que sea, sin actuar representado por el guar-
dador, el acto adolecería de nulidad absoluta, en conformidad a lo
dispuesto en el articulo 1,682.
El hijo de familia puede constituir la prenda representado por su
padre o con su autorización, quien tiene absoluta libertad pira ello,
porque respecto a él no rigen l& limitaciones que el citado artículo
TRATADO DE LAS CAUCIONES 22 5

393 consagra para los guardadores (25). La falta de autorización del


padre viciaría el acto de nulidad relativa, a causa de la incapacidad.
relativa de que adoIece el hijo de familia.
El menor habilitado de edad puede otorgar libremente prenda so-
bre cualquiera de sus bienes, porque según el artículo 297 está coloca-
do en la misma situación que el mayor de veinticinco años. La misma
libertad tiene el hijo de familia tratándose de bienes de su peculio pro-
fesional o industrial, porque con respecto a este peculio, de acuerdo
con el artículo 245,'se mira'como emancipado y habilitado de edad.
En cuanto a la mujer casada bajo e1 régimen. de sociedad conyu-
gal, en conformidad al artículo 137, para empeñar sus bienes, necesi-
ta autorización de1 marido o de la justicia en caso de imposibilidad o
negativa de aquél. La faIta de esta autorizació~ltraería consigo la nu-
lidad relativa del contrato, por ser la mujer casada en este caso rela-
tivamente incapaz. Excepcionafmente, si fuere administradora extraor-
dinaria de Ia sociedad conyugal, de acuerdo con el articulo 1,757, po-
dría libremente dar en prenda los bienes de ésta o los del marido o
los sYyos propios. Si es el marido quien pretende otorgar prendas sobre
un bien propio de s u mujer, es decir sobre un bien que esté o pueda es-
tar obligado a restituir en especie, necesita para ello consentimiento de
la mujer, que podrá ser suplido por el juez sólo cuando ella esté impo-
sibilitada para prestarlo. Así Io dice el artícuIo 1,755.
Ocioso es recordar que el marido, como administrador y dueiio
de los bienes sociales, puede hbremente gravados con prenda. Si esta
se diere para garantizar una deuda personal de la mujer, y la prenda
se realizase, la sociedad tendría derecho a recompensa en su contra. En
cambio si ella la ha dado el marido para garantizar obligaciones de un
tercero y se realiza la prenda, la deuda es definitivamente de la socie-
dad conyugal. sin cargo a recompensa. Es la misma cuestión que se pre-
senta en la fianza (N," 106), y que resuelve el inciso 20 del N.O 2
del articulo 1,740.
La mujer separada de 'bienes, la mujer divorciada perpetuamente,
y la mujer que bajo el régimen norinal del matrimonio tiene bienes re-
servados, pueden libremente otorgar prenda sobre sus bienes, porque

( 2 5 ) Así también. l o ha resuelto la Corte de Apelaclones de Talca, en


sentencia de 2 de septiembre de 1899, Gaceta de los Tribunales de 1899, sen-
tencia N.0 381, pág. 313.
226 'MANUEL SOMARRIVA :J.

de acuerdo con los artículos 159, 173 y 150 respectivamente tienen ple-
na capacidad.
Las personas jurídicas, regidas por el título XXXIII libro 1 del
Código Civil, -únicas que son incapaces- no tienen limitaciones le-
gales para dar en prenda sus bienes. E n consecuencia habrá que estar-
se a lo que digan los estatutos, y en caso que de acuerdo con éstos sea
posible, tendrán que actuar por intermedio de sus representantes para
otorgar la garantía.

242. Situación del fallido c o n respecto


- al contrato d e pren-
-

da.-Declarada en quiebra una persona se produce lo que se denomi-


na el desasimiento de sus bienes, en cuya virtud la administración de
ellos pasa a manos del Síndico. Por eso, con posterioridad a la decla-
ratoria .de quiebra, el fallido no puede otorgar prenda de ninguna es-
pecie,
- y si la constituye sería nula en conformidad al artículo 2,467.
Pero la quiebra algunos efectos retroactivos que pueden
afectar a las prendas que haya constituído el deudor. A este respecto
pueden presentarse dos situaciones que contemplan los artículos 72 y
73 N." 3 de la Ley de Quiebras.
En conformidad a la primera disposición citada, la prenda que ha
otorgado el fallido, sea este civil o 2omerciante, puede dejarse sin efec-
to entablando los acreedores la acción pauliana, y para que proceda
deberán acreditar que la constitución de la prenda les ha irrogado per-
juicio, y que tanto el fallido como el acreedor estaban de mala fe,
presumiendo el artículo 72 de dicha ley, que el deudor conocía el mal
estado de sus negocios desde los diez días anteriores a la fecha de la
cesacióii de pago. En este caso la acción pauliana prescribe en dos años
contados desde la 'fecha del contrato. Así lo establece el artículo 77
de la citada ley, con lo que se modifica el plazo de un año que como
regla general indica el artículo 2,468.
La situación que acabamos de anotar es la corriente; pero tratán-
dose de un deudor comerciante, en conformidad al número tercero del
artículo 73 de la Ley de Quiebras, son nulas de pleno derecho, rela-
tivamente a la masa, las prendas que ha constituído el fallido desde
los diez días anteriores a la fecha de la cesasión de pagos para garan-
tizar obligaciones contraídas con anterioridad. Tres ion, en consecuen-
cia, 10s requisitos necesarios para que reciba aplicación este artículo:
que el fallido sea comerciante, luego no se aplicará tratándose de un
fallido civil; que la prenda se haya .otorgado dentro de los diez días
anteriores a la cesación de pagos. las constituidas con anterioridad,
sólo podrian invalidarse mediante la acción pauliana; y que con ella
se garanticen obligaciones preexistentes. Este es sin duda el requisito
más interesante. Al legislador le causa recelo que e1 fallido que obtuvo
el crédito sin dar caución de ninguna especie, otorgue una $enda es-
tando próximo a la quiebra. Con razón ve en un acto de esta natura-
leza el deseo del deudor de favorecer a un acreedor, con el consiguien-
te perjuicio de los otros. Por eso no se aplicaría la disposición si el fa-
llido hubiera contraido la obligación y dado fa garantía coetánea-
mente, auD cuando ello hubiere acontecido dentro de los diez dias an-
teriores a la cesación de pagos. Concurriendo los tres requisitos exami-
nados se produce de pleno derecho la nulidad de la prenda, sin que los
acreedores necesiten acreditar perjuicio, ni mala fe en los contratan-
tes, no obstante, por cierto, que la nulidad deba declararse, o más bien
dicho reconocerse judicialmente (26) .
Si se acepta que la prenda en ciertos casos sea un contrato gratui-
to, como por ejemplo cuando la otorga un tercero, también seria nula
en conformidad al artículo 71 de- la citada ley, si se hubiere constitui-
do desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos has-
ta el día de la declaración de la quiebra, ampliándose este plazo a cien-
to veinte días si con ella se garantizare la obligación de algún ascen-
diente, descendiente o coiateral hasta el cuarto grado del tercero.

243. El contrato de prenda puede celebrarse p o r medio de


mandatario.-El contrato de prenda no hace excepción al principio
general de que los actos exceptuando el testamento, pueden celebrarse
por intermedio de un mandatario.
EI mandato para constituir o aceptar esta garantía no está sujeto
a ninguna solemnidad, y de acuerdo con e1 artículo 2,123, puede otor-
garse verbalmente y aún por la aquescencia tácita del mandante. Pe-
ro eso sí que para otorgar la p e n d a no basta el mandato general, por-
que ella entrafia un acto de disposición, y las facultades del mandata-

(26) Al estudiar Ia hipoteca volveremos sobre los artículos 7 2 y 73 do


'1a Ley de Quiebras. Todo lo que diremos en esa oportunidad (N.n 387), es
también aplicable a Ia prenda.
228 MANUEL SOMARRIVA U.

rio general son de mera administración (27). Tampoco sería suficien-


te para celebrar este contrato el mandato que una persona tuviera pa-
ra vender. Llegamos a esta conclusión aplicando por analogía el ar-
tículo 2,143 según el cual la facultad de vender no comprende la de
hipotecar. Es lícito hacer el argumento de analogía dada la similitud
que existe entre la prenda y la hipoteca.
, Lo dicho se refiere al mandato para constituir la prenda, porque

la facultad de recibirla por parte del acreedor, no hay duda que que.
da incluída dentro de los poderes del mandatario general. Ello se com-
prende porque la prenda para el acreedor, lejos de encerrar un peli-
gro, le proporciona una seguridad en el pago del crédito.

244. 2.' En las prendas especiales.-Las prendas especiales


no presentan grandes novedades con respecto a los requisitos que de-
ben reunir los contratantes, y salvo pequeñas excepciones se aplican
los mismos principios que en la prenda civil. Sin embargo, en la pren-
da de valores mobiliarios a favor de los Bancos, encontramos la parti-
cularidad de que el acreedor únicamente puede serlo un Banco, la Ca-
ja de Crédito Hipotecario u otras Instituciones que se rijan por la ley
de 29 de agosto de 1855, la Caja Nacional de Ahorros, el Instituto de
Crédito Industrial y la Caja de Crédito Minero. De manera que si un
valor mobiliario de los que después detallaremos se da en prenda a
otra persona natural o jurídica que las indicadas, estaríamos en pre-
sencia de una prenda civil, mercantil o industrial, que no se regiría por
la ley 4,287, sino por las normas-que reglamentan esas clases de
prenda
Mas adelante veremos que la prenda agraria no puede recaer so-
bre una cosa ajena, sino que ellas deben pertenecer al deudor. Con el
mismos criterio resolveremos ahora, que este contrato no puede cele-
brarse entre el acreedor y un tercero, sino que él siempre debe conve-
nirse entre aquél y el deudor de la obligación principal.

245. El mandato para celebrar los contratos d e prenda


agraria, de prenda industrial, y de la prenda regida por la ley

( 2 7 ) Así también lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Talca, e n


sentencia de 12 de noviembre de 1937, Gaceta de los Tribunales de 1937, 2 . O
semestre, sentencia N.O 166, pág. 653.
índice
-
'230 h.ZANUZL SOMARRIVA U.

247. 1," En la prenda civil.-De la definición que da el Có-


digo en el artículo 2,384 y de otras disposiciones legales, se desprende
, que un bien para que pueda darse en prenda además de mueble debe
ser susceptible de ser entregado y encontrarse dentro del comercio.
Analicemos cada uno de estos requisitos.
La regla general es, que sobre cualquier bien mueble sea corporal
o incorporal, puede radicarse una prenda, excepción hecha de las naves
pues ellas son hipotecables. En efecto, puede darse en prenda incluso
el agua, cuando se da en garantía independientemente del predio a cu-
yo riego o fines industriales está destinada (29), las patentes de inven-
ción y también la propiedad literaria o artística (30).
También el dinero es susceptible de darse en prenda (31). En la
práctica se otorga con frecuencia e unpropiamente se la denomina fian-
za en efectivo. Decimos impropiamente, porque en realidad no hay
fianza, sino una prenda, ya que se entrega al acreedor un objeto mue-
ble para la seguridad de su crédito. La prenda de dinero presenta la
característica de que en ella el acreedor no ,es mero tenedor sino due-
ño del bien dado en garantía, y que una vez cumplida la obligación
debe restituir ,una suma igual a la recibida, pero no las mismas mone-
das que le fueron entregadas. De manera entonces que el acreedor es-
tá autorizado para usar del dinero. T a l conclusión se ve corroborada
con lo dispuesto en el artículo 2,395 en relación con el artículo 2,221.
El primero prohibe al acreedor servirse de la prenda sin el consenti-
miento del deudor y dice que bajo este respecto sus obligaciones son
las mismas que las del mero depositario; el segundo, refiriéndose al
depósito de dinero, llamado depósito irregular, autoriza al depositario
para emplearlo con la obligación de restituir otro tanto en la misma
moneda. La prenda de dinero y el depósito irregular son pues institu-
ciones muy semejantes, y, a ellas tenemos que agregar el cuasiusufruc-
to y el mutuo de dinero en las cuales el usufructuario y el mutuario

(29) Así lo establece el inciso final del articulo 6.0 de la ley de 9 de no-
viembre de 1908, sobre Asociaciones de Canalistas.
(30) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.O 34, pág. 19. Laurent, o. c.,
tomo XXVII, N.O 444, pág. 435. Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pág. 256. En
este caso como dice,Dalloz o. c., sobre el artículo 2,075, N.O 63, la prenda com-
prende a la vez el derecho de propiedad de las obras y los objetos materia-
les que son los instrumentos de su publicación.
(31) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.o 34, pág. 19.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 231

también se hacen dueño de él con cargo de restituir el mismo valor


recibido.
La prenda de dinero, representa la garantia máxima y más có-
moda para el acreedor, porque con ella se evita el procedimiento de rea-
lización de la prenda' en caso que el deudor no cumpla fa obligación
garantizada. En verdad está realizada de antemano.
Las boletas de garantia constituyen también una verdadera pren-
da de dinero por el valor que representa la boleta (32).
Sobre la; cosas incorporaIes también puede radicarse una prenda.
Tratándose de los derechos personales el legislador la reglamenta expre-
samente en el artículo 2,389.
Con respecto a estos derechos sp presenta Ia cuestiOn de saber si es
posible dar en prenda un crédito no escriturado. Algunos estiman que
no, fundándose en que no habría forma de cumplir con el requisito de
la entrega, que es necesario para el perfeccionamiento de este contrato
( 3 3 ) . Sin embargo a esta opinión puede observarse que el legislador al
establecer la exigencia de la entrega solo se refiere a los créditos escri-
turados, y no a aquéIlos que no consten por escrito, pues respecto a és-
tos habría imposibilidad de cumplir con dicho requisito. Acontecería en
este caso lo mismo que pasa en la cesión de créditos, donde también es
necesario para su perfeccionamiento la entrega del título del cedente
al cesionario. Y sin embargo se ha estimado con justa razón que los
créditos no escriturados pueden cederse, porque la solución contraria

I 3 2 ) El distinguido profesor de Derecho Comercial, don Raúl Varela,


en un informe no publicado que ha tenido la gentiIeza de facilitarnos, estu-
dia muy bien el carkcter de pr.enda de dinero que encierran las boletas de ga-
rantía. Segitn 61, entre el cliente y el Banco hay un contrato de depósito; en-
tre e1 Banco y el tercero a cuyo nombre está la bokta existe una estipulacióil
a favor de este tercero, mediante la cual aquél es deudor del depósito y el ter-
cero tiene acción directa para cobrarlo, y, finalmbente, entre el tomador de !a
boleta y ei tercero "surge claramente la figura de La garantía", como dice el
profesor Varela. Y más adelante agrega: "El tomador estipuló con el Banco
" que pagat.ía a l señor A. Ia boleta con el objeto de proporcionar a éste una
" seguridad análoga a la que habría dado a! entregarle e1 dinero en efectivo.
" Es decir, quiso afectar la suma depositada a la seguridad de sus obligacio-
<t
nes dn arrendatario. Si trsta en consecuencia de una prenda". Y después
continúa: "En e1 caso de !a boleta de garantía, que es un documento represen-
" tativo de dinero que habilita para percibir directamente la cantidad en CI
'' expmsada, el acreedor se hace también due50 del documento y de la suma a
e<
que é! se refiere pudiendo, como ya vimos, exigir su pago a l Banco sin que
'' éste pueda excepcionarse aIegando que el portador recibió la boleta a mero
" título de garantía".
( 3 3 ) Dai!oz, o. c., sobre e! artículo 2,075, N.O 54.
23 2 MANUEL SOMARRIVA U.

equivaldría a dejar estos créditos fuera del comercio, privando así a su


dueño del atributo más importante que tiene el dominio, cual es la fa-
cultad de disposición. Por eso se concluye que la cesión de estos cré-
ditos puede hacerse p o r una escritura pública suscrita por cedente y
cesionario que sea notificada al deudor (34). Y ahora bien, si es posible
la cesión de créditos n o escriturados ¿qué razón habría para no permi-
tir que ellos se den en prenda? Nótese todavía que la constitución en
prenda es un acto de menor trascendencia que la cesión, pues mientras
aquélla constituye un principio de enajenación, ésta es* una enajena-
ción completa. '
La posibilidad de dar en prenda un derecho real ya es cuestión
que ofrece más dificultades. Por de pronto tenemos que descartar los
derechos inmuebles tales como la servidumbre, el derecho de habita-
ción y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipo-
teca o sobre la prenda misma, sin perjuicio naturalmente, que pueda
otorgarse esta garantía sobre un crédito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y de usufructo, siempre que
recaigan sobre muebles, en teoría no se ve inconveniente para que pue-
dan gravarse con prenda. Así lo reconocen Baudry Lacantinerie (35),
Guillouard ( 3 6 ) , Laurent (37) y Aubry er Rau (38). Esto no obsran-
te es evidente que el legislador no ha contemplado el caso. Vemos que
en el articulo 2,389 se refiere a los créditos o derechos personales, y no
consigna en el Título de la prenda disposiciones como los artículos
2,417 y 2,418, ubicados en la hipoteca, que expresamente se refieren a la
hipoteca de cuota y a la del derecho de usufructo ( 3 9 ) .
U n a misma cosa no puede darse en prenda a dos acreedores dis-
tintos. Se opone a ello el hecho de que el contrato se por
la entrega real del bien dado en garantía. Esta exigencia se podría
llenar con respecto al primer acreedor, pero habría imposibilidad de
cumplirla con respecto a los otros. Refuerza esta conclusión la circuns-
tancia de que el legislador al reglamentar el privilegio del acreedor pren-
dario no se haya puesto eq el caso de que sobre una misma cosa pesen

(34) Alejandro Silva Bascuñán, o. c., N.O 134.


(35) 0. c., romo 1, N.O 34, pág. 20.
(36) Citado por Dalloz, o. c., sobre e1 artícula 2,075 N.""67 y 70.
( 3 7 ) 0 . c., tomo XXVIII, N.O 465, pág. 458.
( 3 8 ) 0. c., tomo VI, pág. 261.
(39) Bulncs, o. c., N.O 97, nás. 69, reconociendo que es dudoso el punta
derechos
,?e inclina a creer que estos no pueden darse en prenda,
TRATADO DE LAS CAUCIONES 73 3

gravámenes a -favor de diferentes acreedores, D e haber sido posible,


no hay duda que se habría dado una solución al conflicto, tal como lo
hace el artícu!~2,477 para la hipoteca. Nuestra Corte Suprema tam-
bién ha resuelto la cuestión en el mismo sentido (40).
Decíamos que el bien dado en prenda no basta que sea mueble,
.sino que además es necesario que sea susceptible de entregarse, y ello
porque por ser un contrato real se perfecciona por Ia entrega de los
bienes gravados. Por esta razón los bienes futuros no pueden ser ob-
jeto de este contrato (41), Ia Corte de Apelaciones de Valparaíso así
también Io ha entendido a1 resolver que no es posible constituir esta
garantía sobre una póliza de seguro antes de producido el siniestro (42) ;
lo que no impide naturalmente que una vez producido, ella recaiga
sobre el crédito que el asegurado tenga contra la compañía asegurado-
.rara.Con el mismo criterio la Corte de ApeIaciones de Santiago resol-
vió que no era válida la prenda que recaía sobre sumas indetermi-
nadas de dinero, porque esa indeterminación obstaba a La entrega (43).
Finalmente, en la prenda se requiere que los bienes sobre los cua-
les va a recaer estén en e1 comercio. Por ello quedan excluidos los bie-
nes inepbargables y las cosas embargadas. Esto último a virtud de
que el artículo 1,464 establece que hay objeto ilicito en la enajenación
de las cosas embargadas. Y la jurisprudencia ha entendido la palabra
enajenación de que se vale este articulo en sentido amplio, quedando
por lo tanto inc!uida en él la constitución de prenda (44).

248. Prenda de cosa ajena.-Del artículo 2,387, a l decir quc


iio se puede empegar una cosa sino por la persona que tenga facultad
de enajenaría, pudiera deducirse que la prenda de cosa ajena es nula.
Pero no es así. como se desprende claramente de los artículos 2,390 y
2 391 'que reglamentan los efectos de esta clase de prenda. Para estu-
( 4 0 ) Sen~eilzin de 3 de diciembre de 1929, "Revista de Derecho y Ju-
risprud~ncia", segunda ~ S T M ,sección primera, pág. 259. En el mismo sentid6
Buln?;, o . c., N.<I 85, pág. 61.
(41) Bzudry Lnc>ntinerie, c. c . , tomo 1, N.O 36, pág. 21.
( 4 2 ) S c i ~ r e n c i l de 25 de jui:io d a 1924, Gaceta de 10s Tribunales dc
1924, 1.er sernzsrri, C.-n:encia N,<'65, pág. 368.
(43) Snc-ncia 8 c 2 5 dc m:iyo de 1928. "Revisrn de Derecho y Jurisprv:
drncia". romo XXVIII, segunda parte; sección primera, pág. 152.
( 4 4 ) Corte de A?clacicn.es de Corcepciori, sentencia de 3 de enero d r
1580, Gac-ta de los TribunaIes de 1880, sentencia N.O 35, pág. 24 y Corte de
Apel3c;oi1es de Talci, wntencia de 23 de agosto de 1927, "Revista de Dere-
cho y d jurisprudencia^, ronio XXVIEI, segunda parte, sección segunda, pág. 1
continuar
ir atrás
236 --.-
MANUEL SOMARRIVA U.

será de dos a6os si el acreedor puede invocar la prescripción ordina-


ria, y de quince años en caso contrario.

250. 2." En la prenda mercantil.-El Código de Comercio,


al reglamentar la prenda mercantil, nada dice con respecto a los bie-
nes sobre los cuales puede recaer. Por lo tanto se aplican los mismos
principios que imperan en la prenda civil y que venimos de examinar.

251. 3." En la prenda agraria.-En la prenda agraria en..


contramos varias novedades con relación a las cosas que pueden ser
objeto de ella. Por de pronto no puede recaer sobre cualquier bien
mueble sino únicamente sobre los que en forma taxativa indica el
artículo 2." de la ley 4.097, y que son los siguientes: animales de
cualquiera especie y sus productos; máquinas de explotación, aperos
y útiles de labranza de cualquiera especie; maquinarias y elemzr_tos
de trabajo industrial, instalados o separadamente; semillas y frutos
de cualquiera naturaleza, cosechados o pendientes, al estado natural
o elaborados; maderas en pie o elaboradas; y sementeras o planra-
ciones en cualquier estado de su desarrollo. La prenda qgraria que s.
constituyera sobre otras especies que las enumeradas, de acuerdo con
el artículo 1682 adolecería de nulidad absoluta, porque se omitiría
un requisito establecido en consideración a la naturaleza de este
contrato.
Otra Particularidad' de esta prenda es que un mismo objeto pue-
de darse en garantía a dos o más acreedores, per6 en conformidad al
artículo 17 de la ley, para ello es necesario el consentimiento de los
acreedores prendarios de grado .preferente. En otra forma está proni-
bid0 constituir un nuevo gravamen, y si a pesar de todo se otorga
habría nulidad absoluta, porque los actos que la ley profi'b
-1 e son nu-

las y de ningún valor, en su celebración hay objeto ilícito que t.rae


consigo dicha especie de nulidad. Así lo disponen los artículos 10,
1,466 y 1,682 (48).
En la prenda civil vimos que era posible radicarla sobre una co-
sa ajena, ya porque un tercero la otorga sobre sus bienes para ga-
rantizar la obligación del deudor, caso a que se refiere el artículo
2:388, o porque constituída por el deudor, el verdadero dueño con pos-

(48) Zuloaga, o. c., págs. 165 y siguientes.


TRATADO DE L.4S CAUCIONES 237

tei+ioridadconsiente en ella como lo dice el articulo 2,390. ¿Son apli-


cables estos principios a la prenda agraria? ¿Puede la caca que se da
en garantía pertenecer a una persona distinta que el deudor de la obli-
gación principal? Se ha estimado que no y'con justa raz8n. La finali-
dad de la ley de prenda agraria al dejar la cosa empeiíada en manos
del deudor, es permitir que éste, no obstante el gravamen que le ha
proporcionado créditos, pueda servirse de la cosa para el desarrollo de
sus actividades agrícolas y ganaderas. Es evidente que esta finalidad se
desvirtuaría si se pudiera otorgar prenda de esta naturaleza sobre bie-
nes ajenos. Si cal es el espiritu del legislador, siguiendo a Malaquias
Concha (49), podemos decir que el artículo 1.' de la ley, al manifes-
tar que el deudor conserva el uso y la tenencia de la prenda, se está
refiriendo al deudor de la obligación principal, y con ello existe un ar-
gumento de texto en que fundar esta opinión.
La mayoría. de los bienes que p e d e n darse en prenda agraria so11
inmuebles por destinación, porque están destinados al uso, cultivo O
beneficio del predio agrico1a. De otra parte, la hipoteca, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 2,420, afecta a los inmuebles por des-
tinacikn del predio hipotecado. Es fácil advertir entonces que se pre-
senta el problema de saber si se puede libremente constituir prenda so-
bre dichos bienes, 6 si para ello se requiere el consentimiento del acree-
dor hipotecario. La primitiva Ley de Prenda Agraria, que llevaba el
N." 4,097, seguía este Ultimo temperamento, con lo cual no respetaba
los principios del Derecho Civil. En efecto, vimos que los inmuebles
'
por destinación dejan de ser tales cuando se dan en Ijrenda, pues se
transforman en muebles por anticipación. E n seguida, el articulo 2,420
~ e r m i t eal duefio del inmueble hipotecado enajenar los inmuebles por
destinación dejando en esta forma de ¶uedar afectos a la hipoteca. Y
si puede enajenarlos con mayor razón podrá darlos en prenda, ya que
conocido es el principio de interpretaciiin que quien puede lo más tam-
bién puede lo menos (50). Felizmente la ley 4,163 modificó a la pyi.
rnitiva ley, y, hoy en día: de acuerdo con el artículo 4." aI dueño .del
inmueble hipotecado le es permitido dar en los inmuebles por

( 4 9 ) 0. c., pág. 39. De la misma opinión es Hernán Correa Labta "De


la p t e n d i agraria", Memoria 1939, pág. 44, N.O 35.
(50) Correa Labra, o. c., pág. 55, estima que Ia soiución dada por esta
ley estaba de 2cu.e:-do con el articulo 2,420. Por las razones consignadas en el
texto consideramos errada esta opinión.
338 MANUEL SOMARRIVA U.

destinación sin necesidad de obtener la venia del acreedor hipotecario.


Naturalmente, la constitución de la prenda sólo es posible mientras
éste no ejercita su derecho, porque si el deudor no paga y el acreedor
embarga el bien hipotecado p e d a n inmovilizados los inmuebles por
destinación y desde ese momento no sólo no podrían darse en prenda,
sino tampoco enajenarse.

252. 4." En la prenda industrial.-La ley 5,687 enumera en


su artículo 24 los bienes susceptibles de darse en prenda industrial que
son los siguientes: materias primas; productos elaborados; maquina-
rias; vasijas; productos agrícolas destinados a la industria; herramien-
tas y útiles; animales, siempre que ellos sean elementos de trabajo in-
dustrial; maderas; depósitos en almacenes generales de depósitos; ele-
mentos de transportes, como carros, camiones, naves embarcaciones,
etc.; acciones bonos y otros valores. Esta enumeración no es taxativa
porque el inciso final del artículo citado dice que pueden darse en pren-
da: "en general todas aquellas especies muebles que, en razón de la
cr
mdustria, formen parte integrante o accesoria de ella".
Las naves a que se refiere la ley no pueden ser otras que las que
tengan menos de cincuenta toneladas de registro, porque las de mayor
tonelaje son susceptibles de hipotecarse en conformidad a lo que esta-
blece el artículo 20 de la Ley de Hipoteca Naval y una misma cosa no
puede ser objeto de ambos contratos a la vez. Llama la atención que
la ley entre los bienes que pueden darse en prenda industrial enumere
las acciones, bonos y otros valores, porque es evidente que la prenda
de estos objetos no encuadra con la finalidad y espíritu tenido en vis-
ta por el legislador al crear esta clase de prenda.
La Ley de Prenda Industrial actualmente vigente, N . O 5,687,
guarda silencio acerca de si una misma cosa puede, darse en garantía
a dos acreedores distintos. La primitiva ley N . O 4 312, se remitía a la
prenda agraria rigiendo en consecuencia el artículo 17 de ésta, que co-
mo vimos, para constituir un nuevo gravamen exige el consentimiento del
primitivo acreedor. A virtud de que la ley 5,687 no conservó una dis-
posicióii semejante a la que rige en la prenda agraria, tenemos que con-
cluir que el ánimo de la reforma ha sido dar libertad al dueño de los
bienes para otorgar nuevas prendas sin necesidad del consentimiento
TRATADO DE LAS CAUCIONES 239

de los acreedores precedentes. Esta solución se ve corroborada con el


articulo 42 de la ley al que nos referiremos más adelante.
En la prenda industrial tampocc existe una disposición expresa
que soIucione el confficto que puede presentarse entre el dueño dei in-
mueble que desea dar en prenda los inmuebles por destinación, y el
acreedor a quien la finca se halle hipotecada. A pesar del silencio guar-
dado por el legislador tenemos que concluir que para ello no es nece-
sario el consentimiento de éste. Llegamos a esta conclusión, no s ó b
aplicando por analogía el articulo 4.O de la Ley de Prenda Agraria. si-
110 porque al constituirse la prenda los inmuebles por destinación de-
jan de ser tales y pasan a ser rLuebIes por anticipahón, y adem6s porque
si el articulo 2,420 permite al dueño enajenar los inmuebles por destina-
ción no obstante la existencia de la hipoteca, con mayor razón le será
licito darlos en p e n d a (51).

253. 5." En la prenda de los objetos muebles que se ven-


den a plazo, regida por la ley 4,702.-Esta prenda presenta la par-
ticularidad que únicamente puede recaer sobre los objetos que taxati-
vamente enumera el artículo 41 de la ley 4,702, que dice: "El contrato
cc
especial de prenda que establece esta ley sólo se podrá estipular en
1'
las compraventas a plazo de las siguientes cosas: maquinarias y mo-
1c
tores de toda especie, destinados a la industria, a la agricultura o a
<'usos domésticos, automóviles, camiones tractores, coches, carretas y
(1 otros vehículos; autobuses, bicicletas y motocicletas; pianos e instru-

r t mentos de música; libros, máquinas e intrumentos de trabajo para

,' alguna ciencia, arte o profesión; relojes; máquinas de coser; frigori-


<t ficos; máquinas de escribir, calculadoras y registradoras; cocinas.,
" muebles, lámparas y demás objetos que forman parte del menaje de
1t
una casa o instalación de una oficina".
La práctica, antes que se dictara la ley 4.702, había ideado un sis-
tema de garantía en la venta a plazo de los bienes muebles: con respec-

( 5 1 ) Corrobora lo dicho Ia circunstancia de que e n conformidad al ar-


:ícuIo 27: de la ley de "debentures", de 25 de septiembre de 1929, Ia sociedad que
ha emitido los bonos con garantía hipotecaria, no p w d e constituir prenda in-
dustrial sobre los inmuebles por destinación existente~e n la finca hipoterada,
sin el coi~sentimiento.escrito de 10s representantes de los tenedores de bon3s.
Como se comprenderf, si la ley, en este caso, necesitó decir expresamente q u e
para constituir prenda se requiere e! consentimiento del acreedor hipotecario,
es Porque por regla general dicho consentimiento no ex de rigor.
240 MANUEL SOMARRIVA U.

to a ellos se celebraban contratos de arrendamiento con promesa de ven-


ta, en el cual las rentas eran las parcialidades que pagaba el compra-
dor. Si éste las cancelaba en su totalidad, se celebraba la compraventa
dándose por cancelado el precio. En caso contrario, se pedía la termi-
nación del arrendamiento, y lo pagado por el arrendatario quedaba co-
mo indemnización para el dueño de la cosa. Los abusos a que llevó este
sistema, movieron al legislador a dictar la ley que comentamos.
Al igual de lo que acontece en la prenda agraria e industrial, si
en este contrato se diera en garantía otro bien que los enumerados,
habría nulidad absoluta, porque se omitiría un requisito exigido en
consideración a la naturaleza del acto.
E1 artículo 10 de la ley prohibe al dueño del bien gravado con
prenda constituir un nuevo gravamen prendario de cualquiera clase
que fuere, salvo que lo haga con el consentimiento del acreedor. La
trasgreión a este aitículo lleva consigo la nulidad absoluta de la nue-
va prenda. Es la misma solución al caso análogo que analizamos al es-
tudiar la prenda agraria (52).

254. 6." En la prenda warr&ts.-La prenda contemplada en


la ley 3,896, únicamente puede recaer sobre las especies depositadas en
los almacenes generales de depósitos, que por lo general será trigo.

255. 7." En la prenda de valores mobiliarios a favor de los


Bancos.-La ley 4,287, que dió nacimiento a esta clase de prenda in-
dica en sus tres primeros artículos coma susceptibles de gravarse con
ella los bonos y otros valores mobiliarios al portador; los créditos a la
orden y las acciones nominativas de las sociedades anónimas o en co-
manditas. Como puede verse su aplicación es bastante restringida: ni
siquiera extiende a todos los títulos nominativos, sino únicamente a
las acciones nominativas indicadas. Por eso si a un Banco se quisiera
dar en prenda un crédito nominativo, no sería del caso aplicar esta ley,
sino el Código Civil u otras leyes que fueren pertinentes.

256. 8." En las prendas contempladas por la ley de Asocia-


ciones de Canalistas.-Como sabemos, esta ley establece dos clases de
prenda, la de regadores de agua, en su artículo 6.', y la de créditos

(52) Ver supra N.O 251.


TRATADO DE LAS CAUCIONES 2 41

que tenga la Asociación contra los asociados por cuota para trabajos
extraordinarios, en su artículo 14. En consecuencia sólo se aplica la ley
a la renda de estos bienes, y no a la de otros.

257. Principio de Ia especialidad de fa prenda.-Después de


estudiar los bienes susceptibles de darse en prenda en los distintos con-
tratos prendarios, podemos sentar como regla general que ellos deben
ser determinados y estar individualizados. Una persona no podría, por
ejemplo, constituir prenda sobre todos sus bienes en forma genérica.
Esto es lo que se llama el principio de la espedialidad de Ia prenda.
Este principio que surge imperioso en las prendas con desplazamiento
por la necesidad que hay de entregar los bienes gravados al acreedor,
ha sido respetado en aquellos contratos en que la especie dada en ga-
rantía permanece en poder del que la constituye. Sólo hay una excep-
ción en la ley 5,175 que crea e1 pagaré agrario, industrial o minero, cu-
yo pago se garantiza a la institución acreedora, como dice el artículo
8." de Ia ley. "con las explotaciones, sementeras, plantaciones, e insta-
t t laciones efectuadas, con los animales, con las cosechas o productos

" obtenidos y demás especies recibidas o adquiridas por el deudor con


" el dinero obtenido en préstamo".
En Ia Ley de Prenda Industrial, y en la Ley de Warrants, hay dos
disposiciones que si bien no llegan a significar una excepción al prin-
cipio de la especialidad, 'por lo menos presentan una excepción al ptin-
cipio de la especialidad, por lo menos presentan una situación curio-
sa. En el articulo 25 de la primera de estas leyes se establece que si las
materias primas que se han dado en prenda son manufacturadas, ipso
jure se entiende constituida prenda sobre los nuevos bienes elaborados.
Y el articulo 23 de la segunda, tratándose de depósito de trigo a gra-
nel, siempre que sea con autorización del dueiío, faculta al almacenis-
ta para usarlo y restituir a quien corresponda otro trigo de iguales ca- .
racteristicas y valor. Como se ve, en estos casos las especies dadas en
prenda pueden variar y al realizarse ser distinta de las que se gravaron
primitivamente.
El principio de la especialidad de la renda también p e d e mirar-
se desde el punto de vista de la obligación que garantiza. El existirá
en aquellas prendas como la civil, la mercantil, la agraria, las que con-
templan las leyes de Asociaciones de Canalistas, de compraventas a
lb
,
índice
TRATADO DE LAS CAUCIONES 243

ro .esta doctrina que hoy en día ha sido abandonada por la jurispru-


dencia, es también repudiada por los tratadistas quienes unánimemente
estiman que la entrega debe ser real y efectiva ( 5 5 ) . Los argumentos
que se hacen para llegar a esta conclusión pueden resumirse como si-
gue: el legislador contempla en la prenda algunas obligadones para el
acreedor, tales como la de conservar y de restituir la cosa, que presu-
ponen la tenencia material de ella; en seguida la historia de la ley fa-
vorece esta interpretación, porque según notas puestas por don Aqdrés
Bello al margen del articulo 2,552 de1 Proyecto de Chdigo de 1,853
- q u e corresponde al articulo 2,386 actual-, éI fui tomado de Pothier,
quién exigía Ia entrega real; además la entrega material es lo que vie-
ne a darle publicidad al gravamen, máxime en nuestro Código donde
su constitución no está sujeta a ninguna formalidad, Si el deudor no
obstante la prenda pudiera conservar la cosa, los terceros podrían ser
inducidos a error sobre la eficacia de su patrimonio, ya que contrata-
rian con él sin contar con que el bien se encuentra afecto a1 gravamen
prendario; finalmente, confirma este modo de pensar la creación de las
prendas sin desplazamiento, tales como la industrial y Ia agraria que
nacieron por las dificultades que presenta la prenda civil, que para ob-
tener créditos exige al deudor desprenderse de sus medios de trabajo,
precisamente por fa necesidad de efectuar la entrega real a l acreedor.
Tratándose de la prenda que recae sobre cosas corporales se re-
puta perfecta tanto entre las partes como respecto de terceros, por el
sólo hecho de la entrega. Nuestro Código no siguió en este punto al
Código francés y a la mayoría de las legislaciones, que exígen para qke
la prenda produzca efectos respecto de terceros que conste por escrito.
Este temperamento, que como luego veremos también lo acoge el Código

los TribunaIes de 1878, sentencia N.o 647, pág. 263, de 5 de diciembre de


1887, Gaceta de 10s Tribunales de 1887, sentencia N.O 3008, pág. 2017 y de
4 de diciembre de 1901, Gaceta de 10s Tribunales de 1901, sentencia N.O 3307,
pág. 1448.
(55) Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 4 de diciembre de
1875, Gaceta de los Tribunales de- 1875, sentencia N.O 2961, pág. 1405 y de
13 de diciembre de 1928, Gaceta de 10s Tribunales de 1928, sentencia N.O 155,
ptg. 688; Corte de Apelaciones de lquique sentencia de 28 de junio de 1918,
Gaceta de Ios Tribunales de 1918, sentencia N . O 168, pág. 492; Corte de Ape-
laciones de VaIparaíso, sentencia de 27 de agosto de 1900, Gaceta de los Tri-
bunaIes de 1900, sentencia N.O 1342, pág. 1310 y Corte Suprema, sentencias
de 30 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales de 1932, sentencia N.O 9, pág.
39; de 5 de julio de 1906, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVI,
segunda parte: sección primera, pág. 1.
244 MANUEL SOMARRIVA U.

de Comercio al reglamentar la prenda mercantil, es sin duda superior.


Con él se resguardan convenientemente los intereses de los terceros fá-
ciles de burlar al ser suficiente la simple entrega, pues nada cuesta
al deudor simular una prenda con el fin de otorgar a un acreedor de-
terminado un privilegio con evidente perjuicio de los demás.
Pero no obstante que el contrato se perfecciona por la simple en-
trega, su prueba se rige por las reglas generales, y en consecuencia, si
la cosa dada en prenda vale más de $ 200, él no podría acreditarse
por testigos (artículos 1,708 y siguientes) .
260. ¿Puede entregarse la prenda a una persona distinta
del acreedor?-El Código francés, al igual que nuestro Código de
Comercio autorizan expresamente para que la entrega de la prenda se
haga a un tercero elegido de romún acuerdo por las partes. El Código
Civil nada dispone al respecto, pero a pesar de este silencio creemos
que la cuestión debe resolverse en .el mismo sentido, como también lo
ha estimado la Corte Suprema (56). Lo que quiere el legislador es
que Ia cosa empeñada salga de manos del deudor para darle publici-
dad al gravamen, finalidad que se consigue al entregar la cosa a un ter-
cero, quien además como mandatario del acreedor ejercitaría el dere-
cho de retención que a éste le corresponde.

261. Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa


y respecto al derecho real de prenda.-La entrega de la prenda pre-
senta la particularidad de jugar un doble papel: el de simple entrega
con relación a la cosa sobre la cual se constituye el gravamen, por lo
cual el acreedor pasa a ser mero tenedor de ella; y el de tradición con
respecto al derecho real de prenda, por eso el acreedor llega a ser pro-
pietario y poseedor de su derecho (57).
Quizás pensarse que en la constitución de la prenda no hay
tradición del derecho real. Pero esta suposición debemos descartar-

(56) Sentencia de 13 de diciembre de 1919, "Revista de Derecho y Ju-


risprudencia", tomo XVIII, segunda parte, sección primera, pág. 259.
( 5 7 ) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 4 de diciem-
bre de 1901, Gaceta de los Tribunales de 1901, sentencia N . O 3307, pág. 1448,
para decidir que en la prenda basta la entrega ficta a que se refiere el artículo
684, argumenta que en conformidad al inciso 2.0 del artículo 670 las reglas de
la tradición se aplican a todos los derechos reales. El fallo, sinpecirlo, recono-
ce que la entrega con respecto al derecho real de prenda es tradición.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 245'

la. En primer término porque los derechos reales para que se ge-
neren necesitan la concurrentia de un modo de adquirir el dominio. Y
en este caso todos los otros modos, excepto la tradición, son a todas
luces inaplicables. En seguida, como en más de una ocasión lo hemos
dicho, el dominio se compone del conjunto de los derechos reales que
se hallan en estado latente en poder del titular del dominio, de manera
que al constituirse la prenda el dueño se desprende de este derecho y
lo transfiere al acreedor. Finalmente, el artículo 698 nos proporciona
un argumento más para estimar que el propio legislador, en la constitu-
ción de un derecho real, ve la tradición del mismo. En efecto, en él se
dice que la tradición de las servidumbres se hace por escritura pública
en que el tradente acuerde constituirla y el adquirente aceptarla.

262. Manera como se perfecciona Ia prenda de créditos.-


Según el artículo 2,389 se puede dar en prenda un crédito entregando
el título al acreedor notificando al deudor y prohibiéndole que 10 pa-
gue en otras manos. Tenemos entonces que entre acreedor y deudor la
prenda se perfecciona por la entrega del título.
N o hemos visto analizado e1 siguiente problema que se puede plan-
tear con respecto a este requisito: jes necesaria la entrega material
del título o basta con entregar, por ejemplo, una segunda copia de la
escritura en que consta el crédito, o que el acreedor se de por recibi-
do del título aunque en realidad no lo reciba? El problema nos lo su-
giere el hecho de que tratándose de la cesión de créditos, que confor-
me a1 articulo 1,902 también se perfecciona entre cedente y cesiona-
rio por la entrega del titulo, los tribunales han interpretado con mucha
liberalidad esta exigencia, Uegando hasta aceptar como suficiente la
entrega ficta o simbólica (58). Creemos que no habria razón para se-
guir en materia de prenda un criterio distinto a1 señalado. De antema-
no nos hacemos cargo a la critica que se nos pudiera formular en el
sentido de que no somos consecuentes al resolver en este caso que no
es neiesaria fa entrega real, cuando al referimos la prenda de cosas

( 5 8 ) Ver por ejemplo las sentencias de la Corte Suprema de 28 de agos-


to de 1918 y de 20 de mayo de 1909, pubIicadas en La "Revista de Derecho y
Jurisprudencia", tomos XVI y 1, segunda parte, sección' primera, págs. 158 Y
410 respectivamente; y nuestra obra "Las obligaciones y los contratos ante la
jurisprudencia", sentencia N.o 268, pág. 189; como asjmjsxpg a Silva Bascu-
ñán, o. c., N.Oa 1 3 1 y 132.
246 MANUEL SOMARRIVA U.

corporales afirmamos categóricamente que la entrega debía ser real y


efectiva. Pero a esto contestamos que la situación no es la misma. Por
de pronto así lo indica el hecho de que el artículo 2,389 vuelva a exi-
gir el requisito de la entrega. Si ésta fuera exactamente igual a la indi-
cada en el artículo 2,386 para
- la prenda de cosas corporales el legis-
lador no había tenido para que referirse a ella nuevamente. Además
en esta prenda se exige la entrega material principalmente para dar pu-
blicidad al gravamen. En cambio, en la penda de créditos la publici-
dad se hace no por medio de la entrega, sino por la notificación al deu-
dor a que nos referiremos en seguida.
Al analizar las cosas que podían ser objeto del contrato de em-
peño, dijimos que en nuestro concepto no era obstáculo para otorgar
prenda el hecho de que el crédito no fuera escriturado. Pues bien, en
este caso no juega el requisito de la entrega del título, por imposibili-
dad de cumplirlo, y se reemplaza por el otorgamiento de una escritura
pública entre acreedor y deudor.
Respecto de terceros la p e n d a se ~erfeccionapor la notificación
que se hace al deudor del crédito dado en garantía. La notificación
puede reemplazarse por la aceptación de éste. No lo dice expresamente
el legislador, pero aplicamos por analogía lo dispuesto respecto a la
cesión de créditos en el articulo 1,902. Además la aceptación del deu-
dor vendría a ser una notihcación tácita (59).
La notificación se exige para que el deudor tenga conocimiento
del gravamen y no pague al acreedor ni a ningún cesionario. Esta no-
tificación debe hacerse por medio de un Receptor, el que para actuar
necesita orden judicial (60) . . .
-
-.
263. El artículo 2,389 ¿se aplica tanto a los créditos nomi-
nativos, como a los a la orden y al portador?-No cabe duda que
(59) En el mismo sentido Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N.o 60,
pág. 36. Aubry ct Rau, o. c., tomo VI, pág. 261. Bulnes, o. c., N.O 105, pág.
73. En contra Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 464, pág. 457, quien estima
que la notificación se exige' para evitar fraudes, los que podrían cometerse si
fuera suficiente la aceptación del deudor. Pero esto se subsana exigiendo que
la amptación conste por escritura pública u otro acto de fecha cierta.
(60) Es discutible si la notificación al deudor la puede hacer un notario.
Cierto que el número cuarto del artículo 14 del decreto-ley 407, llamado vul-
garmente Código del Notario, señala como atribución de este funcionario la
de "notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de
prenda que ~e solicitaren", pero por la letra de la disposición creemos que élla
solo se refiere a la prenda de acciones, más no a las prendas de otros títulos.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 247

el artículo 2,389 se aplica a los créditos nominativos, pero en cambio


es dudoso si también se refiere a los créditos a l a orden y al portador.
La incertidumbre aumenta si tenernos en cuenta que ei legislador, al
reglamentar la cesión de créditos, que se sujeta a las mismas formaIi-
dades de la prenda, dice expresamente en el articulo 1,908 que las re-
glas de ese Título no se aplican a esta clase de créditos. Y por eso es '
que el párrafo 1 del titulo "De la cesión de derechos" se refiere a la
cesión de los créditos personales, queriendo significar con ello a riesgo
de ser redundante, que se10 se refería a los dréditos nominativos. En
cambio en la prenda nada dijo, y, el artículo 2,389, habla de créditos,
sin especificación alguna.
En nuestro concepto,
- tratándose de los créditos a1 portador, nos
parece inconcuso que la prenda se constituye por la simple entrega, sin
ñecesidad de notificar al deudor. Tanto porque el título. al portador
se puede asimilar a las cosas corporales, cuanto porque él se paga a
quien 10 presente (61).
En cuanto a los créditos a la orden, el decreto-ley 777, de 22 de
diciembre de 1925, modificando el artículo 655 del Código de Comer-
cio, introdujo en nuestra Iegislación el endoso pignoraticio. De mane-
ra entonces que la prenda mercantil de un título de esta naturaleza se
hace por el endoso. Pero si se trata de una prenda civil de un crkdito
a la orden jse hará también por este medio o por el contrario regirá
el articulo 2,389? Creemos lo primero, porque el articulo 655 del Có-
digo de Comercio a1 hablar del endoso pignoraticio de una letra de
cambio y demás documentos a la orden, atiende únicamente a la cosa '
objeto de la prenda, y en manera alguna exige para que él reciba apli-
cación que se trate de una prenda mercantil,

264. Manera como se perfecciona la prenda de derechos


reales.-Sabemos que tanto las cosas corporales como las incorpora-
les o derechos pueden darse en prenda. La manera como se perfeccio-
na la de las primeras está regIamentada en el artículo 2,384.
En cuanto a las formalidades de la pignoración de las cosas incorpo-
rales que sean derechos personales o créditos las acabamos de ver al
estudiar el artículo 2 389. Pero, ;y la prenda que recae sobre cosas

(61) En el mismo sentido Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.O 64,


pág. 41 y Josserand, o, c., tomo 11, N . O 1526, pág. 829.
248 MANUEL SOMARRIVA U.

incorporales que sean .derechos reales cómo se perfecciona? Por ejem-


plo las que tienen por objeto el derecho de usufructo o el de herencia
cuando ellos recaen sobre muebles, una .obra literaria o artística, una
patente de invención, una marca comercial o un modelo industrial.
La verdad es que el legislador no ha reglamentado expresamente
la prenda
- que recae sobre estas cosas incorporales y por lo tanto, apli-
cando las reglas generales, hay que decidir que ella se perfecciona por
la entrega de la cosa o del titulo que da constancia del derecho. Así
también lo estiman los autores. Baudry Lacantinerie dice al rispecto:
,
"Nosotros aplicaremos los mismos principios a las otras cosas incorpo-
" tales que pueden ser objeto de una prenda. Exigiremos en todos los

casos que se ponga en posesión al acreedor y el desasimiento del deu-


" dor. Si se trata de una patente de invención deberá ser entregada al
" acreedor prendario. Si se trata de un derecho de propiedad literaria o
tt
artística, será necesario que e1 acreedor sea puesto en posesión de1 ma-
nuscrito, del cuadro, de la estatua, de la plancha gravada" (62). Y
Josserand abunda en los mismos conceptos al manifestar: "La misma
tt solución para las propiedades 'incorporales: el deudor entregará al

acreedor la patente misma que él quiere obligar, o la obra de arte


<c
con los medios de reproducción, o' el testamento que lo instituye he-
" redero si son sus derechos sucesorios que él quiere dar en prenda"

(63)'. Pero, en todo caso la doctrina está de acuerdo don que no es ne-
cesario notificar al deudor, porque como muy bien dice Laurent (64),
ello seria imposible.
De lo expuesto resulta que los derechos hereditarios, -para que
sean susceptibles de constituirse en prenda además de recaer sólo so-
ble muebles, debe tratarse de una sucesión testamentaria porque si ésta
es abintestato no habría forma como cumplir con el requisito de la
entrega.

265. 2." En la prenda mercantil.-El contrato de penda mer-


cantil se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa, entrega,
que no sólo se puede hacer al acreedor, sino también como lo dice ex-
presamente el articulo 817, a un tercero elegido de común acuerdo por
los contratantes.
(62) 0. c., tomo 1, N.Os 7 8 a 80, pág. $ 5 .
(63) 0. c., tomo 11, N.O 1522, pág. 827.'
(64) 0. c., tomo XXVIII, N.O 465, pág. 459.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 2 49

Si bien entre las partes el perfeccionamiento de esta prenda sigue


las mismas reglas de la prenda civil, no acontece lo mismo respecto de
terceros, para lo cual es necesario que exista lo que se denomina "el
conste".
Vimos que la prenda civil, al perfeccionarse tanto entre las partes
como respecto de terceros por Ia simple entrega, se presta a fraudes,
ya sea suponiendo prendas que no existen, abdtando el monto del cré-
dito que garantiza, falseando la fecha de la constitución de la prepda,
O cambiando el objeto empeñado. Estos actos fraudulentos son preci-
samente los que tiende a evitar "el conste", al que se refiere el Código
de Comercio en el articulo 815 que dice: ctPara que el acreedor pren-
ct
dario goce del. privilegio enunciado en concurrencia de otros acree-
IC
dores, se requiere: 1.' Que el contrato de prenda sea otorgado por
tc
escritura pública o en documento privado protocolizado, previa ter-
" tificación en el mismo de la fecha de esa diligencia, puesta por el
It
Notario respectivo; 2.' Que la escritura o documento contenga la
tt
declaración de la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las
<e
cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad,
" peso y medida". Como se comprenderá dada las enunciaciones que
debe contener el instrumento, es difícil por no decir imposible, alterar
la fecha del contrato, exagerar la cuantía del crédito garantizado o
cambiar la cosa dada en garantía. Con estas exigendas el legislador
del Código de Comercio consagra expresamente e1 principio de la es-
pecialidad de la prenda, ya que para producir efecto respecto de terce-
ros debe estar determinado tanto el crédito que se asegura como la
prenda misma.
En Ia prenda mercantil que recae sobre un crédito es necesario dis-
tinguir en'tre los créditos nominatitivos a la orden y af portador.
Con respecto a los primeros rige en toda su amplitud la exigen-
cia del conste y también la notificación al deudor a que se rFfiere el
articulo 2,389. Así lo dice expresamente el articulo 816 del Código
de Comercio.
En cuanto a los créditos a1 portador también es necesario el cons-
te; pero a pesar de la amplitud de los términos del citado articulo 816,
por Ias razones que dimos al estudiar la prenda civil de esta clase de
créditos, creemos que no es indispensable la notificación al deudor.
Finalmente, en 10s créditos a la orden, la constitución en prenda se
hace por medio del endoso pignoraticio contemplado en el artículo
655 del Código- de Comercio, no siendo necesaria la notificación al deu-
dor (65).
. .
Pero en cambio es dudoso si se exige o no "el conste", por-
que no puede asegurarse que el decreto-ley 777, de 22 de diciembre de
1925, al modificar el artículo 655 citado, introdudiendo el endoso pig-
noraticio, haya derogado con respecto a esta clase de créditos el artícu-
lo 815. Afortunadamente, con la didtación de la ley de prenda de va-
Iovs mobiliarios a favor de los Bancos, si bien la cuestión subsiste,
ella ha perdido en gran parte su importancia,, porque tratándose de
dar en prenda a un Banco un crédito a la orden -que será el caso más
corriente- dice que se hace por el endoso sin necesidad de cumplir con
el citado artículo 815 del Código de Comercio.
y
266. 3." En la prenda agraria.-El contrato de prenda agraria
no es real, sino solemne. En conformidad al articulo 5." de la ley, tan-
to entre las partes domo respecto de terceros, se perfecciona por escri-
tura pública o privada autorizada por un Notario o un Oficial de Re-
gistro Civil en las localidades donde no haya Notario, inscrita en el
registro especial de prenda que lleva el Conservador di Bienes Raíces.
Como hemos dicho en más de una ocasión, la prenda agraria no
ha conservado el carácter de real para permitir que el deudor, no obs-
tante el gravamen que pesa sobre sus bienes pueda servirse de ellos co-
mo medio de trabajo.

267. 4." En la prenda industrial.-Al igual que la renda


agraria este contrato en cuanto a la forma como se perfecciona, es tam-
bién solemne. De acuerdo don el articulo 27 de la ley debe. otorgarse
por escritura pública o privada autorizada por un Notario, e inscri-
birse en el registro especial de prenda industrial que lleva el Conser-
vador de Bienes Raíces. A diferencia de la prenda agraria, en este
_L_

( 6 5 ) La ley de prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos en


su artículo 2.O, establece que la prenda sobre créditos a la orden se constituye
por el endoso, y agrega: "sin necesidad de natificación al deudor". Esta frase
podría hacer creer que e n la prenda comercial ordinaria de un crédito de
esta naturaleza la notificación es necesaria. Pero no es así. Si el legislador en
este caso lo dijo expresamente fué para evitar Ias dudas que podían presentar-
se, y ello viene a confirmarnos que cualquiera que sea la prenda que recaiga
sobre un crédito a la orden basta con el endoso, sin que sea de rigor notificar
al deudor.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 251

caso el instrumento privado sólo puede ser autorizado por. un Notario


y m por un Oficial de Registro Civil. Ello se explica porque en los
centros industriales donde se otorga esta caución siempre existe No-
tario, y no hay entonces necesidad de recurrir a aqueI funcionario.

268. S." En la prenda de objetos muebles que se vendan


a plazo, regida por la ley 4,702.-El artículo 2.' de la ley 4,702
establece: "El contrato de compraventa y el de prenda que le acceda
tf
deberán celebrarse conjuntamente por escritura pública o por ins-
" trumento privado autorizado por un Notario o por el Oficial del
" Registro Civil en la comuna donde no tuviera asiento un Notario.
11
El derecho real de prenda se adquirirá y conservará por Ia inscrip-
" ción del contrato en el Registro Especial de Prenda del departa-
<<
mento en que se celebre".
La disposición transcrita presenta algunas particuIaridades que no
encontramos en las otras prendas sin desplazamiento. Por de pronto
esta prenda debe otorgarse conjunta y coetáneamente con el contrato
. de^ compraventa, no pudiendo hacerse por acto separado. Los térmi-
nos de la ley son bastante categóricos para que pueda haber duda al
respecto. Y si se llegare a otorgar por separado, el coilrrato sería
nulo absoIutamente por haberse omitido un requisito exigido en con-
sideración a Ia nqturaleza del acto o contrato.
La otra particularidad la encontramos en que el contrato en si
mismo se perfecciona por el otorgamiento de la escritura pública o
privada en su caso, y que la inscripci8n en el registro especial de
prenda no es solemnidad del contrato, sino únicamente la tradición
del derecho de prenda. Así aparece claramente de1 artículo ZP, eI
que en el inciso l." se refiere y reglamenta 'la celebración del contrato,
y en el inciso 2." dice cómo nace y se genera el derecho real de prenda.

269. 6." En la preiida warrants.-Al depositante de mercaderías


en un almacén general de depósito, al almacenista le entrega dos va-
les: uno que acredita el dominio de las mercaderías (661, y otro que
se denomina vale prenda. Por lo general estos vales corresponden a la
(66) El artícuIo 2.0 de la ley dice que el dominio de las cosas recibidas
en e! aImacén se acredita con el certificado de depósito, en lo que hay una
impropiedad, porque bien puede que el depositante no sea dueño de Ias mer-
caderias depositadas.
252 MANUEL SOMARRIVA u.
totalidad de las mercaderías depositadas; pero el artículo 14 del re-
glamento de la ley autoriza al depositante para solicitar que se emitan
el certificado y el vale en forma fraccionada.
La prendá de las mercaderías depositadas en el almacén se cons-
tituye mediante el endoso del vale renda. Así lo dice el artículo 4.'
de la ley. De esta manera el dueño de los productos al mismo tiempo
que los tiene depositados en lugar seguro, sin verse obligado a vender-
los apresuradamente, puede servirse de ellos como fuente de créditos.
En conformidad al artículo 6." de la ley, el endoso del vale pren-
da debe contener: el nombre y domicilio del cesionario; el monto del
capital e intereses del crédito y la fecha de su vencimiento; la fecha
de¡ endoso y la firma del endisante.
Si se trata del primer endoso, es decir de la constitución de la pren-
d% además es necesario de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
8.", anotarlo en el registro que al efecto lleva el almacenista, y de este
hecho debe tomarse razón en el vale-prenda. Sin este requisito el en-
doso no produce efecto alguno. Lo que en otros términos significa que
no hay prenda.
En los endosos posteriores no es necesaria la anotación menciona-
da. En realidad, con respecto a la prenda, sólo el primer endoso es la
constitución de este derecho; los posteriores son más bien la cesión o
transferencia de él (67).
. .
El endoso del vale-prenda hecho a la misma persona a quien se le
endosa el certificado de depósito, no lleva en sí un otorgamiento de
prenda, porque no se puede ser acreedor prendario en bienes pro-
pios (68).

270. 7." En la prenda de valores mobiliarios a favor de los


Bancos,-Los tres primeros artículos de la ley respectiva indican cla-
ramente la manera como se constituye esta prenda. El espíritu que la
anima es simplificar lo más posible dicho acto para hacer así más fá-
cil y expedita la obtención de créditos. Con respecto a los títulos al por-
tador el contrato se perfecciona por l a simple entrega; en los títulos a
la orden por el endoso en garantía no exigiéndose por lo tanto el cons-
te ni la notificación al deudor; y en las adciones nominativas de una

( 6 7 ) Bulnes, o. c., N.O 153, pág. 95.


(68) Bulnes, o. c., N.O 152, pág. 94 y demás autores citados por 61.
TRATADO DE EAS CAUCIONES 253

sociedad anónima o en comandita, por escritura pública o privada, que


para producir efectos respecto de terceros debe notificarse a la sacie-
dad por un Ministro de Fe, que puede ser un Receptor o un Notario.
Tratándose de titulos a la orden y de acciones nominativas de
una sociedad anónima o en comandita, fuera de las formalidades indi-
cadas parece lógico exigir la entrega de los títulos. D e otra manera el
acreedor, llegado el caso de incumplimiento por parte del deudor, no.
tendría manera como hacer efectivo su derecho ( 6 9 ) .

271. 8.' En las prendas contempladas por la ley de Aso-


ciaciones de Canalistas.-La prenda de regadores de agua también es
solemne. De acuerdo con el articulo 6P de la ley debe otorgarse por escri-
tura piiblica e inscribirse en e1 registro de aguas que lleva el Conser-
vador de Bienes Raíces.
a En' cuanto a la prenda de los re di tos que tenga una Asociaden
contra los asociados procedentes de cuotas para trabajos extraordina-
rios, establece el artículo 14 en su inciso 2." que se entiende perfeccio-
nada por la publicación de un aviso durante cinco días en un diario
del departamento en que tuviere su domicilio la sociedad, o en e1 "Dia-
no a c i a l " si no existieren periódicos en el. departamento, y que se
comunique ese aviso al deudor por carta certificada.
Aunque la Iey no lo diga, es evidente que en este cass, de acuer-
do con la regla general consignada en eI artículo 2,389, para que se per-
feccione la prenda es necesaria además la entrega del título del cré-
dito a1 acreedor, requisito que se cumplirá entregándole copia del acuer-
do de la Junta relativo a las cuotas que corresponda pagar a los accio-
nistas para los trabajos extraordinarios, autoGzada por el secretario
del directoris, porque fa copia dada en esta forma según el articulo
11 de la ley, tiene mérito ejecutivo contra el poseedor de los regadores
inscritos moroso en conc'urrir a los gastos.
NO aparece claro de la letra del artículo 14 si las medidas de pu-
blicidad que él indica perfeccionan el contrato tanto entre las partes
como respecto cde terceros. Del texto del articulo que dice: "para que
se entienda perfeccionado el ~ o n t r a t o ' ~sin
, distinguir, debemos con-
cluir que esas solemnidades son necesarias para perfeccionar la pren-
da aun entre acreedor y deudor.
(69) Bulnes, o. c., N.O 139, pág. 86.
254 MANUEL - SOMABRIVA U.

272. Recapitulación.-En las páginas Que preceden hemos es-


tudiado los requisitos que deben concurrir para la validez de las diver-
sas prendas, analizándolos desde &tintos puntos d e vista, a saber:
obligaciones susceptible de asegurarse por medio de esta garantía, bie-
nes que ~ u e d e nser objeto de ella; condiciones que debe llenar las par-
tes contratantes; y requisitos o formalidades externas que es necesario
respetar. De esta manera hemos examinado el consentimiento, la capa-
cidad, el objeto y las solemnidades, faltándonos sólo decir algunas pa-
labras sobre la causa, para completar así el análisis de los distintos ele-
mentos que deben concurrir en todo acto jurídido o contrato.
En las prendas con desplazamiento el contrato tiene el carácter
de real y el que resulta obligado es el acreedor, pues debe restituir la
cosa dada en garantía. La causa de esta obligación.reside en el hecho
que el acreedor a su vez haya recibido la prenda del deudor. Como di-
ce Josserand: "El contrato se forma re, por una tradición que sirve
" de causa a la obligación del deudor" (70).
. Es interesante advertir que para Capitant, la prenda y demás can-

tratos reales como el mutuo y el comodato, son verdaderos contratos


bilaterales en que uno, el deudor, se obliga a entregar una cosa, y el
otro, el acreedor, a restituirla. Y en esta concepción la causa para el
que constituye la prenda es el deseo de obtener crédito del acree-
dor (71) y (72).
'En las ~ r e n d a sen que el bien gravado permanece en ~ o d e rdel
deudor, es éste el que se obliga, y la causa de su obligación es la misma
de la obligación que emana del contrato principal. Así, si, se trata de
un mutuo, que será el caso más corriente, las obligaciones que contrae
como deudor prendario tendrán por causa el hecho de haber recibido

(70) 0. c., tomo 11, N.O 129, pág. 66.


(71) Citado por Mera, o. c., N.O 97, pág. 85.
(72) La idea de descartar la noción de contrato real es aceptada entre
nosotros por el profesor Alessandri Rodriguez, quien dice: "Es, pues, posible
<<
antes los hechos y el derecho que desaparezca el concepto de contrato r e d
<<
y los actuales contratos reales .puedan ser contratos consensuales donde !a
<e entrega no represente más que el cumplimiento de la principal ob!igación
<t
que el contrato impone". Y más adelante hace ver que tal acontece en va-
rias legislaciones como las de Suiza, Turquía, Polonia y México, clonde el
mutuo, el comodato y el depósito son contratos consensuales. (Apuntes del
curso de derecho civil comparado y profundizado sobre "La teoría general de
los contratos", dictado en 1940, pág. 29.
índice
C A P I T U L O 111

EFECTOS D E LA PRENDA

273. División d e la materia.-Los efectos de la prenda pueden


estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relación al deudor;
y, en ambos casos hay que ver los derechos y obligaciones que emanan
para cada una de las partes sea directamente del contrato o de la ley.

SECCION PRIMERA

DERECHOS DEL ACREEDOR

274. Enumeración y generalidades.-Los derechos que la


prenda confiere al acreedor pueden reducirse a los siguientes: el de re-
tención, el de venta, el de reivindicación, el de pagarse preferentemente
a los demás acreedores del deudor, y el de poder exigir de éste que le
indemnice los perjuicios y gastos ócasionados por la tenencia de la
prenda.
En realidad todos estos derechos rivalizan en importancia, se com-
pletan entre sí, de tal manera que el conjunto de ellos hace de la pren-
da una garantía por demás eficaz.
El derecho de retención, es básico ya que m e d i t e él se hace po-
sible el ejercicio de los otros derechos. N o existe en las prendas sin des-
plazamiento, es decir, en aquellas en la que la cosa empeííada perma-
nece en poder del deudor. Pero como veremos, si bien en estos casos el
acreedor no tiene la facultad de retener la prenda, en cambio el legis-
índice
MANUEL SOMARRIVA U.

" haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gas-


tt
tos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conserva-
" ción de la prenda. y los perjuicios que le hubiere ocasionado la te-
<<
nencia". -
Este derecho, que existe gracias a que el contrato se perfecciona
por la entrega real, es la base de los otros derechos que competen ai
acreedor prendario. Su importancia y efectividad son indiscutibles. Me-
diante él se compele en forma indirecta al deudor a cumplir la obliga-
ción, ya que sólo de esta manera le será posible recuperar la tenencia
de la cosa y servirse de ella. En seguida, gracias a que retiene la pren-
da, el acreedor puede ejercitar el derecho de venta que le confiere la
ley. Y por último, es el único derecho que jamás deja de ejercitar el
acreedor, ya que si el deudor cumple su obligación no cabe el ejercicio
del derecho de venta y menos el de pagarse preferentemente con el pro-
ducto de ésta o con el monto del seguro.
El derecho de retención se ejercita sobre la cosa que se ha dado en
garantía; pero el inciso 2." del articulo 2,396 faculta al deudor para
cambiar la prenda cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor.
- ~

La disposición dice que el deudor en esta pretensión "será oído", pero


es evidente que si con el cambio de la prenda no se perjudicá al acree-
dor el juez tendrá que acceder a la petición. Este articulo es interesan-
te en dos aspectos: porque va contra el principio que el contrato es ley
para las partes, que de aplicarse rigurosamente. dejaría al deudor sin
el derecho que comentamos; y en seguida, porque hasta cierto punta
él está inspirado en la doctrina de la relatividad de los derechos que
repudia el ejercicio abusivo de los mismos, abuso que existiría de paIte
del acreedor si se le permitiera negarse a la sustitución de la prenda,
aun cuando de ello no se le siguiere ningún perjuicio.
La existencia del derecho de retención no significa que los demás
acreedores del deudor no puedan ejercitar sus derechos sobre la cosa
dada en prenda. N o obstante que el deudor pierda la tenencia de ella,
conserva sin embargo la posesión y el dominio, y por lo tanto, como
se halla en su patrimonio los demás acreedores, haciendo uso del de-
recho de p r a d a general pueden embargarla y sacarla a remate. Con
ello no se lesionan en lo más mínimo los derechos del acreedor pren-
dario. quien en virtud del privilegio de que está premunido llegado el
caso se paga con preferencia a los demás acreedores con el producido
del remate.
TRATADO DE L A S CAUCIONES 259

276. El derecho de retención no autoriza al acreedor para


servicio de la coca. Excepciones a esta regla.-la retención no auto-
riza al acreedor por regla general para servirsede Ia prenda. Y tan es
'así que como dice el inciso final del artículo 2,396, si el acreedor abu-
sa de la prenda pierde su derecho. Como veremos más adelante, se ha
estimado que el mero uso, cuando no esté facuitado para elfo, co~isti-
tuye un abuso para este efecto. Sin embargo. excepcionalmente el acree-
dor puede usar de la cosa: cuando el deudor lo autoriza para ello, co-
mo lo dispone el mismo artículo 2,396; tratándose de una prenda de
dinero, porque en ella como vimos el acreedor pasa a ser dueño del
dinero dado en garantía; si la cosa empefiada fuere fructífera, en vir-
tud de lo dispuesto en la parte final del articulo 2,403, que dispone:
" Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarIos a1 pago de la deuda
" dando cuenta de ello y respondiendo del sobrante". Nuestro Código
autoriza al acreedor para percibir los frutos sean éstos civiles o natura-
les, en lo que se diferencia del Código francés que en disposición se-
mejante sólo se refiere a íos intereses.
De acuerdo con e1 artículo citado si la prenda recae sobre un cré-
dito de dinero, el acredor está autorizado para percibir los intereses que
el crédito devengue, porque los intereses son una especie de frutos ci-
viles, como lo dice el artículo 647. Pero el artículo 12 del decreto-ley
776, que reglamentó el juicio ejecutivo de las obligaciones caucionadas
con prenda, fué más allá y no sólo 10 autoriza para cobrar los intereses,
sino también el capital, y aun m& hace de ello una obligación dán-
dole para este efecto al acreedor la representación lega1 del deudot.
Por esto? la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que si un
crédito hipotecario está dado en prenda, la notificación que
el articuIo 2 428 para el remate de la finca hipotecada, debe hacerse
al acreedor prendario que es el representante legal del deudor (73).
Y Ia Corte de Apelaciones de Concepción resolvió, que si un'acreedor
hipotecario subasta la popiedad hipotecada, no puede pretender que
el precio se pague con cargo a su acreencia, si el crédito está dado en
prenda (74).

( 7 3 ) Sentencia de 2 d e abril d e 1929, Gaceta de 10s Tribunales de 1929.


sentencia N.O 92, psg. 461.
(71) Sentencia d e 9 de junio de 1934, Gaceta de I& Tribunales de 1954,
sentencia N.O 78: pág. 416.
260 MANUEL SOMARRIVA U.

277. C u a n d o cesa el derecho de retenciófi.-El acreedor pue-


de retener la renda hasta que el deudor le pague íntegramente la deu-
da .con sus intereses. Así lo dispone el artículo 2,396. N o obstante
que esta disposición se refiera únicamente al caso que se haya pagado de
la deuda, la doctrina está de acuerdo en que también cesa la retención
si la obligación. se extingue por otro modo de extinguir que no sea el
pago (75). Conclusión lógica, porque extinguida la deuda se extingue
la prenda, y al no existir ésta, tampodo puede subsistir el derecho de
,retención que no es sino uno de sus 'atributos.
Para que cese la retención la extinción de la obligación debe ser
total. Al disponerlo así el artículo citado no hace sino consagrar el
principio de la indivisibilidad de la prenda que estudiamos en otra opor-
tunidad (76).
Finalmente, el acreedor está autorizado para retener la prenda
hasta que el deudor lo indemnice de los gastos y perjuicios que le haya
ocasionado la tenencia de ella. D e manera que si estos gastos o per-
juicios existen, para que cese la retención el deudor debe cancelarlos.

278. La prenda tácita.-Acabamos de ver que extinguida la


deuda para cuya garantía se constituyó la prenda, el deudor puede so-
licitar la restitución del bien empeñado. Pero el artículo 2,401, autori-
za al acreedor para retener la prenda a pesar de haberse extinguido
la obligación principal, cuando existan otras obligaciones entre acree-
dor y deudor 'que reunan los requisitos establecidos en dicho artículo.
Se produce entonces lo que los autores denominan la prenda tácita.
Su origen arranca del Derecho Romano donde se concedía con mayor
liberalidad, porque para que existiera bastaba con que el acreedor tu-
viera otro crédito contra el deudor, sin importar su fecha o el momen-
to de su exigibilidad.
-
El legislador establece la prenda tácita interpretando la voluntad
del acreedor. Si éste ha exigido al deudor garantía para otorgarle cré-
dito, es lógico presumir que si sobreviene otra obligación entre ellos, si
d a un nuevo crédito al deudor, es en vista de la garantía ya otorgada.
Por esta razón no se aplica la prenda tácita cuando la garantía

(75) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.O 101, pág. 73. Laurent, o. c.,
tomo XXVIII, N . O 503, pág. 498.
(76) Ver supra N . O 225.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 261

la ha dado un tercero, y además porque no sería equitativo que éste per-


maneciera ligado por las nuevas obligaciones contraídas por el deudor
(77). Asimismo para que ella reciba aplicación se requiere que el se-
gundo crédito tenga por origen un contrato celebrado entre acreedor
y deudor; por lo tanto, nO cabria aplicar el articulo 2,401 si el nuevo
crédito se hubiere adquirido por cesión, subrogación o tuviere un ori-
gen delictual (78).
Fuera de estos requisitos para aplicar el artículo citado es ne-
cesario que concurran las condiciones que el mismo establece y que
son Ias siguientes: que el nuevo crédito sea cierto y líquido, es
,decir, que no esté sujeto a plazo o a condición; que las obligaciones
se hayan contraído después de la obligación para la cual se constituyó
la penda, porque en las contraídas con anterioridad nq puede concu-
rrir la intención del acreedor a que aludimos hace un instante, y que
es la que ha inducido al legislador a darle este derecho; y que las nue-
vas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obliga-
ción anterior. Este requisito ha dado origen a una cuestión que trae
dividida a la doctrina. ¿Que debe entenderse por el "pago de la obli-
gación anterior"? Seghn algunos con esta frase el legislador ha que-
rido referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrata debió efec-
tuarse el pago. Pero, en opinión de los más, el articulo se refiere al
*
momento en que éste efectivamente se hace. Como dice Baudry Lacan-
tinerie (79), esta interpretación tiene en su favor el argumento de tex-
to, pues la disposición había de "pago" y es tal la prestación de lo
que se debe: si el legislador hubiere querido referirse al momento en
que de acuerdo con el contrato debió efectuarse el pago, habria em-
pleado la palabra exigibilidad u otra semejante.
N o obstante que se reunan los requisitos estudiados, excepcional-
mente no se aplica el artículo 2,401: cuando la tenencia de la cosa sa-
, l e del poder del acreedor y llega a manos del deudor, quien puede re-

(77) Confirma esta interpretación el hecho de que la ley de prenda de


valores moOiIiarios a favor de los J3ancos establezca que en ei contrato de
prenda sólo re subenrienda la cláusula de garantía cuando la prenda
Fertenece al deudor, y no cuando la haya otorgado un tercero. Ver suprm
N.o 238.
(761 Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.a 106, pág. 79. Laurent, o. c . ,
tomo XXVIII, N,''507, pág. 5 0 5 .
( 7 9 ) 0. c., tomo 1, W.0 108, pág. 80. En el mismo sentido Aubry et Rau,
o. c., tomo VI, pág. 276 y Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 506, pág. 503.
En contra Bulnes, o. c., N.o 227, pág. 127.
262 M A N U E L SOMARRIVA U.

tenerla pagando la obligación garantizada con la prenda, porque así lo


dispone' el artículo - 2,393; y si el deudor vende la cosa dada en garan-
tia y el comprador ofrece al acreedor cancelar la obligación garanti-
zada. Producida esta situación, en conformidad al inciso final del ar-
tículo 2,404 el acreedor no puede negarse a la restitución invocando
la facultad que le confiere el citado artículo 2,401.

279. ¿El artículo 2,401, establece un mero derecho de re-


tención o un derecho de prenda con todos sus atributos?-La cues-
tión de si el artículo 2,401 establece un mero derecho de retención o un
derecho de prenda con todos sus atributos, ha sido vivamente discuti-
da, discusión que no es meramente teórica, sino de gran importancia
práctica, sobre todo en el derecho francés donde mientras la p e n d a
otorga un privilegio al acreedor la retención no le da preferencia de
ninguna especie.
En nuestro Derecho, no obstante que se ha sostenido lo contrario
(80), la cuestión también tiene importancia. En efecto, si bien tanto
el acreedor prendario como el retencionista gozan de privilegio y
del derecho de realización; en cambio, 'a diferencia ' d e la prenda la
retención no da derecho de persecución, de manera que si los bienes
retenidos salen del poder del acreedor, cesa la retención. En conse-
cuencia, si decimos que el artículo 2,401 consagra un derecho de re-
tención simple,' no procedería la acción de persecución contra terceros.
Por el contrari'o si se estima que otorga una prenda; ello sería perfec-
tamente posible.
En el Derecho francés, la mayoría de los autores se 'inclinan a
creer que sólo hay retentión (81). En nuestro Código las opiniones es-
tán divididas (82), y nosotros, reconociendo que la cuestión es discu-
tible, sobre todo por los términos de que se ha servido el legislador ya
que el artículo habla de retener la prenda, creemos que hay un dere-
cho de prenda con todos SUS atributos en mérito de las siguientes
razones :
(80) Bulnec, o. c:, N." 224, pág. 126.
(81) En este sentido Baudry Laiantinerie, o. c., tomo 1, N.O 109, pág.
82. Laurent, o. c., tomo X X V I I I , N," 508, pág. 500. Aubry et Rau, o.! c., ta-
mo VI, pág. 277. Eti contra Colin y Capitant, o. c., tomo V, pág. 73.
( 8 2 ) Bulnes, o. c., N . O 224, pág. 126, opina que sólo hay retención. Ro-
driguez Merino, por el contrario, estima que hay u n a prenda con tsdas sus
atributos, o. c., N.O 62, pág. 86.
' TRATADO DE LAS CAUCIONES 2h'3

'
1." Porque en nuestro derecho no caben los argumentos que se
hacen en el Código francés para defender la doctrina contraria. En
efecto, en ese Código para que la prenda de privilegio contra terceros)
de acuerdo con los articulas 2,074 y 2,075, es necesario que conste por
escrito, que tenga fecha cierta. Por eso con razón se argumenta que la
prenda tácita sólo da un derecho de retención. pero no un privilegio,
porque los nuevos créditos que ella garantizaría carecerían de fecha cier-
ta. Pero este argumento no puede hacerse valer entre nosotros, donde
Ia prenda se perfecciona tanto entre las partes como respecto de terce-
ros por la simple entrega. También se arguye en esa legislación que
el articulo 2,082, que corresponde aI artículo 2,401 nuestro, no mencio-
na el privilegio. Esto puede ser sugestivo en el Código francés donde
en el mismo Titulo de la prenda eI legislador habla del que
otorgá esta garantía pero no en el Código chileno, que al reglamentar
la p e n d a no se refiere a Ia preferencia que ella lleva consigo, sino que
este atributo lo reglamenta en el título .XLI del libro IV donde trata
especialmente "De la prelación de créditos". Nada tiene entonces de
extraño que el artículo 2,401 no se refiera a1 privilegio.
2." Porque favorece nuestra interpretación la historia fidedigna del
establecimiento del articulo 2,401. En efecro, en los primeros Proyectos -
de Cádigo elabrados por don Andrés Bello, la disposición correspon-
dielltr 9 este artículo en su inciso Z.", decía: 't Además, si posteriormente
" a1 contrato de prenda ha contraido respecto al mismo acreedor una
.
(( nueva deuda, la penda, aun sin estipulación expresa, se considerará
" Iigada a fa seguridad de ambos créditos" (83). Como vemos, en los
Proyéctos la redacción del articulo era más clara, pues se decía que la
prenda se cotisideraria ligada a la seguridad de ambos créditos, con lo
que se alejaba toda duda de que sólo concediera un mero derecho de
retención.
3." Porque la letra 'del artículo 2,402 va en abono de nuestra
opinión. Dicho articulo después de decir que el producto de la venta
de la prenda se imputar; primero a intereses y costas, agrega: "y si la
" prenda se hubiere constituído para la seguridad de dos o más obIiga-
" ciones, o constituida a favor de una sola, se hubiere después exten-
" dido a otras, segirn el articulo pecedente. .".
Al igual que 1a dis-
(83) Articulo 8.0 del titulo XXXVI del Iibro de las Obligaciones y Cnn-
tratos dsl Proyecto de 1841 y articulo 625 del Proyecto de 1846.
264 MANUEL SOMARRIVA U:

posición de los Proyectos a que acabamos de -referirnos ésta tampoco


limita los efectos de la prenda tácita, sino que coloca en la misma si-
tuación al primitivo y al nuevo crédito, con respecto a la garantía que
para ellos significa la prenda.

280. 2." En la renda mercantil.-En l a renda mercantil el


derecho de retención sigue las mismas reglas de la renda civil que
venimos de estudiar (84). Y aun más el artículo 817 del Código de
Comercio, al que más adelante nos referiremos, destaca la importancia
que tiene la tenencia de la cosa por el acreedor, pues dice que con ella
nace, subsiste, y se extingue el privilegio que deriva de la prenda.

281. 3." En las prendas agraria, industrial, y e n la d e obje-


tos muebles q u e s e vendan a-plazo,'regida p o r la ley 4,702.-En
estas prendas no existe el derecho de retención del acreedor porque
. . co-
mo dicen los articulos 32 de la ley de prenda industrial y 11 de la ley
de Prenda Agraria, el deudor conserva la tenencia de la prenda.
Pero quedando la cosa en poder del deudor puede deteriorarse
o sufrir menoscabos por actos materiales o jurídicos. Y como es Iógi-
' co, para evitar los perjuicios que se seguirían al acreedor, el legislador
le otorga diversos derechos. Así para ponerse a cubierto de la desvalo-
rización material de la prenda, el acreedor tiene facultad para inspec-
cionarla por si o por medio de un mandatario, como lo establecen los
articulos 13 de la ley 4,702, 33 de la ley de Prenda Industrial y 12 de la
ley de Prenda Agraria. Asimismo, sin el consentimiento del acreedor no
puede trasladarse la prenda del lugar en que se encontraba al momento
de constituirla, en' conformidad a lo dispuesto en los articulos 12 de la
ley 4;702, 34 de la ley de Prenda Industrial y 13 de la ley de Prenda
Agraria. Pero como puede suceder que por las condiciones en que se
encuentra la prenda sea necesario su traslado, o la adopción de otras
medidas para su seguridad. el acreedor está facultado para solicitarlo,
como lo establecen las leyes de prenda industrial y de prenda agraria
en sus artículos 35 y 14. Finalmente, si el deudor abandona la pren-
da, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que por este acto le
afecte, el juez puede autorizar al acreedor para que a su elección come
(84) Sin embargo en esta prenda, por la exigencia del "conste" es más
discutible que, la renda tácita otorgue un derecho de prenda con todos sus
ayributos,
~osesi6nde la prenda, designe un depositario, o proceda a su inmedia-
ta realización, en virtud de lo que disponen los artículos 14, 15 y 32
inciso 2.", de las Ieyes 4,702, de Prenda Agraria y de Prenda Indutsrial,
respectivamente.
El perjuicio del acreedor también puede emanar de los actos jurídi-
cos que celebre el deudor con respecto a la cosa ernpefiada. Por eso: como
vimos. sin su consentimiento no es lícito al deudor constituir nueva
prenda sobre la cosa ya gravada. Así 10 establecen los artículos 10 de
la ley 4 702 y 17 de la ley de Prenda Agraria, a diferencia de la ley
de Prenda Industrial que guarda silencio, de donde deducimos que en
este caso el deudar tenía libertad para otorgar una nueva prenda. Con
el mismo objeto, como veremos más adeIante, si bien el deudor conser-
va la facultad de vender la cosa empeiiada tiene para ello ciertas tra-
bas contempladas en los artícudos 11 de la ley 4,70Z1 35 de la ley de
Prenda Industrial y 16 de Ia ley de Prenda Agraria (85).

282. 4." En la prenda warrants.-En la prenda de las espe-


cies depositadas en un almacén general, el acreedor ejercita el derecho
de retención sobre el vale-prenda que le ha endosado el deudor. Sobrc
la especie misma dada en garantía no cabe retención, pues queda de-
positada en el almacén. Pero con el fin de salvaguardiar los derechos
del acreedor, el legislador establece varios preceptos interesantes. Así
en el artículo 19 de la ley hace responsable al ,dueño del almacén por
las pérdidas y deterioros que las mercaderías sufran por culpa suya o
de sus empleados. Y con razón se ha estimadq que responde hasta de
la culpa Ievírirnat porque el artículo 19 habla de que "responderá en
todo caso", modificando así la regla general contenida en el artículo
2,222 que hace responsable a1 depositario de la culpa grave y excep-
cionalmente de la leve. Además, el artículo 15 faculta al tenedor del
vale-prenda para inspeccionar el estado y condición de la especie de-
' positada, a fin de que pueda tomar' las medidas conservativas que pro-
cedan.

283. 5." En las prendas de valores mobiliarios a favor de


los Bancos y en la de créditos que tenga una Asociación de C a -
rmdistas contra los asociados por cuotas para trabajos extraordi-
--
(85) Ver infra N.U 322.
índice
derse lo contrario. Dice esta disposición: "El nace, subsiste y
<( se extingue con la posesión de la prenda, bien la tenga el acreedor

ct
prendario o un tercero elegido por las partes". Pudiera pensarse que
si el acreedor pierde la tenencia, como cesa el privilegi8 también se ex-
tingue la prznda y no ~ o d r í arecuperarIa. Pero no es éste el alcance de1
artícuIo. E¡ f u i tomado del artículo 2,076 del Código francés y los co-
mentaristas de ese Código están contestes en que si el acreedor pierde in-
voluntariamente la cosa puede recuperarla ejercitando, ya las acciones
personales que emanan del contrato de prenda, o bien fa acción reivin-
dicatoria (86) .

287. 3." En la prenda de objetos muebles que se venden a


plazo, regida por la ley 4,702.-De las leyes que han establecido pren-
das especiales en nuestra legisiación, la única que reglamenta expresa-
mente el derecho que tiene el acreedor de perseguir la cosa en manos
de terceros, es Icr ley 4,702. Así lo establece su articulo 17, que al mis-
mo tiempo da al tenedor el derecho de retener la cosa pagando la to-
talidad de la deuda. Pero. el articulo 18 consigna una excepción a la
acción reivindicatoria al decir: "El dereclio de prenda no producir;
tt
efecto alguno contra el tercero que haya adquirido Ia cosa en una
: fábrica, feria. tienda, almacén u otro establecimiento análogo en que
It
se vendan cosas muebles de la misma especie. El dueño del estable- ,
" cimiento quedará responsable a1 acreedor prendario del monto de

su crédito y de los perjuicios causados". Como puede verse esta dis-
posición en parte aplica la regla del articulo 890, y en parte la deroga.
La aplica, porque al igual que este articuIo no permite la reivindica-
cien de esas especies. Y la deroga, porque en el C8digo Civil el due-
iio del establecimiento que vende e1 bien ajeno no tiene responsabili-
dad ninguna; en cambio la ley 4,702 lo hace responsable ante el acree-
dor del monto de su crédito y de !os perjuicios que se Le han ocasio-
nado. Esta responsabilidad es de carácter delictual o extra contractual,
porque al acreedor prendario y al dueño del establecimiento no los li-
ga ningún vinculo jurídico. La culpa que la orjgina es culpa in omi-
tendo pues el dueiio del esr;abl.ecirniento debió cerclorarse si el bien que
compra para veiiderlo después está o no dado en prenda. Eilo no signi-

( 8 6 ) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.O 84, p5g. 57 y GuiIlouard. ci-


tado por DaIIoz, o. c., sobre el articulo 2,076,N.<' 169 a 172.
índice
TRATADO DE LAS CAUCIONES 269

y que no obstante ser una ley de carácter procesal introdujo algunas


reformas al derecho substantivo.
La facultad que tiene el acreedor de hacer vender la cosa empeiía-
da no impide que también pueda ejercitar'el derecho de prenda general
persiguiendo los otros bienes del deudor. Por si alguna duda hubiere la
parte fina1 del inciso 1." del citado artículo 2,397 se encarga de decir-
lo expresamente. De manera que el acreedor tiene dos acciones: la real
para perseguir el bien dado en garantía. y la personal que se ejercita
en el resto del patrimonio del deudor.
El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la
prenda y no puede renunciarse como lo expresa el me~cionadoarticulo
2,397. Pero, el hecho de que esta facultad sea irrenunciable no signifi-
ca que el acreedor esté obligado a ejercitarla; bien puede que se rcn-
' forme con retener Ia cosa empeñada, y el deudor no lo compe-
ler a que iniciara ei procedimiento de realización.
La realización se efectua mediante el remate de la prenda y el ar-
tículo 2 398 faculta al acreedor y al deudor para concurrir a ia subasta
del bien embargado. No es extraiío que el acreedor tenga esta facultad;
pero no deja de serparticular que ella se 1e otorgue a1 deudor, pues las
más de las veces este será dueño de1 bien dado en garantia, y por lo
tanto, no podría subastarlo, ya que de acuerdo con el artículo 1,816 la
compra de cosa propia no vale.
El artículo 2,393,,que repite e1 artículo 7." del decreto-ley 770 da .
al deudor la facultad de paralizar el procedimiento de realización, pa-
gando antes del remate la suma adeudada, intereses y costas. Es la mis-
ma disposición que para el juicio ejecutivo establece el artículo 512 del
Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, el articulo 2,402 reglamenta la imputación del pro-
ducto de la subasta, en caso que no alcance a cubrir la totalidad de lo
adeudado. Establece que primero debe imputarse a los intereess y cos-
tas y después al capital, y en caso que fueren varias las obIigaciones cau-

BrtícuTo 486 del Código de Procedimiento Civil, salvo la nimero cuatro, est.3
es la ineptitud del libeko. Si se desecha la oposición que se tramita de acuer-
do con las reglas del juicio ejecutivo, se a la liquidación del crédi:~.
Si se acoge, el acreedor queda responsable de las costas causadas y de todo per-
juicio que se ha irrogado af deudor con Ia rearización de la prenda. Estos pue-
den cobrarse ante el mismo Tribunal o ante el que corresponda, y, se sigue el
procedimiento sumario (articulo 10).
Como puede verse e1 procedimiento es defectuoso porque las excepciones
se oponen una vez realizada la prenda, lo que no deja de constituir un absurdo.
270 M A N U E L SOiMARRIVA U.

cionadas con la prenda se remite a las reglas contenidas en el


V I del título X I V del libro I V del Código, es decir a los preceptos qiie
reglamentan de una manera general la imputación del pago (88). '

290. ¿El decreto-ley 776, ha deroga'do al artículo 2,397 e n


cuánto éste d a al acreedor el derecho de adjudicarse la prenda a
falta d e posturas admisibles?-El arículo 2,397 otorga al acreedor dos
derechos: uno principal cual es el de hacer vender la prenda en remate;
y otro accesorio: el de adjudicarse el bien empeñado hasta concurren-
cia de su crédito a falta de posturas admisibles y previa tasación de pe-
ritos. Pues bien, con la dictación del decreto-ley 776 ha surgido la cues-
tión de saber si el acreedor conserva éste último derecho. N o obstante
que el punto es dudoso nos inclinamos por la negativa, y ello eri mérito
de las siguientes razones:
l." El decreto-ley aludido, al reglamentar el procedimiento de rea-
lización. en parte alguna da al acreedor esta facultad; lo que contras-
ta con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento
Civil, que tratándose del juicio ejecutivo expresamente consagra el
derecho del ejecutante para adjudicarsela cosa embargada por los dos
tercios de la tasación y a falta de posturas admisibles.
2." Este silencio del decreto-leyse explica y es significativo a la vez,
porque en las formalidades que establace para el remate de la prenda
no pone exigencia alguna respecto al mínimum .para las posturas. De
tal modo que el acreedor no tiene para qué recurrir a la adjudicación
de la cosa previa tasación de peritos, tanto porque es difícil que se
presente el caso de que no haya postura admisible, cuanto porque le es
más sencillo rematar la prenda para sí en la cantidad que ofrezca por
pequeña que sea. En esta forma se cumple el objetivo del decreto-ley:
hacer lo más fácil posible la realización de la prenda con el fin de fo-

(88) Las reglas sobre la imputación al pago que contemplan los artículos
1,595, 1,596 y 1,597 son las siguientes: el derecho de elegir la deuda que se va
a extinguir corresponde al deudor, pero no podrá imputa: el pago a cspit-1
si la deuda produce intereses, ni elegir la deuda que no esté d'evengada; si o )
pago es suficiente para extinguir e n su totalidad una obligación no puede im-
putarlo a aquella que sólo se extinga parcialmente porque e n conformidad a!
artículo 1,591 el acreedor no está obligado a recibir el pago por
S: el deudor n o hace la imputación el derecho pasa al acreedor quien deberá ha-
cerla en la carta de pago. Si este tampoco no indica a cual deuda debe impu-
tarse el pago, el legislador lo imputa a la que esté devengada, y si se encontra-
ren varias e n la misma situación el derecho de elegir vuelve nuevamente 21
deudor.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 271

mentar el desarrollo del crédito prendario. EI legistador de 1925 com-


prendió que la adjudicación de la prenda a falta de posturas admisi-
bles era engorrosa para el acreedor porque presuponía la tasación peri-
cial. Por eso. no Ia contempló y en cambio no exigió mínimum para Ia
subasta, con Io cual repetimos. le es al acreedor quedarse con la
cosa por un precio cualquiera por más vil que sea.
3." Corrobora la tesis que venimos sosteniendo otras disposiciones
del citado decreto-ley. Tenemos en primer lugar el articulo 7." que
otorga al deudor el derecho de rescatar la prenda mientras no se haya
verificado el remate, sin referirse para nada a la adjudicación, a di-
ferencia del articulo 2,399 que otorga este mismo derecho 'tmientras no
se ha consumado la venta o la adjudicación) prevenida en el artícu-
110 2,397'. Y en seguida, el inciso final del artículo 1." según el cual
no puede estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de
la prenda, de apropiárseIa o de realizarla en otra forma que la prescri-
ta por el decreto-ley. La adjudicación de la Prenda al acreedor aprecia-
da por peritos y a falta de posturas admisibles,.sería una forma de rea-
lización no contemplada por el decreto-¡ey; luego no podría estipular-
se. Y si no puede pactarse menos subsistirá con el caricter de un dere-
cho, de una facultad para eI acreedor (89).

291. El pacto comisario.-El artículo 2,397, después de otor-


gar al acreedor el dereclio de realizar la penda, agrega en su inciso
2.": "Tatnpoco podrá estipularse que e1 acreedor tenga la facultad de
(1
disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los
M
aquí señaIados". En otros términos este precepto significa una con-
denación de lo que se llama desde el Derecho Romano la "lex commi-
soria". En virtud de ella se estipulaba que si el deudor no pagaba al
vencimiento de la deuda, ipso facto el acreedor se transformaba en
propietario de la cosa. Semejante estipulación, permitida en los pri-
meros tiempos de Roma, después se prohibió, como acontece hoy en
día en todos los Códigos, porque con ella se favorece la usura y el
deudor queda coIocado en situación apremiante y a merced del acreedor.
Viejo problema es el de saber si la estipulación del pacto comiso-

(89) BuInes, o. c., N.I1243, pAg. 133 y Rodriguez Merino, o. c., R.<> 69,
pág. 93, están de acuerdo con nosotros en que el Decreto-ley 776, suprimió Ia
facultad del acreedor de adjudicarse la prenda previa tasación de peritos y a
falta de posturas admisibles.
continuar
ir atrás
274 -
MANIJEL SOMXRKLVA U.
,
'' terial y procederá a la enajenación de los bines recibidos en prenda
" sin más intervención de la Sindicatura de Quiebras que la represen-
" tación del fallido que a ésta corresponde".

295. 4." En la prenda industrial.-La. ley de prenda indus-


trial en si artículo 37, soluciona expresamente la cuestión que vimos
se presenta en la prenda agraria sobre si 'su realización se rige por el
decreto-ley 776 o por las reglas del juicio ejecutivo, optando por este
último procedimiento con las modificaciones que se indican en los ar-
tículos 38 a 44. D e estas disposiciones es interesante la contenida en el
artículo 42 que dice: "Si por un acreedor prendario se persigue el
" objeto dad; en prenda industrial contra e l deudor que la
<<
posea, o bien esta se persigue por un acreedor que haya trabado em-
" bargo sobre ella, los demás acreedoreS prendarios, citados conforme
" el artículo 2,428 del Código Civil, podrán o exigir el pago de sus
(1
créditos sobre el precio del remate, según sus grados o conservar el
" derecho de pren& sobre el'objeto subastado s i sus créditos no fue-
" ren exigibles. N o diciendo nada en el término de emplazamiento se
<<
entenderá que optan por ser pagados con el producto de la subasta.
" Si se abriere concurso sobre los bienes del poseedor de los objetos
<( perseguidos o se le declareaen quiebra, se estará a lo prescrito en el
" articulo 2,477 del dicho Código. Los procedimientos a cjue den lu-
" gar
- las disposiciones anteriores, se vereficarán en audiencias verba-
" les con el. interesado o los interesados que concurranJ' (93). Como
se recotdará, esta disposición nos sirvió de fundamento para estimar
que el deudor podía dar en prenda la cosa gravada a un nuevo acrec-
dor, sin el consentimiento del primero, porque ella aplica los mismos
principios que rigen en la hipoteca.

296. 5." En la prenda de objetos muebles q u e se vendan a


plazo, regida por la ley 4 , 7 0 2 . 4 ~ley 4,702 no reglamenta en for-
ma completa la realización de la prenda. Sólo da algunas reglas en sus
artículos 20 a 32, por lo tanto como principio general rige el procedi-
miento del, juicio ejecutivo. Entre las modificaciones que la ley intro-
duce a este procedimiento merece destacarse la consignada en el inciso
2." del artículo 20, según el cual en estos juicios es depositario provi-
sional y definitivo la Sindicatura General de Quiebras.
( 9 3 j Sobie e l artículo 2,428 ver infra N.Og 478 al 487.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 2 75

297. 6." En la prenda warrants.-Los artículos 10 y 11 de


la Ley sobre Almacenes GeneraIes de Depósito, reglamentan la reali-
zación de la prenda, dando un procedimiento bastante rápido y sen-
cillo a fin de facilitar la obtencibn de créditos. En conformidad a 1a
primera de las disposiciones citadas, si el deudor no paga al venci-
miento el tenedor del vale-prenda pone este hecho en conocimiento del
representante del almacenista, quien hace la anotación correspondien-
te en los libros del almacén; y si pasados 8 diLs el deudor no paga, se
saca a remate la especie dada en prenda, por medio de u n martillero.
Dicho remate se anuncia por avisos y no se suspende por ningún moti-
vo, salvo que el deudor consigne ante el juez los fondos necesarios pa-
ra el pago del crédito con intereses y gastos.
Puede acontecer que el producto del remate de las especies ,em-
peñadas no alcance para solventar la totalidad de la deuda, En este
evento el artículo 14 de la ley da derecho al tenedor del vale-prenda
para perseguir el saldo del deudor primitivo y de los endosantes, quie-
nes responden de él solidariamente. Esta disposición, al permitir que
se pueda accionar contra el deudor primitivo, no hace sino aplicar ei
artículo 2 397, según el cual no obstante los derechos que confiere la
prenda, el acreedor siempre goza del derecho de prenda para
perseguir los demás bienes del deudor no afectos a la garantía.
El derecho que tiene el acreedor de perseguir el sardo en el patri-
monio del deudor primitivo no está sujeto en su ejercicio a un pIazo
especial, sino a las reglas de la prescripción. En cambio, pa-
ra perseguir a los endosantes del vale-prenda se requiere que dentro
del plazo de un mes contado desde el vencimiento del crédito prenda-
rio, el acreedor notifique al almacén que el deudor no le ha cancelado
la deuda. Así lo dispone el inciso final 'del citado articulo 14.

298. 7." En la prenda de valores mobiliarios a favor de los


Bancos.-La realización de la prenda de valores mobiliarios a favor
de los Bancos es sin duda la más simple y rápida. El legislador no ha
tenido inconveniente en establecer este procedimiento en que el deu-
dor queda a merced del acreedor o poco menos, porque el acreedor,
que sólo puede serlo un Banco, la Caja Nacional de Ahorros, las Ins-
tituciones Hipotecarias regidas por la ley de 1,855, el Instituto de Cré-
dito Industrial, y la Caja de Crédito Minero le inspira plena con-
fianza. Y mientras tanto la liberalidad en la realización tiene la ven-
índice
TRATADO DE LAS CAUCIONES 277

la prelación de créditos, y lo considera entre los créditos de segun-


da clase. %

El privilegio del acreedor prendario es especia1 porque él se hace


efectivo en el bien dado en garantía, pero no en el resto del patrimo-
nio del deudor. D e aquí resulta que si parte del crédito queda sin pa-
garse con el producto de la realización de la prenda, el saldo insoluto
no goza de preferencia. sino que debe considerársele como un crédito co-
mírn, y catalogarlo entre los de quinta clase. El articulo 2,490 lo da a
entender al decir: "Los créditos preferentes que no puedan cubrirse en
1t
su totaIidad por los medios indicados en los artículos anteriores pa-
" sarán por el déficit a la lista de los créditos de la quinta clase, con los
1I
cuales concurrirán a prorrata". D e manera entonces que el aludido
déficit para su pago no prefiere en ningún caso a los créditos de cuarta
clase. Hacemos esta advertencia porque del artículo 2,486 parece des-
prenderse lo contrario. En efecto dice este artículo: t t Las preferencias
" de los créditos de cuarta clase afectan todos los bienes del deudor,
'! pero no dan derecho contra terceros poseedores, y sólo tienen lugar
" después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases, de cual-
11
quiera fecha que éstos sean". Pero semejante interpretación sería ina-
ceptabIe, porque como dice Gaívarino Palacios: "A estos créditos (se
(1
refiere a los de segunda y tercera clase) les concierne una razón de
ir
preferencia especial sobre determinados bienes, y sus titulares no pue-
" den pretender privilegio sobre los demás bienes del deudor no afec-
11
tos especialmente a sus créditos" (94). En realidad el artículo 2,486
al referirse a los créditos de segunda y tercera clase, lo que quizo decir
fui que en los bienes afectos a éstos, sólo podrían pagarse los de cuar-
ta clase, una vez que aquéllos estuvieren íntegramente cancelados.
Demás está decir que el acreedor prendario goza de privilegio cuan-
do persigue la cosa empeñada invocando su calidad de tal; pero el sólo
título de acreedor prendario no le confiere pivilegio alguno, si ejercita
sobre los otros bienes del deudor el derecho de prenda general que el
legislador concede a todo acreedor en el artículo 2,465, y cuyo ejercicio
a él le deja a salvo el articulo 2,397.
Lo corriente será que el acreedor haga valer su priviIegio sobre el
producto del remate de ;la cosa dada en. garantía: pero también puede
ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso de siniestro de la cosa
( 9 4 ) t'La prelación de créditos en la LegisIación ChiIena", Memoria, 1939,
N.o 155, pág. 106.
278 MANUEL SOMARRIV.4 U.

empeñada, o sobre el valor de la expropiación si ésta fuere expropiada.


Así do disponen los artículos 555 del Código de Comercio y 1,101 del
Código de Procedimiento Civil (95).
De acuerdo con lo dicho, el acreedor prendario se paga preferente-
mente a todd otro acreedor con el valor de la prenda, con la sola ex-
cepción consignada en el artículo 2,476, de tener que soportar la piio-
ridad de los créditos de primera clase por el déficit que no se alcanzare
a pagar en los demás bienes del deudor. Semejante solución se justifi-
ca porque los créditos de primera clase son por lo general de poco mon-
to, de manera que con ello no se sigue un gran perjuicio al acreedor
prendario (96).
.Por esta razón es que en caso de quiebra del deudor, el artículo
120 de la Ley de Quiebras establece que el acreedor prendario puede ser
pagado sin esperar las, resultas de la quiebra, siempre que asegure lo
necesario para pagar los créditos de primera clase, si los demás bienes
de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.

301. 2." En la prenda mercantil.-El Código de Comercio,


en el título de la prenda articulo 814, se refiere expresamente al privi-
legio de que está investido el acreedor prendario. Semejante disposición
era innecesaria, porque aun sin sin ella se habría llegado a idéntica con-
clusión aplicando las reglas del Código Civil que venimos de estudiar.
Si en aquel Código se reglamenta expresamente el privilegio, puede set.
tanto porque elaCódigo Civil nada dice sobre él en el título de la pren-
da, cuanto porque en esta materia sigió muy de cerca al Código Ci-
vil francés, donde como vimos en el mismo título de la prenda se refie-
re al privilegio de que goza el acreedor prendario.
En cuanto a la categoría del privilegio es el mismo de la prenda
civil, esto es, un crédito de segundo grado que debe soportar la priori-
dad de los créditos de primera clase por el déficit de éstos que no al-
canzare a pagarse don los demás bienes del deudor. Sin embargo, se ha

( 9 5 ) Sobre las cuestiones a que da origen el articulo 555 del Código de


Comercio ver infra N.O 422.
( 9 6 ) Sobrz quien debe proba- quo los bienes del deudor son insuficien:~~
para cubrir los créditos de primera clase; y sobre si el déficit de estos créditus
N.0 456. Asimismo, al estudiar la hipoteca (N.O 4 5 8 ) , analizaremos el punto
de si el ac&dor hipotecario está obligado a verificar su crédito e n la cpiebra del
deudor. Lo que +remos con respecto al acreedor hipotecario, es e n todo apli-
cable al acreedor prendario. Nos remitimos, pues a esa parte para evitar repe-
ticiones inútiles.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 279

pretendido que este privilegio es superior al que gozan los créditos de


primera clase, fundándose en la letra del artículo 814 del Clidigo de
Comercio según la cuaI el contrato de prenda confiere al acreedor el
derecho de hacerse pagar con el valor de la cosa empeñada con prefe-
rencia a los demis d acreedores del deudor (97).
En nuestro conceptoo esta interpretación tan apegada al texto mis-
mo d e la ley es errónea. La frase <'ton preferencia a los demás acree-
dores'' no se puede interpretar como que con ella se haya querido inno-
var al Código Civil. La innovación sería demasiado trascendental pa-
ra que el legislador no hubi'ere sido más explicito. Por mucho que sea
el favor que a este le merezca el crédito del acreedor prendario, no
es tanto como para preferirlo a los de primera clase. La frase aludi-
da, no debe interpretarse a1 pie de la letra, porque no es sino una ma-
nera de expresarse del legislador. Otras disposiciones del Código de %o-
mercio asi lo dejan de manifiesto. Por ejemplo, el artícuIo 212 que al
reglamentar el privilegio de que goza el porteador emplea terminos más
enfáticos todavía pues dice que éste "goza de privilegio para ser pagado
con preferencia a todos los demás acreedores". Y esto no sbstante, el
articulo 118 de la Ley de Quiebras -que antes figuraba'con el NP 1,521
en el Código- en su número cuarto seiíaia entre los créditos de se-
gunda ctase precisamente el del porteador. Fuera de esto cabe obser-
var que, este mismo articulo, en su inciso 1."' insiste en que el crédito del
acreedor prendario es de segunda clase, al decir que pertenecen a esta
clase los que enumera el articulo 2,474'del Código - Civil.
Como lo dijimos al estudiar la manera como se perfecciona la pren-
da mercantil, para que el acreedor goce de privilegio no basta con que
se le haya hecho la entrega material de la prenda, sino además se re-
quiere '<el conste" indicado en el articuIo 815 del Código de Comer-
cio. Los autores están tontestes en que el acreedor prendario. sólo pue-
de invocar el privilegio con respecto a los acreedores posteriores al cons-
te, más no con respecto a los anteriores, porque decidir lo contrario signi-
&caria desvirtuar la finalidad que se persigue con este requisito, cuaI
es evitar los fraudes que pueden cometer acreedor y deudor para per-
judicar a 10s demás acreedores (98).
'
Finalmente, e1 artículo 817 del citado Código establece que "el
previIegio nace, subsiste y se extingue con fa posesión de la cosa". Esta
' ( 9 7 ) GaIvarino Palacios, o. c., N.O 50, pág. 52.
(98)' BuInes, o. c., N.O 123, pág. 80. Baudry Lacantinerie, o . c., t8mo 1,
N.o 47, pág. 21.
280 MANUEL SOMARRIVA U.

disposición, que es una traducción literal del articulo 2,076 del Có-
digo Civil francés, comete la inexactitud de hablar de posesión de la
prenda cuando el acreedor es mero tenedor de ella, y destaca la im:
portancia que tiene la entrega material de la cosa al acreedor.
Vimos al referirnos .a la acción reivindicatoria de que goza el
acreedor prendario, que el privilegio se extingue cuando éste pierde vo-
luntariamente la tenencia de la cosa; pero no cuando la pérdida es in-
voluntaria como parece desprenderse de los términos amplios de que se
sirve el citado artículo 817 (99).

, ,302. 3." En la prenda agraria.-la ley de prenda agraria guar-


da silencio sobre la categoría del privilegio de que goza el acreedor, de
manera que no hay discusión que al respecto rige el artículo 2,474 el
cual como sabemos dando una regla general, cataloga el crédito del
acreedor prendario dentro de los créditos de segunda clase.
Esta regla sufre una excepción cuando el acreedor lo sea la Caja
de Crédito Agrario y el deudor haya sido declarado en quiebra, porque
entonces en conformidad al artículo 2." de la ley 5,015, la Caja toma la
tenencia material de los bienes y procede a la enajenación de la prenda
sin más intervención de la Sindicatura de Quiebras que la representa-
ción que le corresponde del fallido. Después la disposición agrega: "La
" Sindicatura referida no podrá hacerse cargo de esos bienes mientras
" la Caja no quede pagada del valor íntegro de sus créditos". Como
puede verse en este caso el crEdito de la Caja es superior a los de pri-
mera clase. Pero del tenor mismo del articulo aparece claro que este
privilegio especiálísimo lo tiene la Caja cuando el deudor esté declara-
do en quiebra, pero no si trata de un juicio ejecutivo, en cuyo caso
recobra su imperio el artículo 2,474. Sin embargo esto es en su aspec-
to doctrinario, ya q u e ' e q la p;áctica, tratándose de un juicio ejecu-
tivo, para cualquier acreedor de prenda agraria su crédito es superior a
los de primera dase, -porque - de acuerdo con el artículo 21 de la ley,
..
en los juicios ejecutivos en que se realice la prenda no se admiten terce-
rías de ninguna clase,, vale decir ni aún de prelación (100).

( 9 9 ) Ver supra N.O 286.


(100) En el caso del pagar'é agrario el artículo 8.0 de la ley 5,185, estable-
ce: "El pagaré garantizará a la institución acreedora su derecho a pagarse con
t t preferencia a cualquiera otra, obligación. . . ". Sin duda, los términos tan ca-

tegóricos del artículo, permiten sostener que este privilegio es superior, al de


primera clase.
?'@ATADO DE LAS CAUCIONES
-281

La lev de prenda agraria, por lo mismo que la cosa empeñada no


pasa a1 poder de1 acreedor, veía por sus intereses. Demostración bien
elocuetite de esto es el articulo 10 que hace extensivo el
del acreedor no sólo al monto de seguro -10 que no es una novedad
porque lo dice el articulo 555 del Código de Comercio-, sino también
a cualquiera indemnización que tuvieren que abonar terceros por los
daños y perjuicios que sufriere !a cosa dada en prenda.
El artículo 17 de la ley autoriza al deudor para que con el consen-
timiento del acreedor constituya sobre el objeto empenado una nueva
prenda. Pues bien, en este caso se presenta el problema de saber como
concurren al pago los distintos acreedores, cuestión que no ha sido re-
suelta por e1 legislador. Algunos estiman que deben aplicarse por analo-
gia las reglas de la hipoteca. y por lo tanto como a prioridad en eI tiempo
corresponde prioridad en el derecho, resultaría que tendría preferencia el
que constituyó primero el gravamen (101). Otros creen que en conflicto
varios acreedores todos deben concurrir al pago en el mismo pie de,
igualdad (102). Estimarnos a esta doctrina como más conforme a dere-
cho. En efecto, si el artículo 17 exige - e1 consentimiento de1 primitivo
acreedor para constituir un nuevo gravamen, es porque éste le va a afec-
tar. ¿Si no que objeto tendría exigirle su' aprobación? ¿Por qué en la
hipoteca y en la prenda industrial, donde los gravámenes prefieren por
orden de fecha no se exige el consentimiento de los acreedores para
gravar nuevamente la cosa? Fuera de esta razón, hay otra: en materia
de prelación de créditos no es lícito aplicar preceptos por analogía. por-
que los privilegios son de derecho estricto y no pueden extenderse a
otros casos que los contemplados expresamente por el legislador, Y al
aplicarse en materia de p e n d a agraria el articulo 2,477 se está otor-
gando sin texto un privilegio al primer acreedor con respecto a los
acreedores prendarios posteriores.
Puede acontecer que el otorgante de la prenda agraria sea arren-
datario del inmueble. En este caso si no paga las rentas el arrendador
goza del derecho legal de retención que le concede el artículo 1,942, el
cuaI va 3 recaer precisamente sobre los bienes que el arrendatario ha
dado en prenda agraria. Por su parte el acreedor retencionista goza tam-
bién de un privilegio de segunda clase en conformidad al artículo

(101f A. Alessandri R., citado por Galvarino Palacios, o. c., N.O 60,
pág. 6 2 .
(1021 Zuloaga, o. c., pág. 180, Bulnes o. c., N.o 353, pág. 179.
? 82 MANUEL SOMARKIVA U.

698 del Código de Procedimiento civil' que equipara para este efecto
los bienes retenidos a los dados en prenda. En consecuencia se presen-
ta un conflicto entre los derechos del acreedor prendario y del arren-
dador que goza -del derecho legal de retención.
La primitiva ley de prenda agraria - N . O 4,097- solucionaba el
conflicto dando mejor derecho al arrendador cuando el contrato cons-
taba por escritura pública insirita en el Conser"ador de Bienes Raíces
con anterioridad a la inscripción Pero esta solución no es-
taba de acuerdo con los principios jurídicos, daba preferencia a una
mera expectativa, como es la que tiene el arrendador mientras no.ejer.
cita el derecho de retención.'sobre un derecho adquirido cual es el del
acreedor prendario. La facultad que tiene el arrendador de solicitar la
retención, decimos que es una mera expectativa, porque ella impide que
el arrendatario enajene los muebles con que ha provisto el inmueble,
haciéndose en esta forma imposible su ejercicio posterior. Además si el
arrendatario puede enajenar los muebles excluyendo así la posibilidad
de que sean retenidos, con mayor razón podrá darlos en prenda ya que
quien puede lo más puede lo menos.
Probablemente por las razones apuntadas, y también por el deseo
de favorecer el, desarrollo del crédito agrario, fué qae la ley 4,163 modi-
ficó la situación existente, y hoy el artículo 23 de la ley vigente estable-
ce que tratándose de predios rústicos el acreedor prendario podrá ejer-
citar en todo caso sus derechos con preferencia al de retención que pu-
diere hacer valer el arrendador.
Es. evidente, aunque la ley no lo diga, que la ~rioridaddel acreedor
prendario sólo existe cuando la prenda se ha constituído antes que se
haya declarado el derecho de retención. Con posterioridad a esta decla-
ratoria ya no sería posible constituir prenda, y de serlo tendría prefe-
rencia el acreedor retencionista, que por mandato de la ley es un ver-
dadero derecho de prenda. Como veremos más adelante la ley 4,702
&.nsagra esta solución en la garantía que ella contempla.
Finalmente, como vimos en otra oportunidad, si el predio se en-
cuentrz hipotecado! los inmuebles por destinación pueden ser dados en
prenda iibremente, y con respecto a ellos e! derecho del acreedor pren-
dario prefiere al del acreedor hipotecario. Así lo dice el articu!~4." de
la ley (103) .
( 1 0 3 ) Ver supra N.O 2 5 1 y nota.
TRATALiO DE LAS CAUCIONES 283

303. 4." En í a prenda industrial.-EI artículo 25 de la ley de


prenda industrial establece el privilegio de que está investido el acree-
dor, diciendo que tiene derecho a pagarse, con preferencia a cualquie-
ra otra obligación, del monto del préstamo, sus intereses gastos y cos-
tas si las hubiere.
A virtud de los términos que emplea este articulo, algunos esti-
man que este privilegio es superior al que gozan los créditos de primera
clase (104). No estamos de :cuerdo con esta doctrina, sino que creemos
que el crédito del acreedor de prenda industrial es de segunda clase y
que se conserva en todo su vigor lo dispuesto en los artículos 2,474 y
2,476. A una manera de expresarse del legislador no puede atribuírsele
una modificación tan honda que venga a alterar el sistema de la prela-
ción de créditos. N o es que creamos que el Código Civil sea intangi-
ble; no, puede ser modificado, pero para ello es necesario que se haga
en forma clara, expresa, nítida. Tampoco se ve en este superpnivile-
gio de que quiere premunirse a1 acreedor de prenda industrial una ra-
z6n doctrinaria, institucional; quizás si el legislador en todas las pren-
das especiales hubiere empleado expresiones semejantes a las que usa
el articulo 25 que comentamos, hubiera podido ser éste un argumento.
Pero vimos que en la prenda agraria nada dice e1 legislador, por lo
que lisa y llanamente hay que aplicar el articulo 2,474, y como vere-
mos más adelante otro tanto acontece en la ley de compraventas a pla-
zo de ciertos objetos muebles, en ta ley de prenda de valores mobilia-
rios a favor de los Bancos etc., etc. Resulta dificil creer que el legis-
-
Iador de pfeferencia a1 acreedor de prenda indilstrial sobre los cré-
ditos de clase, como son los del Fisco y Municipalidades
por impuestos los que se originen por gastos de funerales, etc., etc.
Po? muy respetable que sea el derecho del acreedor en la prenda in-
dustrial, de más coi~sideraciónes el de los acreedores que gozan de
un privilegio de primera clase (105).

(104) Zuloaga, o. c., pág. 3.09; Palacios, o. c., pág. 63, N . O 64; Concha,
o. c., pág. 6 8 .
(105) Cuando e1 IegisIador quiere modificar los principios que gobiernsn
Ia prelación de créditos lo hace expresan-nte. Tal acontece con el pri-~ilegio
de que están investidns iz Caja d z Crédito Hipotecsrio y demás institucion~s
aue se rigen por la ley de 1855, respecto del cual el artículo 2.0 de la ley 7,123,
dijo expresamente, que el priviiegio de que gozan el Fisco y Ias MunicipaIida-
des, sólo Ie prefiere, cuando se trate de impuestos que afecten directamente a
la proFiedad hiporecada y que tengan por base el avaliro d e la propiedad raíz,
y de créditos de los servicios de pavimentación, pero no en otros casos.
M A N U E L SOMAKRIVA U.
284 -
La prenda industrial, por ser sin desplazamiento, hace posible que
una misma cosa sea dada en garantía a dos o más acreedores distin-
tos. Para ello, como vimos, no se necesita del consentimiento de los
acreedores preferentes. Afortunadamente la ley solucionó de una ma-
nera expresa en su artículo 42 la forma como concurren al pago los
distintos acreedores. Se remite al artículo 2,477, con lo que aplica los
mismos principios que rigen en la hipoteca, esto es, que prefieren por
orden de fecha de las respectivas inscripciones prendarias.
También en la prenda industrial se puede producir el conflicto que
analizarnos en la prenda agraria, entre el acreedor y el arrendador del
inmueble que puede ejercitar el derecho de retención sobre los inmue-
bles por destinación que se hayan gravado con prenda. El, articulo 26
de la ley solucionada la cuestión en la misma forma que lo hacia la pri-
mitiva ley de prenda agraria, o sea, da preferencia al arrendador cuan-
do el contrato de arrendamiento conste por escritura pública inscrita
en el Conservador de Bienes Raíces con anterioridad a la inscripción
prendaria. A este criterio pueden hacerse extensivas las críticas que
expusimos al hablar de la prenda agraria. Además al darse preferen-
cia al arrendador, se deja en situación desmejorada al acreedor de
prenda industrial .lo que puede traer consigo el retraimiento de los ca-
pitales que se prestan con esta garantía (106).
Como dijimos en otra oportunidad, la ley de prenda industrial no
soluciona el conflicto que puede presentarse entre el acreedor hipote-
cario que pretende hacer efectivo su derecho sobre los inmuebles por
destinación del inmueble hipotecado y el acreedor que sobre ellos tie-
ne prenda industrial. N o obstante el silencio de la ley tenemos que re-
s8lver que tiene preferencia el acreedor prendario. Ello por las razo-
nes que dimos en el N.O 252, al cual nos remitimos para evitar repe-
ticiones inútiles.
Finalmente, el privilegio del acreedor de prenda industrial, al
igual que el de prenda agraria, puede hacerse efectivo no sólo en el
de la venta de la prenda, sino también en el monto del se-
guro y en las indemnizaciones que deban abonar terceros por daños o

(106) La situación de preferencia e n que se encuentra e l acreedor retcncio-


nista sobre e l acreedor prendario, es otro argumento para pensar que el privi-
legio de éste no es superior a l de los créditos de primera clase, como se pret-n.
de. En efecto ¿qué razón habría para que el legislador, que pospone al acreedor
prendario ante e l arrendador, lo prefiera a los que gozan de u n privilegio de
primera clase?
TRATADO DE LAS CAUCIONES 285

perjuicios que sufriere la cosa dada en prenda. Al establecerlo así el ar-


ticulo 31 lo hace en el deseo de otorgar al acreedor una mayor garan-
tía para el pago.

304. 5." En la prenda de objetos muebles que se vendan


a plazo, regida por la ley 4,702.-La ley 4,702 habla del privilegio
que tiene el acreedor en esta prenda, pero no dice cuaI es su categoría.
Luego entonces se aplican en toda su extensión los artículos 2,474 y
2,476 que rigen para la Prenda civil.
En cuanto al conflicto que puede presentarse entre el acreedor
prendario y el arrendador que ejercita el derecho de retención, el ar-
ticulo 9." de la ley lo soluciona expresamente *en el mismo sentido del
artículo 23 de Ia ley de prenda agraria, o sea, dando peferencia al
acreedor pendario; y como la anticipamos, es todavia más preciso que
éste, porque s91o da preferencia cuando la prenda se hubiere consti-
tuido antes de declararse el derecho de, retención. Con posterioridad,
el arrendador tiene un derecho adquirido que la ley' lo considera igual
al de prenda. Además, una vez declarada la retención, el dueño, de
los bienes retenidos no puede venderlos, salvo que 61 o el comprador
se allanen a pagar el crédito que origina la retención. Y si no puede
venderlos, tampoco puede darlos en prenda. A ello se opone el artícu-
lo 1,464. .
Si cosa empeñada pasa a ser inmueble por destinación en un bien
raíz que se encuentre hipotecado, el artículo 8." de la ley, previendo el
conflicto, establece que al acreedor prendario no le afecta el gravamen
es decir, le es inoponible.
En principio, la cosa afecta a la prenda de la ley 4,702 no pue-
de constituirse nuevamente en prenda de cualquiera clase que sea, sal-
vo que el primitivo acreedor consienta en ello. Así lo dice el articulo
10 de la ley. Pero no solucionó el conflicto que puede presentarse en-
tre los distintos acreedores prendarios. Por las razones que dimos al
estudiar idéntico ~roblema,que se presenta en la prenda agraria, y a
las cuales nos remitimos (107), creemos que ellos deben concurrir en
un mismo pie de iguaIdad.
Lo mismo que acontece en las prendas agraria e industrial, en esta
cauciOn el lo ejercita el acreedor no sólo sobre el producto

(107) Ver supra N.O 301.


286 MANUEL SOMARRIVA U.

del remate, sino también sobre el monto del seguro y las indemniza-
ciones que se deban por terceros por daños y perjuicios que la cosa em-
peñada hubiere sufrido. Así lo dice el artículo 7." de la ley. '
Finalmente, el articulo 32, para qvitar las dudas que podían sus-
citarse, establece expresamente que el acreedor en caso de quiebra del
deudor se paga con el producto de la prenda sin aguardar las resultas
de la quiebra, en la forma que indica el artículo 120 de la Ley de Quie-
bras, al cual nos referimos al hablar de la prenda civil.

305. 6." En la pren'da warrants.-El privilegio de que goza


el acreedor de las especies depositadas en el almacén general de depó-
sito se halla establecido en el artículo 13 de la ley, y en conformidad
a él goza de preferencia para pagarse de su crédito una vez. cancela-
das las contribuciones fiscales y municipales que adeudare la especie
subastada y los gastos de venta, almacenaje y conservación de la cosa.
De aquí resulta que el acreedor está investido de un privilegio sui ge-
neris, que en cierto modo es superior al que gozan los créditos de se-
gunda clase entre los cuales se cuentan los prendarios; y decimos en
cierto modo porque tiene que soportar la preferencia en el pago de lo
que adeudare la cosa por gastos de venta, almacenaje y conservación,
lo que no ocurre en la prenda ordinaria.
Fuera de los créditos indicados, el del acreedor prendario prefiere
a todos los demás aúA a los de primera clase, siempre que no sean im-
puestos fiscales o municipales que digan relación con la cosa misma.
En caso de siniestro de las especies dadas en prenda el articulo
18 de la ley estatuye que el acreedor puede hacer valer el privilegio so-
bre el monto del seguro. Disposición que en esta parte es innecesaria,
porque aún sin ella se habría llegado a la misma conclusión aplicando
el artículo 555 del Código de Comercio.

306. 7." En la prenda d e valores mobiliarios a favor d e


los Bancos.-Nada dice la ley que establece esta prenda sobre la na-
turaleza del privilegio que corresponde al acreedo-. En consecuencia
tenemos que aplicar los principios que rigen en la prenda civil.

307. 8." En las prendas contempladas por la Ley de Aso-


ciaciones de Canalistas.-El crédito del acreedor que tiene prenda
sobre los regadores de agua, en el silencio de la ley, tenemos que de-
índice
288 MANUEL SOMARRIVA U.

perjuicios en la responsabilidad contractual, y que se hallan consigna-


dos en los artículos 1,556, 1,557 y J,558.
Para compeler al deudor a que le indemnice los gastos a que ve-
nimos refiriéndonos, el acreedor puede hacer uso del derecho de re-
tención. D e esto no hay dudas porque lo dice el artículo 2,396. ¿Pero
cubrirá el privilegio también esos gastos? Los autores franceses no se
pronuncian sobre el punto, más ímplicitamente se inclinan por la ne-
gativa al decir que para reembolsarse de ellos el acreedor ~ u e d ein-
vocar otro privilegio, cual es el que goza la persona que ha hecho re-
paraciones en un bien. Aunque los autores no lo dicen, se nos ocurre
que no hacen extensivo el privilegio del acreedor prendario a los gas-
tos de con~ervación.por la exigencia que establece el artículo 2,074
del Código francés de que conste por escrito el monto de la deuda ga-
rantizada para que el privilegio pueda oponerse a terceros. Pero, co-
mo en nuestro Código no existe este requisito, no vemos razón para
limitar el privilegio y no hacerlo extensivo a lo que el deudor adeude
al acreedor por dichos motivos.

309. 2." En la prenda mercantil.-En la prenda mercantil


recibe aplicación lo dispuesto en el artículo 2,396, y en consecuencia el
acreedor también tiene derecho a que el deudor le indemnice los gas-
tos necesarios de conservación y los perjuicios que la tenencia .de la co-
sa le hubiere ocasionado. Eso sí que en su carácter de acreedor pren-
dario no gozaría de privilegio para ello. Por la misma razón que existe
en el Código francés respecto a la prenda civil: porque en conformi-
dad al artículo 815 del Código de Comercio para que el privilegio pue-
da hacerse valer contra terceros se requiere que el monto de la deuda
conste por instrumento público o por instrumento privado protocolizado.
Pero, si bien como acreedor prendario no tiene preferencia, en cam-
bio tratándose de los gastos de reparación que hubiere hecho en la co-
sa podría invocar el privilegio que le otorga el número octavo del ar-
ticulo 118 de la Ley de Quiebras, y que también es de segunda clase.

310. 3." En ias demás prendas.-En las prendas sin despla-


zamiento, tales como la agraria, la industrial, la de regadores de agua,
!S co~ltempladapor la ley 4,702, lógicamente el acreedor no tiene el de-

*ocho que comentamos, porque no puede producirse el caso que haga


paraciones en la cosa o que ésta le ocasione perjuicios.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 289

En las otras prendas en que el acreedor recibe el titulo del crédito


empeñado, como en la de valores mobiliarios a favor de los Bancos, en
Ia de créditos que tenga una Asociación de Canaliitas contra sus aso-
ciados por cuotas para trabajos extraordinarios, o en la prenda warrants
en que e1 acreedor recibe e1 vale-penda, teóricamente es posible la exis-
tencia de este derecho, pero dada la naturaleza de las cosas que le son
entregadas al acreedor, prácticamente es dificil que pueda presentarse.

S SECCION SEGUNDA
'

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR

3 11. Genedidades.-En las prendas con desplazamiento, es el


acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa dada en garantía.
Por el contrario, en aqueiias en que la cosa permanece en poder del
deudor, por el sólo contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino
que éstas corresponden únicamente al deudor.

312. 1." En la prenda cid. Enumeración.-La obligación


que jamás puede faltar en la prenda, como ya lo insinuamos, es la de
restituir la cosa una vez extinguida la deuda. Ahora bien, para asegu-
rar e! cumplimiento de esta obligación, el legislador obliga también al
acreedor a no usar de la cosa y a conservarla como un buen padre de
familia. Estudiemos cada una de estas obligaciones en particular.

313. Obligación de no usar la cosa.-Cuando estudiamos el


derecho de retención de. que está investido el acreedor, dijimos que Ia
retención no lo facultaba para servirse de la cosa, porque pesa sobre SI
la obligación negativa de no usar de la prenda, domo se deduce del ar-
ticuIo 2,395 que equipara al acreedor prendario con el depositario. Sin
embargo, recordemos que excepcionalmente puede servirse de la prenda:
si el deudor lo autoriza, artículo 2,395; si se trata de la prenda que re-
cae sobre dinero, artícuIo 2,395 en relación con e1 articulo 2,221; si la
cosa empeñada es fructífera, pues entonces pugde percibir los frutos e
imputarlos a la deuda, artículo 2,403; y si el bien dado en prenda es
.un crEdito de dinero, caso en que está facultado, y aún más obligado
a cobrarlo a su vencimiento, articulo 12 del decreto-ley 776 (109) .
( 1 0 9 ) Ver supra N.O 276.
19
290 MANUEL SOMARRIVA U.

314. Obligación d e conservar la cosa como u n buen padre


de familia.-El acreedor es mero tenedor de la cosa empeñada y la
' obligación de restituir que pesa sobre él, sería ilusoria si al mismo tiem-
po no estuviera obligado a conservar la cosa y a responder de los dete-
rioros que haya sufrido por su culpa.
El artículo 2,394 hace ,responsable al acreedor de la culpa leve, al
decir que debe conservar la prenda como qn buen padre de familia. Ello
está en consonancia con la regla general del artículo 1,547 según la cual
se responde de esta clase de culpa cuando el contrato cede en utilidad
de ambas partes, que es lo que acontece en la prenda. En efecto, va
en utilidad del deudor porque mediante ella se consigue créditos, y
del acreedor porque le significa tener una mayor seguridad para el pago.
En virtud de esta obligación
- el acreedor debe indemnizar al deudor
los deteri~rosque se hayan producido por su hecho o culpa, es de&,
por haber incurrido en -culpa de acción -cuando actuó no debiendo
hacerlo- o en culpa de omisión -cuando permaneció en la inacción
debiendo actuar.
Tratándose en este caso de responsabilidad contractual, el deudor
no está obligado a probar que ha existido culpa de parte del acreedor;
sino que será éste quien para descargarse de su obligación deberá acre-
ditar que los deterioros de la cosa se han producido no obstante haber
empleado la debida diligencia. Así se desprende de aplicar el inciso 3."
del citado artículo 1,547. ,
Es evidente que en la culpa del acreedor debe comprenderse tam-
bién la de aquellas personas que están bajo su dependencia y de cuyos
actos es civilmente responsable; pero no los hechos de los terceros que
no se enduentren en esta situación, ya que estos hechos se equiparan al
caso fortuito o a la fuerza mayor (artículos 1,679 y 1,677).

315. Obligación d e restituir la prenda.-A la obligación de


' restituir la cosa que tiene el acreedor, única que es de la esencia del
contrato, y que en consecuencia jamás puede faltar, se refieren los ar-
tículos 2,396, 2,401 y 2,403..
La obligación de restituir se hace exigible, una vez que el deudor
pague íntegramente lo adeudado con intereses e indemnice al acreedor
de'los gastos y perjuicios que ha experimentado con ocasión de la te-
nencia de la cosa. Así lo dice el articulo 2,396, una de las tantas dispo-
TRATADO DE LAS CAUCIONES 29 1

siciones en que el legislador destaca el principio de la indivisibilidad de


la prenda.
La restitución de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumen-
tos que haya recibido de la naturaleza y del tiempo. El artkulo 2,403
que así lo dispone, no se refiere ,a los aumentos que la cosa pudiere te-
ner por la mano del hombre, porque el acreedor prendario que es un
mero tenedor no -puede usar ni gozar de La -prenda, siendo entonces im-
posible que hayan aumentos de esta especie.
La obligación de restituir cesa si el bien embeííado se destruye por
caso fortuito.0 fuerza mayor, en virtud del principio según el cual las
cosas poducen
-
y perecen para su duerio; y también cuando se extinga
por prescripción la acción prendaria directa, que como luego veremos
es la acción personal de que dispone el-deudor para recuperar la prenda.
Indirectamente el acreedor puede verse libre de la obligación de res-
tituir la cosa, en caso que adquiera el dominio de ella por presccipcíón.
Cierto que el acreedor prendario es mero tenedor, y que'Ia mera tenen-
cia no se muda en posesión como 10 dice el artículo 716, pero este mis-
mo precepto consigna la excepción que contempla el articulo 2,510. De
relacionar ambas disposiciones resulta que por lo genera1 el acreedor es-
tá inhabilitado para prescribir, porque carece de posesión, ya que reco-
noce dominio ajeno, pero excepcionalmente podrá hecerlo si el deudor
no puede probar que el acreedor durante quince aiíos le ha reconocido
expresa o tácitamente su dominio, y éste por su parte pruebe que duran-
te eSe mismo lapso la ha poseído sin violencia ni clandestinidad.
. r

316. 2." En la prenda mercantil.-El Código de Comercio no


reglamenta expresamente las obIigaciones del acreedor, sólo en el articu-
lo 818 le impone la obligación de cobrar los intereses en caso que el cré-
dito dado en prenda los produjere. En otros términos de lo que el Có-
digo Civil en el artículo 2,403 hace una facultad, el Código de Comer-
cio crea una obligación. En lo demás rigen. los mismos principios de la
prenda civil que venimos de examinar.

317. 3." En las demás prendas.-En las prendas especiales en


que el acreedor recibebeltítulo de los créditos o acciones dadas en ga-
rantía, o el vale prenda, el acreedor deberá conservar estos documen-
tos y restituirlos una vez extinguida la deuda.
En las prendas sin desplazamiento como la agraria, la industria1
índice
TRATADO DE LAS CAUCIONES 293

re irrogado. Así lo indica el legislador al ;usar frase^ can categórica


como Ia de "restitución inmediata7', con lo que está indicando que nada
puede impedir la restitución.
No .ha precisado el legislador cuando debe entenderse que existe
abuso de la prenda de parte del acreedor. Pero es evidente que si éste
no está autorizado para usarla, el mero uso constituiría abuso; en daso
contrario el mero uso no significaría tal, sino que darlo por establecido
1 ' quedaría a criterio del tribunal, quien para resolver tomará en cuenta

las circunstancias y antecedentes- de hedho invocados (110).


La acción prendaria directa es personal porque emana del contra-
' to de prenda que une a acreedor y deudor; de ahí que no pueda invocar-

' se contra el tercero que estuviere en posesión de la cosa, y que prescri- ,

ba en diez años contados desde que la obligación de restituir sea exigi-


ble, esto es, desde que el deudor haya cancelado integramente la deuda.
Prescrita la acción personal, el deudor no queda indefenso para
obtener la restitución de la prenda, porque puede valerse de Ia acción ,

reivindicatoria (1 11), que sólo prescribiría cuando eI acreedor adquirie-


re por prescripción e1 dominio del bien dado en garantía, lo que, como
vimos, es posible siempre que pruebe que ha Poseído durante quin-
ce &os sin violencia ni dandestinidad, y que por su parte el deu-
dor no pueda acreditar que durante ese mismo lapso se le ha reconocido
expresa o tácitamente su dominio. 4
El ejercicio de la akión reivindicatoria que puede invocarse aun
cuando esté en vigor Ia acción prendaria, obliga al deudor a probar el
dominio. Por eso es' que no estando prescrita la adción personal optará
por su ejercicio, ya que $ara tener éxito en ella le será suficiente con
acreditar la existencia del contrato de prenda.
El deudor también tiene derecho a cobrar al acreedor los perjui-
Cios que por culpa de éste haya sufrido la cosa. A fin de evitar repeti-

(110) En el mismo sentido Bufnes, o. c., N.o 449, pág. 221. Laurent, o.
c., tomo XXWII, N . O 498, pág. 49I.
( 1 1 I ) 3audry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.o 93, pág. 65. A esta accidn
reivindicatoria quizás podria objetarsele que se 'entablaría no contra el po-
seedor, sino contra e1 mero tenedor, ya que tal es el acreedor prendario, en
circunstancia que por su definición ella va dirigida contra el poseedor de
la cosa. Tal vez podria replicarse que as? lo autoriza el articulo 915. ¿Pero
esta definición consagra una acción reivindicatoria contra el mero detentador
o 5610 hace apIicable las reglas de las prestaciones mutuas a las otras sccio-
, nes que se dirijan en su contra? La verdadees que el alcance del precepto
r es difícil de precisar.
294 MANUEL SOMARRIVA U.

ciones inútiles nos remitimos a lo que dijimos sobre el cuando


estudiamos la obligación del acreedor de indemnizar estos perjui-
cios (112).
No obstante estar vigente la prenda, el deudor conserva ,la facul-
tad de vender la cosa empeñada o de constituir sobre ella otros derechos
que lleven envuelta su tenencia y goce por terceros., Pero como la existen-
cia de1 gravamen le impediría hackr la entrega de la cosa al tercero, pre-
viendo esta situación el artículo 2,404 faculta a éste para reclamarla '
del acreedor, pagando el importe de la deuda por la cual se contrajo
expresamente el empeño, y el acreedor' no podría negarse a ello invo-
cando la prenda tácita establecida en el artículo 2,401.
Finalmente el deudor tiene otros derechos de menor importancia
-a los cuales nos hemos referido a través de las explicaciones- tales
como doncurrir a la subasta de la cosa empeííada, pagar la deuda an-
tes del remate, y cambiar la prenda por otra cuando de ello no se si-
ga perjuicio al acreedor, derechos éstos contemplados en los artícu-
los 2,398, 2,399 y 2,396.

320. 2." En ia prenda mercantil.-Nada dice el Código de


Comercio al reglamentar la prenda sobre los derechos que correspon-
den al deudor. Rigen por lo tanto en su integridad los mismos princi-
pios de la prenda civil que acabamos de examinar.

321. 3.' En las prendas agraria, industriaí y en la d e obje-


tos muebles q u e se vendan a plazo, regida por la ley 4,702.-
En las prendas sin desplazamiento como son la agraria, la industrial
y la regida por la ley 4,702, a diferencia de la prenda civil, es el
deudor e1 que queda obligado. De ahí que sus derechos sean escasos, y
que como dijimos, más que del contrato emanan de la ley. Son los si-
guientes:
1P Pedir al juez se regulen las visitas de inspección que tiene de-
recho a practicar el acreedor. Así lo disponen los artículos 12 y 33
de las leyes de prenda agraria e industrial respectivamente; por que si
bien el acreedor está facultado para inspeccionar la prenda, puede ha-
cerlo en forma tal que abuse de su derecho y que con ello ocasione per-
juicios al deudor;

(112) Ver supra N.o 315.


TRATADO DE LAS CAUCIONES 295

2.' Solicitar el traslado de la prenda, y aún su realización, cuan-


do tos gastos de conservauón sean dispendiosos, como lo disponen pa-
ra las prendas agraria, industrial y la que incide en las compraventas
.a plazo de ciertos objetos muebles, los articulos 14, 35 y 12 de las leyes
respectivas. Este mismo derecho, como vimos, también las distintas le-
yes lo otorgan al acreedor;
3." Pagar anticipadamente el monto de lo adeudado. Derecho que
consagran los ar6ciilos 20, 48, 15 y 16 de las leyes de prendas agraria,
industrial y de la Iey 4,702,- respectivamente. La primero y última de
estas leyes seiíalan al rcspecto un procedimiento especial para el pago,
el que se hace por medio de depósitos en la Caja Nacional de Ahorros
a la orden del acreedor.
En las compraventas a plazo de objetos muebles no es de rigor
que sea el pago total, sino que puede ser parcial. Resulta entonces que
en 10s artículos 15 y 16 de la ley 4,702 encontramos tres derogacio-
nes a los principios del derecho civil. Se permite que el deudor renun-
cie al plazo no obstante estar establecido en beneficio de ambas par-
tes, cqn lo que se deroga la regla del articulo 1,497. Se Señala un pro-
cedimiento para pagar por consignación que no se cuie a las reglas de
los articulos 1,598 y siguientes. Y finalmente, el pago puede ser par-
cial, con lo que se hace una excepdión al artículo 1,591;
4." Constituir una nueva penda sobre los bienes gravados, libre-
mente en la prenda industria1 como se desprende del artículo 42 de fa
ley respectiva, y con el consentimiento del acreedor >ritqitivo como lo
establecen los aaículos 17 de la ley de prenda agraria y 10 de la ley
4,702 para las prendas que ellas reglamentan y a los cuales nos refe-
rimos en otra oportunidad;
5." Vender Ias especies dadas en prenda no obstante el gravamen
que pesa sobre ellas; siendo si necesaria la cancelación -de los valores
que garantizan. Sin embargo, coincidiendo en el fondo las tres leyes,
reglamentan' este derecho en forma distinta. ~ é a k o s l o .
La ley de prenda agraria en su artículo 16 establece: "Los bienes
If dados en prenda ser vendidos por e1 deudor, pero no podrán
'' ser transferidos al comprador, sin previa cancelación de los ~aIores
'' a cuyo reembolso se encuentran afectados". La disposición es en el
fondo b misma que para la prenda civiI consagra eI artículo.2,404
a que nos referimos en su oportunidad. Pero ella no dice que acontece
en caso de que violindose este artículo se entreguen los bienes al dom-
2% MANUEL SOMAHKIVA U .

prador, cuestión que en la renda civil no se presenta porque la tenen-


cia de la cosa empeñada la tiene el acreedor.
La ley de prenda industrial es más explícita sobre el punto en análi-
sis. En efecto, su artículo 36 después de establecer la regla general de .
que los bienes dados en prenda no pueden ser pansferidos sin cance-
lar la deuda que garantiza o sin el consentimiento del acreedor, agre-
ga que en caso de transferencia sin llenar los requisitos citados: "Po-
" drá exigirse el pago inmediato al actual tenedor. En este caso una
I<
vez que sea not&cado de pago tendrá un plazo de cinco días para
'' que cancele la deuda o abandone ante el depositario designado las
tt
especies que reconocen el gravamen prendario7'. Es evidente que el
legislador en este punto se ha inspirado en las reglas que rigen para
la hipoteca, pues el artículo en la parte transcrita establece una verda-
dera acción de desposeimiento, semejante a la que tiene el acreedor hi-
potecario contra el tercer poseedor de la finda hipotecada.
En la prenda regida por la ley 4,702 para que el' deudor pueda
entregar al comprador la especie vendida también es necesario que
cancele la deuda u obtenga el consentimiento del acreedor. Pero el ar-
tículo 11 le otorga al deudor el interesaste derecho de ocurrir ante el
juez en caso de negativa infundada de aquél, y, agrega la disposición
que en todo caso subsistirá la prenda y quedarán obligados solidaria-
mente vendedor y comprador. No es raro que subsista la prenda por-
que es un gravamen real, pero el legislador para otorgar mayor ga-
rantia'.,al acreedoi establece la responsabilidad solidaria, que por los
t h b W e ntodo daso" que emplea el articulo; parece que existe aun
c-do la venta se haga con el consentimiento del acreedor; y
6." Finalmente, el deudor en las prendas que estudiamos está fa-
cultado para exigir del acreedor que concurra a otorgar la cancelación
de. la inscripción prendaria. Este derecho que dorresponde a la obliga-
ción correlativa del acreedor de cancelar la inscripción, ,solo se esta-
blece expresamense por la ley de prenda industrial en su artículo 48,
pero por la naturaleza de las cosas, hay que hacerlo extensivo a las
prendas agraria y a la que incide en 1s compraventas a plazo de cier-
tos objetos muebles.

322. 4." En la prenda de valores mobiíiarios a favor de


los Bancos, en la prenda warrants, y en la.prenda de los créditos
qrie tenga una Asociación de,Canalistas contra los &dos por
índice
298 . MANUEL SOMARRIVA u.
326. 2." En la prenda mercantil.-E1 Código de Comercio al
reglamentar la prenda nada dice sobre las obligaciones del deudor. En
el silencio de la ley rigen los mismos principios de la prenda civil a que
acabamos 'de referirnos.

327. 3 ." En las prendas agraria, industrial, y e n la d e obje-


tos muebles que se vendan a plazo, regida por la ley 4,702.-En
las prendas en que el deudor conserva la tenencia de las especies gra- .

vadas, pesan sobre él diversas obligaciones que tienden a conservar en


buen estado las cosas empeñadas, y a hacer posible el ejercicio de los
derechos del acreedor.
Por de pronto, el deudor en estas prendas tiene las obligaciones
y
y resjjonsabifidades de los depositarios, son de su cargo los gastos
de custodia y conservación de la prenda. Así lo establecm los artícu-
los 11, 32 y 6.' de las leyes de prendas agraria, industrial y de objetos
muebles que se venden a plazo, respectivamente.
En seguida, no puede cambiar la ubicación de la prenda sin el
consentimiento del acreedor; debe permitir las visitas de inspección que
este haga a la cosa no le es lícito constituir nueva prenda
sin que consienta en ello el acreedor - s a l v o en la prenda industrial-
y, finalmente, sin este consentimiento o sin haber cancelado el crédito
que garantiza la prenda, no puede transferir los bienes empeiíados.
Todas estas obligaciones corresponden a otros tantos derechos que tie-
ne el acreedor, y que analizamos en su obrtunidad. En obsequio a la
brevedad nos remitimos a esa parte de nuestro estudio (114).
E1 legislador -para hacer más efectivas estas obligaciones, si el deu-
dor las infringe, en la mayoría de los casos lo sujeta a responsabili-
dad criminal, conforme a lo que disponen los artículos 28, 29 y 30 de
la ley de prenda agraria; 49 y 50 de la ley de prenda industrial y 33
de la ley d e compraventa a plazo. ~ a t u r a l m e n t eque esta responsabi-
lidad criminal, es sin perjuicio de la responsabilidad civil que también
pueda afectar al deudor, y que se traducirá en indemnizar los perjui-
cios que por sus actos o los de las personas que están bajo su cuida-
do se hayan ocasionado al acreedor.

328. 4." e n la prenda q u e recae sobre los créditos q u e ten-


g a una Asociación de Canaliitas contra los asociados por cuotas
(114) Ver supra N.O' 281 y 322.
índice
CAPITULO IV

TRANSFERENCIA Y TRANSMISÍON DEL DERECHO DE


PREN'DA

330. Generalidades.-Co-encia del darácter accesorio que


tiene el derecho de prenda es que siga al crédito donde quiera que él va-
ya. De aquí entonces, que su transferencia o transmisión no puede
1
efectuarse aisladamente sino en conjunto con el crédito que está ga-
rantizando.

331. l."En la prenda civil.-En el título de la prenda nada


dice el Código sobre la manera de transferir o transmitir el derecho de
prenda. E n consecuencia su traslación queda sujeta a las reglas genera-
les y se efectúa por sucesión por causa de muerte, por el pago con su-
brogación y por la cesión del crédito prendario.
Por la sucesión por causa de muerte pasan a los herederos 10; de-
rechos y obligaciones transmisibles que tenía el causante. Dentro de
-

los primeros queda incluído el derecho de prenda. También por este


medio puede adquirirlo el legatario: cuando se le legue el crédito que
'
est,á caucionado con la -prenda.
Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efec-
túa en el caso que el crédito lo pague un tercero y se subrogue en los
derechos del acreedor. Operándose la subrogación, pasa al nuevo acree-
dor el crédito con sus privilegios, prendas e hipotecas. Así lo dice el ar-
tículo 1,612.
, Otra manera de traspasar por acto entre vivos el derecho de pren-
da es mediante la cesión del crédito prendario. El artículo 1,906, al se-
TRATADO DE LAS CAUCIONES 301

ñalar 10.s efectos de la cesión dice que se traspasan al cesionario las


fianzas, privilegios e hipotecas, pero no las excepciones personales del
cedente. No establece la disposición que pase al cesionario la prenda
que garantizare el crédito cedido, pero ello es evidente por cuanto el ar-
tículo en su enumeración no es taxativo, y el derecho de prenda no pue-
de catalogarse como una excepción personal.
Para que el cesionario o el subrogante adquiera el derecho de pren-
da ¿bastará con que se perfeccione la subrogación o cesión o será ade-
más necesario que se efectúe al nuevo acreedor la entrega de la prenda?
En nuestro concepto la entrega no es de rigor. Establecer esta existenda
nos llevaría al absurdo de que una vez perfeccionada la cesión o la subro-
gación e1 crédito mismo pasaría a manos del cesionario o subrogante,
y, mientras tanto, el derecho de prenda quedaría en poder del.priAitivo
acreedor, 10 que no es posible, dado que la prenda como derecho acce-
sorio no tiehe vida propia, ni puede hallarse separado del crédito que
garantiza. Además, exigir para que se traspase este derecho que se efec-
túe la entrega de Ia cosa empeiíada a1 cesionario o subrogante, es crear
un requisito que la ley en parte alguna ha establecido. Naturalmente
que elb es sG perjuicio del derecho que éstos tendrían para exigir del
acreedor la entrega de la cosa empeñada a virtud del vinculo jurídico
nacido con ocasión de la cesión o de la subrogación (1 15).
~abernaTsque el deudor tiene- derecho a cobrar los perjuicios que
haya sufrido la cosa por hecho o culpa del acteedor. En caso que se ope-
re e1 traspaso del drédito prendario por cezón Ó subrogación, siempre
podría dirigirse contra el primitivo acreedor, salvo que aceptare como
tal al cesionario o subrogante, pues entonces se operaria una verdadera
novación que dejaría libre*al acreedor anterior (116) .

332, 2." En las prendas agraria e industrial.-los artículos


7." y 29 de las leyes de prenda agraria y de prenda industrial respecti-
vamente, establecen que e1 derecho del acreedor prendario es transfe-
rible por el endoso escrito a1 margen, a continuación o al dorso del con-
trato inscrito, el que debe contener la fecha, el nombre, domicilio y
firma del endosante y del endosatario, y ser autorizado por un Nora-
rio, que en Ia prenda agraria puede ser reemplazado por un Oficial

4115) En el mismo ,sentido BriInes, o. c., N.O 416, pág. 206.


(1 16) Bulnes, o. C., N.O 417, pág. 206.
302 MANUEL S O M A R R N A U.
1
del Registro Civil en los lugar& donde no existiere aquel ,Ministro
de Fe, y anotado al margen de la inscripción prendaria.
En la prenda agraria, cosa que no acontece en la prenda indus-
trial, el legislador declara solidariamente responsable del pago de la ,

obligación a endosantes y endosatarios. Hay cierta impropiedad en


los términos de que se sirve el legislador, porque uno de los endo-
satarios,. es el acreedor. Lo que sin duda quiere decir es que los
endosantes son solidariamente responsable respecto del actual acreedor.
Como puede verse, en estas prendas, en cuanto a la manera de
transferir el derecho del acreedor prendario, hay una derogadión de
los principios del derecho civil, puesto que el crédito que se transfiere
.
por regla general es nominati00, y esto no obstante su cesión no se
rige por. el articulo 1,901.
Es evidente que las reglas que acabamos de estudiar se aplican
en el caso de cesión o subrogación voluntaria del crédim prendario;
más no así cuando se produzca la subrogación legal. En este evento,
el crédito y la garantía prendaria pasan a1 nuevo acreedor ipso jure,
sin necesidad del endoso que es un acto esencialmente voluntario, y
que no puede aplicarse a un caso en que la transferencia se opera por
el solo ministerio de la ley (117).

333. 3." En la prenda de objetos muebles que se vendan


a plazo, regida por la ,ley 4,702.-E1 artículo 5." de la ley regla-
menta la transferencia de los derechos del acreedor -prendario. Si el
crédito caucionado es a la orden ella se efectúa por el endoso escrito
4 continuación, al margen o al dorso del título inscrito, o de la prime-
ra copia si se tratare de escritura pública. .A diferencia de lo que acon-
tece en las prendas agraria e industrial no es necesario que el endoso
se anote al margen de la inscripción prendaria. Debe contener el nom-
bre, apellido
- y domicilio del endosatario, la fecha y la firma del en-
dosante. 'El endoso constituye solidariamente responsable al e n d ~ ~ a n t e
del cumplimiento de la obligación personal, salvo estipulación en con-
trario que deberá aparecer en el endoso para que produzca efectos
respecto de terceros. Por las razones que dimos al hablar de las pren-
das agraria e industrial creemos que estas formalidades no son nece-
sarias si el drédito se traspasa por haberse operado la subrogacihn legal.
(117) En el mismo sentido Bulnes, o. c., N.O' 422 y siguientrs, págs.
208 y 209.
índice
C A P I T U L O V

EXTINCION DE ' LA PRENDA

336. Generalidades.-Consecuencia del carácter accesorio que


tiene la prenda es que ella se extingue conjuntamelite con la obligación
principal. Pero como al mismo tiempo es una obligación distinta de
ésta, también puede extinguirse independientemente de la obligación
garantizada. El artículo 2,406 que indica la manera como se extingue
la prenda es incompleto porque no se refiere a los modos de extinguir
por vía de consecuencia ni enumera todos los modos de extinguir por
vía principal.
En cuanto a la manera como se extinguen las prendas especiales
nada dice el legislador. En cinsecuencia, salvo en lo que sean inapli-
cables por la naturaleza de ellas, rigen los mismos principios que go-
biernan la extinción de la prenda civil y que pasamos a analizar.

337. Modos d e extinción por vía accesoria.-La obligación


principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados
en el artículo 1,567, y con ello igual suerte corre la prenda, dado que
por su carácter accesorio necesita ir anexa a otra obligación cuyo cum-
pliniiento esté garantizado.
De estos modos de extinguir no presentan partidularidades la com-
pensación, la dación en pago, la imposibilidad en la ejecución, la trans-
acción, la remisión, la confusión, el mutuo consentimiento, el evznto de
la mndición resolutoria y el término extintivo. No pasa lo mirmo con
la novación, el pago, la nulidad y la prescripción que requieren algunos
comentarios.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 305

E1 pago de la obligación principal acarrea la extinción de 1a pren-


da salvo que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acree-
dor porque entonces subsiste garantizando la obligación en manos del
nuevo acreedor, como lo dice el artículo 1,612 al indicar los efectos del
pago con subrogación.
Extinguida por Ia novación la obligación cuyo cumplimiento ga-
rantiza la prenda ella también se extingue como lo establece el artícu-
lo 1,642. Pero esta misma disposición autoriza a las partes para hacer
reserva de las prendas de manera que esta garantía continúa en pieno
vigor asegurando la nueva abligacittn. En este caso, si bien la prenda
conserva su carácter accesorio sin embargo, presenta la particularidad
que se independiza de la obligación que garantizó en un comienzo y
pasa a acceder a otra obligación, Esta reserva tiene cuatro limitacio-
nes: si la cosa empeñada pertenece a terceros es necesario que estos con-
sientan en ella; no vale en lo que la segunda obligación ~xcedaa la
~rinicra;no es posible haceda en los bienes del nuevo deudor ni airn
con su consentimiento; y tratándose de deudores solidarios la reserva
sólo puede tener efecto con respecto al deudor que pacta la novadón,
pero no respecto a los otros (artículos 1,642 y 1,643).
No obstante que la mera ampliacióri de plazo no constituya no-
vación, eil conformidad al artículo 1,649 se extingue la prenda que
haya constituído un tercero para asegurar la obligación del deudor. '

Declarada la nulidad de la ob'ligación principal esta se extingue y


con ella también la prenda. Pero puede darse el caso que esta garan-
- tía la haya constituído un tercero para asegurar la obligación'de un
relativamente incapaz. En este evento, a pesar de la declaración de nu-
lidad subsiste la pend;. porque ella esta garantizando una obliga-
ción natural y es una obligación civil perfecta (1 18).

338. ¿Puede extinguirse por prescripción la obligación ga-


rantizada con prenda?-En cuanto a la prescripción. de acuerdo con
el artículo 2,516, las acciones de la prenda prescriben conjuntamente
con las que emanan de la obligación principal. De manera entonces
que la prescripción no puede operar aisladamente sobre la prenda, si-
no que sólo actúa de una manera refleja en virtud de que por este mc-
dio se atingue la obligación caucionada.
(118) Es la misma cuestión que se presenta en'la fianza, y que analiza.
mos latamente en íos N,"* l'12 y 113, a los cuales nos remitimos.
21)
306 . .. MANUEL SOMARRIVS U . ..
La mayoría de los autores franceses (119) estiman que el crédi-
to prendario no -prescribe mientras la cosa empeñada se encuentre en
poder del acreedor. Argumentan que la tenencia de la cosa por el acree-
dor constituye un reconocimiento constante del derecho de parte del
deudor, reconocimiefito que en conformidad al artículo 2,518 tiene la
virtud de interrumpir'la prescripción. Agregan, además, que seria un
absurdo, que el deudor a pesar de no haber pagado la obligación prin-
cipal pudiera demandar la restitución de la prenda al acreedor.
No obstante el prestigio indiscutible de los tratadistas que sostie-
nen esta opinión, consideramos que ella no se conforma a los sanos
principios del derecho. Porque ipuede considerarse como acto inte-
rruptivo el hecho que la prenda esté en poder del acreedor? La nega-
tiva nos parece evidente por varias razones. E n primer lugar, el reco-
nocimiento tácito de la obligación que hace el deudor, para que tenga
la virtud de interrumpir la prescripción debe emanar de actos conclu-
yentes, inequívocos. Como dice Ramón Meza: "Estos actos deben ser
<<
de tal naturaleza que no pueda resultar de ellos otra cosa que la
" intención de no aprovechar de los posibles beneficios de la prescrip-

'' ciCi~" (120). Y el hecho que la cosa dada en garantía permanezca


en poder del acreedor es innegable que no reune los requisitos necesa-
rios para que se le considere como un reconocimiento tácito de la obli-
gación. Confirma lo dicho la circunstancia de que según la opinión uná-
nime de los autores los actos de reconocimiento tácito que importan
interrupción de la prescripción son de carácter positivo; tales como so-
licitar 'esperas del acreedor, hacer pagos parciales, conferir p d e r a u n a r
persona para que efectúe el pago, solicitar de un tercero que se cons-
tituya fiador, etc., etc., y no, los de carácter negativo, como sería la in-
acción del deudor para recuperar la prenda.
F u e p de lo expuesto, cabe observar, que la pretendida interrup-
ción de la prescripción que emanaría del hecho de conservar el acree-
dor la prenda en su poder, no se aviene o la naturaleza y efectos de
este fenómeno jurídico. Veámoslo. La interrupción se produce como
consecuencia de un acto aislado, de duración casi instantánea; ella su-
pone que la prescripción está corriendo, trayendo como efecto que se
pierda el tiempo que se llevaba corrido y-que comience a correr una
-- - -

(119) Por ejemplo Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.O 102, pág.
74. Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 497, pág. 491.
(120) 0. c., N.o 61, pág. 138.
?'RATADO DE LAS CAUCIONES 307

nueva prescripción. Ninguno de estos principios fundamentales se res-


petan si se acepta que la permanencia de la cosa empeñada en poder
del acreedor interrumpe la prescripción. En efecto, el acto interrupti-
vo seria permanente; él se produciría antes de comenzar a correr la
presc~ipción;no traería consigo La pérdida del tiempo anterior; no co-
meílzaria a correr la nueva prescripción, sino que la prescripción no
habría corrido jamis; ni la nueva, ni la antigua.
Si se acepta la doctrina en andisis, para ser consecuente habria
lambién que aceptar la imprescriptibilidad de los créditos hipotecarios,
pues con la misma razón se considerar que en la inscripción hi-
potecaria vigente habría un recotiocimiento de1 derecho del acreedor. Y
entonces resultaría que e1 artículo 2,516 sólo se aplicaría a la fianza, y
siendo así, esta disposición el legislador la habría ubicado al hablar de
ese ccntrato, y no entre las reglas generales de la prescripción.
Finalmente, la doctrina que combatimos trae como consecuencia
que una acción sea irnpre~cri~tible, para lo cual es necesario que exisb
un texto legal que así lo declare por constituir ello una excepción; y
el legislador en par;e alguna dice que sea irnprescriptible el crédiro
prendario (121).

339. Modos de extinción por vía directa.-El artículo 2,406


señala tres modos de extinción de la prenda: la destrucción completa
de la cosa empeñada si la destrucción es parcia1 ella subsiste en lo que
reste. En caso que la prenda se encuentra asegurada el acreedor pren-
dano puede hacer efectivo sus derechos en el monto del seguro de
acuerdo con el artículo 555 del Código de Comercio; si el acreedor
pasa a ser dueiio de la cosa empeñada por cualquier título, sucesión por
causa de muerte, donación, compraventa, etc., etc.. porque no se pue-
de tener prenda sobre un bien propio; y, si en virtud de una condición
recolutoria se pierde el dominio que so&e la cosa tenia el que consti-
tuyó la garantía. En este caso ia prenda se extingue esté de buena o
mala fe el acreedor, es decir, haya o no ignorado la existencia de la
condición con 10 que se hace una excepción al principio general con-
signado en el articwlo 1,490 que toma en cuenta el antecedente de la
( 1 2 1 ) Entre nosotros pasa 10 contrario que en Francia. La mayoría de los
autores estiman que la existencia de la prenda no obsta a que e1 crédito que
ella garantiza pueda urescribir. Bulnes o. c., N.o 436, pág. 216, Jorge Rodri-
guez, o. c., N,'> 5 2 , pág. 73 y Rubén Venegas Rodriguez, "El derecho de re-
tención". Memoria, 1940, N.OS 378 a 384.
índice
11. LA HIPOTECA
C A P I T U L O I

GENERALIDADES

340. Definición y concepto.-El articulo 2,407 dice que "la


hipoteca es un derecho de renda sobre inmuebles que no dejan por
ct
eso de permanecer en poder del deudor". La definición transmita, si
bien no es errada, no da una idea clara de esta garantía.
- . Por eso:me-
jor podemos definirla como el derecho real que recae sobre un inmue-
ble que, permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al
acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagar-
se preferentemente del producido de la subasta.
Hemos difinido la hipoteca como derecho real y no como contra-
to, porque si bien por lo general tiene ambos caracteres no siempre
acontece así, pues puede existir como derecho sin que haya contrato,
como pasa en la hipoteca legal contemplada en el articulo 819 del
C8digo de Procedimiento Civil. Por lo demás, el legislador tampoco la
define como contrato, ya que la equipara a la penda. Cabe advertir
que don ~ n d i é cBello. en el Proyecto de 1853, artículo 2,573? definía
la hipoteca destacando su carácter de derecho real.
Si la hipoteca es un derecho real, quizás habría sido más lógico
que el legislador, tal como lo hacen los Códigos más modernos, se.
hubiera ocupado de elfa al referirse a esta cIase de derechos, en el li-
bro II, por ejemplo a continuación de las servidumbres. Pero la ubi-
caci6n que tiene dentro de los contratos se justifica tanto por una ra-
zón histórica, ya que esa misma ubicación tiene en el Código francés*
3 10 MANUEL SOMAKRIVl~.U.

cuantc porque en el Código Civil la hipoteca es siempre de origen con-


tractual. El único caso de hipoteca legal que hay en nuestra legisla-
ción fué establecido con posterioridad por el Código de Procedimien-
to Civil.
341. Importancia.-De todas las cauciones, tanto reales como
personales, ninguna ofrece mayor seguridad al acreedor que la hipo-
teca, lo que justifica que sea la principal fuente de crédito en el mun-
do dc los negocios. Ello porque los bienes raíces tienen un valor esta-
ble dc muy escasa fluctuación, de manera que el riesgo del acreedor
es mínimo. Además, dado que por lo general el valor de los inmuebles
es más o menos elevado, resulta posible obtener créditos cuantiosos
S que permiten emprender negocios e industrias de vasto alcance. Tam-
bién la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque, no obstante
la constitución del gravamen, no se ve desposeido del inmueble, lo que
le permite valerse de él para obtener otras utilidades.
Con estos antecedentes no es raro que los capitales colocados con
garantía hipotecaria sean de gran consideración. Así, según estadísticas
citadas por Colin y Capitant (122), en 1911 existían en Francia hipo-
tecas que representaban 14,500 millones de francos, y en Inglaterra ellas
ascendían al 587; del valor de los bienes raíces. En nuestro país, en
1931 10s Bancos comerciales tenían colocados en hipoteca más-de 400
millones de pesos (123), suma que con el desarrollo de los negocios es
lógico haya aumentado notablemente, y en la cual no se comprenden
las operaciones efectuadas por las 'instituciones regidas por la ley de
29 de agosto de 1855, que sólo facilitan dinero con garantía hipo-
tecaria.
342. Orígenes.-Como tuvimos ocasión de ver al referirnos a
la evolución liistórica de las cauciones reales (124), el origen de la hi-
poteca se hermana y marcha paralelo al de la prenda. Ambas nacie-
ron en Roma como una misma institución. Primero aparece la enaje-
nación fiduciaria, después el pignus, y finalmente, con ocasión del
contrato .de arrendamiento, la hipoteca, con su característica funda-
mental de que los bienes dados en garantía permanezcan en poder
del deudor.
(122) 0. c., tomo V , pág. 282.
. ( 123) Pablo Langlois Délano, "La cláusula de garantía
' d en eral hipoteca-
ria", Memoria, 1933, pág. 8.
(124) Ve? supra N.O 208.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 31 1

También la hipoteca tuvo gran aplicación en Grecia, con peculia-


ridades que la diferenciaban de la forma como se hallaba establecida
en el Derecho Romano. En éste, las hipotecas eran ocultas, porque
no se daba ninguna publicidad al gravamen, . y generales, porque con
ellas quedaban gravados todos 40s bienes del deudor. E n Grecia se in-
novi> en cuanto a la clandestinidad: a los inmuebles dados en garan-
tía se Ie hacian grandes marcas llamadas "opot" de donde precisamen-
te viene la expresión hipoteca.

343. Características. Enum,eración.-La hipoteca presenta in-


reresantes características, cuyo estudio nos permitirá formarnos una
idea precisa y completa de ella. Son las siguientes: es un derecho real;
es un derecho inmueble; constituye una Iimitacián del dominio; es
un derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible, y
constituye un principio de enajenación.

344. 1." Es un derecho real.-El carácter de derecho real de


Ia hipoteca lo dejamos enunciado al estudiar la definición. Por su par-
te, el artículo 577 Ia enumera entre esta clase de derechos. Pero como
derecho real la hipoteca difiere de los demás derechos de igual natura-
!eza po-que en éstos trátese del dominio, del usufructo, de la pren-
da, de Ias servidumbres, hay una relación directa entre la cosa sobre
la cual recae el derecho y su titular; eI1os se ejercitan mediante el goce
o tenencia de la cosa. Nada de esto acontece en la hipoteca, en la cual
la forma de ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tie-
iie el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el
deudor no cumpla la obligación (125).
Por ser la hipoteca un derecho real se ejerce sobre el bien grava-
do sin respecto a determinada persona. De este carácter se deduce que
el acreedor goza del derecho de persecución, expresamente reconocido en
el artículo 2,428, que le permite perseguir la finca hipoteca en manos de
quien se encuentre y a cualquier título que la haya adquirido.

345. 2." Es un derecho inmueble.-El carácter inmueble de


la hipoteca resulta claramente del artículo 580, ya que siempre se ejer-
cita sobre un bien raíz. Por eso debemos descartar la opinión sosteni-
-- 7

( 1 2 5 ) Josserand, o. c., N.o 1635, pág.. 882; Luis Barriga Errázuriz, "La
hipoteca de cosa ajena':, Memoria, 1926, N.o 1, pág. 8,
312 MANUEL SOMARRIVA U.

da por algunos autores, como Demolombe, Duranton y Colmet de San-


terre (126), que la califican de mueble o inmueble según la naturaleza
de la obligación que la hipoteca esté garantizando. Por lo demás, esta
cpinión no es compartida en Francia por la mayoría de los autores,
quienes reconócen la naturaleza inmueble que siempre tiene la hipo-
teca (127).
De esta característica de la hipoteca se siguen consecuencias inte-
resantes, a saber: que su tradición se efectúa por la inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces (artículo 688) ; que para su renuncia se
requiere capacidad de enajenar, y que su posesión puede ser amparada
mediante las acciones posesonas (articulo 916) .

346. 3." Es u n derecho accesorio. Obligaciones suscepti-


-

bles de garantizarse con hipoteca.-El carácter accesorio de la hi-


poteca -común por lo demás a todas las cauciones- está reconocido
expresamente por el articulo-46.
Supone ella, pues, la existencia de una obligación principal que
le sirva de soporte, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o su-
jeta a modalidades, como se desprende del artículo 2,427; determi-
nada o indeterminada, como lo deja entrever la misma disposición;
actual o futura, como lo dispone el articulo 2,413 al manifestar que
la hipoteca puede constituirse "antes o después de los contratos a que
-

accede"; emane de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito, de


un cuasidelito o de la ley.
Asimismo. son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo
las obligaciones civiles, sino también las naturales. Y con respecto a la
garantía hipotecaria de esta última clase de obligaciones rigen los mis-
mos principios que dejamos sentado al estudiar las demás cauciones
(128). Esto es si la hipoteca la constituye el deudor o un tercero para
garantizar una obligación civil que después pasa a ser natural, subsis-
te la hipoteca con este mismo carácter en virtud del principio de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero si la garantía la otor-
ga un tercero cuando la obligación ya es natural, su obligación es ci-
vil perfecta como se desprende del artículo 1,472.

( 126) Citados por Dalloz, o. c., sobre el artículo 2,118, N . O 61.


(127) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N . O 904, pág. 10; Laurent, o,
;., tomo XXX: N.o 174, pág. 153.
(128) V e r supra N . O n 13, 112 y 229.
TRATADO 'DELAS CAUCIONES 313

347. Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas


en cuanto a su monto.-El Código francEs establece en su artículo
2.132: "La hipoteca convencional no es válida sino en tanto que la su-
ma For Ia cual ha sido consentido es cierta y determinada en el con-
trato". De esta manera, en esa legislación se rechaza la validez de la
hipotcca que garantiza obligaciones indeterminadas y se acepta amplia-
mente eí principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a las
obligaciones que ella garantiza. No pasa lo mismo en nuestro Código,.
:la que en él resulta fuera de toda duda que no obsta a la validez de la
hipoteca el hecho. de que las obligaciones aseguradas sean indetermi-
nadas en cuanto a su monto. Así se desprende de varias de sus dispo-
siciones.
Tenemos en primer lugar que, en conformidad a1 artículo 376,
la fianza que por lo general está obIigado a rendir el guardador para
entrar en e1 ejercicio de su cargo puede sustituirse por una hipoteca
suficiente, y esta hipoteca es de un monto- indeterminado, ya que no
se sabe si al terminar la guarda afectará responsabilidad al guar-
d a d o ~ ,ni menos por consiguiente, a cuánto, traducido en pesos, va a
alcanzar dicha responsabilidad (129) .
En seguida, el artículo 2,427 se pone en el caso que la deuda ga-
rantizada "fuere ilíquida, condicional o indeterminada".
Finalmente. el artículo 2,431 establece que "!a hipoteca podrá li-
tl
mitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequi-
el
vocamente". Con lo que, a contrario censu, acepta que pueda estar
indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas. Por eso, el
articulo 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, al enu-
merar los requisitos que debe contener la inscripción hipotecaria, se
refiere a la suma de la obligación "en el caso de haberse limitado a de-
termisada cantidad", lo que indica también que es perfectamente po-
sible que dicha suma sea indeterminada.
Con los antecedentes expuestos, no es extraño que, si'n reticencia
--
( 1 2 9 ) Fuera de este a r t i c u ! ~ tenemos el 155, segUn e1 cual, si Ia rnuje;
pide la separación de bienes por PI mal estado cie los negocios del marido,
éste puede oponerse ii e!la, d a n d o hipoteca q u e asegure suficientemente los
intereses la rnuj.er, hipoteca que tzmbién es de monto indeterminado.
Cabe observar que tanto e1 artícuIo 376 como el 155 se refieren a Ia hi-
poteca más no a la prenda. Ello está demostrando lo que dijimos con respecto
a esta caución en e1 sentido de que mediante ella no pueden garantizarse ob!i-
gaciooes indeterminadas,
3 1.4 MANUEL SOMARRIVA U.

alguna, la doctrina (130) y la jurisprudencia acepten la validez de estas


hiporecas. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepción
(131) y la Corte Suprema (132) han reconocido eficacia a la hipoteca
que garantiza una cuenta corriente y los sobregiros que se puedan efec-
tuar en ella, caso típico de hipoteca de monto indeterminado. Tam-
bién este último Tribunal ha reconocido valor a la hipoteca que ga-
rantiza los anticipos de dinero que hace .una persona a otra por ope-
raciones pendientes, aunque no se indique el monto de las obliga-
ciones (133) .

348. Hipoteca q u e garantiza obligaciones indeterminadas e n


cuanto a su naturaleza.-No obstante-que se haya sostenido lo con-
trario (134), creemos que en nuestra legislación es perfectamente váli-
da 'la hipoteca que asegura obligaciones ind~terminadasen cuanto a
su naturaleza. En efecto, el artículo 2,427 a que acabamos de referir-
nos se pone en el caso que la obligación sea iliquida, condicional o
fr.
indeterminada", sin distinguir si-la indeterminación sea en cuanto al
monto o en cuanto a la naturaleza de ella, por lo que debe entendzr-
se que comprende a ambas. Además, el inciso final del articulo 2,413
estatuye que la hipoteca puede otorgarse antes o después del contra-
to a que acceda. Y si el legislador expreeamente permite que la hipo-
teca se otorgue antes del contrato a que accede, es porque acepta que
esta hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas, futuras,
ya que no se sabe cuáles y de qué naturaleza van a ser esas obligaciones.

349. Cláusula de garantía general hipotecaria.-En los prés-


tamos que conceden los Bancos es frecuente que se estipule lo que se
denomina la cláusula de garantía general hipotecaria, y que consiste
en que el deudor hipoteca un predio como garantía, no sólo de la obli-
gación que actualmente contrae, sino también de todas sus deudas
futuras a favor del Banco.
(130) Fernando Alessandri, "La hipoteca en la legislación chilena", N.O
132, pág. 139.
(131) Sentencia de 14 de enoro d t 1931, "Rmevista d Dnrecho y Jurispru-
d,cncia", tomo XXX, segunda parte, sección segunda, pág. 65.
(132) Sentencia d'n 30 dc octubre de 1934, "Revista de Derecho y Juris-
~rudencia", tomo XXXIV, segunda parte, sección primera, pág. 540.
(133) Sentencia de 30 de agosto de 1939, "R,evista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XXXVII, segunda parte, sección primera, pág. 258.
(134) F. Alessandri, o. c., N . O 130, pág. 138.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 315

La eficacia de semejante cláusula ha sido discutida (135). Pero,


en nirestro concepto, ella es prfectamente válida, en razón de ence-
rrar una garantia de obligaciones futuras e indeterminadas, tanto en
cuantc a su monto, como en cuanto a su naturaleza, y dichas garan-
tías, como hemos visto en los números anteriores, son
válidas.
Esto no obstante, por la importancia práctica queareviste la cues-
~ i ó nexarl~inemoslos principales argumentos que se formulan en con-
tra de la eficacia de la cláusula de garantía general.
Se dice que elIa es nula por indeterminación'del objeto, en con-
focrnjdad ai inciso 2." del artículo 1,461, que establece: "La cantidad
"t
puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas-o con-
1c
tenga datos que sirvan para determinarla7'. P e ~ o ,como puede obser-
r1arse a primera vista es muy poco afortunada la objeción: porque se
confunde el objeto del contrato principal con el objeto de la hipote-
ca, ks decir, del contrato accesorio. El objeto de la hipoteca no es la
cuma o sumas garantizadas con ella, sino el inmueble dado en garan-
tía. Así lo veremos en el N." 386. y así también lo reconocen los
autores (136).
También se argumenta que en conformidad a los artículos 2,432
y 81 del Reglamento de1 Conservador de Bienes Raíces la insckipci9n
hipotecaria debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que
acceda, requisito con el cual no podría cumplirse al existir la cláusula
de garantía general, demostrándose así su improcedencia. El razona-
miento es más aparente que real. La letra del artículo 2,413 no deja
dudas en cuanto a que la hipoteca puede otorgarse antes o después
del contrato; luego entonces: la exigencia del artículo 2,432 hay que
interpretarla racion~llmente en el sentido de que debe cumplirse con
clIa cuando e1 contrato que- se garantiza
- se haya celebrado antes o
coetineamente con la hipoteca, pero'no cuando aquél sea un contrato
( ! 3 5 ) Pablo Linglors Déiano, dedica su Memoria de Licenci.ado, ''La
c!áusu!a de garantía general hipotecaria", 1933, a demostrar la validez de la
ciausula. Germán Riesco, e n un interesante artículo publicado e n la "Revista
de Derecho y Jurisprudencia", (tomo XXVII, segunda parte, zección prime-
ra, pág. 6 3 0 ) , como comentario a u n fallo d,e la Corte Suprema, es también
dz la misma opinión. E11 cambio, F. AIessandri (o. c., N . O 129, pág. 1 3 8 ) , es-
tima lo contrario. pero sin demostrarlo, porque se Iimita a decir: "En nu-strg
, concepto, Ia hipoteca constituida para asegurar el cumplimiento de todos los
t

t.
contratos que se p e d a n celebrar con una persona, carece d e valor legal
" en la legislación chilena".
( 136) Germán Riesco, artícuIo citado.
3 16 MANUEL SO,ViARR!VA U.

futuro. Así también lo entiende Pablo Langlois, expresándose en los


siguientes términos: "Del examen comparativo de los artículos 2,413
" y 2:432 N." Z.", y aplicando las reglas de interpretación del artícu-
" lo 22, se llega a la conclusión de que la exigencia del segundo se re-
tc
fiere únicamente a los casos en que sea posible cumplirla, o sea,
" cuando la hipoteca se otorgue simultáneamente o con posterioridad
" al contrato principal" (137).
En relación con el artículo 2,413, se ha pretendido que si bien él,
autoriza para otorgar la hipoteca antes que se celebre el contrato prin-
cipal; en cambio la inscripción sólo podría hacerse una vez celebrado
este contrato. Semejante interpretación no se encuadra con la letra de
la citada disposición, ni menos con la historia de su establecimiento.
En cfecto, en el Proyecto de Código de 1846 el inciso 5." del artículo
645 establecía: "Si (la hipoteca) se otorgare antes (del contrato prin-
e1
cipal) no tendrá valor, ni se entenderá correr, sino desde la'fecha
" de! contrato a que acceda; o desde la fecha de la anotación, si' fue-
<1
re posterior a la del contrato". En seguida, en el Proyecto de 1853,
artículo 2 605 incisb final, con referencia a la hipoteca se dice que "po-
drá asimizmo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los
contratos a que acceda". Y, finalmente. el inciso final del artículo
. 2,413 dei Código actual reza: "Podrá asimismo otorgarse en cualquier
<<
tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá
'' desde que se inscriba".
Como se ha hecho potar (138) la evolución del artículo 2,4.13 a
través de los distintos Proyectos del Código deja de manifiesto que la
hipoteca de obligaciones futuras tiene valor desde que ésta se inscri-
be -lo que puede hacerse de inmediato,- y no sólo desde que se
ccntraen estas obligaciones. Para convencerse de ello, basta con obser-
var que en el Proyecto de 1846, Bello, influenciado por las ideas del
Derecho Romano y del Derecho Francés, aceptaba la doctrina contra-
ria; en et Proyecto de 1853 nada decía al respecto, y, por último, en
el artículo 2,413, abandonado la idea primitiva, autoriza la inscripción
de inmediato.
Confirma la interpretación que hemos dado al inciso final del ar-
tículo 2,413 la relación que existe entre é l y el resto de la disposición.
(137) 0. c., N.o 38, pág. 54.
(138) Germán Riesco, comentario citado, y Pablo Langlois, o. c., N.O 3 5 ,
pág. 50.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 3 !7

En efecto, sus incisos anteriores se ponen en el caso que se constituya


una hipoteca bajo condición y desde o hasta cierto día, y dispone que
la hipoteca valdrá desde que se cumpla la condición o desde que lle-
gue el dia, pero que su fecha se contará desde Ia inscripcibn. Y, en
realidad, la hipoteca que garantiza contratos futuros es verdadera-
mente condicionaI, porque su eficacia depende en definitiva del valor
de estos contratos; pero, una vez celebrados, opera con efecto retroacti-
vo y su fecha será la de la inscripción.
Por lo demás, el carácter accesorio de la hipoteca no obsta a que
la garantía nazca'antes de los contratos cuyo cumplimiento asegure,
como tambiEn lo establece el artículo 2,339 para la fianza. Confirma
esta apreciación el artículo 1,442> pues, como dice Pablo Langlois,
tr
Cor.trato accesorio es el que no puede "subsistir" sin una obligación
1t
principaI. El término subsistir se refiere a algo que ya existe y que
I<
sigue existiendo a pesar de haberse producido una nueva circuns-
11
tancia. E1 Diccionario lo presrnta como un sinónimo de permanei
I<
cer, durar. De manera que usual y gramaticalmente (no olvidemos
" que don Andrés Bello fué un gramático) el contrato accesorio no
" puede seguir existiendo si la obligación principal desaparece. pero
tt
podría émpezar a existir antes que la obligación principal nacie-
Ir ra" (139).
Como puede verse con la exposición que antecede, los argumen-
tos que se hacen contra la eficacia de la cláusuIa de garantía general
carecen de valor. En su defensa puede agregarse todavía que de los
distintos Proyectos de Código se desprende que don Andrés Bello se
apartli en esta materia del Código francés y siguió al Derecho espa-
ñol, donde semejante clárrsula es válida. Esto lo demuestra la senten-
cia de la Corte Suprema de 31 de julio de 1866 f140), que lleva la
firma de los magistrados don José Gabriel Palma y don Manuel J.
Cerdu, miembros de la Comisión redactora y revisora del C8digo en
la cual se reconoce la validez de la cláusula de garantía general.
Otro antecedente en favor de la cláusula en estudio lo da el he-
cho de haber sido ella puesta en práctica por primera vez por el Ban-
co dc Valparaíso, a iniciativa de su abogado don Enrique Cood, quien,

(139) Pablo Langlois, Comentarios a una sentencia, "Revista de Derecho


y Jurisprudencia", tomo XXXIV, segunda parte, wcción segunda, pág. 50.
( 140) Gaceta de los Tribunsles de 1860, pág. 346, N.O 1440.
3 18 MANUEL SOMARRIVA V.

como se sabe, fué amigo y alumno de don Andrés Bello y también pro-
fesor de Derecho Civil (141).
Finalmente, el legislador de los últimos tiempos también estima
que esta cláusula es válida. Así queda de. manifiesto con la dictación
de la ley 4,287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los
Bancos, donde expresamente se acepta la cláusula de garantía general
pendaria. Ante este hecho, con razón dice Germán Riesco: "¿Por qué
" e! legislador, cuando cuidaba de desarrollar el crédito bancario, no
( 1 dictó para la hipoteca un precepto que permitiera constituirla, co-

( t mo la prenda, en garantía de obligaciones futuras e indetermina-

" das? Sencillamente porque ya existían los artículos 2,413 y 2,431


" del Código Civil" (142).
Con los antecedentes expuestos, no extrañará que la Corte Su-
prema (143) y la Corte de Apelaciones de Santiago (144), reiterada-
mente hayan reconocido la eficacia de la cláusula de garantía gene-
'ral, no obstante que la Corte de Apelaciones de Talca (145) y con más
persistencia la de Concepción (146), hayan declarado lo contrario.
--
(141) Pablo Langlois, "La cláusula de garantía general hipot'ecaria",
N.O 14, pág. 24.
( 142) Comentario citado.
( 1 4 3 ) Sentencias de 1 1 de noviembre de 1929, Gaceta de los Tribunales
de 1929, tomo 2.0 sentencia N.O 32, pág. 170 y "Rovista de Derecho y Juris.
prudencia", tomo XXVII, segunda parte, sección primera, pág. 630; de 30
de octubre de 1934; Gaceta de los Tribunales de 1934, 2.0 semestre, sentencia
i'1.0 30, pág. 137 y "R.evista de .Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXIV, se-
gúnda parta, sección primera, p á g . 540 y de 14 de enero de 1939, "Revista
de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVI, segunda parte, sección prime-
ra, pág. 500 y Gaceta de los Tribunales de 1939, l.er semestre, sentencia N.<>10,
pág. 98.
(144) Sentencias de 26 de diciembre de 1866, Gaceta de los Tribunales de
1866, rent~encia N.0 4'3, pág. 24; 20 de dicimembre de 1888, Gaceta de los
Tribunales d.? 1888, tomo 2.O, sentencia N.O 3063, pág. 1058 y de 7 de
jiinio de 1937, Gaceta de los Tribunales de 1937, l.er semestre, sentencia
N.O 85, pág. 343 y "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXIV,
segunda parte, sección segunda, pág. 49.
(145) Sentencias de 12 de septi.embre de 1900, Gaceta de los Tribu.
nales de 1900, tomo 2.O, sentencia N . o 2048, pág. 139, y de 23 de abril de 1936,
Gaceta de los Tribunales de 1936, sentencia N . O 110, pág. 476. Sin embargo
esta Corte acepta la v.alidez de la cláusula de garantia general e n sentencia de
8 de mayo de 1906, Gaceta de los Tribunales de 1906. sentencia N,<>224.
pág. 369. .
(146) Sentencias de 20 de octubre de 1925, Gaceta de los Tribunales de
1925,' tomo 2.0, sentencia N.IJ 120, pág. 610; de .16 de octubre de 1929, Gaca-
ta de los Tribunales d e 1929, tomo 1.0, sentencia N . O 82, pág. 374 y "Revista
de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXX, segunda parte, sección segunda,
pág. 72.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 7 19

Creemos que la cláusula en estudio garantiza aún las obligaciones


contraídas por el deudor después que se desprende del dominio del
inmueble hipotecado. Para pensar así nos fundamos en que la hipote-
ca es un derecho real, y, como tal da derecho de persecución contra
terceros poseedores; en seguida porque como en la inscripción hipote-
caria se deja constancia de la cláusula de garantia general. el tercero
tiene conocimiento de su existencia, y, finalmente, porque si en virtud
de la enajenación del inmueble hipotecado no quedaren afectos al gra-
vamen los créditos que con posterioridad adquiera el acreedor, resul-
taría qu: por un acto propio del deudor disminuiria la garantia y le
sería suficiente a éste despenderse del inmueble para Iibertarse del
curn!ilimiento de sus obligaciones.
Tanipoco exis~iriaobjeto ilícito, y menos por lo tanto nulidad,
si el inmueble hipotecado es embargado por terceros y con posteriori-
dad al embargo el deudor contrae para con el acreedor nuevas deudas,
po:que la hipoteca se ha perfeccionado con la inscripcióq esa es su fe-
cha, v n<, la del momento en que se celebra el contrato; y al practicar-
se la inscripcijn no ha existido embargo que afecte a la validez del
gravamen.

550. Derecho que el artículo 2,431 concede al deudor en


caso de hipoteca indeterminada.-El articulo 2,431 establece que:
"La hipoteca limitarse a una determinada suma, con tal que
1<
así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso
" a más del duplo del importe conocido o presunto de Ia obligación
" principal, aunque así se haya estipulado. El deudor tendrá derecho
11
para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducido se ha-
1f
rá a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá
II
la primera sino hasta la cuantía que se frjare en la segunda".
Para estudiar acertadamente el derecho que este artículo confiere
al deudor para pedir la reducción de la hipoteca es necesario distin-
guir tres casos.
Se otorga una hipoteca señalándose expresamente su límite; di-
gamos, hasta $: 100,006. En este caso, la garantia por capital e intere-
ses no puede exceder de dicha suma.
Se constituye hipoteca para caucionar una obligación determina-
da que intereses. Por ejemplo, Pedro, para responder al prés-
tamo de $ 100,000 que le hace Juan, le hipoteca un inmueble; agre-
320 MANUEL SOMARRIVA l.1.

guemos que pasa el tiempo, Pedro no paga y los solos intereses suben
a $120,000. ¿Podría Pedro pedir que la hipoteca se redujere a
.$ 200,000? En otros términos, en la expresión obligación principal que
usa el artículo 2,421 ¿se comprende sólo el capital, o también los in-
tereses? Nos parece inconcuso, y así'se ha fallado (147). que en el caso
propvesto el deudor no podría solicitar la reducción. La solución con-
traria haría fuego con el artículo 2,491, según el cual "los intereses
<<
conrrerán hasta la extinción de la deuda, .y . se cubrirán con la pre-
cc ferencia que corresponda a sus resp2ctivos capitales".

Si la hipoteca garantiza obligaciones indeterminadas, como suce-


de cuando existe cláusula de garantía general el deudor puede, en vir-
tud del derecho que le confiere el artículo 2 431, solicitar en cualquier
momento que se limite la hipoteca al duplo del importe conocido o
presunto de la obligación principal a esa fecha. D e este modo, si el
deudor tiene para con un Banco una deuda de $ 30.000 que ha reci-
bido en mutuo y además $ 20,000 por sobregiros en la cuenta corrien-
te, podrá pedir que se limite la hipoteca a $ 100,000, a pesar de ha-
terse estipulado la referida cláusula.
Ante la negativa del acreedor para reducir la hipoteca, no le que-
daría al deudor sino recurrir a la justicia, y su pretensión se tramita-
ría en conformidad a las reglas del juicio ordinario, en virtud de lo
dispiiesto en el artículo 3." del Código de Procedimiento Civil. Asi-
mismo, tendría que recurrirse a los Tribunales si deudor y acreedor
no se ponen de acuerdo sobre el "importe presunto" de la obligación
principal.
El derecho que confiere el artículo 2,431 sólo puede ejercitarlo
el deudor y no otros acreedores, como ser los acreedores hipotecarios
posteriores. Así lo ha resuelto la Corte Suprema (148).
Limitada la hipoteca, ya sea de común acuerdo por acreedor y
deudor o en virtud de una resolurión judicial ante la reticencia del pri-
mero para aceptarla, se practica una nueva inscripción, a costa del
deudor, en virtud de la cual no vale la primera sino hasta la cuantía
que figure en la segunda. Esta nueva inscripción no constituye tradi-
ción del derecho de hipoteca, porque esta función la ha llenado la ins-
cripción primitiva, sino que es una medida de publicidad.
(147) Corte Suprema, sentencia de 19 de noviembre de 1904, "Revista de
Derecha y Jurisprudencia", tomo 11, segunda parte, sección primera, pág. 217.
(148) Sentencia citada en la nota anterior.
TRATADO DE LAS CAUCrONES 32 1

351. Consecuencias que se siguen de ser la hipotea un de-


recha accesorio.-De1 carácter accesorio de la hipoteca se derivan con-
secuencias de gran importancia. Ellas de una manera general, se tradu-
cen en decir que la hipoteca sigue la misma suerte del crédito que ga-
rantiza. Por eso es que, extiiiguida la obligación, también se extingue
la hipoteca; que, a la nulidad de aquélla, se sigue la nuldad de ésta;
que toda modalidad que afecta a la obligación principal se refleja en
la hipoteca; que, en conformidad al artículo 2,516, la acción hipoteca-
ria prescribe conjuntamente con la acción que emana de la obligación,
. principal; y, Analmente, que dondequiera que vaya el crédito lo sigue
la hipoteca. Tal acontece con la cesión o subrogación de1 crédito hipo-.
tecario, con la transmisión que de éste se .haga al heredero o legatario,
y con su ingreso a la sociedad conyugal en los casos que indica el ar-
tículo 1,725 (149).

352. ¿Puede la hipoteca que garantiza un crédito traspa-


sarse a otro? Caso de la novaci6n.-De acuerdo con lo dicho tene-
mos que, extinguida la obligación principal, también~se extingue l a c
hipoteca. Sin embargo, excepcionalmente si -aquélla se extingue por la
novación, la hipoteca puede subsistir, cuando en conformidad al ar-
ticulo 1,642 acreedor y deudor convengan expresamente en su reserva.
Producida esta situación, hasta cierto punto la hipoteca pierde su ca-
rácter accesorio, porque se desvincula de la obligación que primitiva-
mente garantizó y pasa a asegurar una nueva obligación. La posibili-
dad de hacer reserva de las hipotecas viene desde antiguo, y como di-
ce Giorgi: "Al sancionarla el Código no ha hecho más que rendir ho-
w menaje a las tradiciones" (150).

Pero si bien es posible hacer la reserva; es necesario tener presen-


te las limitaciones consignadas en los artículos 1,642 y 1,443, y que
son los siguientes: ella no vale en cuanto la segunda obligación exce-
da a la primera, porque la solución contraria podría perjudicar a los
acreedores hipotecarios posteriores, y aún a los valistas; si los bienes
hipotecados pertenecen a terceros, se requiere el consentimiento de és-
tos para que ella valga, solucionado asi nuestro legislador un punto
que en el Código francés es muy discutido; si la novaciirn se opera

(149) Sobre estos puntos ver infra N.Os 413, 414, 415, 460 y 467;
(150) O. c., tomo VII, N.O 423, pág. 495.
322 MANUEL SOMARRIVA U.

por la substitución de un nuevo deudor, no puede hacerse la reserva en


los bienes del nuevo deudor ni aún con su consentimiento, lo que signi-
fica que la hipoteca no puede saltar de un bien a otro; y, finalmente,
si hay varios deudores solidarios, la reserva sólo afecta a aquél respec-
to del cual se produce la novación, pero si los bienes hipotecados per-
tenecen a los otros deudores, para que sea posible la reserva es necesa-
rio que éstos accedan expresamente a la segunda obligación.
Los aLtores franceses se muestran en desacuerdo acerca de si en
la novación por cambio de deudor puede hacerse reserva de las hipo-
tecas que éste haya constituido, aún sin su consentimiento (151). Don
Andrés Bello, en los primeros Proyectos de Código, solucionaba ex-
presamente la cuestión exigiendo dicho consentimiento (152). A pesar
de que en el Código que nos rige no prosperó la disposición de los
Proyectos, es evidente que debe llegarse a la misma conclusión. Para
pensar así basta considerar que en virtud de la novación el primitivo
deudor queda desligado de toda responsabilidad, pasa a ser ;n terce-
ro, y, dado esto, para hacer reserva de hipotecas en sus bienes se re-
quiere su consentimiento.
La posibilidad de que en la novación pueda hacerse reserva de las
hipotecas ha llevado a algunos autores franceses a sostener como regla
general que es posible traspasar la hipoteca de un crédito a otro, aun
cuando no intervenga novación. Planiol y Ripert dicen al respecto: "Pe-
<c
ro si en nuestro derecho francés la hipoteca es necesariamente el acck-
" sorio de un crédito, ello no impide que pueda ser transferida del
c t crédito que garantiza a otro" (153). Baudry Lacantinerie (154) y
Josserand (155) se expresan en términos semejantes. Por el contrario,
Aubry et Rau (156) y Laurent. (157) no comparten esta opinión.
En nuestro Derecho, creemos que no es posible sostener esta teo-
ría. En primer término, porque no existe una disposición semejante a
la contenida en el articulo 9." de la ley francesa de 23 de marzo de

-
1855, que permite a la mujer casada ceder su hipoteca legal y que es
( 1 5 1 ) Al respecto ver ~ a l l o z ,o. c., sobre el artículo 1,279, N.Os 4.0, 5.0
y 6.O.
(152) Articulo 13 del Titulo de la novación del Proyecto & 1841, y ar-
ticulo 161 del Proyecto de 1866.
(153) 0 . c., tomo XII, N.O 338, pág. 322.
(154) 0 . C., tamo II,.N.O 904, pág. 10.
(155) 0 . c., tomo 11, N.O 1634, pág. 884.
(156) 0 . c., tomo 111, pág. 741.
(157) 0. c., tomo XXXI, N.O' 324 y 325, págs. 297 y siguientes.
TRATADO DE LAS CAUCIONES - 323
- - - - - - - - --

precisamente uno de sus más sólidos fundamentos. En seguida, el ar-


gumento basado en la posibilidad de hacer la reserva en la novaci8n
que Baudry Lacantinerie aduce en los siguientes términos: "Lo que
las partes pueden hacer en una ;ovación porque no podrían hacerlo
tt
en toda otra convencián bajo el imperio de una legislación donde
" la libertad de contratar no tiene otro limite que eI orden piíblico,
" las buenas costumbres o las prohibiciones de la ley?", no lo consi-
deramos de mayor fuerza, sino que, por el contrario, el hecho de que
en este caso el legislador haya autorizado el traspaso de las hipotecas
de un crédito a otro, está indicando que por regla general elfo no es
posible.

353. Breve reseiía de la hipoteca en el Derecho Alemán.-


(158). El carhcter de derecho accesorio que entre nosotros tiene la hi-
poteca nos lleva a decir dos palabras sobre la manera como se encuen-
tra organizada en Alemania, donde en ciertos casos tiene vida propia e
independiente.
En la legislación alemana existen diversos tipos de hipoteca. En
primer lugar, la llamada hipoteca de seguridad o de garantía, que es
nedesariamente accesoria, pues supone un crédito a la 'cual accede. Es-
ta hipoteca no constituye una fuente de crédito, sino que se empIea
para garantizar obligaciones determinadas, por ejemplo las que pue-
. dan derivarse para el tutor o curador como consecuencia de la admi-
nistración de los bienes del pupilo.
En seguida tenemos la hipoteca que se denomina de tráfico o ne-
gociable, que representa e1 tipo común de hipoteca. En ella se desvir-
túa un taato el carácter accesorio, porque si bien en su nacimiento
accede a un crédito, después se independiia de él al transformarse en-
hipoteca de1 propietario, o sobre si mismo, a la cual luego nos refe-
riremos.
Finalmente existe la deuda territorial o agraria, llamada también
hipoteca abstracta, cuya principal característica consiste en dar origen
a una relación netamente real. El que la constituye no dontrae obliga-
uón personal de ninguna especie; obliga únicamente el bien hipoteca-
do, quedando el resto de su patrimonio a salvo de toda responsabilidad,
10 que 12 permite con su garantía obtener nuevos créditos. En ella hay
(158) Las ideas que expresamos de este punto la hemos tomado de Nus-
sbaum "Derecho hipotecario alemán".
324 MANUEL SOMARRIVA U.

por lo tanto una desvinculaciOn absoluta y total de la hipoteca con


respecto al crédito que pueda garantizar, pues al inscribirla el propie-
tario en el Registro no garantiza ninguna obligación.
U n a variante de la deuda agraria o territorial es la renta agra-
ria, en la cual la hipoteca no garantiza una suma de dinero que deba
pagarse de una vez, sino cantidades que diban solventarse ~eriódi-
camente.
Hace un instante nos referimos a la hipoteca del propietario o
Iiipoteca sobre sí mismo que existe en Alemania y que constituye una
de las características fundamentales del régimen hipotecario que im-
pera en ese país. Para el acreedor hipotecario es de gran importancia
el grado o rango que tenga su hipoteca. Como se comprenderá, no le
es indiferente que ella sea de primer, segundo o tercer grado. Pues
bien, las legislaciones que se han inspirado en el Derecho Romano con-
sagran el sistema del rango progresivo de las hipotecas, en el cual, ex-
tinguida por cualquier causa la hipoteca de grado superior, pasa a
ocupar su sitio la de grado inferior. Fundamentalmpnte contra este
principio va la hipoteca de propietario o sobre sí mismo que nos pre-
ocupa. Al legislador alemán le mereció críticas el sistema romano, por-
que en él el acreedor de grado inferior sin hacer o sacrificar nada ob-
tiene un beneficio al mejorar su rango, beneficio que es todavía menos
merecido si se toma en consideración que por lo general al facilitar
dinero en segunda o tercera hipoteca lo hace en condiciones más gra-
vosas para el deudor que si éste le hubiere dado primera garantía hi-
potedatia. Por eso es que en la legislación alemana la hipoteca tiene
un rangci fijo, determinado, invariable. En ella, extinguida una hipo-
teca de grado superior, no mejora la situación de las inferiores. ¿Y
qué pasa entonces con el puesto que queda vacante?: lo conserva el
propietario con el carácter de hipoteca sobre sí mismo, que deja de ser
accesoria porque no accede a ningún crédito, y el dueño del inmueble
la puede utilizar en el futuro para la obtención de nuevos créditos.
Varias son las aplicaciones que recibe en el Derecho alemán la hi-
poteca del propietario. Principalmente se produce: si el dueño del in-
mueble paga al acreedor; cuando éste la renuncia; y si, pasados diez
años sin que el acreedor ejercite su derecho el dueño del inmueble, en-
tabla un procedimiento judicial tendiente a obtener la cancelación de
la inscripción hipotecaria.
En la legislación francesa y en la nuestra no existe esta clase de
TRATADO DE LAS CAUCIONES 31j

hipoteca. Sin embargo, ella parcialmente puede reemplazarse ekipu-


lando en el contrato hipotecario lo que se denomina la "cláusula de
preferencia", mediante la cual el dueiio del inmueble se reserva el de-
recho de contratar una nueva hipoteca que tenga prioridad sobre la
ya constituída. Decimos parcialmente porque para ello se necesita de
una estipulación de las partes y la cual bien puede que el acreedor no
esté llano a consentir: en 'cambio, en e1 Derecho alemán la hipoteca
del propietario se produce ipso jure (159).

354.' 4." Constituye una limitación del dominio.-A pesar de


que el artículo 732 no enumera a la hipoteca entre las militaciones del
dominio, es evidente que tiene este carácter. En efecto, a virtud de su
constitución el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de
dominio en forma absoluta; no puede destruir e1 inmueble, ni gozar
de éI en términos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario,
porque entonces recibiría aplicación el artículo 2,427, al que más ade-
lante nos referiremos.
Por eso la idea de Demolombe de negarle esta característica no
ha tenido eco entre los tratadistas. Para pensar'así este autor se fun-
da en que la hipoteca conlo derecho real no da origen a una relacián
directa entre e1 acreedor y la cosa. Pero, como observa Baudry Lacan-
tinerie (1601, esa razón no es suficiente, porque hay servidumbres ne-
gativas como la de no edificar más allá de cierta altura, que tampoco
entrañan una relación entre la cosa y el titular del derecho y sin em-
bargo nadie niega que sean una limitación del dominio. Además, como
dice este mismo autor el dominio no es sino la suma de los derechos
reales, y es incuestionable entonces que al desprenderse el propietario
del derecho de hipoteca está limitando su derecho.

355. 5." Constituye un principio de enajenaci9n.-Si como


acabamos de ver el propietario al gravar sus bienes con hipoteca se
desprende de parte del dominio, es evidente que ella encierra un prin-
(159) En este número nos hemos limitado a consignar las novedades que
presenta el derecho hipotecario alemán en cuanto Ia hipoteca ha perdido su
carácter accesorio, que es el punto en estudio; pero e n reaIidad contiene tam-
bién otros aspectos muy interesantes, como por ejemplo, la existencia de la cé-
dula hipotecaria que por 10 general va anexa a la hipoteca, y que'hece muy
fácil y práctica la cesibilidad del derecho de hipoteca, por sir endoso y aUn
por la simple entrega.
(160) 0. c., tomo 11, N.O 894, pág. 2.
326 MANUEL SOMARRIVA U.

cipio de enajenación, o, como decía Bello, una enajenación condi-


cionada. Dt esta característica se deducen .consecuencias interesantes,
que más adelante estudiaremos. Tales como que para hipotecar se re-
quiere capacidad para enajenar, y que no pueden darse en hipoteca los
bienes embargados, porque su enajenación trae consigo objeto ilícito y
por ende nulidad absoluta.

356. 6." Da origen a una preferencia.-El legislador ha


creado la hipotech como una garantia y ella no sería completa si el
acreedor hipotecario no gozara de preferencia para el pago. Por eso
es que el artículo 2,470 señala precisamente la hipoteca entre las cau-
sales de preferencia y el artículo 2,477 dice que la tercera clase de
créditos comprende los hipotecarios. Si bien el legislador es el que
consagra la preferencia de que gozan los créditos hipotechrios, en
cambio es la voluntad del deudor la que da nacimiento a esta prefe-
rencia al constituir hipoteca a favor de un acreedor, rompiéndose así
el equilibrio que debe reinar entre los acreedores. El legislador per-
mite que se produzca esta desigualdad porque mediante la hipoteca
le es posible al deudd conseguir créditos; sin ella, tal cosa le sería im-
posible.
357. 7." Es mdiMsib1e.-En virtud del principio de la indi-
vísibilidad de la hipoteca, que consagran los artíc'ulos 1,526 y 2,408,
puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la to-
talidad del crédito, y que a su vez cada parte del crédito está cauciona-
do con la totalidad del bien hipotecado.
- Según
- esto, la indivisibilidad
puede mirarse a través del inmueble dado en garantia o desde el punto
de vista del crédito garantizado.
Con relación al inmueble, el principio de la indivisibilidad recibe
diversas manifestaciones. Así, si son varios los inmuebles hipotecados,
el acreedor a su arbitrio podrá perseguirlos a todos ellos o al que elija,
como lo reconoce la Corte Suprema en 'uno de sus fallos (161)) y el
propio legislador en el articulo 1,365, al decir: "Si varios inmue-
" b l e ~de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipote-
t t cario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles,

rt
sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmue-
(161) Sentencia de 19 de julio de 1907, "Revista de Derecho y Jurispru-
d.rncia9', romo IV, segunda parte, sección primera, pág. 328.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 327

ble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toqve en la deu-
<' da". La impropiedad de la expresión "acción solidaria'' que usa el
artículo es manifiesta, pues no se trata de una acción de esta natura-
leza, sino de una acción indivisible.
En seguida, de acuerdo con e1 artículo 1,526, idea que repite e1
articulo 2,408, la acción hipotecaria
S
se dirige contra el que posea en
todo o en parte el inmueble hipotecado. De manera que si en la suce-
sión de1 deudor uno de 10s herederos se adjudica el inmueble grava-
do, contra él se dirige la acción, y si el bien se divide en lotes, distri-
buyéndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su acción
por el total en cada uno de los lotes.
La Corte Suprema ha tenido oportunidad de aplicar el principio
de la indivisibilidad al resolver que en un juicio ejecutivo no son admi-
sibles las peticiones del deudor que el bien hiputecado se subaste en
lotes (162), y del segundo acreedor hipotecario para que el primer
acreedor se pague proporcionalmente con los distintos inmuebles dados .
en garantía (163).
Desde el punto de vista del crédito que garantiza la hipoteca, el
principio de la indivisibilidad también recibe aplidaciones interesantes.
Es en su virtud que conforme al artículo 1,526, si queda una -parte
insoluta del crédito, por pequeiía que sea subsiste la totalidad de la ga-
rantía hipotecaria; que si hay varios acreedores hipotecarios y e1 deu-
dor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la cance-
lación proporcional del gravamen (164), y que si fallede el acreedor
dejando varios herederos, cada uno de ellos por su parte o cuota en el
credito puede perseguir el total de la finca hipotecada.
El carácter indivisible que tiene la hipoteca consagrado por el le-
gislador para que la garantía sea más eficaz, es de su naturaleza y no
de su esencia. De esta circunstancia y del hecho que se haya estable-
cido en beneficio del acreedor, se deduce que éste puede renunciarlo
(165). Pero e1 deudor no podría de la indivisibilidad y exi-

(162) Sentencia de 2 de mayo de 1928, "Revista de Derecho y Jurispni.


dencia", tomo XXVI, segunda parte, sección primera, pág. 162.
( 163) Sentencia de 12 de agosto de 1864, Gaceta de 10s Tribunales de 1864, ,
sentencia N . O 1467, pág. 532.
(164) Así lo ha resuelto Ia Corte Suprema en Ia sentencia citada en la
nota 457.
(165) Corte Suprema, sentencia de 19 de julio de 1907, "Revista de Dere-
cho y Jurispru&ncia", tomo IV, segunda parte, sección primera, p á g 328.
índice
C A P I T U L O 11

CLASIFICACIONES DE LA HIPOTECA

358. Generalidades.-Sin referirnos a nuestra legislación po-


sitiva, sino desde el punto de vista del derecho en general, la hipoteca
admite diversas clasificaciones. Así, cbnsiderando su origen puede ser
convencionall legal y judicial, según que se halle establecida por con-
vención de las partes. por ley o por decreto judicial. En cuanto a los
bienes a que ella afecta, puede ser especial, si grava uno o más
determinados, y general, si se extiende a todos los bienes de1 deudor.
Finalmente, atendiendo a si su constitucion está no sometida a publi-
cidad, se clasifica en pública y oculta.
Hoy en dia las hipotecas ocultas y las generales se encuentran en
franco desdedito. En las primeras, al no darse publicidad al graya-
men, resultan perjudicados los teriros, que al solicitar dinero con ga-
rantía hipotecaria no tienen para cerciorarse de la existencia de otros
gravámenes sino la palabra del deudor. En las hipotecas generales el
perjuicio lo sufre el propio deudor, que al comprometer todos sus bie-
nes disminuye notablemente la de obtener nuevos crédi-
tos, pues en virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca,
que acabamos de examinar, el acreedor puede perseguir cualquiera de
los bienes gravados. En esta forma es evidente que para los acreedo-
res una segunda hipoteca no constituye suficiente garantía.
Por los inconvenientes anotados, no es raro que el régimen hipo-
tecario moderno descanse en los principios de la publicidad y de la es-
pecialidad, que representan una reacción contra las hipotecas ocultas
330 MANUEL SOMARRIVA u.
y generales del Derecho Romano, las cuales aún hoy en día sobreviven
en algunas legislaciones. . -

359. Diversas clases de hipoteca en la legislación france-


ea.-Por ser el Código Francés la principal fuente del nuestro, creemos
1 oteca
de importancia decir dos palabras sobre las distintas clases de h:p
que en él existen. Nos servirá para ver la manera como Bello reaccionó
sobre los principios que imperaban en ese Código.
En la legislación francesa, fuera de la hipoteca ~onvencional,tam-
bién encontramos las hipotecas legaks y judiciales. Entre las primeras
cabe señalar principalmente la que tiene la mujer sobre los bienes del
marido para garantizarle lo. que pueda adeudarse con ocasión de la ad-
ministración de fa sociedad conyugal y de sus intereses; la del pupilo
con respecto a su representante legal para responderle de los perjuicios
que le haya ocasionado con su administración; y la del Fisco, Munici-
palidades y establecimientos públicos con respecto a sus recaudadores
para caucionar la entrega de los dineros que reciban.
Estas hipotecas, al par que legales, ya que existen por el sólo mi-
nisterio de la ley, son también generales, porque en conformidad al ar-
tídulo 2,122 ellas afectan los inmuebles tanto presentes como futuros
del deudor.
En cuanto a su ~ublicidad,si bien tratándose de las hipotecas de
la mujer y de los pupilos la ley ordena su inscripción, la falta de este
requisito no tiene sanción, por lo que en el hecho son verdaderas hipote-
cas ocultas.
Haciéndose eco de las críticas que los autores dirigieron a este es-
tado de cosas, en 1855 se dictó una ley que trató de dar publicidad a
estos gravámenes; pero ella no solucionó integralmente el problema,
porque se limitó a establecer que si la hipoteca no se inscribía a más
tarda: después del año de disuelto el matrimonio o terminada la cura-
duría, no afectaba a los-terceros que hubieren adquirido derechos antes
de la inscripción, pues sólo podía hacerse valer contra éstos una vez
que estuviera inscrita.
El objetivo del legislador al establecer la hipoteca legal en favor
de la mujer, consistente en contrarrestar los poderes del marido dentro
del régimen de comunidad -semejantes a los que tiene en nuestra legis-
lación- y salvaguardiar sus derechos, ha estado muy lejos de cumplir-
se en la prádtica. Es de estilo que los terceros que contratan con el ma-
rido exijan a la mujer b cesión o subrogación en la hipoteca, o lisa y
llanamente su renuncia, pues de otra manera quedan en situación muy
desmejorada al tener que soportar el crédito privilegiado de que goza
la miljer a virtud de su hipoteca legal.
Los casos de hipoteca judicial se encuentran indicados en el ar-
ticu13 2,123 y se producen cuando el demandante obtiene sentencia fa-
vorable en el juicio y cuando el deudor reconoce voluntaria o forzada-
mente el instrumento pivado que ha suscrito. Son generales pot.que
afectan a todos los bienes de1 deudor; pero requieren inscripción, por lo
que son públicas y no ocultas.
Estas hipotecas no han merecido e1 favor de la critica de los auto-
res franceses. Argumentan, y con razón, que al dar hipoteca por el Te-
conocimiento de un instrumento privado se coloca a éste en situación
privilegiada sobre el instrumento público, y aún. sobre el acreedor que
tiene la precaución de exigir hipoteca especial por cuanto la hipoteca
judicial, como hemos dicho, afecta a todos los bienes del deudor. Por
lo que se refiere a la hipoteca que emana de Ia sentencia que se dicta
en favor de1 demandante, se ha observado que su obtención se traduce
en una verdadera carrera, en la que cada uno de los acreedores tratara
de demandar y obtener sentencia antes que los otros.

360. Diversas clases de hipoteca e n la historia de la legisla-


ción chilena.-Con anterioridad al Código CiviI, entre nosotros la hi-
poteca se reglamentó en las leyes de prelación de crédito de 31 de octu-
bre de 1845 y de 25 de octubre de 1854. De ahí que en el estudio histó-
rico sea necesario referirse a ellas, como asimismo a los distintos Proyec-
tos del Códiio redactados por don Andrés Bello.
En las Ieyes de prelación citadas se contemplaban las hipotecas le-
gal y convencional. La primera tenía como característica las de ser
general, porque afectaba a todos los bienes raíces del deudor, y ocul-
ta, porque para su existencia no requería inscripci6n; en cambio, la
convencional era especial y pública, porque sólo se refería a bienes
determinados y necesitaba inscribirse.
Los casos de hipoteca legal eran más o menos los mismos que el
articulo 2,481 del Código que nos rige considera como .créditos de
cuarta clase; esto es, la mujer, el hijo de familia, el pupilo tenían hi-
poteca sobre los bienes del marido, del padre o del guardador para ga-
rantizar la administración que éstos hicieren. Pero entre estas hipote-
332 MANUEL SOMARRIVA U

cas y las hipo'tecas legales del Código Franaés existía una diferencia ,

,fundamental: no daban derecho de persecuci6n cuando los bienes pa-


saban a manos de terceros, sino que ellos sólo permanecían afectos al
gravamen mientras estaban en poder del deudor.
Es digno de mencionar que producido un conflicto entre un acree-
dor con hipoteca especial y otro con hipoteca general, en la ley de
1845 la fecha de ellas marcaba la preferencia; en cambio, en la ley de
1854 se dió en todo caso primacía a la hipoteca especial sobre la
general.
Los distintos Proyectos de Código organizaban la hipoteca en tér-
-
minos casi idénticos a.los de las leyes de prelación.
En cuanto a la hipoteca judicial nada decían sobre ellas las le-
yes de 1845 y de 1854. El Proyecto de Código de 1853 sólo las men-
cionaba incidentalmeate en el artículo 2,579, que después de clasificar
la hipoteca en legal, convencional y judicial, agregaba: "De la judi-
cial se trata e n el Código de Procedim+ntosy', cuerpo de leyes que en
aquel entonces no existía. Sin embargo, el articulo 1,480 del Código
de Comercio contempló un caso dc hipoteca
~ -
judicial en el convenio de
acreedores: la sentencia que lo aprobaba daba hipoteca a favor de los
acreedores que habían concurrido a él, y el Sindico estaba obligado a
inscribirla en el Conservador de Bienes Raíces. Se trataba de una hi-
poteca judicial, especial y pública, porque se producía con la dicta-
ción de la sentencia, afectaba bienes determinados y requería inscripción.

361. Diversas clases de hipoteca en la legislación actiial


chilena.-Al redactar el Código que nos rige, Bello suprimió de una
plumada las hipotecas legales con el carácter de ocultas y generales
que contemplaba la legislación anterior, y sólo conservó la hipoteca
especial y convencional. Bien hizo el autor de nuestro Código al no
conservar tales hipotecas, tanto porque, como dijimos, ellas al dismi-
. nuir el crédito de-las personas en cuyo favor se han establecido, lejos
de 'beneficiarlas, las perjudican, cuanto porque al no' dar derecho de
persecución~no eran propiamente hipotecas sino verdaderos créditos
privilegiados. Comprendiéndolo así, el ilustre venezolano, al suprimir-
las, las transformó en los créditos. privilegiados de cuarta. clase que
enumera el artículo 2,481.
Si bien el Código Civil no considera la hipoteca legal, posterior-
mente el artículo 819 del Código de Proceduniento Civil la establece
TRATADO DE LAS CAUCIONES 333

en las particiones para garantizar los alcances que ,puedan resultar


contra un adjudicatario. Pero a1 decir que esta hipoteda es Iegal no
significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al tí-
tulo que da nacimiento al derecho de hipoteca, no es la conven-
ción de las partes, sino fa ley; pero siempre es necesario para su exis-
tencia inscribirla en e l Conservador de Bienes Raíces.
En cuanto a la hipoteca judicial, el único caso que se contempla-
ba en nuestra legislación, el del articulo 1,480 del Código de Corner-
cio a que acabamos de referirnos, hoy en día no existe., Al dictarse la
Ley de Quiebras y refundirse en ella las disposiciones que sobre el
particular existían en los distintos Códigos, no se conservó una ,dispo-
sición equivalente o semejante al citado articulo 1,480.

362. La obligación de constituir hipoteca puede emanar


de la convención de la ley, o de una resolución judicial.-Si bien
en nuestra Iegislacijn no puede hablarse de hipotecas convencionales,
legales o judiciales, porque sólo existen las primeras, en cambio la obli-
gación de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo de las partes,
de h ley o de una resolución judicial. Bajo ,este aspecto, aunque no
con toda propiedad podría decirse que la hipoteca es colivenciotlaI, Ie-
gal y judicial, Acontece aqui lo mismo que en la fianza, donde el ar- .
ticulo 2,336 dice que p e d e ser convencional, legal o judicial, querien-
do con ello referirse a que la obligación de rendirla puede emanar de
las fuentes indicadas; pero la fianza en sí misma es siempre un con-
trato (169). La obligación de constituir hipoteca también puede tener
el triile origen indicado, pero siempre salvo la hipoteca Iegal del ar- ,
tículo 819 del Código de Procedimient'o Civil cualquiera que sea su
origen, es un contrato que requiere acuerdo de voluntades.
Varios son los casos en que la obligación de constituir hipoteca
emana de la ley. Por vía de ejemplo pueden señalarse los contempla-
dos en los articulos 89, 374, 375 y 775 de1 Código Civil,
E n cuanto a la hipoteca que tiene su origen en una resolución ju-
dicial, es también muy frecuente que la establezca el legislador, como
acontece con los casos indicados en los artículos 934, 755 y 1,315 de1
Código Civil, y en los artículos 7.' 288, 289, 269, 291, 497 y 501 del
Código de Procedimiento Civil. Pero respecto a esta hipoteca cabe

( 1 6 9 ) Ver supra N.On 86 y 117.


334 MAhniEiL SOMARRIVA U.

observar que el juez no puede ordenar su constitución a su simple ar-


bitrio, sino que para ello es necesario que un texto legal lo autorice;
de ahí que la fuente remota de la hipoteca judicial viene a ser l a ley.

363. Recapitulación.-Las ideas que hemos estudiado referen-


tes a las distintas clases de hipoteca que existen en nuestra legislación
podemos condensarlas en los siguientes principios: l." N o hay hipote-
cas ocultas, porque para su existencia todas requieren inscribirse en el
Conservador de Bienes Raíces; 2.". Tampoco existen hipoteca genera-
-

les, sino únicamente especiales, que se refieren a bienes determinados;


3." No hay hipotecas legales ni judiciales en el sentido que se produz-
can por el sólo ministerio de la ley o por la dictación de una sentencia;
4." Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales,
atendiendo al origen de donde emana la obligación de constituirla; y
5P La hipoteca es un derecho real, y, como tal, para su tradición es
necesario que concurra un título de' donde emane la obligación de
efectuarla.

364. El titulo del derecho real de hipoteca es el contrato


hipotecario o la ley.-Los derechos reales, necesitan, para su naci-
miento, que opere un modo de adquirir'el dominio. Veremos más ade-
lante que de los distintos modos sólo son aplicables a la hipoteca la
tradición y la prescripción, ya que la sucesión por causa de muerte su-
pone que el derecho existía con anterioridad en manos del causante.
Pero si se observa con atención, se verá que aún en los casos en que
ella se adquiera por estos dos últimos modos, primitivamente siempre
ha existido tradición, sea que se haya hecho al causante, o al prescri-
biente por la persona que no era dueño del inmueble hipotecado. Sen-
tado este principio, y de acuerdo con las reglas generales sobre la ma-
nera como actúa la tradición en nuestro derecho, es necesario que pre-
ceda al nacimiento de la hipoteca un título de donde emane la obli-
gación de efectuar la tradición. Este titulo es el contrato hipotecario,
salvo en el caso de hipoteca legal contemplado en el artículo 819 del
Código de Procedimiento Civil, donde, como ya hemos dicho, lo es
la ley.

365. ¿Puede servir d e titulo para el nacimiento de la hipo-


teca la voluntad unilateral del constituyente?-La Corte de Ape-
TRATADO DE LAS CAUCIONES 335

taciones de Santiago en uno de sus fallos (170) parece aceptar, aunque


con cierta timidez, que ella puede ser válida por la sola declaración de
voIuntad de1 hipotecante. En efecto, en el considerando segundo de
dicha sentencia se dice: '<Que el Código definiendo la hipoteca, expre-
" sa que es un derecho de prenda que se constituye sobre un inmueble

" para la seguridad de su crédito u obligación; y aunque impone para


e<
su validez que ella se otorgue por escritura pública y que se inscriba
t C en el Registro Conservador, no la denomina contrato propiamente

(t
tal; por consiguiente, no sería errado decir que Ia hipoteca es un
" acto solemne por el cual un deudor o un tercero aseguran a un

" acreedor el cumplido pago de su crédito u obligación; exigiendo


" únicamente la ley que el acto en que el hipotecante consiente en la
" hipotecade su propiedad se haga constar por inspmnento público
e<
inscrito, sin que sea preciso que en él intervenga también el adreedor".
¿Puede decirse que la doctrina enunciada es aceptable? La res-
puesta negativa nos parece evidente. Ella no se conforma con la letra
de la ley, ni con su espíritu, ni con la historia de su establecimiento, y
va contra la opinión de los más acreditados tratadistas.
En efecto, ¿cómo sostener que en la hipoteca no es necesario el
consentimiento del acreedor en presencia del articulo 2,411, que ha-
bla de los contratos hipotecarios, y del articulo 2,409, que dice que la
escritura pública de hipoteca puede ser la misma del contrato princi-
pal al cual lógicamente ha debido comparecr el acreedor? Y como si
esto fuera poco, cabe también observar que el legislador se ocupa de la
hipoteca en el Libro IV, que trata precisamente de las obIigaciones y
de los contratos a continuación de la fianza y antes de la anticresis, que
también son contratos.
El argumento histórico nos lleva asimismo a rechazar la hipoteca
unilateral. En 10s Proyectos de Código de 1846 y 1853 (171), después
de clasificarse la hipoteda en legal y convencional, se agregaba que la
hipoteca especia1 -que era la convencional- debía estipularse expre-
samente. Y la estipulación supone el acuerdo de voluntades, y no una
voluntad unilateral. Si en el Código actual no aparecen esas disposi-

(170) Sentencia de 31 de octubre de 1929, "Revista de Derecho y Juris-


prudencia", tomo XXVIII, segunda parte, sección segunda, pág. 34 y Gace-
M de los Tribunales de 1929, sentencia N.O 94, pHg. 450.
(171) ArticuIos 638 y 643 de1 Proyecto de 1846 y artículos 2,579 y 2,600
de1 Proyecto de 1853.
336 MANUEL SOMARRIVA U.

ciones, ello no significa que se haya querido abandonar el. carácter de


contrato de la hipoteca, sino q u e no se conservaron porque se supri-
mieron - las . hipotecas legales.
- La hipoteca es un derecho real que el acreedor adquiere por. tra-
dición. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 670 debe haber de par-
te del adquirente capacidad e intención de adquirir, requisito que es
imposible conciliar con el carácter unilateral que se le atribuye a la hi-
poteca. Esa intención supone necesariamente la voluntad del que va
a adquirir el derecho; el acreedor en el caso de la hipoteca. Fuera de
esto; si en la adquisición de todos los derechos reales, dominio, usu-
fructo, prenda, servidumbre es necesario el consentimiento del que va
a ser su titular ¿qué razón habría para que el derecho real de hipote-
ca constituyera una excepción jl en él no se exigiera el consentimiento
del acreedor?
Los autores más reputados también rechazan enérgicamente que
se desconozca a la hipoteca el carácter de contrato. Así por ejemplo,
Baudry Lacantinerie se expresa en los siguientes.términos: "Resulta en
<1
primer lugar de este texto que la hiooteca, cuando no tiene su causa
" ni en la ley, ni en una sentencia o en un acto judicial, no puede
<<
establecerse sino por la convención. La convención por la cual el
" propietario de un inmueble lo hipoteca en proveclio de un acreedor
" para la seguridad de su crédito torna el nombre de contrato hipote-
<' cario. Es un contrato unilateral; en efecto una sola de las partes el
" constituyente' se obliga. Pero el consentimiento de la otra parte, del
<t
acreedor no: es menos necesario; pues el consentimiento de las par-
'' tes contratantes, es decir, el concurso de sus voluntades es un ele-
<<
mento esencial en el perfeccionamiento de todo contrato, aun cuan-
" do sea unilateral. N o se concibe que se haya podido resolver lo con-
"trario" (172). Laurent, por su parte, abunda en los mismos concep-
tos y estudia la cuestión a través de largas e interesantes páginas (174).
Delvincourt en todo momento habla del contrato de hipoteca (174).
Finalmente, para no hacer más citas, Aubr). et Rau dicen al respec-

(172) 0. c., tomo 11, N . O 1279, pág. 344.


(173) 0.c:,'tomo XXX, N . O s 424 y siguientes, págs. 384 y sigui ntes.
(174) 0. c., tomo 11, pág. 159.
índice
CAPITULO 111

EL C O N T R A T O H I P O T E C A R I O

SECCION PRIMERA

GENERALIDADES

366. Definición y concepto.-La hipoteca necesita como todo


derecho real para su nacimiento que opere un modo de adquirir el do-
minio. Más adelante veremos que en la constitución de la hipoteca
existe tradición de la misma. De aquí que originariamente es este el
modo de adquirir que da nacimiento a la hipoteca. Con posterioridad
también pueden actuar otros modos: la prescripción en caso que el gra-
vamen se haya constituído sobre cosa ajena, pues entonces la tradi-
ción no sirve al acreedor para adquirir el derecho, sino como titulo
para llegar a adquirirlo por prescripción; o la sucesión por causa de
muerte, mediante la cual el heredero o legatario adquiere el derecho
de hipoteca conjuntamente con el crédito.
Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siem-
pre existe tradición, de acuerdo con los principios tendrá también
que existir un título que la anteceda, es decir, un contrato que colo-
que a una persona en la obligación de transferir el derecho de hipo-
teca. Este título, este contrato, no es otro que el contrato hipoteca-
rio, que podemos definir como aquél en que el deudor o un tercero se .
obliga con respecto al acreedor a darle el derecho de hipoteca sobre
un inmueble de su propiedad.
Pero la hipoteca como contrato sugiere una serie de dudas, ori-
TRTADCI D E LAS CAUCIONES 3 39

ginadas por lo poco explícito que ha sido el legislador y por el hecho de


que ella; qUe tiene importancia y aplicación como derecho real -por
lo cual debió ubicarsele dentro de estos derechos- esté- sin embargo,
tratada dentro de los contratos.
El título en la tradición de los derechos reales puede ser la com-
praventa, la permuta, la donación, la transacción cuando recae sobre
cosa no disputada, etc., Así, en e1 usufructo p e d e haber venta o do-
nación de él. Entonces cabe preguntarse: ¿se aplican estos mismos
principios a la hipoteca? iSe adquirirá ella por donación,' transacción;
permuta o compraventa? 20 La hipo;eca como contrato que antecede
al derecho real tiene un carácter sui generis? En e1 terreno de los prin-
cipios no se ve inconveniente para que se apliquen los mismos títulos
que en los demás derechos reales. Así, por ejemplo si el acreedor acuer-
da con un tercero que le hipoteque un bien de su propiedad para ga-
rantizar el crédito del deudor y por esto le paga una suma determina-
da de dinero, estaríamos en presencia de una compraventa en la cual
la cosa vendida seria el derecho de hipoteca y el precio el dinero que
el acreedor paga al tercero para que consienta en gravar su inmueble.
También podría darse el caso que dos personas estuvieren litigando
sobre el dominio de un inmueble y que el juicio terminare por trans-
acción en la cual el demandante reconoce que el demandado es pro-
pietario y este, a su vez, en compensaciór se compromete a constituir-
le hipoteca sobre el bien raíz para garantizarle el crédito que tenga con-
tra un tercero. En este evento la transacción, al recaer sobre un objeto
no disputado, el derecho de hipoteca, constituiria un título traslaticio
de dominio que serviría de anrecedente para la tradición del derecho
de hipoteca.
Como se ve: jurídicamente no violenta los principios legales el he-
cho que pueda existir venta, permuta, transacción o donación del de-
recho de hipoteca. Sin embargo, en la práctica no son éstas las formas
como se genera; de ordinario el deudor se limita a constituir el grava-
men en favor del acreedor. Ppr eso el contrato hipotecario'es sui ge-
neris, y su único rol es servir de antecedente al nacimiento del dere-
cho real de hipoteca.

367. Características. Enumeración.-El contrato hipotecario


presenta características de gran interés. Por de pronto, es digno de
mencionar que él se puede celebrar entre acreedor .y deudor, o entre
340 MANUEL SOMARRIVA U.

el acreedor y un tercero extraño. En seguida, es un contrato solemne,


accesorio, por regla general unilateral, y, finalmente, puede ser tanto
gratuito como oneroso.

368. 1." P u e d e celebrarlo el acreedor no sólo c o n el deu-


d o r personal sino también con u n tercero.-Por lo general. el con-
trato de hipoteca se celebra entre acreedor y deudor. Pero nada obsta
a que sea un tercero quien hipoteque un bien propio para garantizar una
deuda ajena, tercero que, como lo dicen los artículos 2,414 y 2,430, no
contrae obligación personal de ninguna especie. Es la misma situación
que existe en la prenda, donde vimos que la garantía también puede
ser constituida por el propio deudor o por un tercero.
Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una deuda
ajena, existe en el fondo una verdadera fianza, porque en ella el ter-
cero, al igual que el fiador, no tiene interés en la deuda garantizada.
Por eso es que en este caso los autores hablan de "fianza real" para signi-
ficar que contra el tercero no hay acción personal, sino que el acreedor
puede perseguir únicamente el inmueble hípotecado.
Por la similitud que presenta la situación del tercero con la del
fiador, la doctrina por analogía le concede derechos que son propios
de éste. Así., como vimos, le reconocen la exdepción de subrogación
(176j. Y si el tercero extingue la deuda y existen fiadores de ella, deci-
den que aquél puede repetir contra éstos de acuerdo con las reglas es-
tablecidas para los fiadores (177).

369. 2." Es u n contrato unilateral.-La manera como ordina-


riamente se constituye la hipoteca le da el carácter de contrato unilate-
ral, porque en él sólo resulta obligado el constituyente -sea éste el deu-
dor o un tercero- a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca,
quien por su parte no contrae obligación alguna. Así también lo reco-
liocen los autores (178).
. ,
Sin embargo, parece lógico decidir que no es de 1a.esencia el carác-
ter unilateral de la hipoteca, y que bien puede ser bilateral, lo que su-
cederá cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones; por ejem-
(176) Ver infra N.O 150.
(177) Baudry L s c a n h e r i e , o. c., tomo 11, pág. 358, N.0 1292; Aubry
et Rau, o. c., tomo 111, pág. 439 y n o t i 1 a esa página.
(178) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N.O 1279, pág. 344; Laurent,
o. c., romo XXX, N.<' 424, pág. 384. Langlois, o. c., N.O 7, pág. 17.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 341

plo, si se estipula que pagará al tercero una remuneración a cambio de


que éste acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja
de intereses o prórroga de plazo.
Establecer si el contrato de hipoteca es uni o bilateral, tiene impor-
tancia para el efecto de su resolución por el incumplimiento de 1s; oblí-
gaciones que él imponga. Si se resuelve que es unilateral y el acreedor
no cumple con su obligación, el deudor o el tercero no podrian pedir su
resolución; en cambio, ello sería perfectamente si se le atribuye
el carácter de bilateral. Sobre este particular, la Corte de Apelaciones
de Concepción en uno de sus fallos ha dicho: "El contrato de hipoteca
no es susceptible de resolverse, pues es unilateral" (179).

370. 3." Es un contrato accesorio.-El contrato hipotecario es


accesorio, porque de acuerdo con el artículo 1,442 supone la existen-
cia,de una obligación principal cuyo cumpIúniento esté garantizando.
Pero este carácter no es obstácu10'~araque conforme al articulo 2,413
la hipoteca se .otorgue antes del contrato a que acceda. Por lo demás el
-

citado artículo 1,442 deja entrever la posibilidad de que los contratos


accesorios puedan nacer antes que la ob1igació.n garantizada, porque di-
ce que son tales "los que tienen por objeto asegurar e1 cumplimiento de
It
una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella".
Es decir, lo que establece al emplear el término "strbsistir" es que extin-
guida la obligación principal también se extingue el contrato' accesorio;
pero en parte alguna estatuye que para el nacimiento de estos contratos
se requiera que de antemano existan las obligaciones que se van a ga-
rantizar por su intermedio.

371. 4."Puede s e r tanto gratuito como oneroso.-Punto


de no fácil solución es el de determinar el carácter gratuito u oneroso
que tiene el contrato hipotecario. Los autores, quizás por, la dificultad
que hay para catalogarlo en una u otra clase de contrato, no se pronun-
cian :obre el particular, N o es raro entonces que nosotros sin solucio-
nar el punto, tengamos que contentarnos con dar algunas ideas que ayu-
den a resolver el problema.
En los casos en que la hipoteca es un contrato bilateral, lo que acon-
tece cuando tanto el que constituye el gravamen como el acreedor con-
(179) Sentencia de 24 de diciembre de 1921, Gaceta de los Tribunales de
1921, 2.0 semestre, sentencia N . O 299, pág. 1222.
3 42 MANUEL SOMARRI\'X U.

traen obligaciones, es evidente que es oneroso, ya que no se concibe que


un contrato sea bilateral y gratuito a la vez.
Pero lo más'corriente es que el deudor se limite lisa y llanamente a
constituir esta garantía. Entonces es dificil, asignarle uno u otro ca-
rácter al contrato hipotecario. Aplicando lo que los autores deciden ,
respecto a la prenda (180) decir que es oneroso porque en él
habría utilidad para ambas partes: el acreedor obtiene una seguridad
en el pago de la obligación, y al deudor le es posible obtener crédito
que quizás sin la garantía hipotecaria se lo habrían negado. Esta con-
clusión sería inobjetable si nos atuviéramos a la primeraparte de la de-
finición que de los contratos onerosos da el artículo 1,440, al manifes-
tar que son tales los que tienen por objeto la ~ t i l i d a dde ambos con-
tratantes. Pero esta disposición, para calificar de oneroso un contrato,
no se contenta con que exista esta circunstancia, sino que agrega que
en ellos cada una de las partes se grava en beneficio de la otra. Y en
la hi~oteca,si bien el deudor sufre un gravamen, no pasa lo mismo
con el acreedor, que no soporta gravamen alguno. Todavía más, si la
hipoteca la constituye un tercero, o el propio deudor después que se
le ha concedido el crédito, tampoco el contrato presentaría utilidad
para ellos.
Pero cabe observar que aun cuando decidiéramos que la hipoteca
es un contrato gratuito, en su constitución no hay donación. Así lo di-
ce expresamente el artículo 1,397.
Afortunadamente, el calificar la hipoteca como contrato oneroso
o gratuito es sólo una cuestión doctrinaria, pues para el caso que tal
calificación tendría importancia, cual es para ver la procedencia de la
acción pauliana, el legislador zanjó expresamente la cuestión en el ar-
tículo 2 458 equiparando la hipoteca a los contratos onerosos. Nótese
que en esta disposición se reflejan las dudas del autor de nuestro Có-
digo sobre el carácter gratuito u oneroso de la hipoteca, pues no dice
que sea lo uno ni lo otro, sino que se contenta con colocarla en la mis-
ma situación de los contratos onerosos.

372. 5." Es un contrato solemne. ¿Cuál es la solemnidad?


La importancia que reviste la hipoteca en la vida jurídica ha determi-
nado a la legislación universal a hacer de ella un acto solemne. En
--
(180) Ver cupra N.O 216.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 343

nuestro Código, sus solemnidades se establecen en los artículos 2,409 '


y 2,410. El primero de ellos dice que debe otorgarse por escritura pú-
blica; y el segundo agrega: "La hipoteca deberá además ser inscrita
'1
en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor. al-
1t
guno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción".
Las disposiciones citadas han hecho afirmar a la Corte Suprema
que las solemnidades del contrato hipotecario son tanto la escritura pú-
blica como la inscripción, y que antes que ésta se practique no nace
vínculo alguno entre los contratantes. En el considerando 4." del fallo
aludido se dice: "De donde se deduce que la escritura por si sola no
r<
crea en este caso ningún derecho para el acreedor ni restringe en lo
" más mínimo las facultades del deudor sobre el inmuebIe que se men-
<t
ciona" '(181)
N o obstante el respeto que nos merece nuestro más alto tribunal,
estimamos- que su doctrina es equivocada, y creemos por el 2ontrario
que la solemnidad del contrato de hipoteca es solamente la escritura
pública, pero no la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, a
la cual debe reservársele el rol.& tradición del derecho real de hipo-
teca. Nuestro modo de pensar se conforma mejor con el sistema que
impera en la legislación chilena sobre la generación de 10s derechos
reales y se ve abonado por diversos preceptos legales.
Al asignar a la inscripción el papel 'de solemnidad del contrato
hipotecario, se le atribuye un rol que el legislador jamás soñó darle.
Para convencerse de ello basta con recordar las palabras de don An-
drés Belfo contenidas en el mensaje "la transferencia y transmisión de
" dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas como he
?1
dicho las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tra-
'' dición que para esos actos corresponde es La inscripción en el Re-
<?
gistro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato pue-
" de ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las
e1
partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningirn derecho
C1
real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna". N o puede'pre-
tenderse -a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del Legislador-
que la hipoteca no esté comprendida en estas palabras. De ellas se des-

(181) Sentencia de 6 de agosto de 1935, "Revista de Derecho y Jurispru-


dencia", tomo XXXII, segunda parte, seccion primera, pág. 474 y Gaceta de
Ips Tribuiaa!ps de 1 9 3 5 , 2.0 semestre, sentencia N . O 14, pás. 5 Q 9
344 MANUEL SOMARRIVA U.

prende claramente que el contrato hipotecario queda perfecto con el


simple otorgamiento de la escritura, sin necesidad de inscripción.
En seguida,
- si en la adquisición del derecho de dominio -me-
diante la compraventa por ejemplo- la inscripción es sólo tradición
y el contrato se por la escritura ¿qué razón habría para
estimar que el contrato hipotedano se perfecciona mediante la inscrip-
ción? ¿Por qué el legislador iba a sujetar la gestación del derecho de
dominio a menos trabas que la del derecho de~hipoteca,cuando la tra-
dición de ambos derechos se rige con los mismos principios por expre-
sa disposición del artículo 670?
La doctrina que combatimos conduce al absurdo de tener que sos-
tener que del contrato no nace obligación alguna para el que constitu-
ye la hipoteca, ya que no podyía mirarse como tal la de hacer la tra-
dición del derecho, pues al efectuarse la tradición por medio de la ins-
cripción, al mismo tiempo se estaría perfeccionando el contrato. Por
eso la Corte Suprema, en el fallo que comentamos, consecuente con su
doctrina, afirma que el otorgamiento de la escritura pública no crea
para el acreedor ningún derecho. Pero en nuestro concepto crea el im-
portantísimo de exigir al que constituye la hipoteca que le haga tradi-
ción del derecho, y ello como una consecuencia de encontrarse perfec-
to el contrato. Negar la existencia de este derecho atenta cbntra los
principios jurídicos y la equidad. En efecto, supongamos que un terce-
ro, para garantizar la obligación del deudor, se compromete para con
el acreedor a darle hipoteca sobre un bien de su propiedad mediante
el pago de una suma de dinero; agreguemos a esto que el tercero re-
cibe el dinero y que no se pone en la escritura la cláusula de estilo de
que se autoriza al portador de una copia de ella para que recabe del
Conservador las inscripciones que sean necesarias. Si con posteriori-
dad el tercero no presta su consentimiento para hacer la inscripción,
según la doctrina que criticamos el acreedor no podría compelerlo ju-
dicialmente a ello, porque no habría contrato. Tampoco podría obte-
ne;. la devolución de lo pagado, pues para ello sería necesario que so-
licitara la resolución del contrato o dedujera la acción de pago inde-
bido y ninguna de las cosas podría hacer: lo primero, porque, si no
hay contrato, no puede pedirse su resolución: y lo segundo, porque
para que esa acción prosperara se necesitaría que el pago hubiera sido
hecho por error. En realidad, no le quedaría otro camino que el muy
ipcierto de perseguir Ia responsabilidad extracontractual del deudor,
TRATADO DE LAS CAUCIONES 145

teniendo que acreditar la culpa y los perjuicios. Este absurdo -que


resalta más si vemos que en la compraventa el comprador puede exi-
girle al vendedor que le haga la tradición o pedir la resolución del
contrato- no se presenta con la opinión que nosotros defendemos: pues
al considerarse perfecto el contrato con el otorgamiento de la escritura,
el acreedor tendría los derechos que le caben en todo cantrato bilateral:
solicitar el cumplimiento, esto es que el constituyente le haga tradición
del derecho de -hipoteca: o su resolución para obtener la reititución de
Io pagado.
La injusticia. que encierra negar al acreedor todo derecho mientras
no se hace Ia inscripción, también se presenta en la forma más corriente
que reviste el contrato hipotecario, es decir, cuando el deudor se limita
a constituirla. Se comprenderá que si el acreedor consiente en otorgar--
Ie crédito al deudor, es en vista de la garantía que éste le ofrece. iCó.
mo decidir entonces que si este se niega a hacerle la tradición del dere-
cho de hipoteca no pueda el ?creedor compelerlo a ello?
En resumen, nos parece evidente que no se conforma a la equidad,
ni a los principios que rigen en nuestra legislación, dar a la inscripción
el rol de solemnidad del contrato hipotecario.
Decíamos que nuestra doctrina se ve abonada por diversas disposi-
ciones legales. Veámoslas. Tenemos en primer lugar el artículo 2,411,
según el cual: "Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero
'' darán hipoteca sobre los bienes situados en Chile, con tal que se ins-
'' criban en el competente Registro". Basta leer este precepto para dar-
Fe cuenta de que e1 legislador reconoce la existencia del contrato hipote-
cario antes.de efectuarse inscripci6n alguna. Si exige que ésta se practi-
que, es para ser consecuente con el articulo 686, que establece que la
tradición de los derechos reales inmuebles -salvo las servidumbres- se
hace por la prescripción en el Conservador de Bienes Raíces. Otro tan-
to acontece con el artículo 76 de la Ley de Quiebras que reglamenta la
inscripción de los "conrra~oshipotecarios celebrados por el fallido". Con
eIIo deja también entrever claramente que antes de la inscripción la hi-
poteca puede existir como contrato.
Si favorecen nuestra doctrina las disposiciones citadas, mucho más
la favorece el artículo 2,419, que refiriéndose a la hipoteca de bienes fu-
turos da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmueble5
que e1 deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que 10s adquiera. La
existencia de este derecho sólo puede explicarse aceptando que entre Ias
346 MANUEL SOMARRIVA U.

partes por el otorgamiento de la escritura ~Ública,ha nacido un vincu-


lo jurídico; que ellas se encuentran ligadas por el contrato hipotecario
que es el que engendra el citado derecho.
El artícul'o 2 410 es el único .argumento que con apariencia de ver-
dad puede esgrimirce contra nuestra teoría. Cierto es que este artículo es-
tablece que la hipoteca deberá inscribirse en el Registro Conservatorio y
que sin ello no tendrá valor alguno; pero el error de los intérpretes ra-
dica en creer que esta disposición se refiere al contrato hipotecario, cuan-
do en realidad se ocupa del derecho real de hipoteca, para cuya exis-
tencia no hay duda que se requiere inscripción, porque ella representa
la tradición del derecho.
Esto resulta más inobjetable si observamos que los. artículos 2,407
y 2,408, que preceden al artículo 2,410, se refier,~na la hipoteca como
derecho, lo que con toda la lógica permite concluir que este articulo
también se refiere a la hipoteca derecho y no a la hipoteca contrato.
Refuerza la interpretación que venimos dando a este artículo el hecho
qm él agregue que su fecha no se cuenta sino desde la inscripción, y
esta fecha no puede ser la del contrato sino la del derecho real, porque
la de aquél es la que tiene la escritura pública, que de acuerdo con el
artículo 1,700 hace fe aún respecto de terceros.
Es evidente que el tantas veces citado artículo 2,410 no fué del
todo exacto al decir que sin la inscripción la hipoteca no tiene valor al-
guno. En realidad, lo que quiso significar fué que sin la inscripción
no existía la hipoteca como derecho real, como gravamen, ni entre las
partes ni respecto de terceros.
La imprecisión del lenguaje del Código en materia de contrato y
de derecho real, no sólo se nota en la hipoteca, sino también en el usu-
fructo. En efecto el artículo 767 dispone que si éste recae sobre in-
muebles y se constituye por acto entre vivos "no valdrá sino se otor-
t t ga por instrumento público inscrito". Pero la inscripción-no obstan-
te la estrecha relación que respecto a los d o ~actos establece el artícu-
lo -no es solemnidad del titulo del usufructo, sino sólo la tradiciór.
del derecho real. Tal es también el pensamiento de Claro Solar; mani-
festado en los siguientes términos: 'Z'a inscripción no es una solem-
" nidad del acto de constitución del usufructo que queda perfecto con
"- el otorgamiento de la escritura pública; sino un' requisito ulterior a

" que debe someterse dicha escritura pública de constitución del usu-
'' fructo, a fin de que,la propiedad del inmueble en que ha de racaer
TRATADO DE LAS CAUCIONES
311

'? el usufructo quede limitada, desmembrada de los frutos respecto de


<<
propietario y de terceros". Y más adelante agrega: "En realidad,
" .Ia solemnidad de la constitución del usufructo que haya de recaer
e<
sobre bienes raíces es la escritura piíblica a que debe reducirse el
t t acto entre vivos; y la inscripción es el modo de adquirir" (182). El
caso del usufructo a que se refiere este autor es idéntica al de la h i ~ o -
teca; las palabras transcritas pueden perfectamente aplicarse al proble-
ma que nos ocupa (183).
Si el contrato hipotecario se ha celebrado en el extranjero; la so-
lemnidad también es la escritura pública, N o lo dice expresamente el
articulo 2,411. pero llegamos a esa conclusión aplicando la regla con-
tenida en el articilo 18, según la cual: e< En los casos en que las le-
c?
yes chilenas exigieren instrumentos priblicos para prueba que han de
t<
rendirse y producir efecto en Chile, .(cual .es el caso de la hipoteca)
tt
no valdrán las escrituras pivadas, cualquiera que sea la fuerza de
" éstas ,en el país en que hubieren sido otorgadas".
La ley no dice cuáles indicaciones deben mencionarse en la escri-
tura en que se constituye la hipoteca, pero aplicando por analogía lo
(182) 0. c., tomo VIII, N.<', 1007, pág. 162.
(183) En realidad, la diferencia que existe entre el contrato hipotecsrio y
el derecho real de hipoteca h s sido poco estudiada 2ntr.e nosotros. Sin embar-
go, val- la pena sefizlar u113 sentencia de la Corto do Ap.elaciones de Santia-
go, de 10 de c.epti.embre de 1884, fGaczta d,c los Tribunales, sentoncil
N," 2296, pág. 14211, que nn su considerzndo 7.", bordeando lo qu,e nosotros
creemos la buena doctrtns, dijo: "Que de consigui.znte La escritura hipotecaria
?.
solo viene a ser el tí,tuio ct modo remoto de constituir e1 derecho, otorgan-
'' do víncu1os ~zrsona!es entre las psrtes, si,endo la tradición que confiere la
" inscripción el verdadero e inmediato modo de adquirir est? derecho real".
E n t r ~1.0s autor,es. Luis Barriga (o. c., N.o 31, pág. 4 6 ) , y Psb!o Langlois,
(o. c., N," 7, pág. 17), haczn ia distinción y sz pronuncias por nueitia doc-
trina de que la solemnidad del contrato hipotecario es sólo la escritura ph-
blica. Fernando Alessandri? (o. c., N.c>107: pág. 111 y aiguizntes), se muzs
rra coritrario a ella. pi!es roCriendose i los artículos 2,409 y 2,410, dice: "De
<1
estos dos preceptos legales se desprende que la hipoteca es un contrato so-
" !.emii- que qezesi:a zscritura pública e inscripción para perfeccionarse". Mis
adelanto refiriéndose a otro punto agrega: "Se ha afirmado sin embargo,
rt
qu- .en nuzstrz Ieqislación 11 inscripción no ks una soEemnidad de la hipo-
" teca cirio un medio de ?ublicidad destinado a dar a conocer a las t2rc?r,~s
'' la existencia de .aquélla. Entre las partes, m dice, el contrato prod~i.cecodos
1:
sus efectos y da nximiento al derecho rzal de hipoteca; Foro sin 13 inszrio-
c<
ción ese derecho no puede hacerse valer respecro d.- terceros". Con razón
critica esta opinión. Pero, como puede verse, no es esto lo que nosotros soste-
nemos. No nos cabe duda< y así lo hemos dicho e n el texto, que la inscripción
es necesaria aún para que el derecho real de hipoteca exista entre las partes.
En suma, e1 distinguido autor sienta una premisa e n que condena nuestra
teoría, pero no Ia demuestra, sino que se dedica a refutar una opiniún que
nosotros también juzgamos absurda.
índice
TRATADO DE LAS CAUCIONES 349

acreedor, al igual que la del constituyente, también debe constar por


escritura púbIica. El argumento en que se funda la doctrina contraria
está muy de lejos de ser conveniente. Véamos como 10 expresa Baudry
Lacantinerie: "Es verdad que el artículo 2,127 dice que la hipoteca
tt
debe ser consentida por un acto notariado lo que parece significar
" que el consentimiento de las partes debe ser constatado en forma no-
" tariada, es decir, tanto la voluntad del acreedor como la del deu-
<<
dor. E¡ consurso de una y otra es en efecto necesario para que ha-
ct
ya consentimiento. Pero, si se comprende que, en vista de la pro-
" tección al deudor la ley haya exigido la manifestación de volun-
" tad por un acto notariado, la misma exigencia no se concibiria en
<<
.lo que concierne al acreedor, pues la constitución de hipoteca le
(e
procura un beneficio y no puede tener sino ventajas en aceptar; en-
<<
tonces porque entravar su aceptación por la necesidad de formas so-
(<
lemnes? De otra parte el texto no tiene el sentido que parece: Cuan-
" do la ley dice que la hipoteca debe ser consentida por acto nota-
" riado se puede muy bien pensar que no se ha referido sino al deu-
1'
dor y que ha tomado la palabra consentir como sinónima de cons-
c<
tituir".
Como puede apreciarse, esta doctrina va contra el texto del ar-
tículo 2,127 del Código Francés, que habla de consentir, expresión que
lleva envuelta Ia idea de acuerdo de voluntades; y en seguida sienta
una doctrina que no alcanzamos a comprender: cual es que un con-
trato sea solemne para uno de los contratantes y para el otro no. Por lo
menos el articulo 1,443 no autoriza esta distinción.
D e otra parte, si no exige
- que
. el consentimiento del acreedor cons-
te por escritura pública, porque el contrato lo beneficia, habria que
concluir que en la donación, donde el beneficio para el donatario es
sin duda mayor que el que la hipoteca proporciona al acreedor, tam-
poco la voluntad del donatario tendría que constar por escritura pú-
blica. Y semejante interpretación no se conciliaría con lo dispuesto en
los artículos 1,400, 1,403 y 1 ,407 (188). N o es raro entonces que, al
lado de 10s jurisconsultos citados, haya otros como Laurent (189), Ric-

( 1 8 8 ) En el artículo 932 del Codigo Francés se dice expresamente que el


consentimiento del donante y del donatario debe constar por instrumento
auténtico. D e ello Baudry Lacantinerie saca un argumento para defender su
opinión diciendo que e n la hipoteca el legislador no se refirió expresamente a
la voluntad del acreedor.
(189) 0.c., tomo XXX, N."' 423, 438 y 448, págs. 383; 404 y 418.
350 MANUEL SOMARRIVA U.

ci (190), y Josserand (191), que estimen de rigor que la voluntad del


acreedor conste por escritura pública. El último de estos tratadistas,
refiriéndose a la doctrina que combatimos,, dice "que es una solución
<' que difícilmente está de acuerdo con las razones sobre las cuales
" descansa la solemnidad del contrato hipotecario7'.
Entre nosotros, Fernando Alessandri (192) se muestra partidario
de nuestra opinión; pero existen diversos fallos de las Cortes de Ape-
laciones que aceptan la doctrina contraria (193). Los fundamentos de
estos fallos pueden reducirse a tres: que en parte alguna el legislador
dice expresamente que el consentimiento del acreedor deba constar por
escritura pública; que a la misma conclusión se llega si se considera que
la hipoteca es un contrato unilateral, y que se puede otorgar antes o des-
pués del contrato a que acceda.
No es necesario hacer un gmn esfuerzo para comprender la poca
consistencia que tienen las argumentaciones transcritas. En cuanto al
primer argumento, cabe observar que es de toda evidencia que el ar-
tículo 2,409, al decir que la hipoteca deberá otorgarse por escritura
pública, se refiere a que en ella debe constar el consentimiento tanto
del acreedor como del deudor. Los términos de que se vale este artícu-
lo son los mismos que emplean los artículos 1,801 y 2,269. En efecto,
el primero dice en su inciso 2." que "la venta de los bienes raíces, ser-
" vidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
" perfectos ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública".
Y el segundo, con relación al contrato de renta vitalicia, expresa que
"deberá precisamente otorgarse 'por escritura públicarf. En presencia
de la similitud de los términos de los artículos 2,409, 1,801 y 2,269,
si nadie ha osado afirmar que con respecto a la compraventa y a la
renta vitalicia la letra de la ley permite sostener que el consentimiento
de una sola de las partes debe constar por escritura pública, ¿por qué
afirmarlo así con respecto a la hipoteca?
El argumento fundado en que en los contratos unilaterales no se

( 190) Citado por F. Alessandri, o. c., N.o 114, pág. 121.


(191) 0. c., tomo 11, N."1677, pág. 900.
(192) 0. c., N . O 114, pág. 119.
(193) Corte d? Apelaciones de Santiago, sentencia de 31 de octubr? de
1929, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte,
sección segunda, pág. 34 y Gaceta de los Tribunales de 1929, sentencia N."94,
pág. 450 y Corte de Concepción ~entenciasde 2 de octubre de 1934 y de 9 de
julio de 1935, Gacetas de los Tribunales de 1934 y 1935, sentencias N,"" 112
y 144, págs. 447 y 481, respectivamente.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 351

requiere que el consentimiento del acreedor conste por escritura pú-


blica, sino que ello sólo es necesario en los contratos bilaterales, donde
las partes se obligan recíprocamente, es de una falsedad absoluta. Las
sentencias que comentamos citan como ejemplo el caso del mutuo, ar-
gumentando que en él comúnmente sólo el deudor comparece a la es-
critura reconociendo haber recibido el dinero y obligándose
- a restituir-
lo. Pero como se comprenderá, esto nada prueba, porque el mutuo no
es un contrato solemne, sino real; la escricura se otorga no porque sea
necesaria, sino como un medio de prueba. Por eso es que nada obsta
a que no concurra a ella el acreedor. Fuera de esto, es evidente que
constituye un error afirmar que porque un contrato es unilateral sólo
la voluntad del deudor debe constar en forma solemne. U n ejemplo
nos ofrece la renta vitalicia, que es un contrato unilateral "porque
- .
crea
e ? obiigaciones únicamente para el deudor: pagar periódicamente las

'' rentas convenidas, no teniendo el acreedor ninguna obligación que


e< cumplir" (194) ; sin embargo, en conformidad al artículo 2,269, el
consentimiento de ambos contratantes debe darse por escritura pública,
Por último, el argumento basado en que la hipoteca puede otor-
garse antes o después del contrato a que acceda, la verdad es que no
lo entendemos; no vemos cómo de esta circunstancia pueda deducirse
que el acreedor no está obligado a prestar el consentimiento en forma
.solemne.
Sobre el punto en cuestión, la Corte Suprema no se ha pronun-
ciado de una manera explícita. Sin embargo, de los considerandos 7.9
8." y 9." de la sentencia de 21 de julio de 1910 (195) se desprende que
acepta nuestra doctrina. En otra ocasión llegó hasta su conocimiento
el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Concepción con fecha
2 de octubre de 1934, a que acabamos de referirnos y q i e aceph que
la voluntad del acreedor hipotecario no conste por escritura pGbiica,
y respecto del cual l a parte perjudicada había recurrido de casación.
Como se ve, no podía ser mejor ía oportunidad que se presentaba pa-
ra conocer el pensamiento de nuestro más alto tribunal sobre la vali-
dez de estas Iiipotecas. Pero desgraciadamente no fué así, porque la
sentencia recurrida no había tortíado en consideración e1 hecho de que
entre acreedor y deudor, con posterioridad a la fecha en que éste habia
(194) Ernesto A. Oñat, "Del contrato aleatorio de renta vitalicia". Me-
moria, 1934, pág. 12.
(195) "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo VII, segunda
sección primera, pág. 480.
3 52 MANUEL SOMARRIVA U.

constituido la hipoteca, se había suscrito una escritura pública de pró-


troga, en la cual el juez de primera instancia estimó que el acreedor
había prestado su consentimiento en forma solemne. Ante esta omi-
sión, casó por vicio de forma el fallo aludido y dijo en su consideran-
do 4.": "Que con esta falta de consideraciones acerca de este hecho
<<
(se refiere a la suscripción de la escritura de prórroga) que puede
t<
ser fundamental para la decisión del recurso en el evento de que im-
" perara en el Tribunal encargado de fallar la casación la interpreta-
" ción de la ley en el sentido de que la hipoteca es un contrato que
te
requiere el consentimiento de las partes interesadas en él para cons-
t<
tituirla y aceptarla, y. no un mero acto jurídico unilateral que tiene
t<
valor aún otorgado solemnemente por el que da y aceptado en otra
t f forma por el que recibe, ha quedado el fallo sin las consideraciones

" de hecho necesarias para fundarlo" (196). N o obstante que en este


fallo no se resuelve derechamente la cuestión en debate, del conside-
rando transcrito se desprende que la Corte Suprema también conside-
ra que el acreedor debe manifestar su voluntad por escritura públi-
ca (197).

375. El consentimiento para celebrar el contrato de hipo-


teca puede darse por medio de un mandatario.-El contrato hipo-
tecario no escapa a la regla general de que los actos jurídicos, excepto,
el testamento, pueden celebrarse valiéndose de un mandatario.
Para constituir la hipoteca, el mandatario debe estar premunido
de un poder especial, porque el otorgamiento de esta garantía entraña
un principio de enajenación, y la facultad de enajenar no queda com-
prendida dentro de las atribuciones de un mandatario general (198).
(196) Sentencia de 22 de octubre de 1937, Gaceta de los Tribunales de
1937, sentencia N . O 74, pág. 318.
(197) La exigencia de que el consentimiento del acreedor ~ambiéndeba
constar por escritura pública se ve corroborada con la creación e n nuestra le-
gislación de las prendas sin desplazamientos, que son verdaderas hipotecas mo-
biliarias y, como la hipoteca, también solemnes. L s leyes que las reglamentan
exigen claramente que el consentimiento de ambas partes conste en forma so-
lemne, artículo 5.0 & la ley de prenda agraria. y más que éste, el artículo
27 de la ley de prenda industrial, que dice que cuando se otorga por instru-
mento privado las firmas (nótese que es plural) deben ser autorizadas por
un notario.
(198) Corte de Apelaciones de ConcepAón, sentencia de 4 de agosto de
1863, sentencia N.O 184, pág. 683 y Corte de Apelaciones de Santiago, sen-
tencia de 7 de diciembre de 1900, Gaceta de los Tribunales de 1900, 2.0 se-
mestre, sentencia N.O 6071.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 3 53

Por el contrario, para aceptar la garantía hipotecaria es suficiente el


mandato general, pues Fara el acreedor la hipoteca, lejos de encerrar
un peligro, le significa un evidente beneficio al darle una mayor segu-
ridad en el pago
. -
del crédito.
EI peligro que el'legislador ve en que el mandatario liipoteque bie-
nes de su mándante aparece de manifiesto con el hecho de que el ar-
riculo 2,143 establezca que el poder que tiene una persona para ven-
der no lo faculta para hipotecar.
Pero, aun cuando el mandatario tenga poder para hipotecar, él no
lo autorizaría para constituir una hipoteca que fuera a garantizar
obligaciones propias. Así lo ha resuelto la jurisprudencia (199).
En cuanto a las formalidades a que está sujeto el mandato para
hipotecar, se acepta unánimemente que debe constar por escritura
pública. La ley no lo dice en forma expresa; pero como la hipoteca
debe otorgarse por escritura FÚblica y en nuestro Código domina Ia
teoría del mandato ficción, según Ia cual se supone que el consenti-
miento que forma el contrato es el del mandante, se 'ha concluido que
el poder para hipotecar también debe constar por escritura pública.
pues de lo contrario ¡a voluntad del que constituve el gravamen no
Cumpliría con esta solemnidad (200). - ~ s t ecriterio 10 han aceptado
nuestros TribunaIes en innumerables ocasiones, si no refiriéndose pre-
cisamente a la hipoteca por lo menos tratándose del mandato para ven-
der bienes raíces, donde Ia situación es igual que en el mandato para
hipotecar (201). También cuenta él con Ias simpatías de Baudry Lacan-
tinerie. quien se expresa en los siguientes términos: "Debiendo constar
t<
necesariamente la voluntad del constituyente (designamos con este
11
nombre al que consiente 1a hipoteca) por acto auténtico, se sigue que
íí
si él quiere hacerse representar por un mandatario e1 poder debe ser,

( 1 9 9 ) Cortc de Apelacionss de Santiago, sentencia de 28 de diciembre de


1867, Gaceta do los Tribunales do 1367, seritencia N." 12. pág. 14; y Corte
Suprema, sentencia de 2 do abril de 1940, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXVII, segunda parte, sección primera, pág. 30.
( 2 0 0 ) De aceptarse la doctrina del mandato modalidad. preconizada por
Levy Uliman, q u e nuestro Código acuse e n el artículo 678. e s evidente que
habría que concliii; que el mandato para hipotecar no escá sujeto a solemni-
dades, porque s ~ g ú nesta doctrina la yoluntad que forrna e1 contrato es ia del
mandatario y n 3 la :e: mandante.
(201) Sentencias de h Corte Suprema de 13 de abril dz 1917, 7 d.
enero de 1918 y de 10 de diciembre do 1920, "Revista d ? Derecho y Jurispru-
dencia", tomos XIV, XV y XX, segunda parte, Sección primera, págs. 512,
462 y 137, respectivamente.
21
354 MANUEL SOMARRIVA U.

" bajo pena de nulidad, especial y ante Notario. En efecto, en el man-


tt dato es donde se expresa su voluntad de hipotecar, y esta voluntad

" no se manifestaría en la.forma querida por la ley si aquél no fuera


" ante Notario. La autenticidad del instrumento es esencial en toda

" afectación hipotecaria7> (202.), (203) .


N o hay duda que el mandato para hipotecar que no se otorga por
escritura pública adolece de nulidad absoluta, por haberse omitido un
requisito exigido en consideración a la naturaleza del acto. Pero, y la
hipoteca en sí misma, ¿adolecerá también de nulidad? 10 sólo será
ineficaz con respecto al mandante? La cuestión de decidirse por una u
otra solución tiene importancia, porque si hay nulidad, por ser esta
absoluta no cabría ratificación; en cambio, si nos encontramos en pre-
sencia de un acto ejecutado por un mandatario sin tener poder para
ello, el mandante podría ratificarlo en conformidad al artículo 2,160.
En nuestro concepto no habría nulidad, sino que la hipoteca sería ine-
ficaz con respecto al mandante. Porque, si de acuerdo c o i el articulo
recién citado, el mandante puede ratificar los actos ejecutados por el
mandatario sin tener poder para ello, con mayor razón podrá ratifi8-
car los actos celebrados por el mandatario en virtud de un mandato
nulo, ya que como dice Luis Barriga ctde otra manera se llegaría al
absurdo de que la ley concedía más valor a la nada absoluta que a
" la nada jurídica que representa la nulidad del mandato judicialmen-

" te declarada" (204).


La Corte Suprema parece aceptar nuestra opinión, al declarar en
uno de sus fallos que la hipoteca constituída por los administradores
de una sociedad sin tener facultad para ello era ineficaz, pero

(202) 0. c., tomo 11, N . O 1413, pág. 482. Nótese que este autor dice que
el mandato del constituyente debe constar por acto auténtico, excluyendo así
de la solemnidad el mandato del ac-dor para aceptar la garantía. Con ello
es consecuente con su doctrina - - q u e nosotros repudiamos- de que en la hi-
poteca el consentimiento, del acreedor no es necesario que se dé solemnemente.
(203) ¿Y la revocación del mandato para hipotecar exigirá también es-
critura pública? La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 15 de
junio de 1937, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXV, segunda
parte, sección segunda, pág. 53, así lo resolvió. Con anterioridad este mismo
Tribunal había aceptado como suficiente la revocación verbal. Sentencia de
8 de mayo de 1916, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 111, segun-
da parte, sección segunda, pág. 21.
(204) 0. c., N . " V 3 y 56, págs. 92 y 98.
índice
3 56 MANUEL SOMARRIVA U.

377. Capacidad de los pupilos.-De acuerdo con el artículo


393, el guardador, para hipotecar los bienes del pupilo, necesita autori-
zación judicial dada en caso de necesidad o utilidad manifiesta para és-
te. A los curadores de bienes, en principio el artículo 488 I,es prohibe
hipotecar los bienes que administren, ?era el artículo 489 les permite
constituir estz gravamen
- si, justificando. su necesidad o utilidad, los
autorizare el juez previamente. Resulta entonces que si bien aparente-
mente hay diferencia entre los curadores de bienes y los curadores gene-
rales para hipotecar, en i l fondo ella no existe. porque ambos pueden
hacerlo previa autorización del juez.
El artículo 377 establece que "!os actos del tutor o curador que
cc
aún no han sido autorizados por e¡ decreto de discernimiento, son
cc
nulos; pero el decreto, una vez ob~enido,validará los actos anterio-
PC
res, de cuyo retardo hubiere resultado perjuicio al pupilo". Fun-
dándose en esta disposición, la Corte Suprema ha resuelto que la hipo-
teca contraída por un curador antes del discernimiento adolece de nu-
lidad relativa (207). Propiamente hablando, creemos que en este caso
no cabe hablar de nulidad, sino que el acto sería ineficaz respecto del pu-
pilo; no le empecería. Elloporque mientras no se ha operado el discerni-
miento, el curador no tiene el carácter de tal, no es representante legal
del pupilo, y el acto ejecutado sin poder -ya legal o convencional- no
es nulo, sino inoponible (208).
A diferencia de la falta de discernhiento, l a ausencia de inven-
tario no obsta a la validez de la hipoteca constituída por el guarda-
dor (209). . .
378. Capacidad del hijo d e familia.-Para hipotecar los bie-
nes raíces del hijo de familia, aun cuando éstos pertenezcan a su pecu-
lio profesional o industrial, también se requiere autorización judicial
dada con co