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Agotada la cuarta edición del presente fermo, los originales de la edición anterior.
tomo III del Manual, debemos entregar Esta nueva edición sigue las mismas pautas,
una quinta edición actualizada, esforzán- con algunas necesarias actualizaciones y
donos por suplir, en lo posible, la dolorosa puntuales correcciones.
ausencia de nuestro querido amigo, coau- Debemos agradecer especialmente la
tor y eminente jurista, don Patricio Novoa colaboración de mis estimados colegas, los
Fuenzalida, fallecido poco después de haber profesores Ximena Gutiérrez, Rosa María
alcanzado a revisar, desde su lecho de en- Mengod y Felipe Westermeyer.
7
PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN
9
Capítulo Primero
INTRODUCCIÓN
11
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
3 4
Vid. Manual de Derecho del Trabajo, Madrid, 2ª Sent. de 4 de octubre de 1974, Recurso de
edición, t. I, págs. 111 y ss. Inaplicabilidad.
12
Introducción
13
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
14
Introducción
trabajar, encuentre dónde”. Con esta última pudiendo trabajar no lo hace; en ciertos
idea apuntaba a la obligación de la comuni- casos exige también algunos tipos de ser-
dad, toda entera, de procurar trabajo para vicios obligatorios (por ejemplo: los lla-
todos quienes lo necesiten. Por este motivo mados cargos concejiles; las funciones de
se lo ha sindicado como el primero que se integrantes de mesas receptoras de sufragios;
hubiere ocupado de lo que hoy llamamos el reclutamiento militar que los pacifistas
Política del Pleno Empleo. han negado, etc.).
Juan Luis Vives era, en consecuencia, c) En cuanto facultad de toda persona,
expresa Rumeu de Armas, tan enemigo no tiene el contenido de un derecho sub-
de la mendicidad válida como del paro jetivo perfecto, sino que apunta, a nuestro
obrero. A ningún pobre que, por su salud entender, a dos finalidades:
o edad, está en disposición de trabajar, se i) Al derecho de libertad que tiene el
le ha de permitir andar ocioso, viviendo en individuo para dedicarse al trabajo que es-
la mendicidad, pero, también, se le ha de time conveniente, siempre que sea lícito,
ofrecer ocupación donde gane el sustento esto es, el derecho al trabajo;
diario, “asignando a cada industrial –citas ii) Al derecho genérico que le asiste para
textuales de Vives–, por autoridad pública, reclamar de la sociedad, y en primer lugar
cierto número de los que no pueden tener del Estado, la adopción de las necesarias
por sí fábrica u operador y ocupando a medidas a fin de mantener un empleo dig-
otros en las obras públicas”.9 no, compatible con sus aptitudes y conoci-
Bastante se ha escrito sobre el alcance y mientos, todo lo cual alude a la política del
contenido de este derecho-deber,10 y, dentro empleo, a la obligación de la comunidad
de los límites que nos permite este Manual, de proveer para que quien quiera trabajar
a propósito de tan apasionante concepto, “encuentre dónde”, según lo dijo ya hace
deberemos limitarnos a resumir: varios siglos el humanista valenciano.
a) El trabajo es un deber social que se
inserta en el complejo de solidaridades que
supone la convivencia social, como ya se 3.2. L A NO DISCRIMINACIÓN EN MATERIA
expresó. LABORAL
b) Es un deber y no una obligación jurí-
dica coercible para cada ciudadano. Los incisos 2º y siguientes del artículo 2º
Pues de lo contrario, según atinada re- del Código, antes transcritos, contienen
flexión de L. Barassi, “se llegaría a la grotesca normas que prohíben la discriminación
conclusión de considerar como una culpa en materia laboral. Las normas sobre no
a la desocupación, lo que puede ser exacto discriminación fueron consagradas en los
en algún caso, pero no siempre”.11 Convenios aprobados por la Conferencia
Es indudable, sin embargo, que la ley de la OIT, en especial los números 100
puede imponer sanciones diversas al que (1956), sobre igualdad de remuneración
y 111 (1958), sobre discriminación en ma-
teria de empleo y ocupación.
9
Historia de la Previsión Social en España, Madrid, La no discriminación en materia la-
1944, pág. 169. boral ha sido uno de los temas que han
10
El art. 4º de la Constitución italiana expresa: apasionado al iuslaboralismo en los últimos
“La República reconoce a los ciudadanos el derecho
al trabajo y promueve las condiciones que hagan tiempos.
efectivo aquel derecho. Todo ciudadano tiene el Su fundamentación es sobradamente
deber de desarrollar, según las propias posibilidades obvia. Los incisos 2º a 4º del artículo 2º del
y la propia elección una actividad o una función Código, antes transcritos, están tomados del
que concurra al progreso material o espiritual de Convenio Nº 111 de la OIT sobre discrimi-
la sociedad”.
11
Tratado de Derecho del Trabajo, trad. de M. Sus- nación en materia de empleo y ocupación,
sini de la edición de 1949, Buenos Aires, 1953, t. II, consultando el inciso 3º factores adicionales
pág. 14. a los contenidos en forma expresa en el
15
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
citado Convenio Nº 111 (edad, estado civil 24 habla de la igualdad ante la ley y no
y sindicación). discriminación; en todo lo cual continúan
La nueva normativa introducida por la la línea impuesta por la propia Declaración
Ley Nº 19.759 es de bastante mayor ampli- Universal de Derechos Humanos, cuyo ar-
tud que la que contenía pretéritamente el tículo 7º habla de la igualdad ante la ley
Código, el que después de aludir a la no y contra toda discriminación que infrinja
discriminación por los factores que señaló, esta Declaración.
agregaba: “En consecuencia, ningún em- Se ha distinguido en la doctrina y, en
pleador podrá condicionar la contratación especial en la jurisprudencia norteameri-
de trabajadores a esas circunstancias”, pre- cana, en relación a la discriminación por
cepto limitativo, no repetido en la reforma, sexo, la directa –cuyo concepto no requiere
con lo que le otorga una mayor amplitud mayor análisis– y la indirecta, “la que deriva
a la no discriminación: vale para la con- o es consecuencia de una medida neutra
tratación laboral, durante la vigencia del que desfavorece en mayor medida e injus-
vínculo contractual y frente al despido. El tificadamente a las mujeres, y puede ser
despido discriminatorio debiera ser consi- definida como aquella práctica o medida que
derado nulo, o bien, si se concluye que es siendo formal o aparentemente neutra posee, sin
simplemente injusto, debe llevar aparejada embargo, un efecto adverso sobre los miembros de
una sanción al empleador, que indemnice un determinado sexo”.13
el daño moral causado al trabajador.
La jurisprudencia española lo consideró
“radicalmente nulo”.12 3.3. F UNCIÓN PROTECTORA DEL ESTADO
La nueva preceptiva armoniza bastante
mejor, por cierto, con la norma constitucio- El último inciso del artículo 2º del Códi-
nal sobre la materia. El artículo 19 Nº 16 go, que trata de la función protectora del
de la Constitución expresa: “Se prohíbe cual- Estado, no debe hacer olvidar que la mejor
quiera discriminación que no se base en la protección del trabajador es su propia y
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio fuerte organización sindical. Mientras más
de que la ley pueda exigir la nacionalidad sólida, eficaz y preparada sea ella, menor
chilena o límites de edad para determina- será la intervención del Estado y el derecho
dos casos”. del trabajo evolucionará de un cuadro de
Pero no sólo en los citados Convenios paternalismo estatal a uno de libertad de
100 y 111 de la OIT, ambos ratificados por trabajo en una sociedad cuya normativi-
Chile, se alude a la no discriminación; tam- dad laboral emanará principalmente de
bién en otros instrumentos que versan sobre los convenios colectivos celebrados por las
derechos humanos: el Pacto de Derechos entidades sindicales y empresariales más
Civiles y Políticos (arts. 3º y 26); el Pacto de representativas. En tanto lo anterior no se
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 2º Nº 2); la Convención Americana 13
Gamonal C., Sergio. “La Lucha Contra la
sobre Derechos Humanos, en su artículo Discriminación Femenina: Las Acciones Positivas
y su Constitucionalidad”, en Revista Laboral Chilena,
agosto de 2001.
12
Esta concepción jurisprudencial y doctrinaria “Para la Civil Rights de Estados Unidos, de 1991
sobre el depido radicalmente nulo fue recepcionada –agrega S. Gamonal–, es ilegal una práctica de empleo
por la legislación, declarándolo nulo. El art. 55.5 si el demandante prueba que la misma produce un
del Estatuto de los Trabajadores señala: “Será nulo impacto adverso sobre la base del sexo, y el deman-
el depido que tenga por móvil alguna de las causas dado no logra probar que la práctica cuestionada
de discriminación prohibidas en la constitución o está relacionada con el trabajo y además es necesaria
en la ley, o bien se produzca con violación de dere- para la empresa. Asimismo si el demandante prueba
chos fundamentales o libertades públicas de los tra- la existencia de una práctica de empleo alternativa
bajadores”. Vid. comentarios en Alonso Olea, M., y menos discriminatoria, y el demandado se niega
y Casas Baamonde, E., Derecho del Trabajo. Madrid, a acatarla, se da por probada la existencia de una
1995, págs. 418 y ss. discriminación indirecta”.
16
Introducción
configure, aparecerá, con carácter necesa- casos y, cuando no pueda operar como pre-
rio, la labor fiscalizadora de la Dirección sunción de derecho, servirá de orientación
del Trabajo, organismo que con energía e a la jurisprudencia para configurar pre-
ímpetu se ha esforzado por que se cumpla sunciones legales o facilitar la apreciación
con la legislación del trabajo. de la situación por el juez, conforme a las
reglas de la sana crítica.
d) Además esta presunción tiene eficacia
4.0. A NÁLISIS DEL INCISO 1º DEL para múltiples otros aspectos: validez de un
ARTÍCULO 4º DEL CÓDIGO contrato de trabajo, la presentación de un
proyecto de contrato colectivo, etc.
“Artículo 4º: Para los efectos previstos e) En cuanto al inciso 2º del artículo 4º,
en este Código, se presume de derecho las expresiones “dominio, posesión o mera
que representa al empleador y que en tal tenencia de la empresa”, y sus alcances, los
carácter obliga a éste con los trabajadores, examinaremos más adelante con motivo
el gerente, el administrador, el capitán de de la discusión de la Ley Nº 20.123 sobre
barco y, en general, la persona que ejerce trabajo en régimen de subcontratación y
habitualmente funciones de dirección o en empresas de trabajos transitorios.
administración por cuenta o representación
de una persona natural o jurídica”.
a) Este precepto es como la contrapartida 5.0. A NÁLISIS DEL ARTÍCULO 5º
DEL CÓDIGO
de la doctrina contractualista. Si es de rigor
para que se establezca la relación laboral
“El ejercicio de las facultades que la ley
(que vincula al trabajador al sistema de
le reconoce al empleador tiene como límite
amparos del derecho laboral) que exista un el respeto a las garantías constitucionales
contrato de trabajo, hay que evitar que se de los trabajadores, en especial cuando pu-
alegue contra el trabajador la inexistencia dieren afectar la intimidad, la vida privada
o nulidad de dicho contrato. o la honra de éstos.
b) Pensamos que se trata de una nor- Los derechos establecidos por las leyes
ma de gran utilidad. Nuestra Excma. Corte laborales son irrenunciables, mientras sub-
Suprema confirmó la siguiente postura de sista el contrato de trabajo.
la I. Corte de Apelaciones de Presidente Los contratos individuales y colectivos
Aguirre Cerda: “El ordenamiento jurídico podrán ser modificados por mutuo consenti-
positivo contempló expresamente el caso de miento, en aquellas materias en que las partes
ignorancia o error sobre el sujeto jurídico hayan podido convenir libremente”.
contra quien el trabajador deberá dirigir Este artículo regula tres importantes
su demanda y compensar, de algún modo, materias:
su desventaja evidente en la generalidad de a) La ciudadanía laboral en la empresa;
los casos. Para ello la norma citada susten- b) La irrenunciabilidad de los derechos
ta la teoría de la validez y suficiencia del laborales;
representante legal sólo aparente, visible c) La autonomía de la voluntad de las
más o menos a los ojos del trabajador, a partes, en los contratos individuales y co-
despecho del representante real y verdadero, lectivos, en aquellas materias que excedan
sin exigirle al trabajador el examen rígido y los mínimos garantizados por el derecho
técnico de la situación jurídica pertinente, estatal o por el autónomo.
como sucede en el derecho común”.14
c) Creemos que esta disposición del
artículo 4º resuelve un buen número de 5.1. L A CIUDADANÍA LABORAL EN LA
EMPRESA Y EN EL MUNDO
14
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22
de julio de 1986, Fallos del Mes, noviembre, 1986, 5.1.1. La disposición contenida en el
pág. 838. inciso 1º del transcrito artículo 5º reconoce
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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
expresamente la vigencia de los derechos 5.1.2. Esta preceptiva fue precedida por
constitucionales en la empresa, ordenando una nutrida jurisprudencia administrativa,
que el ejercicio de las facultades que la ley emanada de la Dirección del Trabajo, que
reconoce al empleador tiene como límite en diversos dictámenes reconoció estos “dere-
el respeto a las garantías constitucionales chos laborales inespecíficos”, pues su contenido
de los trabajadores, en especial cuando pu- no es patrimonial y debe vérselos más en
dieren afectar la intimidad, la vida privada relación con el contenido ético-jurídico del
o la honra de éstos. contrato de trabajo. Entre los dictámenes
De este modo, consagra esta disposición de la Dirección, y sólo por vía ejemplar,
la ciudadanía laboral, esto es, que en las citaremos:
relaciones laborales deben necesariamente “Tanto la revisión de los efectos personales
aplicarse las disposiciones constituciona- como la inspección corporal de los traba-
les que amparan al trabajador, en cuanto jadores, atenta contra la dignidad y honra,
garantías de su condición de ciudadano. toda vez que con ellos se estará infringiendo
Es ésta una norma que, aunque pareciera el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Polí-
obvia, resulta necesaria particularmente tica, el cual en su inciso primero asegura a
para el órgano jurisdiccional, cuando se todas las personas el respeto y protección a
trate de controversias derivadas del ejercicio la vida privada y pública y a la honra de la
de esos derechos. persona y su familia. Sin embargo, no existe
Cabe agregar que se trata del recono- inconveniente legal para que la empresa
cimiento de los derechos constitucionales adopte otras medidas de precaución que
del trabajador, esto es, de los previstos en el no atenten contra la honra y dignidad de
artículo 19 de la Constitución, agregando los trabajadores con el fin de evitar hurtos
la propia disposición, pero no en forma de que pueda ser objeto, no correspon-
excluyente, el de la intimidad, vida privada diendo a la Dirección determinar cuál es el
y honra de los trabajadores. procedimiento más adecuado” (Ordinario
Una particularidad de la norma en exa- 252, de 13.01.88).
men es que contempla mecanismos para el “Las disposiciones contenidas en el Regla-
efectivo cumplimiento de algunos de estos mento Interno que se revisa no se ajustan a
derechos fundamentales, esto es, la tutela derecho y debe procederse a su supresión o
efectiva de tales derechos, con las innova- modificación, a objeto de compatibilizar las
ciones introducidas en el Título sobre el medidas de revisión y control con el respeto
Reglamento Interno, en especial el inciso a la honra y dignidad de los trabajadores.
final del artículo 154 y el artículo 154 bis, Las medidas de revisión y control deben
que expresan: respetar las garantías constitucionales de
Artículo 154, inciso final: “Las obligacio- ambas partes y, si involucran obligaciones
nes y prohibiciones a que hace referencia el y prohibiciones para los trabajadores, de-
número 5 de este artículo (las obligaciones ben incorporarse al Reglamento Interno.
y prohibiciones a que estén sujetos los tra- Tales medidas serán de carácter preventivo
bajadores) y, en general, toda medida de y no investigatorio o prepolicial, y se im-
control, sólo podrán efectuarse por medios plementarán por mecanismos técnicos o
idóneos y concordantes con la naturaleza despersonalizados” (Ordinario 4842/300,
de la relación laboral y, en todo caso, su de 15.09.93).
aplicación deberá ser general, garantizán- Existe una copiosísima jurisprudencia
dose la impersonalidad de la medida, para administrativa, emanada de la Dirección
respetar la dignidad del trabajador”. del Trabajo, de contenido análogo al de
Artículo 154 bis: “El empleador deberá las citadas.15
mantener reserva de toda la información y
datos privados del trabajador a que tenga 15
Con provecho pueden consultarse las reseñadas
acceso con ocasión de la relación labo- en la obra de Christian Melis y Felipe Sáez, Derecho
ral”. del Trabajo, Santiago, 2000, t. 1°, págs. 90 y ss.
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En cuanto a los otros dos aspectos jurídi- de las condicionantes bajo las cuales se lo
cos del principio pro operario, antes citados: recepcione, se inscribe o es consecuencia de
La regla de la norma más favorable y la uno más vasto, cual es el carácter protector
regla de la condición más beneficiosa, ante del Derecho del Trabajo en favor de la parte
nuestro medio jurídico cabe señalar: más débil de la relación jurídica, lo que ha
No ha habido problemas en la aplicación sido tratado antes, sin lo cual no podría, ni
de la norma más favorable; pero en relación siquiera, hablarse de Derecho del Trabajo,
con la de la condición más beneficiosa, pues sin éste los contratos, en especial los
particularmente compleja en su plantea- individuales, que en nuestro medio son lo
miento jurídico, nuestra jurisprudencia ha más usual, se tornarían en meros contratos
optado por otorgar a las normas laborales de adhesión impuestos por el más fuerte,
una vigencia in actum; y ha sido el legisla- salvo los suscritos con personal calificado
dor, mediante la dictación de los preceptos o los regidos por instrumentos colectivos,
transitorios introducidos en las leyes, el que que, en nuestro medio, son minoritarios,
se ha encargado, usualmente, de mantener lo que contradice la idea del Derecho.
el tratamiento jurídico pretérito, a veces Se concluye –expresa G. del Vecchio– “que
dentro de determinados límites, cuando el derecho de la fuerza o del más fuerte es
ha mediado una innovación legislativa que una expresión que carece de sentido, que
desmejore la tutela protectora pretérita; a veces es usada irónicamente para afirmar
v. gr., entre los innumerables ejemplos que la inexistencia del Derecho. Ahora bien,
pueden citarse, el mantenimiento de la in- si se afirmara que el Derecho es igual a la
demnización por años de servicios, en caso fuerza, se quitaría con ello la posibilidad
de despido, sin el límite de los 11 meses, de cualquier distinción entre Derecho y
para aquellos trabajadores con contrato entuerto (o antijuridicidad) y por tanto
vigente al 14 de agosto de 1981, fecha de también de toda valoración de la justicia y
vigencia de la Ley Nº 18.018, la que innovó de la injusticia. Realmente los principales
in peius sobre la materia.42 filósofos que han sostenido el ‘derecho de
Interesa, en todo caso, destacar que este la fuerza’ lo que quisieron esencialmente
principio, in dubio pro operario, aun dentro fue negar el Derecho”.43
42
Tras varios cambios en su ubicación legislativa,
43
el precepto se encuentra en el actual artículo 7º del Filosofía del Derecho, revisada por Luis Legaz y
Código del Trabajo de 1994. L., 7ª edición, Barcelona, 1960, pág. 291.
28
Capítulo Segundo
29
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
cual una persona se compromete a reali- contrato de trabajo, que, a nuestro enten-
zar personalmente una obra o prestar un der, son los más relevantes de la relación
servicio por cuenta de otra, a cambio de laboral, sin que ello tampoco lo estime-
una remuneración”.3 mos criticable. Tal contenido pertenece a
Bayón Chacón, partiendo del supuesto la naturaleza del contrato de trabajo y a la
de que es el carácter profesional con que forma de cumplirlo. Y, por consiguiente,
el trabajador presta sus servicios –esto es, el debe subentenderse en la definición legal,
medio que tiene para vivir y realizarse– el conforme al principio sobre cumplimiento
elemento más importante de la relación
de buena fe de los contratos contenido en
laboral, lo define como el “contrato por el
el artículo 1546 del Código Civil.7
cual una persona, a cambio de una remune-
ración, presta profesionalmente servicios a Con todo, hagamos constar que, si desde
otra, transfiriéndole su resultado”.4 el mero ángulo jurídico-formal habrá de
Krotoschin matiza el concepto con ele- satisfacer un concepto o definición del con-
mentos ético-jurídicos y lo conceptúa como trato de trabajo que lo reduce primordial o
“el contrato por el cual una persona (tra- exclusivamente a su contenido patrimonial
bajador) entra en relación de dependencia (intercambio de servicios y remuneracio-
con otra (patrono), poniendo a disposición nes), el laborista, partiendo desde su propia
de ésta su capacidad de trabajo con fines problemática, siempre quedará insatisfecho,
de colaboración, y la otra se compromete pues las características de la relación laboral
a pagar una remuneración y a cuidar que y su gran contenido humano tienen profun-
el trabajador no sufra daño a causa de su das dimensiones en el plano del derecho,
estado de dependencia, sobre todo en cuanto y mucha trascendencia en el plano social.
al desarrollo de su personalidad”.5
Pérez Botija, por su parte, aceptando
como igualmente válidas las notas de subor- 1.1. C ARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN
dinación y ajenidad, lo define así: “el acuer- LABORAL
do, expreso o tácito, por virtud del cual
una persona realiza obras o presta servicios El contrato de trabajo genera obligaciones
por cuenta de otra, bajo su dependencia, a para las partes y genera, simultáneamente,
cambio de una remuneración”.6 una situación o efecto de vinculación entre
La definición positiva del Código no partes que se realiza en el tiempo, y que
incluye otros factores que caracterizan la llamamos relación de trabajo. Ella deter-
relación de trabajo, salvo la subordinación mina y especifica el contrato mismo, junto
o dependencia, y en ello no debe verse una con diferenciarlo de otras figuras civiles o
crítica, pues tales características –múltiples mercantiles del derecho contractual.
y polifacéticas– representan un gran bagaje Estas características, sobre las cuales tanto
doctrinal y social, que puede recargar un ha lucubrado la doctrina, responden a la
texto legislativo.
Tampoco se hace referencia en la defi- 7
“Los contratos –expresa el precepto– deben
nición a los elementos ético-jurídicos del ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza
3
Curso de Derecho del Trabajo, 3ª ed., Barcelona, de la obligación, o que por la ley o la costumbre
1971, pág. 298. pertenecen a ella.”
4
Manual de Derecho del Trabajo, 2ª ed., Madrid, En esta dirección R. Mera: “El Contenido Ético
1958-59, vol. II, pág. 10a (en colaboración con E. del Contrato de Trabajo”, en Estudios de Derecho del
Pérez Botija). Trabajo y Seguridad Social, Santiago, 1968, Editorial
5
Tratado de Derecho del Trabajo, 2ª ed., Buenos Jurídica de Chile, págs. 199 y ss. Concluye en que si
Aires, 1965, vol. I, pág. 172. la definición legal sólo hace referencia a los elemen-
6
Derecho del Trabajo, 5ª ed., Madrid, 1957, tos patrimoniales del contrato, los no patrimoniales
pág. 111. fluyen del mencionado precepto.
30
El contrato individual de trabajo
evolución de esta disciplina, la que, a su De ahí, por tanto, que esta característica
vez, ha sido siempre la respuesta a la trans- tenga ese matiz finalista, propio del Derecho
formación social. Su acogida en el derecho del Trabajo, en cuanto de ella cabe avizorar
positivo, del que corresponde deducirlas, ha un proceso de integración de los factores
sido lenta, casi imperceptible, inorgánica, de la producción, ligados para el logro de
pero sostenida. un objetivo común: la producción de bienes
y servicios para la comunidad.
Consecuencia, también, de ella es el
1.1.1. Es una relación jurídico-personal carácter protector con que la normativa
jurídica regula la relación de trabajo, en
El vínculo laboral liga a la persona del sus múltiples y variados aspectos,9 tras la
trabajador con la empresa o entidad em- búsqueda de la justicia y paz sociales.
pleadora. Se señalaba que esta característica ha
“Esto quiere decir, en primer término, sido la resultante de una evolución, pues
que el concepto general acerca de la natura- durante el siglo XIX, y aun adentrado el
leza de la relación de trabajo ha cambiado. presente, se concibió al contrato de traba-
Es cierto que ya en las primeras fases del jo, como veremos más adelante, como un
Derecho del Trabajo moderno había llega- contrato civil (en lo que todavía no podría
do a ser opinión general que el contrato fundamentarse una crítica), pero de con-
de trabajo se diferencia de la locación de tenido meramente patrimonial.
servicios del derecho romano y del derecho Desde el momento en que se reconoció
común. Pero era necesario un período de que “el trabajo no es una mercancía”, a lo
evolución prolongado hasta que, después que con particular vehemencia aludió León
de fervorosas luchas doctrinales y políti- XIII en la Rerum Novarum,10 principio incor-
co-sociales, se impusiera la opinión, hoy
universalmente aceptada, según la cual la 9
A este respecto, con particular acierto, señalan
relación del trabajo, por su evolución so- las profesoras Ximena Gutiérrez R. y Rosa M. Men-
ciológica, es una relación de comunidad god: “El Derecho del Trabajo tiene una importancia
predominante en las relaciones sociales y en el man-
jurídico-personal, basada en la fidelidad y tenimiento de la paz social. Esta influencia se debe
la previsión, que se distingue fundamental y no sólo al hecho de que el Derecho Laboral dicta
esencialmente del derecho de obligaciones normas que regulan las relaciones laborales, sino
del BGB (Código Civil), cuya orientación porque a través de las normas del trabajo se expresa
es exclusivamente patrimonial.” 8 el sentimiento de justicia del medio social.
A esta primera característica asignamos, Recordemos que las relaciones de trabajo antes
que nada son un hecho social y que es función pri-
también, un valor teleológico. El contrato mordial del Derecho regular los hechos sociales sin
de trabajo genera, como todo contrato, una vaciarlos de su contenido. De allí las dos vertientes del
situación de oposición de intereses; pero Derecho del Trabajo como hecho social y el Derecho
en un contrato civil, v. gr., en el de compra- del Trabajo como problema jurídico. Sólo en la me-
venta, la oposición entre el vendedor, quien dida en que el Derecho del Trabajo como problema
pide un precio más alto, y la del comprador, jurídico encauce las aspiraciones de los trabajadores
quien se obstina por rebajarlo, es una opo- podremos decir que el Decreto Laboral expresa el
sición impersonal y abstracta, reducida a sentimiento de justicia del medio social.
una cuantificación; mientras en el contrato Ahora bien –agregan las autoras citadas–, tiene
especial importancia que las normas de Derecho del
de trabajo tal oposición de intereses está Trabajo sirvan de elemento de pacificación social.
enraizada con la cuestión social y apunta Esta idea está inmersa en todas y en cada una de las
a toda la problemática laboral. disposiciones del Código del Trabajo y de su legislación
complementaria”. Derecho del Trabajo, Santiago, 1976,
Central de Publicaciones de la Facultad de Derecho
8
Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, 5ª ed., tra- de la Universidad de Chile, pág. 1.
10
ducción de E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, “Lo que es verdaderamente vergonzoso e inhu-
1961, pág. 187. mano –expresa el Pontífice en R. N., 31–, es abusar
Se ha subrayado la palabra previsión que emplean de los hombres como si no fuesen más que cosas,
los maestros alemanes, pues su traducción castellana para sacar provecho de ellos, y no estimarlos en más
no es afortunada frente al derecho chileno. de lo que dan de sí sus músculos y sus fuerzas.”
31
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
32
El contrato individual de trabajo
del contrato de trabajo. Ha habido pro- del contrato, con detrimento para el traba-
nunciamiento expreso de la jurisprudencia jador, pero acorde con la nueva realidad
administrativa a la situación de comunidad de la empresa.
jurídico-personal propia del contrato de A esta modificación alude expresamente
trabajo.15 el artículo 5º, inc. 2º del Código, cuando ex-
presa: “Los contratos individuales… podrán
ser modificados, por mutuo consentimiento,
1.1.2. El trabajo se realiza por cuenta ajena en aquellas materias en que las partes hayan
(ajenidad) podido convenir libremente”.
En todo lo anterior no debe mirarse una
Muchas veces se emplea la expresión evolución del contrato de trabajo al de so-
“trabajo por cuenta ajena” o “trabajo para ciedad desde el punto de vista jurídico,17
otro” como sinónimo de “trabajo bajo sub- sino tan sólo que la suerte del trabajador
ordinación” o “trabajo bajo dependencia”, se liga también a la de aquel para quien
tanto en uno como en otro caso para no- trabaja.
minar a la figura jurídica del contrato de A la relación de trabajo, por ser estable
trabajo. y realizarse en el tiempo, no se la puede
La ajenidad señala: observar en forma estática e inmutable; es,
i) La obligación de remunerar es de
por lo demás, y sin necesidad de recurrir a
cargo de la entidad empleadora;
fundamentaciones sociológicas, una particu-
ii) El fruto o resultado del trabajo se
incorpora al patrimonio de aquélla; laridad de los contratos de tracto sucesivo.
iii) En el plano de las relaciones patrimo- La asunción del riesgo o responsabilidad
niales que fluyen del contrato, al trabajador por parte de la entidad empleadora permite
se le asegura su remuneración y sobre la distinguir, con nitidez, el contrato de trabajo
empresa recae el riesgo de empresa, vale de otras figuras jurídicas de prestación de
decir, el resultado económico favorable, servicios, civiles o mercantiles.
menos favorable o adverso.16 En ello se distingue, también, al tra-
La ajenidad no significa la total indife- bajador por cuenta propia (que asume el
rencia para el trabajador de los resultados riesgo o responsabilidad) del trabajador
de la gestión de la entidad empleadora. Si por cuenta ajena, que es parte del contrato
así lo fuera, esta nota o característica, aun- de trabajo.
que referida a las relaciones patrimoniales “Los servicios se prestan por cuenta ajena,
entre las partes, estaría en cierta medida en señalan Alonso Olea y Casas Baamonde,
contradicción con la anterior, que apuntaba esto es, se prestan por el trabajador a otra
a la de colaboración, pero referida a las persona, a otro ajeno, al empresario que
relaciones personales. adquiere en virtud del contrato, tanto el
Si bien es cierto que, en principio, el derecho al trabajo prestado como la titu-
riesgo de pérdida o ganancia recae sobre laridad originaria sobre los frutos de este
la entidad empleadora, no es menos cierto
que frente a un mayor provecho de la em- 17
Desde el ángulo sociológico, el Código Social
presa corresponde, por razones de justicia, de Malinas señala la necesidad de suavizar el régimen
de salarios con elementos del contrato de sociedad,
según veremos, una mayor participación al para que los beneficios de la empresa sean humana-
trabajador; y frente a resultados adversos mente repartidos.
la continuidad de la relación puede exigir Para ello propone diversas fórmulas, tales como
que las partes deban modificar los términos participación en los beneficios, remuneraciones pro-
porcionales, etc.
En idéntico sentido apuntará posteriormente
15
Ordinario 6168/344, de 5 de noviembre de Pío XI, Q.A. II, bajo el epígrafe “Capital y trabajo”.
1993, de la Dirección del Trabajo. Y Juan XXIII, en Mater et Magistra, quien siguiendo
16
Vid., en este sentido, Bayón Chacón y Pérez el criterio ya enunciado en la Q.A., señala como uno
Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, de los elementos determinantes del justo salario “a
pág. 18. las condiciones económicas de la empresa”.
33
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
34
El contrato individual de trabajo
La subordinación que regula el Código A este punto se refiere el art. 12 del Código
del Trabajo es un concepto variable y de del Trabajo y apunta a cambios en la natu-
contenido indeterminado. Se modifica de raleza de los servicios, el lugar en que estos
acuerdo a la manera en que se organizan se prestan o la distribución de la jornada
las empresas en cada época y a las estruc- de trabajo, asuntos que se desarrollan en
turas productivas propias de cada socie- otra parte de este libro.
dad. Desde un punto de vista normativo, Por último, el poder disciplinario es el
el contenido de este concepto dependerá que la ley reconoce al empleador para res-
de la evolución del derecho laboral y de guardar el orden dentro de la empresa. A la
valores consagrados por el derecho, como la luz de los nuevos cambios en la judicatura
justicia social y la dignidad humana. Es un y el procedimiento del trabajo, adquiere
concepto que manifiesta la tensión propia gran importancia el tema de la licitud de
del Derecho del Trabajo entre la norma y la prueba presentada en juicio. Por esto, la
una realidad, en perpetuo cambio; bus- manera en que este poder es reconocido en
cando la protección a la parte más débil y el Código la precisa el reglamento interno de
el estímulo al desarrollo de la economía, la empresa (art. 154), que adquirirá mayor
para que haya pleno empleo y éste sea de relevancia. En él se establecerán los medios
calidad y, según su naturaleza, duradero, de control que eventualmente servirán de
remunerativo, digno y libre. prueba ante el tribunal.
Por estas razones, y atendiendo a los En cuanto a la concreción de la subor-
cambios que se han producido en nuestro dinación y para efectos de prueba, tanto
derecho en los últimos veinte años, es que la bajo el Código de 1931 como bajo el D.L.
subordinación hoy es estrictamente jurídica, 2.200 y sus modificaciones, la jurisprudencia
o sea, se refiere al modo en que se debe judicial y administrativa ha desarrollado una
cumplir con la obligación de trabajar, que profusa doctrina, con la salvedad que jamás
impone una serie de deberes, ceñidos a un se ha establecido una lista taxativa ni una
plano estrictamente técnico y profesional. regla general acerca de la dependencia. Por
Su ámbito es sólo laboral y su límite es el el contrario, entendiendo que el derecho
respeto a la dignidad y los derechos del laboral se ajusta ante todo al principio de
trabajador. primacía de la realidad, se ha entendido
Para el empleador la subordinación se que las manifestaciones de la subordina-
manifiesta en una serie de facultades que ción cambian de un caso a otro y de una
se dan a lo largo de la relación laboral. relación laboral a otra. Todo depende de
Tradicionalmente estos poderes son: el la naturaleza de la función prestada y de
poder de dirección; el ius variandi y el poder la forma en que cada empresa se organiza.
disciplinario. Del mismo modo, en algunos casos este
El poder de dirección se manifiesta en elemento se ve atenuado en cuanto a las
que es el empleador el que organiza, diri- manifestaciones exigidas, mientras en otras
ge, controla y adopta las orientaciones que ocurre lo contrario.
requiere la empresa para poder desarro- Entre los elementos que fueron enten-
llarse de manera exitosa. Los trabajadores didos como manifestaciones de la depen-
no tienen posibilidad de participar en la dencia y subordinación bajo el imperio de
dirección de la empresa. los sucesivos códigos laborales, se pueden
El ius variandi es la facultad del emplea- apreciar muchos consensos. Como ejemplo
dor para modificar o alterar las funciones citaremos: continuidad de los servicios; pres-
encomendadas originalmente al trabajador, tación de servicios en forma permanente;
siempre y cuando exista simetría y propor- obligación de asistencia; cumplimiento de
cionalidad entre las labores pactadas en el horario; jornada de trabajo; estar sujeto a
contrato de trabajo y las encomendadas con instrucciones, órdenes y supervigilancia;
posterioridad, no pudiendo significar en estar sujeto a control y fiscalización; rendir
ningún caso menoscabo para el trabajador. cuentas a un superior jerárquico; trabajar
35
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
36
El contrato individual de trabajo
37
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
38
El contrato individual de trabajo
1987 y de 1994 introdujeron innovacio- origen a dicho contrato los servicios prestados en
nes al disponer que “los servicios… que se forma habitual en el propio hogar de las personas
efectúan discontinua o esporádicamente que lo realizan o en un lugar libremente elegido
a domicilio, no dan origen al contrato de por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata
trabajo” (art. 8º, inc. 2º). de quien los contrata”. Esta supresión ha sido
No creemos que el texto legislativo controvertida, pero no podemos hacernos
haya tenido la intención de entender cargo de esa polémica aquí. Únicamente
que configuran una relación laboral los advertimos que la enmienda elimina la pre-
servicios discontinuos o esporádicos no sunción de que en la situación descrita no
prestados en el domicilio particular del hay contrato de trabajo, pero bien podría
acreedor de trabajo. Consecuentes con probarse que al no haber vigilancia ni dirección
el tradicional criterio jurisprudencial, es inmediata, no se da la subordinación propia
decisiva la continuidad de los servicios y del contrato definido en el art. 7º.
más bien es intrascendente el lugar donde Pensamos, por nuestra parte, que la
se presten. subordinación propiamente tal existe en
Reiteradamente nuestra jurisprudencia los trabajos esporádicos, pero en ellos no
ha descartado la posibilidad de que se con- media la continuidad, característica per se
figure un contrato de trabajo cuando los de la relación de trabajo.29
servicios se prestan esporádicamente, y ha Américo Plá habla de la continuidad
argüido normalmente que en ellos no se da como de uno de los principios que informan
la característica de la subordinación.27-28 al Derecho del Trabajo, línea directriz que
Al respecto conviene recordar que la Ley informa sus normas, orienta la interpre-
Nº 19.759 (5.10.2001) suprimió el inciso que tación de las existentes, resuelve casos no
para facilitar el trabajo en el hogar –aun con previstos y sirve para promover y encauzar
riesgo de abusos– disponía: “Tampoco dan la aprobación de nuevas normas.
Señala el autor uruguayo, como proyec-
27
ciones de la continuidad, las siguientes:
No hay vínculo de subordinación o depen- a) Preferencia por los contratos de du-
dencia, indispensable para que exista contrato de
trabajo, si consta que el actor sólo efectuaba ventas ración indefinida;
esporádicas con el objeto de intensificar las ventas, b) Amplitud para la admisión de las
debiendo asistir una hora en la mañana y otra en la transformaciones del contrato;
tarde a rendir cuenta de la labor realizada, siendo c) Facilidad para el mantenimiento del
remunerado a honorarios. Corte Suprema, Rec. de contrato pese a incumplimientos y nuli-
Queja, sent. de 22 de agosto de 1961, cit., en Juan
Díaz Salas, Código del Trabajo, t. XI, pág. 7. dades;
La continuidad de servicios prestados en el lu-
gar de las faenas configura la subordinación o de-
29
pendencia, característica esencial del contrato de No ha existido vínculo laboral si de los ante-
trabajo. Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 22 cedentes aparece que los servicios se prestaron en
de diciembre de 1964. forma ocasional, discontinua e independiente, sin
28
Lo que caracteriza, en substancia, una relación obligación de horario y subordinación o dependencia
contractual de trabajo es la presencia del vínculo de con respecto al presunto empleador (Corte del Trabajo
subordinación o dependencia. Si bien en la especie de Santiago, sent. de 2 de febrero de 1977).
entre las partes existió un contrato de prestación No puede considerarse configurada la relación
de servicios –el de efectuar reparaciones en la casa de dependencia que caracteriza el vínculo laboral, el
habitación de la demandada–, es igualmente cierto cual supone, entre otros aspectos, una situación de
que de los antecedentes acompañados no resulta permanencia estable en el trabajo por cuenta ajena
acreditado que esta vinculación constituya una re- y cumplimiento de determinado horario, si quien
lación laboral entre los litigantes, como quiera que pretende la existencia de tal vínculo sólo realizaba
el trabajo ejecutado por el actor fue de aquellos esporádicamente una o dos veces por semana lava-
que se efectúan discontinua o esporádicamente a dos para la demandada, sin sujeción a un horario
domicilio. Corte de Apelaciones de Santiago, fallo determinado, por lo que debe concluirse que entre
de 17 de enero de 1983, citado en Antonio Ro- ellas sólo medió un contrato civil de arrendamiento
dríguez A., Legislación del Trabajo y de la Seguridad de servicios (Corte del Trabajo de Santiago, sent. de
Social, t. I, pág. 65. 22 de diciembre de 1977).
39
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
30 32
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., Introducción, Krotoschin, E., Tratado del Derecho del Trabajo,
págs. 58 y ss. ob. cit., t. I, pág. 163.
31 33
En su obra Das Arbeitsverhältnis in der Ordnung Der Arbeitsvertrag.
34
der Nationalen Arbeit, 1935. Arbeitsrecht, Thübingen, 1951.
40
El contrato individual de trabajo
expresado en otras palabras: la prestación y razón de existir del Derecho del Trabajo se
del servicio es la hipótesis o supuesto ne- encuentra en la relación de trabajo y no en
cesario para la aplicación del derecho del el puro contrato (negocio jurídico).
trabajo”.35 La relación de trabajo, en su sentido
Es innegable el importante aporte doctri- propio, en cuanto quiere expresar que es
nario que han significado para el Derecho del algo más que una relación jurídica bilateral,
Trabajo las disquisiciones efectuadas sobre reclama, en todo caso, que:
esta tesis; sin embargo, ha de concluirse que, a) Las normas que constituyen el Dere-
en definitiva, la relación de trabajo tendrá cho del Trabajo se refieran a la relación de
siempre origen contractual expreso o tácito. trabajo, fundamentalmente, y no al contrato
Tanto es así que nadie podría negar que es como negocio jurídico;
el Derecho del Trabajo el que ampara a un b) Tales normas prescinden, las más de las
empleado que ha firmado un contrato y al veces, de la validez misma del contrato y se
que se le niega precisamente su incorpora- aplican aun cuando se lo considere nulo;
ción o enrolamiento en la empresa. c) Cuando no media un contrato formal
A. Hueck y C. Nipperdey estiman que entre partes, sino la simple prestación de
los argumentos están más por la teoría del servicios (que supone un contrato tácito),
contrato, la que ofrece una panorámica será el derecho estatal o el autónomo el que
unitaria de las consecuencias jurídicas que regulará tales relaciones, y tal contrato tácito
resultan y se inserta mejor en el ordena- será además un contrato de adhesión.
miento jurídico alemán.36 Toda vez que se celebre un contrato civil
de prestación de servicios y éstos se entren
a prestar bajo situación de dependencia, se
1.2.2. Distinción entre contrato y relación de aplica el derecho del trabajo, atendido su
trabajo carácter imperativo, aun cuando ello no
hubiera sido la intención de las partes.
Con todo, debe tenerse muy en claro Todo esto insinúa que la tesis relacionalis-
que es válida la distinción entre contrato de ta o del contrato realidad, según expresión
trabajo y relación de trabajo. Aquél es un de M. de la Cueva, todavía no se encuentra
acuerdo de voluntades; ésta es una relación acabada,37 sobre todo frente a un derecho
jurídica entre partes, que se perpetúa en el en constante evolución.38
tiempo. También es cierto que el fundamento
37
Similar postura hemos deducido del estudio
35
Derecho Mexicano del Trabajo, México, 1966, t. I, de Mario Deveali, Lineamientos de Derecho de Trabajo,
pág. 457. “La primera consecuencia que deriva de Buenos Aires, 1955, pág. 239.
38
las anteriores ideas –continúa expresando M. de la Kaskel-Dersch, hasta la cuarta edición de su obra,
Cueva–, es que lo fundamental en la figura jurídica se plegaban preferentemente a la tesis relacionista,
que nos ocupa sea, no el acuerdo de voluntades, que, pero en la quinta (editada en 1957), el segundo autor
inclusive, y según veremos, puede faltar, sino la pura precisó su pensamiento en los siguientes términos:
relación de trabajo. Y de esta primera consecuencia “Un contrato de trabajo sólo es necesario en los
deriva el concepto de relación de trabajo: La relación casos en que la ley evidentemente no se contenta
de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones con la relación efectiva de trabajo. En estos casos no
que derivan, para los trabajadores y patronos, del es necesaria la incorporación, además del contrato,
simple hecho de la prestación del servicio. Esta idea pero ésta tampoco es suficiente. Por otro lado, la
de la relación de trabajo produce la plena autonomía incorporación es suficiente cuando la ley efectiva-
del derecho del trabajo. En efecto, el derecho civil de mente parte de la relación efectiva de trabajo, sobre
las obligaciones y de los contratos está subordinado todo tratándose de la protección del trabajo en sí y
en su aplicación a la voluntad de los particulares, en de la organización social de la empresa”. Derecho del
tanto la aplicación del derecho del trabajo depende Trabajo, ob. cit., pág. 42.
de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad del E insisten, desde otro ángulo, en la defensa de
trabajador y patrono.” la relación laboral sin contrato, en especial para
36
Compendio de Derecho del Trabajo, traducción proteger al deudor de trabajo en caso de contrato
de M. Rodríguez P. y Luis E. de la Villa, Madrid, nulo, a quien, aun en tal evento, se le ha de pagar
1963, pág. 85. la remuneración, vacaciones, etc.
41
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
42
El contrato individual de trabajo
gurada una situación tal que, ordinariamen- han sido prestados bajo dependencia o
te y a no mediar alguna anomalía, habría subordinación, la ley presume que media
constituido un contrato de trabajo. un contrato de trabajo.
Una interesante posición ha adoptado ”No compete a la autonomía de la vo-
Américo Plá, quien eleva a categoría de luntad de las partes el decidir si una de-
Principio de Derecho del Trabajo lo que terminada relación es civil o laboral, sino
él denomina El principio de la Primacía de la ello fluye de la forma, modalidades y cir-
Realidad, que informaría todo el Derecho del cunstancias como han sido requeridos y
Trabajo. Critica la postura de De la Cueva, prestados los servicios. El carácter de orden
en cuanto afirma que existe una diferencia público, propio de las normas laborales,
esencial entre el contrato de trabajo y los deja en incompetencia a la autonomía de
contratos civiles, y que sea la prestación del la voluntad de las partes para decidir cuál
servicio, y no el acuerdo de voluntades, lo será el ámbito de aplicación del Derecho
que determina la existencia del contrato de del Trabajo”.42
trabajo (p. 229). Sintetiza su postura con El precepto es también de gran utilidad
la referencia que hace a Helios Sarthou, en todo caso en que no haya contrato de
cuando expresa: “De acuerdo a la naturaleza trabajo. Destaca W. Däubler en Alemania
de derecho-realidad del derecho del trabajo cómo la victoria, al parecer evidente, de
–ampliando la calificación de contrato-reali- la teoría del contrato no impidió que la ju-
dad usada por De la Cueva para el contrato risprudencia aplicase también en muchos
de trabajo–, los documentos no cuentan casos individuales el Derecho del Trabajo,
frente a los datos de la realidad”.41 en caso de trabajar en la empresa sin haberse
celebrado contrato de trabajo.43
“Se debe aprobar la tendencia seguida
1.3. EL CONTRATO DE TRABAJO en la jurisprudencia, porque el trabajador
PRESUMIDO necesita que se le proteja siempre que realice
un trabajo por cuenta ajena, cualquiera que
Es al que se refiere el inciso 1º del ar- sea la forma que se lo lleve a cabo.”44
tículo 8º del Código, que ya mencionamos Incontables pronunciamientos jurispru-
anteriormente: “Toda prestación de servicios denciales nuestros han aludido en forma
en los términos señalados en el artículo expresa al principio de la primacía de la rea-
anterior, hace presumir la existencia de lidad, cuyo fundamento jurídico-positivo se
un contrato de trabajo”. encuentra en este precepto del artículo 8º
Tiene gran importancia el precepto, del Código.
además del aspecto doctrinario ya anali- Por su interés transcribiremos la reseña
zado, toda vez que es la norma jurídico- de un pronunciamiento recaído frente a
positiva en que se han basado múltiples una situación de simulación de contrato:
pronunciamientos jurisprudenciales para “El principio de la primacía de la realidad
sentenciar una relación laboral que ha sido en el Derecho del Trabajo, implica que en
discutida. caso de desacuerdo entre lo que ocurre en
Cuando se ha celebrado un negocio ju- la práctica y lo que surge de documentos
rídico cualquiera, usualmente un contrato o acuerdos, debe estarse preferentemente
a honorarios, en el que las partes dejan a lo primero, conforme a lo previsto en
constancia de que el vínculo que generará el artículo 8º del Código del Trabajo, que
no es laboral, nuestra jurisprudencia ha
debido sentenciar:
42
“Si media una prestación de servicios, Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de junio
una retribución por tales servicios y éstos de 1996, publicada en Revista Laboral Chilena, enero
de 1997.
43
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 543.
41 44
Los Principios del Derecho del Trabajo, Montevideo, Däubler, W., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
1975, págs. 221 y ss. pág. 543.
43
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
44
El contrato individual de trabajo
Esta fuerza puede ser mise en location como párrafo 7º del Libro IV, que trata sobre el
el arrendamiento de cosas; la suma debi- contrato de arrendamiento, bajo el epígrafe:
da se obtiene multiplicando la unidad del “Del Arrendamiento de Criados Domésti-
precio convenido por el número de días o cos”52 (todas sus normas en la actualidad
de horas que ha durado el trabajo”. se encuentran derogadas orgánicamente),
El ilustre jurista de la época criticaba a con lo que, en nuestro ordenamiento, hasta
economistas, que le eran contemporáneos, la dictación de las leyes números 4.053 y
que veían en el trabajador “una especie de 4.059, de 1924 (sobre contrato de trabajo
asociado con el patrón”. En tal caso, agre- de obreros y empleados, respectivamente),
gaba, el contrato sería una société à forfait, la asimilación del contrato de trabajo al de
concepción jurídica que rechazaba, aten- arrendamiento era explicable, al menos
dida la naturaleza jurídica del contrato de desde el punto de vista jurídico-formal y
sociedad.46 a la luz del derecho positivo, dejando de
La tesis de Planiol tuvo seguidores. Barassi mano, por cierto, las concepciones doctri-
la defendió en Italia;47 Carlos García Oviedo48 narias y ético-jurídicas que son justamente
y Miguel Hernáinz,49 en España; aunque las características básicas de la figura jurídica
este último con matices, pues hablaba de del contrato de trabajo.
“arrendamiento de servicios socializados”.
Esta posición es seguida, entre nuestros
autores, por A. Gaete, quien, en definitiva, 2.1.2. Observaciones críticas y diferencias
opta por concluir que “el contrato de tra- entre el contrato de trabajo y el de
bajo es el viejo arrendamiento de servicios, arrendamiento
pero intervenido y reglamentado por los
poderes públicos, para prevenir y evitar los La tesis del arrendamiento fue im-
daños e injusticias sociales, que habrían de pugnada en Alemania por Ph. Lotmar
sobrevenir al dejarlo abandonado a la libre (Arbeitsvertrag) a principios del siglo XX,
expresión de la voluntad de las partes”.50 fundándose en que la energía de trabajo
No cabe extrañar esta primera asimilación del dependiente no formaba parte de su
que hicieron los juristas en torno al contrato patrimonio y, por tal motivo, no podía
de trabajo, atendida su relativa semejanza ser objeto de un contrato; y, además, en
con la locatio-conductio operarum que nos vie- que es de la esencia del arrendamiento
ne del Derecho Romano.51 Por la misma ceder el uso y goce de una cosa que no se
razón, sin duda, nuestro Código Civil, que
reguló un contrato especial de trabajo (el 52
Bastante se ha reparado a don Andrés Bello el
ahora llamado contrato de trabajador de haber llamado “criados” a estos servidores, y “amos” a
casa particular), lo hizo en el Título XXVI, sus empleadores; y por la muy pintoresca disposición
del artículo 1995 del Código Civil, que expresaba:
“La persona a quien se presta el servicio será
46
Traité Élémentaire de Droit Civil, 6ª edición, París, creída sobre su palabra (sin perjuicio de prueba
1912, t. II, págs. 587 y ss. en contrario),
47
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, 1º. En orden a la cuantía del salario;
págs. 347 y 348. 2º. En orden al pago del salario del mes ven-
48
Tratado Elemental de Derecho Social, 3ª edición, cido;
Madrid. 3º. En orden a lo que diga haber dado a cuenta
49
Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, Madrid, 12ª por el mes corriente”.
edición, 1977. El carácter “socializado de los servicios”, Señala quien fuera nuestro ilustre profesor de
lo deducía Hernáinz, pues “el Estado da normas para Derecho Civil, don Pedro Lira U., que la situación de
proteger al trabajador” (págs. 271 y ss.). Chile en la época de Bello era la propia de una sociedad
No obstante, reconoce que la teoría del contrato preindustrializada. “No existían –expresa– aglomera-
sui generis se impone cada vez más. ciones humanas ni se había producido, por tanto, la
50
Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad proletarización del pueblo. Esto explica, aunque no
Social, Santiago, 1967, t. I, pág. 113. justifica, la ligereza con que Bello abordó el problema
51
Vid. Alberto J. Carro, Historia Social del Trabajo, del trabajo en su obra.” Vid. Pedro Lira, El Código Civil
3ª edición, Barcelona, 1977, pág. 120. Chileno y su Época, Santiago, 1955, pág. 47.
45
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
destruye como consecuencia de ello, para bajo no formaba parte del patrimonio del
ser devuelta al arrendador cuando expire hombre y, como tal, no podía ser objeto
el contrato; devolución que en el contrato de arriendo, veíamos la réplica, aparente-
de trabajo sería imposible, pues la fuerza mente cierta, que hacía M. de la Cueva55
de trabajo se consume en el acto mismo en el sentido de que, por la misma razón,
de la prestación del servicio.53 no podría ser objeto de ningún contrato
Las discrepancias fundamentales entre el (influida tal vez dicha réplica por la año-
contrato de trabajo y el de arrendamiento, ranza permanente del maestro mexicano
a nuestro entender, pueden resumirse en por la tesis relacionalista).
las siguientes: Pero el argumento es rigurosamente
a) Desde el punto de vista jurídico-for- válido y recoge la concepción social del
mal el contrato de trabajo tiene un estatuto trabajo a que hemos aludido. Cuando el
jurídico propio y específico, con una regu- Tratado de Paz de Versalles proclamó que
lación mínima de orden público, tendente el trabajo no puede ser considerado como
a proteger a una de las partes del contrato: mercancía, “no se limitó a formular una
normas sobre mínimos, descansos y vaca- enunciación de carácter ético, sino que se
ciones, fueros de inamovilidad, garantías propuso condenar la teoría mercantilis-
adjetivas que protegen el pago de las re- ta, según la cual el salario es el precio del
muneraciones, etc. 54 trabajo prestado”, pues, señala Deveali, la
b) La relación de trabajo es, por sobre remuneración es la contraprestación por
todo, una relación de comunidad jurídi- el “hecho de poner el trabajador sus ener-
co-personal, según vimos y desarrollamos gías a disposición del empleador”,56 lo que
anteriormente, con carácter estable y con- supone el aparecimiento de una relación
tinua y con un contenido ético-jurídico, lo jurídico-personal, como hemos visto, y tal
que la hace inconfundible con la relación relación no puede ser explicada mediante
de arrendamiento, que se caracteriza por el concepto del contrato de arrendamiento,
reducirse a un intercambio de servicios pues si éste fuera aplicable en la especie,
por honorarios, vale decir, su contenido en definitiva no se estaría ante una locatio-
es patrimonial. Puede haber algún factor conductio operarum, sino ante una locatio-
personal en alguno de estos contratos, v. gr., hominis.57
la obligación de secreto profesional; pero En la locatio-conductio operarum quien rea-
tal obligación no es la que caracteriza o liza el trabajo, en definitiva, queda obligado
distingue al respectivo contrato. a dar cumplimiento a una obligación de
c) En cuanto al importante argumento hacer, pura y simplemente, y nada más que
que desarrolla Ph. Lotmar de que el tra- eso; mientras en el contrato de trabajo el
dependiente coloca su personalidad labo-
53
ral, esto es, su capacidad de trabajo, a las
M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, órdenes del empleador, dentro de un cierto
ob. cit., t. I, pág. 448, expresa que el maestro alemán
“no supo desprender las debidas conclusiones, pues ámbito profesional.
si el contrato de trabajo no puede ser un contrato
de arrendamiento, porque la energía de trabajo es
inseparable de la persona y porque no está en el
55
patrimonio de quien presta el servicio, esto es, si Ver nota 53.
56
no es una cosa que está en el patrimonio, lógica- Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires,
mente debió deducirse que la energía de trabajo 1955, págs. 288 y 289.
57
no podía ser objeto de un contrato, de tal manera En esta misma dirección, Bayón Chacón y Pérez
que el llamado contrato de trabajo no podía ser un Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
acto contractual”. pág. 12. “El arrendamiento –expresan– se caracteriza
54
Sobre esta argumentación abunda con dete- porque el arrendador y el bien arrendado son reali-
nimiento el profesor J. Carlos Soto C., en Derecho dades distintas y separables; en cambio, el trabajo
del Trabajo, Central de Publicaciones de la Facultad no se puede separar del trabajador; si el trabajo se
de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, arrienda, quedaría en cierta forma arrendado el
1977, págs. 59 y ss. hombre.”
46
El contrato individual de trabajo
47
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
48
El contrato individual de trabajo
67 69
Código del Trabajo, Madrid, 1927, t. I, pág. 50, R. Meza Barros, Manual de Derecho Civil, t. I (“De
citado por A. Gaete, Tratado de Derecho del Trabajo y las Fuentes de las Obligaciones”), Santiago, 1951,
de la Seguridad Social, ob. cit., t. I, pág. 112. págs. 314 y ss., discute sobre este punto y al destacar
68
La doctrina alemana que comentó la Consti- que al empleado no le asiste responsabilidad en las
tución de Weimar, en especial Sinzheimer, uno de deudas sociales y, aun en caso de despido, se le debe
sus redactores, “Grundzüge des Arbeitsrechts”, enfatizó pagar el sueldo vital, concluye que “su situación,
bastante la situación de comunidad que creaba la bajo todos estos respectos, sería muy diversa si se le
relación laboral, sobre todo al tenor del art. 165 de considera como socio”.
49
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
si bien recae sobre el empresario el resultado tenido del contrato de trabajo, Pérez Leñero
favorable, menos favorable o adverso de la habla de que él tendría una “tendencia
gestión (riesgo de empresa), el trabajador societaria”; y Barassi, que tanto énfasis ha
también liga su suerte a la de la entidad puesto en la ajenidad o riesgo de empresa
donde trabaja. Además, como se verá, le como característica de la relación laboral y,
asiste el derecho a que en la determinación además, adhirió a la tesis del arrendamien-
de su remuneración se tenga en cuenta la to, termina expresando que “el trabajador
situación económica de la empresa. subordinado está incorporado a la empresa
Todo lo anterior ha representado una sin asumir por ello la calidad de asociado,
evolución importantísima, socialmente vale decir, que está incorporado como co-
positiva y políticamente necesaria, del laborador”.71
contrato de trabajo de otrora, hacia una
forma distinta de prestación de servicios
que, sin transformarlo en el contrato de 2.3.2. Contratos de sociedad y de trabajo
sociedad tradicional, lo matiza con varios simultáneos
de sus elementos.
Es cierto que el trabajador se liga con- Hay una situación que a menudo se pre-
tractualmente con el ánimo de obtener senta en la práctica: que el socio de una
una remuneración asegurada, la que le sociedad ostente, adicionalmente, la calidad
será pagada en circunstancias normales. de dependiente de la sociedad.
Pero ¿si la empresa quiebra? Ahí perderá En este caso coexisten respecto de una
su empleo, e incluso, como tantas veces ha misma persona las calidades de socio y tra-
ocurrido, pierde prestaciones, compensa- bajador de una misma entidad.
ciones por término de la relación laboral, Frente a tal situación, una antigua juris-
la antigüedad en la empresa, etc. No fue su prudencia del Tribunal de Alzada del Trabajo,
intención ligarse contractualmente para, en de Santiago, de 1933, permanentemente
definitiva, tener pérdidas; pero su suerte ha reiterada a posteriori, señaló:
sido parecida a la del socio industrial en un “Si bien es cierto que ambos contratos, el
auténtico contrato de sociedad, que aportó de sociedad y el de trabajo, pueden coexistir,
su trabajo y perdió su aporte, por haber o sea, tener una misma persona calidad de
arrojado pérdidas la sociedad.70 empleado y de socio respecto de otra, el
Podemos decir que esta tesis, si bien des- contrato de trabajo debe ser probado en
de el punto de vista jurídico-formal puro tal forma por el que alega su existencia,
no habilita para catalogar al contrato de que resulten probadas todas sus cláusulas.
trabajo como uno de sociedad, en todo La rigurosidad anterior se explica si se tie-
caso ilustra el contenido, contorno y pro- ne presente que los actos encaminados a
yección del contrato mismo como negocio la buena marcha del negocio que ejecute
jurídico y de la relación laboral en cuanto el pretendido empleado, no bastan por sí
fenómeno social. solos para acreditar el contrato de trabajo,
Consecuente con esta evolución del con- ya que la preocupación y consiguiente la-
bor por el éxito de la empresa social, son
70
Con énfasis, Rouast et Durand, Précis…, ob.
71
cit., pág. 350, afirman que “la participación en los Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
beneficios (de la empresa) no implicará jamás, como pág. 353.
contrapartida, una participación en las pérdidas como Esta materia apunta al carácter participativo
lo exige el art. 1855 del C.C. (francés) para el con- de la relación laboral. Este sigue siendo uno de los
trato de sociedad”. problemas polémicos en Derecho del Trabajo, no
Pero los maestros franceses se refieren a la pérdida en cuanto al hecho de que deba existir, sino en lo
de un aporte patrimonial, en lo que tienen razón. relativo a su extensión, contorno y contenido. Un
Aquí hablamos de ese haber que tiene el dependiente análisis exhaustivo de tan apasionante tema excede
que, en definitiva, es su trabajo, cuya suerte se vincula los límites que nos hemos propuesto al elaborar este
a la de la empresa. Manual.
50
El contrato individual de trabajo
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El contrato individual de trabajo
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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
esfuerzo de intentar o lograr esa asimila- no significa otra cosa que en su género.
ción”.86 Decía con acierto en sus clases el profesor
Héctor Humeres M.: “En nuestro con- Raúl Varela, que la utilización de dicha
cepto, el contrato de trabajo es un con- expresión latina era un simple subterfugio
trato social con modalidades propias que para evitar analizar, en profundidad, una
considera al trabajador no como simple situación jurídica.
instrumento de trabajo, sino que en for- Si es un contrato con características espe-
ma integral, tomando en cuenta tanto sus ciales o autónomas, mejor es traer a colación
valores morales como humanos, y dándole los elementos distintivos que la doctrina ha
al trabajo no el carácter de mercancía, sino visto en el contrato de trabajo que le deter-
que considerándolo como inherente a la minarían su especialidad o autonomía.
personalidad humana, formando parte del Así, para Pérez Botija, el carácter sui géneris
individuo mismo”.87 del contrato deriva de las siguientes circuns-
Francisco Walker L.: “El contrato de tancias: “1º. Del carácter social e institucional
trabajo es un contrato especialísimo, au- de las relaciones laborales. 2º. Del principio pro
tónomo, producto de un derecho también operario, consecuencia del moderno espíritu
autónomo, mucho más importante que el de protección y tutela del económicamente
de arrendamiento, la compraventa o la débil. 3º. De las limitaciones secundum y extra
sociedad, de una individualidad única, en legem a la autonomía de la voluntad”.89
el cual deben tomarse en cuenta factores Kaskel-Dersch estiman que el particu-
morales, ya que se trata de toda actividad larismo más relevante “lo constituyen las
de un ser humano puesta al servicio de normas legales e imperativas, que el Estado
otro; no es dable separar la persona del dicta por medio de leyes o decretos y en
asalariado, de la fuerza, casi siempre inte- que se concreta el principio protectorio del
gral, de su trabajo, que entrega al patrón derecho social”.90 Bayón Chacón piensa que
o empleador; caracteriza a este contrato el “su especialidad consiste, principalmente,
vínculo de dependencia que existe entre en la profesionalidad de las partes y, sobre
el que desempeña el trabajo y aquel que todo, en la del trabajador”.91
lo ha ordenado, siendo principalmente tal Mientras, Pozzo piensa que no se trata
vínculo de dependencia o subordinación, de que el contrato de trabajo sea sui géne-
jurídico-económica, el que lo diferencia de ris, sino que se está ante una categoría o
los contratos del derecho común”.88 especie autónoma entre los contratos de
carácter personal y patrimonial; y agrega
que el contrato de trabajo “se caracteriza
2.6.2. Algunas acotaciones de la doctrina por constituir un contrato autónomo que
comparada regula las relaciones entre el que ofrece su
actividad de trabajo al servicio de otro me-
La tesis de que se trata de un contrato diante la obligación de pagar la retribución
especial, distinto de los restantes conoci- correspondiente”.92
dos por el derecho privado, sin duda se
impone. Llamarlo simplemente contrato
89
sui géneris (a pesar de lo mucho que se ha Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 117. Agrega
recurrido a esta expresión latina), creemos Pérez Botija “que cada una de estas tres últimas no-
tas justifica por sí la afirmación de la naturaleza sui
que es un error, pues literalmente ello géneris del contrato de trabajo, tanto desde el punto
de vista teórico como jurídico-positivo”.
90
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 190.
86 91
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pág. 338. pág. 13. Aunque escrita la obra en colaboración con
87
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. E. Pérez Botija, y coincidiendo ambos en el carácter
cit., pág. 86. sui géneris del contrato de trabajo, difieren, por lo
88
Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob. visto, en el fundamento.
92
cit., pág. 178. Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1951.
56
El contrato individual de trabajo
Por lo que se dirá a continuación, cree- Este análisis, con mucha franqueza, fue
mos innecesario seguir abundando sobre planteado por M. Alonso G., cuando ex-
estos criterios doctrinales. presó:
“El camino a seguir estriba en precisar las
características que califican a dicha figura
2.6.3. Conclusión jurídica (el contrato de trabajo), para, con
base a tal calificación, analizar la estructu-
Reconocemos como válidas y compar- ra y contenido del mismo contrato, pero
timos, en principio, las diversas lucubra- habida cuenta de que una y otra labor son
ciones doctrinales que han intentado dar interdependientes y van, por lo tanto, ínti-
una conceptualización jurídica particular mamente ligadas.
al contrato de trabajo. Este procedimiento nos conduce, sin
Cada una de ellas ha insistido en deter- duda, a una conclusión evidente y manifies-
minados matices propios, distintos de los ta, cual es la de que el contrato de trabajo
demás contratos de derecho privado. Pensa- es –valga la perogrullada– un contrato de
mos, por nuestra parte, que las innovaciones trabajo cuyo régimen jurídico no puede
más importantes que presenta el contrato estimarse, además, como unitario, dándo-
de trabajo pueden reducirse a dos: se tantos cuantas sean las situaciones que,
a) Que tiene un contenido humano y por sus específicas condiciones, exijan una
personal, además del puramente patrimo- regulación especial.
nial, en lo que con énfasis insisten F. Walker En definitiva el contrato de trabajo vendrá,
y H. Humeres; como tal, configurado por lo que es en sí mis-
b) Que se trata de un contrato en el que, mo. De manera idéntica a como cada uno de
por la misma razón anterior, el dirigismo los otros contratos –compraventa, mandato,
jurídico se ha acentuado con vistas a proteger depósito, sociedad, arrendamiento, seguro,
a la parte débil de la relación jurídica. etc.– aparecen delimitados, en su sentido y
Así y todo, estimamos que con la na- consecuencia, por lo que constituye su esencia o,
turaleza jurídica del contrato de trabajo si se quiere, sus elementos tipificadores”.94
ha acaecido algo similar al estudio de la
naturaleza jurídica de las cotizaciones de
seguridad social, cuando se las trató de ubicar 2.7. C ARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
en algunas de las categorías tradicionales de DE TRABAJO
los tributos de derecho público (impuestos,
tasas, contribuciones especiales, exacciones 2.7.1. Es un contrato de derecho privado,
parafiscales), para luego entrar a constatar pues regula las relaciones jurídicas entre
que la cotización es la cotización, vale decir, particulares, sin que obsten a esta conside-
un gravamen impuesto por el Estado que, ración las limitaciones a la autonomía de la
integrando el género, esto es, los tributos de voluntad de las partes –que también existen
derecho público, tiene su propia fisonomía en otras figuras contractuales privadas–, ni
jurídica y finalidad específica.93 el dirigismo jurídico que lo caracteriza,95 ni
Parte de la doctrina, en estas últimas déca- la matización de su carácter conmutativo.
das, si bien no soslaya el presente tema, tam-
poco se adentra en él. El contrato de trabajo 94
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 507.
tiene un estatuto jurídico propio, producto de Similar criterio jurídico creemos haber deducido
los fundamentos sociológicos que informan el de los estudios de las profesoras Ximena Gutiérrez y
Derecho del Trabajo y no vale la pena entrar Rosa M. Mengod, Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 64
en ulteriores consideraciones. y ss., y del profesor J. Carlos Soto, Derecho del Trabajo
(“Teoría del Contrato de Trabajo”, Nº 7). Ob. cit.,
págs. 57 y ss.
93 95
Esta materia es abordada con detenimiento en En este mismo sentido, vid. M. Alonso G., ob.
nuestro estudio: Derecho de la Seguridad Social, Santiago, cit., pág. 308; Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob.
1977, págs. 172 y ss. cit., pág. 35 y págs. 191 y ss.
57
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
96
Este problema fue analizado por Manuel Alonso
Olea en “Sobre si la persona jurídica puede ser tra-
99
bajador”, en Revista del Trabajo, Madrid, 1955; y en Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 14 de
Derecho del Trabajo, Madrid, 1974, pág. 24. diciembre de 1961, citada en J. Díaz S., Código del
97
La Corte de Casación de Italia (sent. de 21 Trabajo, t. XI, pág. 8.
100
de enero de 1931), citada por Barassi, L., Tratado Tratado de Derecho del Trabajo, vol. II, pág. 849.
101
de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 280, excluyó Derecho Laboral, La Plata, 1980, t. 2, págs. 337
que pueda ser empleado una persona jurídica que y ss.
102
ejerza la representación de una empresa, apelando Däubler, W., Derecho del Trabajo, ed. 1994, de-
al contenido de las leyes laborales que presuponen, sarrolla esta tesis bajo el epígrafe: “Derecho de los
evidentemente, que no puede ser trabajador sino trabajadores a negarse a trabajar” (pág. 219).
103
una persona física, que es la protegida. El artículo 1440 del Código Civil precisa: “El
98
El artículo 1439 del Código Civil expresa: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene
contrato es unilateral cuando una de las partes se por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo
obliga para con otra que no contrae obligación al- la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto
guna; y bilateral cuando las partes contratantes se la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
obligan recíprocamente”. uno a beneficio del otro”.
58
El contrato individual de trabajo
59
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
que “subsiste por sí mismo sin necesidad y sucesiva, esto es, sus obligaciones se van
de otra convención”. cumpliendo y renovando en el tiempo, en
la forma señalada.107
2.7.7. Es un contrato nominado, pues tie- Una de las características de la relación
ne una individualidad acusada, posee su jurídica que genera el contrato es que ella sea
propia denominación, contrato de trabajo, estable y continua, lo que equivale a sostener
y, finalmente, contiene una regulación jurí- que su realización debe perpetuarse en el
dica propia con sus elementos tipificantes, tiempo, sin que obste a esta consideración
que lo distinguen de las restantes figuras la circunstancia de que haya contratos de
jurídicas de prestación de servicios, civiles trabajo a plazo, o que el empleador tenga
o mercantiles. la facultad de desahuciar el contrato. Todo
ello dice relación con unas formas de ter-
2.7.8. Es un contrato dirigido, pues com- minación del contrato, pero mientras éste
pete a la legislación estatal regular los ele- ha estado vigente la prestación de servicios
mentos básicos del contrato, con afanes ha debido ser continua y estable, y esto es
tutelares, lo que implica el consiguiente justamente lo que caracteriza a los contratos
detrimento de la autonomía de la voluntad de tracto sucesivo frente a los de ejecución
o libertad contractual. instantánea.
Este dirigismo jurídico adquiere cada vez No debe confundirse, pues, un contrato
mayor trascendencia práctica cuanto más se de tracto sucesivo, que tiene los matices
baja en la escala social, pues en relación con antes señalados, con los contratos de plazo
los económicamente más débiles, tantas veces indefinido, cuya característica incide en
la protección tiende a limitarse a la mínima su forma de terminación y no en la forma
emanada del derecho estatal. En la medida de cumplir las obligaciones que de ellos
que se sube en la escala social, la autonomía emanan.
de la voluntad de las partes adquiere cada
vez mayor actualización práctica. 2.7.10. Es un contrato consensual, pues se
Cuando el dirigismo jurídico se encuentra “perfecciona por el solo consentimiento” de
cumpliendo su máximo papel se está ante las partes.108 Así lo expresa enfáticamente
una figura jurídica muy especial, pues la el artículo 9º del Código, cuando señala:
relación de trabajo engendrada participaría “el contrato de trabajo es consensual”.
de ese carácter que advirtió G. Rippert: “Una Se sigue en esta materia la regla general
fórmula que es semicontractual y semilegal, en cuanto a celebración de contratos, esto
en la que la declaración de la voluntad es es, que para su perfeccionamiento baste el
necesaria solamente para reconocer la su- acuerdo de voluntades, sólo consensu, con
misión de las partes a la situación impuesta prescindencia de otras exigencias formales
por la ley”. o materiales.
Sin embargo, la legalidad precisa que el
2.7.9. Es un contrato de tracto sucesivo. Una contrato de trabajo, no obstante su carácter
de las clasificaciones doctrinales del derecho consensual expresamente reconocido por
privado es la de contratos de ejecución ins-
tantánea y de tracto sucesivo. Los primeros 107
se caracterizan porque su celebración se Esta característica del contrato se encuentra
estrechamente vinculada con el principio de “la con-
realiza en un solo acto, con lo cual la con- tinuidad en la empresa”.
vención queda perfeccionada y realizada 108
El artículo 1443 del Código Civil clasifica a los
en forma más o menos instantánea, esto es, contratos en reales, solemnes y consensuales. “El con-
sus obligaciones se cumplen de inmediato trato es real –expresa– cuando, para que sea perfecto,
o en los plazos o épocas predeterminadas, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es
solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
mientras los contratos de tracto sucesivo formalidades especiales, de manera que sin ellas no
se caracterizan porque se cumplen y rea- produce ningún efecto civil; y es consensual cuando
lizan en el tiempo, en forma continuada se perfecciona por el solo consentimiento.”
60
El contrato individual de trabajo
el legislador, de todas maneras debe cons- ble, desde el punto de vista del Derecho
tar por escrito, formalidad que es sólo ad Administrativo.
probationem, como veremos. ¿Dónde encontrar la diferencia entre
los servicios del ascensorista de un edificio
fiscal, que es funcionario público y regido
2.8. H ACIA UNA MAYOR AMPLITUD DEL por el Estatuto Administrativo, con los del
CONTRATO DE TRABAJO ascensorista de otro edificio similar, pero
que es propiedad de una compañía privada
Esta figura no es unitaria, pues existen y, como tal, el dependiente tiene la calidad
varias especies de contratos de trabajo, con de trabajador por cuenta ajena?
características peculiares propias, distintas Es cierto que pueden encontrarse
del general u ordinario. Este tuvo origen múltiples diferencias entre los servicios
histórico y evolución sociológica bastante prestados en el sector privado y los pres-
definidos, frente a lo cual la autoridad y tados a la Administración en virtud de un
el legislador entraron a proteger a una de nombramiento (que en nuestro derecho
las partes que se ligaban por esa relación reviste la forma de un acto administrati-
jurídica. En tal forma adquirió contenido vo). Tales diferencias, cuya importancia
y contorno el ya tradicional contrato de no cabe desconocer, derivan fundamen-
trabajo que, al margen de muchas diver- talmente de que entre el Estado y los
gencias, puede exhibir comunes denomi- funcionarios no existe una oposición de
nadores doctrinarios de validez universal intereses, como en el sector privado,109
que lo distinguen. y que, en el sector público, una de las
Pero hay una realidad –no extraña a las partes de la relación jurídica es la propia
relaciones jurídicas, aunque sí a la relación Administración, que integra y representa
jurídico-laboral tradicional– que ha hecho a un Poder Público, con todo lo que ello
meditar. Cuando el legislador dicta una implica.
norma tuitiva para suplementeros, para Pero tanto en uno como en otro caso
pirquineros, para grupos de artesanos, de median las siguientes situaciones:
comerciantes u otros productores, o cuando, a) Una prestación de servicios perso-
ya más arriba en la escala social, legisla en nales y libres.
torno al ejercicio de las profesiones libera- b) Una remuneración que paga el acree-
les, etc., ¿no está, también, otorgando un dor de trabajo por la prestación de tales
estatuto jurídico tutelar en beneficio de servicios, con sus aditamentos a título de
quienes prestan servicios a terceros? Estas asignaciones, sobresueldos, etc.
situaciones socio-laborales tienen, sin duda, c) Una regulación tuitiva similar del tra-
un común denominador con la de todo bajo (descansos, horarios, protección a la
trabajador por cuenta ajena, aun cuando maternidad, vacaciones, etc.).
ellos, en calidad de independientes, asumen d) Una situación de subordinación, con
el llamado riesgo de empresa. matices diferenciados, pero sustantivamente
Luego, en estadios todavía más cercanos, similar.
¿cómo diferenciar a la arsenalera que, en su Podríamos seguir abundando lata-
función administrativa en algún Servicio de mente en señalar puntos de contactos
Salud, ejerce su profesión de tal con quien, que asemejan al trabajo dependiente
también en esa calidad, presta servicios, por cuenta ajena con el del funcionario
por cuenta ajena y subordinados, en una
clínica particular?
109
Más patética aún resulta la comparación Esta oposición de intereses en el sector privado
si imaginamos que esa profesional paramé- lucrativo corresponde más bien al “momento del
reparto o distribución de excedentes”; pues son
dica se desempeña en un servicio asistencial muchos los factores que abonan la coincidencia de
perteneciente a una entidad de seguridad intereses en la tarea común de hacer productiva la
social, cuya naturaleza jurídica es discuti- empresa, según vimos en el Tomo I de esta obra.
61
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
público; pero creemos haber señalado b) ¿En las normas del Derecho Colectivo
cuatro decisivos.110 del Trabajo? Es cierto que la forma como
¿Dónde encontrar, pues, diferencias puede regularse una eventual negociación
sustanciales entre el trabajo subordinado, entre los trabajadores del sector público con
propio del sector privado, y el de los fun- el Estado, tal como se verifica en Francia y
cionarios públicos? otros países, tiene particularismos muy espe-
a) ¿En las normas del Derecho de la ciales, por la falta de oposición de intereses,
Seguridad Social? En caso alguno. Bien a que aludíamos, entre los servidores y el
sabemos que esta rama de la Política So- Estado, y porque, en definitiva, el acreedor
cial debe ser universal, y atender en forma de trabajo es el propio Estado, quien tiene
suficiente, uniforme y solidaria a todos los poder de imperio, y utilizando dicho poder
residentes. Estos son sus principios inspira- resolverá cualquier posible negociación.
dores. La evolución del derecho chileno, Pero el derecho de sindicación es recla-
fortísima en estos últimos tiempos, ha ido mado también para los funcionarios pú-
tras la generalización y la uniformidad del blicos. El artículo 2º del Convenio 87 de
sistema, prácticamente ya lograda. Pueden la OIT preceptúa: “Los trabajadores y los
subsistir algunas diferenciaciones, impues- empleadores, sin ninguna distinción y sin
tas por razones de conveniencia práctica, autorización previa, tienen el derecho de
u otras, sin que se afecte esencialmente el constituir las organizaciones que estimen
principio.111 convenientes, así como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condición de
110
observar los estatutos de las mismas”.
La doctrina francesa (Hauriou, Jèze, Duguit) Una sola excepción contempló el Con-
ha insistido en que la relación que vincula al Estado
con sus funcionarios no tiene carácter contractual, venio 87, en su artículo 9º, aplicable ex-
pues en ella no media un cambio de consentimiento, clusivamente al sector público militar, al
sino una decisión ejecutoria unilateral. disponer:
Esta tesis ha sido rebatida por R. Bielsa, Dere- Artículo 9º, 1º: “La legislación nacio-
cho Administrativo, Buenos Aires, t. 3, págs. 84 y ss., nal deberá determinar hasta qué punto se
quien, siguiendo a Kammerer y otros autores, llega
a la conclusión de que la relación jurídica que liga aplicarán a las fuerzas armadas y a la poli-
al Estado con los funcionarios posee los elementos cía las garantías previstas por el presente
constitutivos de la relación jurídica contractual, la Convenio”.
que tiene como sujetos: al Estado y al funcionario Este instrumento, verdadera Carta Magna
o empleado, y como objeto: “la prestación de la ac- de la libertad sindical, pretende tener un
tividad personal”.
Agrega que el carácter contractual se afirma aún campo de aplicación universal, admitiendo,
más cuando el Estado llama a concurso, en donde y sólo como posible, la única excepción
opera una autolimitación administrativa, pues quien antes anotada. El criterio de este Convenio,
lo gana obtiene el derecho a la función y obliga a en el sentido analizado, debe entenderse
la Administración. muy complementado por el Nº 151, sobre
Concluye manifestando que, por la forma de
expresarse el consentimiento, mediaría un “contrato Sindicación y Relaciones de Trabajo en la
de adhesión”, y que sería de derecho público por su Administración Pública, de 1978.
objeto (función pública), su finalidad (servicio e interés En nuestro ordenamiento, la Ley Nº 19.226
público), y el carácter que inviste la Administración (Diario Oficial de 14 de diciembre de 1994)
al formarlo (persona de derecho público). estableció normas sobre “Asociaciones de
111
Aclaramos que con esta observación no pre-
tendemos defender que el Derecho del Trabajo com- Funcionarios de la Administración del Es-
prende al Derecho de Seguridad Social, pues éste tado”, las que pueden tener carácter nacio-
reconoce su propia autonomía, en lo que seguimos la
posición de Kaskel-Dersch, Barassi, Venturi, Borrajo
Dacruz, C. Mesa, Persiani, y otros, muy estudiada del Trabajo; y en razón de su arquitectura jurídi-
por Cannella: Autonomia del Diritto della Previdenza co-institucional, se lo ha de ver hermanado con el
Sociale, Milano, 1957. Derecho Administrativo. A esta conclusión llegamos
Al Derecho de la Seguridad Social, en razón de en nuestro estudio Derecho de Seguridad Social, ob. cit.,
sus fines, se lo debe mirar hermanado con el Derecho págs. 122 a 128.
62
El contrato individual de trabajo
nal, regional, provincial o comunal, según ron comprendidas en sus normas (servicios
fuere la estructura del servicio, repartición domésticos), o sólo les fueron aplicables muy
o ministerio en que se constituyen. parcialmente (trabajos agrícolas); proceso
Su constitución, dirección y demás ele- que, en relación con diversas actividades,
mentos estructurales son del todo análogos ha tenido una validez universal.
a los previstos en el Libro III del Código del b) La inclusión en la legislación laboral
Trabajo para los sindicatos del sector privado, de relaciones que anteriormente eran re-
precisándose un objetivo específico propio, presentativas de otras formas de prestación
distinto al de negociar colectivamente en de servicios, logro obtenido con miras tute-
forma reglada. lares para el deudor de trabajo (futbolistas
Chile ratificó el Convenio Nº 151 de profesionales, etc.).
la Conferencia Internacional del Trabajo, c) La propia evolución de los Convenios
de 1978, sobre protección del derecho de aprobados por las Conferencias Interna-
sindicación y los procedimientos para de- cionales del Trabajo, que, en una primera
terminar las condiciones de empleo en la instancia, sólo se han referido a ciertos tipos
Administración Pública. En nuestro medio de trabajos, y seguidamente a otros, v. gr.,
ha existido en el sector público una nego- el Convenio Nº 1, de 1919, sobre horas de
ciación fáctica, no reglada. trabajo en la industria; luego el Convenio
El derecho comparado observa cómo Nº 30, de 1930, sobre horas de trabajo en
se desarrolla la negociación colectiva en el el comercio y oficinas; el Convenio Nº 52,
sector público, en forma normada, y reco- sobre vacaciones en el sector no agrícola
nociéndose incluso al derecho o reclamo de aprobado en 1936, y, luego, el Convenio
huelga, desarrollo particularmente intenso Nº 101, de 1952, sobre vacaciones paga-
en los últimos veinte años.112-113 das en la agricultura. Esta orientación de
Así, pues, el Derecho de la Seguridad los Convenios Internacionales es clara y
Social, que comenzó a evolucionar a partir de sostenida.
Bismarck a la vera del Derecho del Trabajo, d) La generalización de los seguros so-
casi como un agregado suyo, en el día de ciales obligatorios, cada vez más creciente a
hoy es un derecho de común aplicación a partir del Informe Beveridge, consecuencia
los trabajadores privados y públicos. de que los estados de necesidad de las gran-
El derecho de organización sindical, que des mayorías en todos los países exigen un
también emergió como una típica muestra nivel de seguridad suficiente, uniforme y
del proletariado industrial del siglo XIX, solidario en caso de enfermedad, accidente,
hoy día pasa a ser un derecho general para invalidez, supervivencia, vejez, etc.
todo trabajador, del sector privado, del sec- e) El llamado proceso de “asalarización”
tor público o por cuenta propia. de los trabajadores por cuenta propia, que
Aparte del indudable valor de los ra- es concomitante y consustancial con el desa-
ciocinios jurídico-formales enunciados, rrollo socioeconómico, pues las realidades
existen otras realidades socioeconómicas empíricas muestran que frente a una mayor
y sociojurídicas muy significativas: industrialización aumenta el número de
a) La inclusión, cada vez en mayor ple- trabajadores por cuenta ajena y disminuye
nitud, en el ámbito del contrato común de el de los por cuenta propia.
trabajo, de situaciones que otrora no estuvie- En esta forma, pues, sin mediar cambios
en las legislaciones formales, las mismas
112
Vid. Tiziano Treu y varios, “Relaciones de circunstancias socioeconómicas entran a
Trabajo en la Administración Pública-Tendencias y darles un mayor campo de aplicación a las
Perspectivas”, OIT, Ginebra, 1993, donde se estudian normas laborales.
los sistemas de Alemania, Francia, Italia, España, Esta acotación es meramente socioeconó-
Suecia, Japón, Estados Unidos, Reino Unido.
113
Vid. M. Ozaki, “Las Relaciones de Trabajo en mica, pero es un fuerte cuerpo catalizador
la Administración Pública”, en Rev. Int. del Trabajo, para la evolución jurídico-formal que se
1987, págs. 471 y ss. analiza.
63
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
64
El contrato individual de trabajo
65
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Sobre esta equiparación jurídica a que humana como tal, más que las categorías,
hemos aludido de los estatutos aplicables a las clases, los sexos o los grupos.
los trabajadores públicos y privados, aquí en
Hispanoamérica, Américo Plá es de idén-
tica opinión. “Creemos –expresa– que el 2.9. CONTRATO DE TRABAJO Y
desenlace natural de esta evolución será PARTICIPACIÓN
el de equiparar ambas situaciones, abar-
cando a los funcionarios públicos dentro Sobre la participación laboral se habrá
del Derecho del Trabajo y admitiendo, a lo escrito más de algún estante de biblioteca.
sumo, que el funcionario público tenga un Su importancia puede ser mirada desde
estatuto especial, como lo tienen distintos muchos ángulos: sociológico, ético, jurídico,
grupos de trabajadores”.123-124 de meras relaciones industriales, etc. Su con-
Terminamos el presente párrafo dicien- tenido doctrinal es claro, pero indefinido,
do que con él no se ha pretendido desa- y muy variable su posible concreción en los
rrollar una tesis afinada, sino dar algunas diversos modelos históricos que ofrecen las
pinceladas en torno al debate vivo y actual distintas actividades.
sobre la prestación de servicios, fruto de A nuestro entender la nota de la par-
las mutaciones sociales y jurídicas. Todo lo ticipación, que en principio debe estar
dicho probablemente hará centralizar en presente en toda relación laboral, es una
un Derecho del Trabajo (con esta u otra muestra más acentuada de la circunstancia
denominación) las diversas formas de presta- de que ella inserta a acreedores y deudores
ción de servicios, cada cual con sus propios de trabajo en una situación de comunidad
elementos tipificantes; pues, en definitiva, jurídico-personal.
esta normativa laboral dispersa, que reco- La nota de participación debe ser en-
noce orígenes históricos y sociológicos muy fatizada en forma especial. Todo trabajo,
variados, tiende en los momentos actuales cualquiera que él fuere, es la obra de un
a aunarse tras un común denominador, ser humano y, desde una perspectiva cris-
cual es regular y tutelar la prestación pro- tiana, representa una colaboración con la
fesional de servicios del trabajador, fuere creación misma. Además, como no es una
quien fuere el acreedor de tales servicios, mercancía, que pueda arrendarse o vender-
incluso la Administración. se, cuando él se realiza por cuenta ajena
Desde otro punto de vista, esto responde fluye como consecuencia necesaria para
a la concepción social propia de nuestro el trabajador su derecho y su obligación de
tiempo, que busca privilegiar la condición tener una cierta injerencia, mayor o menor,
profunda o muy tenue, pero en definitiva
sólo al subordinado o en relación de dependencia,
participación con los demás factores que
advertía “una tendencia a proteger también ciertas confluyen para realizar el proceso produc-
formas de trabajo independiente”. tivo de bienes y servicios que se ofrecen a
la comunidad.125 Lo contrario sería negar
toda responsabilidad personal en el trabajo
123
Curso de Derecho Laboral, Montevideo, 1976, libremente contratado.126
t. I, vol. I, pág. 85.
124
En similar postura y con una posición ecléctica,
125
Hueck-Nipperdey distinguen entre funcionarios pú- En materia de participación y cogestión, dentro
blicos y trabajadores de servicio público, estimando de la bibliografía nacional recomendamos: Guido
que los primeros deben continuar con su situación Macchiavello C., Colaboración y Cogestión en las Empresas;
estatutaria tradicional, mientras que los segundos, Julio Chaná, Sergio Baeza, Jaime Illanes y Rodolfo
que prestan servicios a una corporación pública, Figueroa, La Empresa-Participación de los Trabajadores,
cumplen con todos los presupuestos del concepto Editorial Andrés Bello, Santiago, 1973. Además, t. I,
de trabajador y son tales en el sentido del Derecho de esta obra, capítulo sobre “La empresa”.
126
del Trabajo. Vid. Compendio de Derecho del Trabajo, Vid. el ensayo sobre la cogestión en Alema-
trad. de M. Rodríguez y E. de la Villa, Madrid, 1963, nia Occidental, de Siegfried Balke y Ernst-Gerhard
pág. 68. Erdmann, “Extensión de la Cogestión en Allemagne
66
El contrato individual de trabajo
Debe a este respecto distinguirse entre intereses comunes con las restantes partes
la cogestión y la participación. que integran el mismo todo y eso genera
La primera señala una forma particu- derechos y responsabilidades recíprocos
lar de dirigir la empresa cuyas expresio- para todas las partes.127-128
nes históricas concretas han sido parcas y De la participación se habla en sentido
selectivas, y que no puede ser considerada individual que reconoce como sujeto al
como propia de la relación de trabajo, aun trabajador individualmente considerado y
cuando sea una muestra muy profunda de de la que es muestra ya el respeto mutuo
integración del sector laboral en la em- entre las partes; y en el sentido colectivo
presa; mientras la participación, como su que reconoce como miembro de la misma
nombre lo indica, señala que en el proceso al grupo de trabajadores o a la organiza-
productor el trabajador es parte en el sen- ción sindical. En cuanto a sus formas de
tido sociológico de la expresión, pues, ser expresión ellas pueden ser múltiples: siste-
parte integrante de un todo implica poseer mas de informaciones, de sugerencias, de
comunicaciones, de consultas, etc. Como
una etapa superior y de aplicaciones excep-
Occidentale”, et “Le Mythe de la Cogestion”, respec- cionales y selectivas, como se ha expresado,
tivamente, publicación de Bundesvereinigung der se encuentra la ya citada cogestión, la que,
Deutschen Arbeitgeberverbande Koln, s/f.
El primer estudio de Balke, Presidente de la a su vez, puede asumir diversas formas con-
Confederación de Empleadores de Alemania Fe- cretas: comités de empresa, integración de
deral, en una de sus partes, se hace cargo y refuta directorios, etc.129
los argumentos de los sindicalistas alemanes que
pregonan la cogestión:
a) Dicen los sindicalistas que la cogestión pone
fin a su régimen autocrático de dirección e intro-
duce un elemento de democracia industrial en las
127
empresas. A ello replica que no se puede dirigir Comentando el aspecto participativo de la
eficazmente una empresa aplicando principios relación de trabajo, Alberto J. Carro, Historia Social
democráticos. del Trabajo, ob. cit., págs. 66 y 67, expresa: “En el
b) Dicen los sindicalistas que la cogestión es moderno derecho industrial se ha ido abriendo
necesaria para evitar la concentración de poderes camino la idea de la creación de instituciones de
económicos en las manos de la dirección. A lo cual participación, que, en frase de Schelsky, constituyen
replica que el control del poder económico está ase- una jerarquía anexa institucionalizada en represen-
gurado por el funcionamiento del mercado mismo y tación del personal y que en el derecho germánico
complementado por la legislación sobre competencia se conoce con el nombre de Betriebsrate; son los shop
y publicidad, y Stewards del derecho anglosajón y los comités d’entreprises
c) Frente al argumento sindical de que las grandes del derecho francés.
128
empresas industriales han dejado de ser algo pura- Vid., también en William Thayer, Trabajo, Em-
mente privado, en cuyo caso la propiedad no es su- presa y Revolución, Zig-Zag, 1968, Santiago, Segunda
ficiente para legitimar el poder de dirección, replica Parte, págs. 41 a 50, y 83 a 93, y del mismo autor,
que sus decisiones son sentidas no solamente por Empresa y Universidad, Editorial Andrés Bello, 1974,
los propietarios, sino por la clase obrera y por el Santiago, págs. 23 a 48; y el tomo I de esta obra,
público en general. págs. 147 y ss.
129
En Alemania Federal, la cogestión, a la fecha del Con provecho puede consultarse el Nº 2 de la
estudio de los autores antes señalados, era regida por Revista Relaciones de Trabajo, órgano de la Asociación
ley de 21 de mayo de 1951. Serie Legislativa, 1951. Chilena de Relaciones Industriales, Santiago, 1988, dedi-
AL (R.F.) sobre participación de los trabajadores cado justamente a la “Participación de los Trabajadores”,
en los directorios y en los órganos directivos de las con estudios de E. Morgado, Leroy S. Merryfield, Raúl
explotaciones de minería y de la industria del hierro Dastres, Luis Quiñones y Gastón Frez.
y del acero: completada por ley de 7 de agosto de El segundo de los autores nombrados, profe-
1958. Serie Legislativa, 1956. AL (R.F.) 3. Ahora bien, sor de Jurisprudencia y Derecho Comparado en la
con fecha 4 de mayo de 1976 se dictó en Alemania Universidad George Washington (EE.UU.), publica
Federal una ley general sobre cogestión (Serie Le- el estudio La Participación del Trabajador en las Deci-
gislativa, 1977, págs. 1 y ss.). Es comentada por W. siones de las Empresas, con interesantes referencias al
Däubler, Derecho del Trabajo, trad. de M. Acero y P. derecho comparado, tanto de origen estatal como
Acero, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, a los mecanismos participativos derivados de la ne-
Madrid, 1994, págs. 479 y ss. gociación colectiva.
67
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.10. DIRIGISMO JURÍDICO, FLEXIBILIDAD Y constituyeron las diversas causales por las
RELACIÓN LABORAL ATÍPICA130 cuales podía incrementarse el feriado básico,
comentadas en la primera edición de este
2.10.1. Antecedentes Manual, que en definitiva desprotegían en
su opción de empleo a un trabajador mayor
El Derecho del Trabajo en su contextu- de 55 años, con imposiciones previsionales
ra tradicional o clásica se inspiraba en el durante toda su vida laboral, que prestaba
principio protector, en la irrenunciabilidad servicios en las regiones norteñas o sureñas,
de los derechos laborales y en un intenso por lo que podía tener derecho a un feria-
dirigismo jurídico, reglamentador de la do de más de dos meses. Esto fue derogado
tutela protectora. por el Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, y por
Sin embargo, el avance y desarrollo del la Ley Nº 18.018, de 1981, restableciéndose
Derecho del Trabajo, aun en su modalidad un racional feriado progresivo por la Ley
más tradicional, normalmente fue obje- Nº 19.250, de 1993.
to de críticas y muchas veces era frenado. Mirando al Derecho del Trabajo como un
Un ejemplo: el Código de 1931, en su ar- todo se vería su tránsito desde un derecho
tículo 294, estableció la responsabilidad protector del trabajador hacia un derecho
del empleador en caso de accidente del protector del empleo, pues una mayor flexibi-
trabajo, mientras se instituye el seguro social lidad y desregulación permitiría a las empresas
de accidentes. El proyecto inicial sobre se- crear mayores puestos de trabajo.
guro social de accidentes del trabajo fue Desde la década del setenta, bajo la in-
enviado años más tarde, en 1940, durante fluencia de las crisis económicas de sus pri-
la Presidencia de don Pedro Aguirre Cerda, meros años, se entra a hablar de un Derecho
pero la ley fue aprobada como consecuen- del Trabajo que debe proteger el empleo,
cia de un proyecto presentado años más sobre la base de los antedichos supuestos
tarde, como Ley Nº 16.744, en el año 1968, de flexibilidad y desregulación.
siendo Presidente don Eduardo Frei M., y
Ministro del Trabajo, William Thayer. Ese
mientras a que aludió el artículo 294 del 2.10.2. Algunas clasificaciones de la
Código de 1931, hemos dicho que es uno flexibilidad
de los “mientras” más largos de la historia,
duró exactamente 37 años. Jean-Claude Javillier habla de flexibilidad
Ya desde la década del cincuenta se ha- de protección (el orden público social),
blaba en nuestro medio sobre el llamado flexibilidad de adaptación (los acuerdos
“efecto perverso de la norma”, para apuntar derogatorios) y flexibilidad de desregula-
a aquellas que representaban un exceso de ción (la suspensión o la supresión de re-
protección y que producían un efecto inverso glamentaciones).
al deseado. Un ejemplo, en este sentido, lo La primera, la flexibilidad de protección,131 se
encuentra inmersa en el orden público social, en
130
La bibliografía sobre la materia es abundantísi- conformidad a lo cual los convenios pueden
ma, es el tema jurídico-laboral más estudiado en las contemplar disposiciones más favorables para
últimas décadas. los trabajadores. Pero no existe impedimento
Nos limitamos a recomendar la publicación de jurídico para que el Estado pueda modificar
la Universidad Andrés Bello: La Transformación del
Derecho del Trabajo: Experiencias de Flexibilidad Norma- una legislación anterior en un sentido que
tiva, donde aparecen los estudios de Umberto Ro- no es, total o parcialmente, favorable a los
magnoli, “Las Transformaciones del Derecho del intereses de los dependientes.
Trabajo”; Óscar Ermida Uriarte, “La Flexibilidad El principio del orden público social
en Algunas Experiencias Comparadas”, y Francisco implica una combinación de normas (he-
Tapia G., “La Flexibilidad en el Derecho Chileno del
Trabajo”. Asimismo vid. el estudio de Rafael Pereira
131
L., “Algunas Propuestas de Flexibilidad para Chile”, Droit du Travail, 3ª edición, París, 1990, págs. 97
en Revista Laboral Chilena, julio de 1994. y ss.
68
El contrato individual de trabajo
69
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
tribución de la jornada, las derivadas del trabajadas al año era mayor, por sobre las
ejercicio del ius variandi por el empleador 1.900”.134
y otras. Cabría mencionar aquí, como ejemplo
Esta flexibilidad jurídica interna se pre- de flexibilidad, la interpretación extensiva
cisa como el apoyo normativo para una que ha hecho la Dirección del Trabajo de
flexibilidad real dentro de la empresa. la norma del artículo 38 inciso final del
Alemania es un país muy citado por Código, para autorizar el establecimiento
sus experiencias bastante intensas en esta de sistemas excepcionales de distribución
jornada flexible de trabajo; facilitado ello de jornadas de trabajo y descansos.
porque si bien conforme al derecho estatal La normativa vigente a que aludimos
alemán la jornada es de ocho horas diarias y (artículo 38, inc. final del Código) tiene el
48 horas semanales, en 1994, para el 98,9% respaldo de la autoridad, de la Dirección
de los trabajadores alemanes afectados del Trabajo, que otorga estas autorizaciones
por convenios colectivos, la jornada era cuando además observa coincidencia de
de 40 horas semanales. Para la industria opiniones e intereses entre empleadores
del metal y en la tipografía se estableció y trabajadores, sobre lo que se volverá más
la jornada de 35 horas semanales desde adelante.
1995.133 Siempre en estos casos podrá haber flexi-
Lo mismo ocurre en el Reino Unido, bilidades, en tanto ellas sean requeridas, en
donde en ocasiones, aunque excepciona- el entendido que se respetan los derechos
les, se ha llegado a anualizar la jornada de los trabajadores bajo modalidades dis-
de trabajo. Pero un análisis comparativo tintas, las que pueden establecerse y tener
ha de compaginárselo con el antecedente éxito con la concurrencia, por parte del
que hemos encontrado en el 15th The World sector laboral, de la respectiva organización
Competitiveness Report, de 1995, conforme sindical.
al cual los trabajadores chilenos tenían la
jornada anual más extensa de todos los
analizados, 2.400 horas, en tanto el Reino 2.10.4. Flexibilidad externa inicial y terminal
o de salida
Unido se ubicaba en el 24º lugar con 1.880
horas de trabajo en el año.
La flexibilidad externa inicial dice rela-
No nos sorprende, pero sí nos preocupa,
ción con la contratación laboral y con los
Magdalena Echeverría cuando escribe: “Chile
contratos atípicos.
ha liderado más de una vez en los últimos
Este aspecto se ha dado en Europa
años (1996-1998) el ranking de los 49 países dentro de un marco muy distinto al de los
estudiados en los cuales se trabajaba en países hispanoamericanos; pues en ellos
promedio el mayor número de horas al año. existen Servicios Públicos de Empleo con
En 1996, 2.400 horas, frente a 1.700, en el participación de ellos en la contratación
otro extremo, en algunos países europeos. individual, participación sindical en tales
En otro estudio hecho en 58 ciudades del Servicios Públicos, etc., nada de lo cual se
mundo, en el año 2000, Santiago se ubicó en da en nuestro medio.
el primer lugar respecto del tiempo dedicado La otra variante es la de ingresar a la
al trabajo por sus habitantes (2.244 horas población económicamente activa a través
anuales). En la información registrada por de una relación laboral atípica, en vez de
la OIT para América Latina, Chile, junto a quedar en la mayor informalidad.
Perú y Colombia, era uno de los países de Esta flexibilidad externa o de entrada
la región en los cuales el número de horas fue muy desarrollada en España, mediante
diversas normas dictadas en los años 1984 y
133
Pormenorizado análisis en W. Däubler, Derecho
134
del Trabajo, ob. cit., págs. 591 y ss., a la ley de 6 de “Tiempo de Trabajo, tiempo social”, aparecido
junio de 1994. en Revista Laboral Chilena, noviembre de 2002.
70
El contrato individual de trabajo
1985, que eran más bien normas de fomento ley; reconociendo en todo caso, por las
del empleo. Esta normativa es reemplazada razones que señalamos, que ameritaban
en 1994 (Ley 10/1994). El programa de una modificación, en especial por la falta
fomento del empleo, pretérito –nos dice de certeza jurídica de sus normas, que
Manuel Palomeque L.–, sufre con la reforma dieron origen a criterios jurisprudenciales
un ajuste y colocación sistemática acorde diferenciados.
con los objetivos generales de la propia La Ley Nº 19.010, de 1991, fue indu-
reforma, que para flexibilizar la contrata- dablemente un encuentro consensuado y
ción se apoya en otros pilares: la contrata- realista para nuestro medio. Decimos con-
ción temporal causal, el contrato a tiempo sensuado, porque el proyecto de ley tenía
parcial y la intervención de la negociación pretensiones superiores.
colectiva. Incentivado el nuevo criterio con
deducciones tributarias, deducciones en las
cotizaciones de seguridad social y formas 2.10.5. La relación laboral atípica
directas de subvenciones.135
En Panamá se dictó la Ley 1/1986, lla- Con esta expresión la doctrina ha señala-
mada de Reforma Laboral. Se observan do a la relación jurídica, de índole laboral,
manifestaciones en Colombia y Perú y se que liga a un dependiente con el respecti-
distingue la Ley Nacional de Empleo de vo acreedor de trabajo, sin que se den en
Argentina, Ley Nº 24.013, de 1991. Esta ella todas las diversas características de la
última contiene diversos elementos de fle- relación laboral normal, o algunas de ellas
xibilidad, pero a través de la autonomía emerjan muy pálidas.
colectiva; prevé la posibilidad de recurrir a La mayor parte de estas relaciones atí-
contratos atípicos, pero ello debe ser auto- picas, salvo las muy modernas, como el
rizado y con la observancia de modalidades teletrabajo, ya fueron conocidas por el
y condiciones.136 Derecho del Trabajo histórico o tradicional.
La flexibilidad interna final o de sali- El problema que plantean es su inusitado
da dice relación con la terminación del desarrollo en tiempos recientes, a la vera
contrato de trabajo. Esta materia fue muy de una legislación que, a veces, no les
regulada por la Ley Nº 16.455, de 1966, es aplicable, pues se trataría de vínculos
sobre terminación del contrato de trabajo. civiles, o bien infiscalizables, sobre todo
En las ediciones 1ª y 2ª de este Manual en nuestro medio, a diferencia de otros,
nos detuvimos con acuciosidad sobre las porque no existe una normativa idónea.
diversas críticas y defectos que se le for- Se trata de trabajos subprotegidos en la
mularon, discrepando los autores de tales realidad.
críticas por la ausencia de fundamenta- La proliferación de estas formas de pres-
ciones serias y la relatividad de muchas taciones de servicios es resultante de una
otras aseveraciones que se hacían a esta economía de mercado altamente competitiva,
inserta en un mundo que entra a descono-
cer fronteras económicas; una economía
135
Vid. la completa información que proporciona abierta, inserta en la problemática general
en Derecho del Trabajo, en colaboración con Manuel de su globalización.
Álvarez de la Rosa, Colección Ceura, Madrid, 1995, En definitiva, se dice, la competencia,
págs. 775 y ss.
136
O. Ermida Uriarte, La Flexibilidad, ob. cit., interna e internacional, requiere para subsis-
pág. 50, señala que esta ley argentina contiene buena tir y progresar de una mano de obra menos
parte de lo que muchos laboralistas han denunciado onerosa y, por el otro lado, se explica el
como omitido en las demás flexibilizaciones latino- efecto, tratando de englobar también una
americanas: a) la admisión de la flexibilidad sólo explicación ética, que se está protegiendo
cuando ella no es impuesta, sino negociada colec-
tivamente; b) información y control sindical de las el empleo. El moderno Derecho del Trabajo
contrataciones atípicas; c) un seguro de desempleo; trataría de proteger menos al trabajador y
d) una participación real y asumiendo funciones. más el empleo.
71
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
72
El contrato individual de trabajo
73
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Por el contrario, la Ley Nº 19.759 intro- Pero la verdad es que nunca creí, cuando se
dujo innovaciones bastante profundas al aprobó la Ley Nº 18.018, que ella mejoraría
Derecho Individual del Trabajo y al Derecho los niveles de empleo, tal como lo anuncia-
Sindical, y menores al Derecho de Negocia- ron las autoridades de la época, y pensé,
ción Colectiva. Por cierto que los críticos tanto con las reformas impulsadas por Hugo
de la reforma vaticinaron de inmediato que Gálvez G., René Cortázar S. y, por cierto,
ella haría aumentar el desempleo. con la impulsada por el ministro Ricardo
Pero el desempleo, en el año 2002, Solari S., actual Ley Nº 19.759, que ellas no
siguiente a la aprobación de la reforma, tendrían efectos negativos sobre el empleo,
fue el más bajo registrado en Chile, desde al revés de lo que muchos vaticinaron, tal
1998, cuando se inició la última recesión como ha acontecido.
económica. El empleo bajará o subirá según sea la
En esta forma, pues, cuando se ha des- situación económica y otras variables de
regulado, para aumentar el empleo, lo que índole similar; pero, por favor, que no se
ha aumentado es el desempleo, y cuando culpe al Derecho del Trabajo, que busca
se ha legislado dentro de los parámetros justicia social y respeto por la dignidad
tradicionales del Derecho del Trabajo, de del trabajador, de eventuales deficiencias
carácter protector, en que la lógica economi- o efectos negativos en el ámbito económico,
cista previene un aumento del desempleo, producto de los modelos adoptados.
se ha producido el efecto inverso. Cuando escribo esto, tomo una publica-
Por lo anterior concuerdo plenamente ción de mi amigo Óscar Ermida Uriarte, de
con la reflexión de José Luis Ugarte C., reciente data, Montevideo, 2000, titulada
cuando habla de la buena salud relativa del La Flexibilidad, en la que describe, con su
Derecho del Trabajo. Y agrega: “Se trata de habitual versación, las reformas recientes
una reforma que confirma lo que en la doc- en América Latina, todas con muy dudosos
trina comparada se viene afirmando sobre o negativos resultados, en relación con los
el mejoramiento en salud del Derecho del niveles de empleo, y termina uno de sus
Trabajo, y que desmiente categóricamente párrafos con la siguiente reflexión: “Ningún
las innumerables voces iluminadas que a empleador contrata a un trabajador que
principios de los noventa, más en una ex- no necesita, solo porque sea más ‘barato’
presión de deseos que en la realidad de los y ningún empleador deja de contratar a
hechos, profetizaron la inevitable muerte un trabajador que necesita, porque sea un
del Derecho del Trabajo”. poco más caro”.
En esta forma, agrega J. L. Ugarte C., el Agrega que los ímpetus flexibilizadores
sentido político de la dictación de la Ley parecen estar verificando un giro, revalori-
Nº 19.759 “es significativo: importa un quie- zándose la continuidad del trabajador en la
bre en el universo de lo que gráficamente empresa. La reforma española de 1997 parece
se ha denominado la ‘ética de los asun- estar encaminada en esta dirección.
tos simbolizada por el mercado’, que ha
dominado el escenario laboral americano
durante dos décadas, a partir de la notable 2.10.7. La parte de verdad en la pretensión
influencia del denominado análisis econó- flexibilizadora
mico del derecho”.139
Por la participación del autor de esta “No todo es pura ideología y desequilibrio
parte del Manual, Patricio Novoa F., en la de poderes en la demanda de flexibilización
preparación del proyecto, posteriormente –expresa Óscar Ermida–. Hay también una
transformado en la Ley Nº 19.759, estas parte de verdad, que se refiere a los efectos
reflexiones podrían tildarse de subjetivas. de las nuevas tecnologías sobre las posi-
bilidades de introducir nuevas formas de
139
“Reforma Laboral: Luces y Sombras”, en Revista organización del trabajo, y a la importancia
Laboral Chilena, noviembre de 2001. creciente del conocimiento en la sociedad
74
El contrato individual de trabajo
75
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
76
El contrato individual de trabajo
solver la jurisprudencia. Estimamos, por considera tan intenso que amplía sus efectos
nuestra parte, que con las innovaciones a la sociedad en general, pues alcanza a valo-
introducidas al Código y los dos señalados res, relaciones y modos de vida, eso sí en su
preceptos que aluden a esta figura como forma más benéfica, ya que es el más reciente
contrato de trabajo, éste habría reaparecido intento de hacer el trabajo más humano,
en nuestro ordenamiento.143 desligado de alguno de los condicionantes
La historia de la derogación del inciso que lo hacían difícil y a veces penoso. Ello
final del artículo 8º del Código confirmaría supone un avance considerable respecto del
esta conclusión, pues se la criticó fuerte- trabajo tradicional.
mente porque hacía reaparecer el contrato En su alabanza del teletrabajo lo pre-
de trabajo a domicilio.144 sentan como una liberación de los incon-
venientes del antiguo trabajo industrial:
rigidez de horarios, poco tiempo para el
2.10.8.2. El teletrabajo ocio y el descanso, falta de autonomía per-
sonal. También lo consideran como una
Esta es una figura bastante nueva y, a la solución a diversos problemas relaciona-
vez, una cierta forma de trabajo a domici- dos con el empleo, y resaltan su valor para
lio. Cuando el teletrabajador tiene alguna incorporar a colectivos que tienen difícil
relación de subordinación o dependencia, acceso al mercado de trabajo (minusválidos
aunque tenue, pero en definitiva subordi- y mujeres) o como posible salida antes su
nación, aparecerá esta forma de contrato escasez (fomenta el autoempleo y el trabajo
de trabajo. autónomo). Al tiempo que ven en él una
El artículo 22, inc. 4º del Código del Tra- respuesta a varios problemas de la socie-
bajo dispone: “Asimismo, quedan excluidos dad actual, por ejemplo, la contaminación
de la limitación de jornada, los trabajadores ambiental y la congestión del tráfico que
contratados para que presten sus servicios se verían notablemente reducidas a causa
preferentemente fuera del lugar o sitio de de la disminución de desplazamientos. So-
funcionamiento de la empresa, mediante luciona problemas de desfase económico
la utilización de medios informáticos o de entre zonas rurales y urbanas: el teletra-
telecomunicaciones”. bajo permitirá crear empleos en aquéllas
Es una nueva forma de prestar servicios reduciendo de este modo los desequilibrios
desde el domicilio, con las desventajas y regionales. Un dechado de virtudes, como
aspectos positivos que ella tiene. se ve, que por otra parte no nos resultan
Rosario Gallardo M., profesora de Derecho nuevas, pues prácticamente eran las mismas
del Trabajo en la Universidad de Castilla-La que esgrimían los partidarios del trabajo a
Mancha, se refiere a los pros y contras de domicilio a comienzos de siglo.
esta figura en los siguientes términos: “El Por contra, otros autores ven en él sólo
impacto de esta sociedad de teletrabajo se el resultado de la evolución natural que ha
supuesto el aplicar las nuevas tecnologías
a ciertas actividades, y que incide en gene-
143
Sobre el contrato histórico a domicilio y su ral en la manera de organizar el trabajo.
regulación nos remitimos a lo dicho en la 1ª edición Comparten con los anteriores los efectos
de este Manual, que comentó el D.L. Nº 2.200, ver- que tiene en la estructura de la empresa,
sión original. Vid. págs. 538 y siguientes del t. III de
la primera edición. que pasa de una organización centraliza-
144
Una excelente monografía de Sara Olate: da, herencia de la revolución industrial, a
“Estudio Sistemático de la Legislación Extranjera una descentralizada y flexible, y en algu-
y Nacional en Materia de Trabajo a Domicilio”, en nas de sus ventajas, pero también ponen
Boletín del Trabajo de la Dirección del Trabajo, Nº 83, de manifiesto los inconvenientes o efectos
diciembre de 1995. En él se analizan, entre otras
materias, las legislaciones que sobre el particular negativos de su implantación. Entre ellos
existen en Portugal, España, Italia, Brasil, Argentina señalan el peligro para el ámbito privado
y otros países. del trabajador, los problemas de aislamiento,
77
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
145
El Viejo y el Nuevo Trabajo a Domicilio. De la Máquina Derecho del Trabajo en el Ámbito de la Relación
de Hilar al Ordenador, Madrid, 1998, págs. 49 y ss. Laboral”, en AA. VV.: Trabajo Subordinado y Trabajo
146
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 929. Autónomo, Estudios en Homenaje al profesor José
Discurre este autor sobre las ventajas y desventajas Cabrera Bazán, Madrid, 1999.
de esta forma de trabajo, aludiendo, en lo básico, Insiste este autor en algo que parece obvio: para
a las mismas brillantemente expuestas por Rosario que el teletrabajador configure una relación labo-
Gallardo M. que hemos preferido transcribir. ral, debe darse la nota de la subordinación, aun
147
Para una mayor profundización de la mate- cuando se produzca una atenuación o relajación
ria: Fermín Rodríguez. Sañudo, “La Integración del de tal elemento.
78
El contrato individual de trabajo
79
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
80
El contrato individual de trabajo
mira como trabajador a toda persona que Sin embargo, tanto en nuestro léxico
realiza una actividad productiva. como en otros idiomas, subsisten termino-
Estimamos que el texto legal contiene logías distintas para referirse a categorías de
los elementos típicos suficientes, acordes trabajadores diferentes: Ouvrier et employé,
con la orientación doctrinaria del Derecho Arbeiter und Angestellter, sin perjuicio de la
del Trabajo, para determinar al trabajador unidad de los estatutos jurídico-laborales
en cuanto parte del contrato de trabajo. aplicables a unos y otros; en todo lo cual
A estos elementos tipificantes expresos ha de mirarse un resabio terminológico.
deben agregarse los ya analizados sobre las Tal vez por ello, con criterio muy técnico-
características generales del trabajo objeto jurídico, tiendan a generalizarse tanto, al
de este negocio jurídico.150-151 menos en lengua castellana, las expresio-
nes de deudor y acreedor de trabajo para
referirse al trabajador y al empleador, res-
3.0.2. Trabajadores manuales e pectivamente.
intelectuales La distinción entre obreros y empleados
fue difícil y artificiosa; se basaba en el carácter
Nuestra legislación terminó definitiva- predominantemente manual o intelectual
mente con el estatuto laboral diferenciado del servicio prestado,153 en circunstancias
para obreros y empleados, que contemplaba de que no existen trabajos que puedan ser
el Código del Trabajo de 1931, con lo que considerados, en forma exclusiva, manuales
culminó un proceso que se había venido o intelectuales, y la predominancia de uno
incoando desde la década del 60.152 u otro factor es tantas veces muy relativa.
Todo ello dio origen a innumerables juicios
150
Existen discrepancias doctrinarias en torno y gran actividad de la Junta Clasificadora
a las características de: de Empleados y Obreros.
a) La relación laboral misma; En los servicios que se prestan se entre-
b) La calidad de los servicios prestados; mezclan, en condiciones o dosificaciones
c) La calidad del sujeto-trabajador.
Así A. Plá R., Curso de Derecho Laboral, Montevideo,
variables, el factor manual y el intelectual.154
1976, vol. I, t. I, págs. 78 y ss., desarrolla las siguientes Así y todo, para ciertos efectos, continuarán
cinco características de los servicios prestados: a) Libre;
b) Por cuenta ajena; c) Oneroso; d) Subordinado, y
sindicación campesina, de 1967, y Ley Nº 16.744,
e) En la actividad privada. Luego, en el t. II, vol. I, del
sobre seguro contra accidentes del trabajo y enferme-
mismo Curso…, págs. 19 y ss., desarrolla los siguientes
dades profesionales. En ellas se empleó la expresión
elementos típicos del contrato de trabajo: a) Actividad
“trabajador” para referirse indistintamente a obreros
personal; b) Subordinación; c) Onerosidad. Y estima
y empleados y estaba destinada a aplicarse en forma
discutibles las de: a) Ajenidad; b) Profesionalidad;
idéntica a los dos grupos de trabajadores; así como la
c) Exclusividad, y d) Colaboración.
151 de empleador, para abarcar a empleadores y patrones.
M. Alonso García, Curso de Derecho del Trabajo, ob.
Este proceso lo culminó el D.L. Nº 2.200, de 1978.
cit., págs. 317 y ss., considera como notas definidoras
del sujeto-trabajador las siguientes: a) Voluntariedad
153
o libertad; b) Prestación de trabajo o servicio; c) Por El artículo 2º del Código del Trabajo de 1931
cuenta ajena, y d) Remuneración. Estima discutibles entendía:
las siguientes otras notas: a) Subordinación o depen- “2º. Por empleado, toda persona en cuyo trabajo
dencia; b) Carácter profesional; c) Coordinación, y predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico, y
d) Exclusividad o preferencia en la prestación de 3º. Por obrero, toda persona que, sin estar com-
servicios. prendida en los números anteriores, trabaje por
Krotoschin, E., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste
cit., vol. I, insiste particularmente en la característica un servicio material determinado”.
154
de la coordinación, referida al sujeto trabajador, M. Alonso G., Curso…, ob. cit., pág. 323; Bayón
para diferenciarlo del funcionario público, págs. 112 y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
y ss. pág. 41, basan justamente en la falsedad de la di-
152
Las primeras leyes generales que en nuestro visión de trabajos manuales e intelectuales, como
derecho abrieron el camino de esta unificación, fueron categorías puras, una crítica a la tesis de Carnelutti
las siguientes: Ley Nº 16.455, sobre terminación de de asimilar el contrato de trabajo a un contrato de
contrato de trabajo, de 1966; Ley Nº 16.625, sobre compraventa de energía.
81
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
82
El contrato individual de trabajo
actividad “se limite, pura y simplemente, computar lo que debe entenderse, para
al desempeño de cargo de consejero en efectos laborales, que el 85% del personal
las empresas que revistan la forma jurídica tenga nacionalidad chilena.
de sociedad” (obvia exclusión, pues éstos De acuerdo con el artículo 20 del Código
representan los intereses de los inversio- se seguirán las siguientes reglas:
nistas).157-158 “1. Se tomará en cuenta el número total
También coincide con esa posición el de trabajadores que un empleador ocupe
derecho chileno. Los empleados superiores dentro del territorio nacional y no el de las
tienen jurídicamente la calidad de traba- distintas sucursales, separadamente;
jadores por cuenta ajena y, en tal sentido, 2. Se excluirá al personal técnico espe-
les son aplicables las normas laborales y de cialista que no pueda ser reemplazado por
seguridad social en su caso, sin perjuicio personal nacional;
de que a su respecto se consulten algunas 3. Se tendrá como chileno al extranjero
normas especiales; no les son aplicables las cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que
normas sobre jornada de trabajo y, como sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y
contrapartida, tampoco las relativas a pago 4. Se considerará también como chilenos
de sobretiempo; no pueden negociar colec- a los extranjeros residentes por más de cinco
tivamente ni quedar regidos por un contrato años en el país, sin tomarse en cuenta las
colectivo, sino sólo por el contrato individual ausencias accidentales”.
que celebren. Los números 3 y 4 precedentes señalan
la intención de la norma, pues otorgan una
nacionalidad laboral chilena a los extranje-
3.0.5. Trabajadores nacionales y extranjeros ros con familia en Chile y a los residentes
por más de cinco años.
3.0.5.1. El Código mantiene normas
relativas a la nacionalidad del personal: 3.0.5.3. Naturaleza jurídica de la limita-
El 85%, a lo menos, de los trabajadores ción: Conviene precisar que la ley no afecta
que sirvan a un mismo empleador será de ni la capacidad jurídica ni la de obrar de los
nacionalidad chilena (art. 19). trabajadores extranjeros. En ordenamientos
Se exceptúa de esta normativa al em- comparados se exigen requisitos habilitantes al
pleador que no ocupe más de veinticinco trabajador que no es nacional. La extranjería
trabajadores (art. 19, inc. 2º del Código). restringe la capacidad laboral, como destaca
De otro lado, salvo en relación con algunas Pérez Botija.159 Nuestro derecho no impone al
empresas extranjeras, estas disposiciones trabajador extranjero un requisito habilitante
tienen poca importancia en Chile, don- adicional,160 salvo la exigencia no laboral,
de no tenemos ni hemos tenido elevados sino policial, de permanecer legalmente en
porcentajes de extranjeros dentro de la el territorio de la República.161
población económicamente activa (PEA),
tal como lo han registrado otros países de 159
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 131
fuerte inmigración. y 132.
160
Cuando se exigen requisitos habilitantes al tra-
bajador extranjero y se celebra un contrato de trabajo
3.0.5.2. Normas para computar la pro- sin su cumplimiento, el propio Pérez Botija, Curso…,
porción de personal nacional y extranjero: ob. cit., pág. 132, siguiendo a Rouast et Durand, Précis
Se consultan disposiciones que suavizan o, de Législation Industrielle, ob. cit., estima que tales
mejor dicho, evitan cualquier rigidez para contratos llevan implícita la nulidad absoluta.
161
El D.L. Nº 1.094 consultó normas sobre trámites
y visaciones especiales para extranjeros que ingresan al
157
Vid. OIT. Serie Legislativa, 1977, Ginebra, país “con el objeto de dar cumplimiento a un contrato
1977, págs. 55 y ss. de trabajo”, y normas inhabilitantes para extranjeros
158
El Estatuto de los Trabajadores, dictado poste- turistas, o que no tienen su permanencia definitiva,
riormente, mantuvo el criterio de la ley de 1976 para lo que sería un principio de incapacidad jurídica,
el personal de alta dirección (arts. 1c y 2-1a). pero por razones exclusivamente policiales.
83
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
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El contrato individual de trabajo
85
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Está claro que la individualidad legal no “En rigor –había expresado antes–, todos
es la personería jurídica, entonces ¿qué es? los elementos que definen a la empresa de
Difícil, por no decir imposible, respuesta, acuerdo al artículo 3º del Código, están enmar-
tal como se advirtió cuando se sugirió su- cados por el modo organizativo del empleador
primir esta expresión, para sustituirla por el como sujeto de la relación de trabajo.
poder de dirección del empleador, lo que Empresa y empleador no constituyen con-
fue muy criticado, pero a nadie se escuchó ceptos contradictorios, sino expresan una
una correcta respuesta jurídica y, por la misma idea en donde el elemento determi-
inversa, cada cual decía lo que imaginaba nante en uno es esencialmente contractual
que podía, tal vez, ser. y en el otro principalmente institucional”.
Piensa J. L. Ugarte que en las futuras
interpretaciones, especialmente jurispru-
denciales, se optará por el concepto más 3.1.3. El principio de la continuidad en la
simple de empresa para hacerlo coincidir, empresa
casi como único elemento constitutivo, con
la idea de personalidad jurídica, lo que, a Señalábamos que, ante el derecho chi-
nuestro juicio, podría ser valedero en el leno, se ha impuesto, en sus aspectos ge-
Derecho Colectivo del Trabajo. nerales, la concepción patrimonialista de
Pero ya hay valiosos pronunciamientos la empresa; pero el Código del Trabajo ha
jurisprudenciales, emanados de la Corte Su- consagrado, en el inciso segundo del artículo
prema, que se reseñarán más adelante, que cuarto, con énfasis y precisión, el llamado
han optado por tesis distintas. Además lo principio de la continuidad en la empresa
anterior no podrá ser, toda vez que la empre- en los siguientes términos:
sa –en lo que hay unanimidad de pareceres “Las modificaciones totales o parciales
en la doctrina– es un objeto de derecho, y relativas al dominio, posesión o mera te-
quien tiene el atributo de la personalidad nencia de la empresa no alterarán los de-
jurídica es un sujeto de derechos.170 rechos y obligaciones de los trabajadores
Después de detenido análisis, Francisco emanados de sus contratos individuales o
Tapia llega a las siguientes conclusiones:
de los instrumentos colectivos de trabajo,
a) El reconocimiento jurídico de la em-
que mantendrán su vigencia y continuidad
presa, diferenciándolo de la organización
con el o los nuevos empleadores”.
del capital, ha sido un tema debatido por
Esta norma, de inspiración institucionalis-
la doctrina y no solucionado.
b) La elaboración doctrinaria no ha te- ta, confirma a contrario sensu una concepción
nido correspondencia legislativa. patrimonialista de la empresa ante nuestro
c) La definición del artículo 3º del Códi- derecho, pues representa una excepción,
go es más bien política, pues no encuentra importantísima por lo demás, a las diversas
correspondencia práctica, se la sigue consi- secuencias lógicas que tendría la concepción
derando como la organización del capital, institucional.
a la vez que pesan en su identificación los Hubo de consultarla el legislador justa-
aspectos formales. mente porque si el criterio general fuere
d) En el caso del ejercicio de los derechos el institucional, esta norma sería su lógica
sindicales, cuando se trata de la modificación secuencia jurídica.
en la organización del capital, se entiende que Pensamos que el alcance del precepto,
se trata de una nueva empresa, perturbándo- redactado de suyo en términos amplios, es
se de este modo el ejercicio del derecho de aún más vasto de lo que señalan sus términos
sindicalización y negociación colectiva. específicos, pero en el entendido que la mayor
amplitud no es sino para que se pueda cumplir
170
el espíritu del mandato legislativo.
Vid. también al respecto el estudio de Francisco
Tapia G.: “El Concepto de Empresa y los Derechos En tal sentido, las modificaciones totales
Sindicales en el Derecho del Trabajo”, en Estudios en o parciales relativas al dominio, posesión o
Homenaje a William Thayer A., Santiago, 1998. mera tenencia de la empresa no alterarán:
86
El contrato individual de trabajo
– Los derechos y obligaciones emana- negocio jurídico –lo que de suyo supone
dos de los contratos individuales y de los preexistencia de un convenio– sin que me-
instrumentos colectivos del trabajo. die acuerdo de voluntades previo. Existirá
– La antigüedad del trabajador en la lo que se ha dado en llamar “el contrato
empresa, para efectos de feriado, indem- obligado”, importante y curiosa figura del
nizaciones, etc.171 Derecho Laboral, que representa una situa-
– El reglamento interno de la empresa. ción de excepción ante la teoría del Derecho
– La existencia de las organizaciones sindica- de Obligaciones y Contratos.
les dentro de la empresa, lo que es confirmado El amplio tenor del precepto legal en
por el sentido general de la normativa conte- examen ha encontrado eco en nuestra ju-
nida en el Libro III del Código del Trabajo, risprudencia. Así, la Dirección del Trabajo
que regula a las organizaciones sindicales de ha dicho: La norma es aplicable al caso de
empresa e interempresas como realidades en la enajenación de Plantas de Beneficios de
sí. Esto supone una prescindencia acerca de ENAMI, dado que dicho precepto comprende
quién es el propietario de la empresa. la enajenación de secciones o partes de una
– La permanencia del delegado del per- empresa;174 la persona natural o jurídica que
sonal, por idénticas razones. adquiera total o parcialmente una empre-
Ha estatuido nuestro Derecho lo que con sa asume, por mandato legal, la condición
acierto llama Mario Deveali “la despersonali- de empleadora, respondiendo de todas las
zación del empleador”. Su aceptación implica obligaciones que individual o colectivamen-
que muchas instituciones del Derecho Laboral te pactaron los trabajadores con el antiguo
prescinden de la calidad de la persona del dueño;175 la fusión de dos industrias no afecta
empleador, para tener en cuenta exclusiva- la continuidad de la relación laboral ni los
mente la naturaleza de la actividad que se derechos de los trabajadores;176 en caso de
realiza en cada unidad productiva.172-173 arriendo de la empresa los contratos indi-
Desde el punto de vista jurídico aparece viduales o colectivos conservan su vigencia
una conclusión de gran trascendencia: dos con el nuevo empleador;177 el requisito de un
o más personas resultan vinculadas por un año de permanencia en la empresa para que
nazca el derecho para hacer uso de feriado,
171
Así lo confirmó nuestra Corte Suprema, en debe entenderse con prescindencia de que
sentencia de 20 de octubre de 1987, al estimar que el la empresa hubiere sufrido una alteración
precepto en análisis es perfectamente claro, por lo que en su dominio, posesión o mera tenencia.178
la alegación del demandado en cuanto a desconocer En todo caso, el nuevo empleador no está
la antigüedad del trabajador y sus correspondientes
derechos es inadmisible. Fallos del Mes, octubre de obligado al pago de prestaciones y benefi-
1987, Nº 347, pág. 750. cios adeudados por el anterior empleador,
172
Lineamientos…, ob. cit., pág. 271. Gráficamente, los fines de la norma fueron establecer la
en otra parte, señala Deveali: “Jurídicamente puede continuidad de la relación laboral y la sub-
sostenerse que por el hecho de entrar a la fábrica el sistencia de lo convenido, pero el legislador
obrero estipula tácitamente un contrato de trabajo con el
propietario desconocido de la misma, pero en realidad no tuvo en vista estos otros.179-180
lo que ocurre es que el trabajador inicia su relación de
trabajo en la empresa, sin preocuparse por saber quién
174
es el dueño de la misma”. Ob. cit., págs. 241 y ss. Dictamen Nº 4.361, de 23.12.81, cit. Thayer
173
El artículo 246 de la ley argentina Nº 20.744 y Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 69, Nº 2.
175
sobre contrato de trabajo, de 1974, preceptúa: “En Dictamen Nº 1.448, de 2.7.82, ibídem, Nº 4.
176
caso de transferencia por cualquier título del estable- Dictamen Nº 2.456, de 4.11.82, ibídem, Nº 6.
177
cimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las Dictamen Nº 2.456, de 4.11.82, ibídem,
obligaciones emergentes del contrato de trabajo que Nº 6.
178
el transmitente tuviere con el trabajador al tiempo Dictamen Nº 2.778, de 14.5.85, ibídem,
de la transferencia, aun aquellas que se originan con Nº 12.
179
motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales Dictamen Nº 3.505, de 13.7.84, ibídem,
casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el Nº 9.
180
trabajador conservará la antigüedad adquirida con el Nos remitimos a J. M. Rojas E. y otros, Código del
transmitente y los derechos que de ella deriven”. Trabajo, Santiago, 1997, donde puede consultarse con
87
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El contrato individual de trabajo
89
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El contrato individual de trabajo
tral, y en cuanto a las agencias lucrativas ya privadas de empleo que revisa los instru-
existentes se recomienda (Recomendación mentos de 1933 y 1949, flexibilizando la
Nº 1) que su funcionamiento se subordine institución, para lo cual tuvo en cuenta el
a la concesión de licencias por el Gobierno papel que cumplen las agencias privadas
y que se adopten las medidas necesarias y que el actual contexto es muy distinto
para suprimirlas lo antes posible. de las condiciones existentes cuando se
En la conferencia de 1933 se aprobó el procedió a la adopción en 1949 del Con-
Convenio Nº 34, sobre agencias retribuidas venio Nº 96.
de colocación, revisado posteriormente por El artículo 3.2. del citado Convenio Nº 181
el Convenio Nº 96, del año 1949. se limita a señalar: “Todo Miembro deberá
El criterio enfático del Convenio Nº 2 determinar, mediante un sistema de licen-
fue el de excluir toda posible injerencia de cias o autorizaciones, las condiciones por
entidades lucrativas en la intermediación de las que se rige el funcionamiento de las
la mano de obra, todo lo cual debía cubrirse agencias de empleo privadas, salvo cuan-
con el ropaje de un servicio público y con do dichas condiciones estén determinadas
la eventual colaboración de entidades no en otra forma por la legislación y práctica
lucrativas, organizadas por los sindicatos, nacionales”.
gremios y otras entidades sin fines de lucro.
Debe recordarse a este respecto que el de-
sarrollo del movimiento sindical europeo 4.2. CRITERIO DE LA LEGISLACIÓN
y norteamericano estuvo estrechamente CHILENA
vinculado al establecimiento de bolsas de
trabajo y servicios de colocación destinados Hasta la dictación del D.F.L. Nº 5, de
a procurar empleo al compañero que que- 1967, sobre Servicio Nacional del Empleo,
dara en cesantía involuntaria.195 regían las normas del Código del Trabajo
El estricto criterio del Convenio Nº 2, repe- de 1931, que disponían que los servicios de
tido en el Nº 34, que se encuentran ratificados colocación de obreros (sus normas no se
por Chile, obedeció fundamentalmente a los extendían a los empleados) “los atenderá
abusos a que dieron origen las oficinas lucra- gratuitamente el Estado, por intermedio
tivas de contratación: onerosas exigencias al de la Dirección del Trabajo”, y se prohibió
trabajador, que aumentaban si había menores todo contrato de enganche y colocación
ofertas de trabajo; interés por la inestabili- individual o colectiva de obreros “por in-
dad en el trabajo, a fin de que el trabajador termedio de agencias de empleos u oficinas
volviera como cliente, etc. El fin lucrativo particulares de contratación”, con excep-
de las oficinas no tiende a aprovechar mejor ción de los sindicatos y demás instituciones
los recursos humanos, sino a establecerse autorizadas por la Dirección del Trabajo,
justamente en aquellos sectores en donde que no tengan fines de lucro (arts. 86 y 87
existe oferta de trabajo; o sea, lucran con la del Código del Trabajo de 1931).
colocación del trabajo humano. El mencionado D.F.L. Nº 5, de 1967,
Sin embargo, el Convenio Nº 96 fue creó el Servicio Nacional del Empleo, que
menos estricto: facultó a los Estados que reemplazó al ex Departamento del Empleo
lo ratifiquen para acogerse a su III Parte, y de la Mano de Obra de la Dirección del
que prevé la simple reglamentación de las Trabajo, y dejó subsistentes las normas antes
oficinas retribuidas de colocación. citadas que contenía el Código del Traba-
Por último, la Organización en 1997 jo de 1931, relativas a la colocación de la
aprueba el Convenio Nº 181 sobre agencias mano de obra.
Posteriormente, el D.L. Nº 1.446, de 1976,
195
sobre Capacitación y Empleo, suprimió el
Vid. OIT: “Empleo, Desempleo y Prestacio-
nes por Desempleo”, Ginebra, 1971, D. 31, 1971; y Servicio Nacional del Empleo, creó el Ser-
muy especialmente el estudio de la misma OIT: “Los vicio Nacional de Capacitación y Empleo y
Sistemas de Seguro de Desempleo”, ob. cit. ordenó que en cada Municipalidad funcio-
91
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
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El contrato individual de trabajo
93
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
sano juicio, tomando en cuenta su edad, Han existido, eso sí, otras realidades:
sexo y condición”. actos de violencia en la realización de la
No se considera como fuerza invalidante relación laboral (sabotaje y otros métodos
del negocio jurídico la presión del empre- que son causales de caducidad de contrato
sario que celebra un contrato de trabajo en de trabajo); como asimismo la huelga y el
que se acuerda una remuneración bajísima, lock-out, los que son reconocidos como
absolutamente desproporcionada, atendidas medios lícitos de acción, siempre que se
las aptitudes profesionales del trabajador, y ajusten a la legalidad que los rige.
éste debe aceptar tales condiciones, a fin de La huelga en cuanto presupuesto para la
evitar un mal mayor. Aquí no hay fuerza o novación de los contratos de trabajo de los
violencia en cuanto vicio del consentimien- huelguistas es evidentemente un método
to, desde el punto de vista jurídico; pero sí de fuerza, y como es de fuerza lícita, ante
existe una violencia genérica, de carácter el derecho positivo, no vicia el consenti-
social, y compete al Estado, en calidad de miento.
tutor del bien común, poner pronto re- Con motivo de la terminación del contrato
medio a lo que ya aludió León XIII199 en de trabajo se han suscitado cuestiones de
la Rerum Novarum cuando conceptualizó presión indebida para lograr la firma de un
el justo salario. finiquito. Nuestra jurisprudencia ha dicho:
Pero, insistimos, cuando el contrato de “Si no medió de parte del trabajador volun-
trabajo se celebra bajo el imperativo de tad libre en el otorgamiento del finiquito,
una necesidad económica, no hay vicio del lo que ocurre en la especie, corresponde
consentimiento y la explicación jurídica declarar nulo el acto mediante el cual la
la da P. Durand, cuando expresa que “la demandante lo suscribió, el que carece de
mayor parte de los contratos se concluyen validez para los efectos que le son propios,
bajo el imperio de una necesidad econó- lo que implica que la relación laboral de
mica”.200-201 las partes continuó vigente”.202
199
5.0.3. El dolo vicia el consentimiento
“Si constreñido por la necesidad –expresaba
León XIII en la Rerum Novarum Nº 32–, o empujado “cuando es obra de una de las partes, y
por el temor de un mal mayor, el obrero acepta cuando además aparece claramente que
condiciones duras que, por otra parte, no puede sin él no hubieran contratado” (art. 1458
rechazar, porque le son impuestas por el patrón o del Código Civil).
por aquel que ofrece el trabajo, sufre una violencia Pueden imaginarse muchos casos de
contra la cual clama la justicia.” Nº 32, Ocho Grandes
Mensajes, Biblioteca Autores Cristianos, Madrid. contratos de trabajo en que al deudor de
200
A. Plá R., con un criterio realista y utilitario, trabajo se le ha ilusionado con cuantiosos
a la vez que jurídicamente atinado, Curso de Derecho ingresos, a título de utilidades de la empresa,
Laboral, ob. cit., t. II, vol. II, piensa que la coacción en circunstancias de que ésta se encontraba
genérica ejercida por una clase social sobre la otra, prácticamente en falencia; o, por la inversa,
o la que derive de la situación económica del traba-
jador no invalidan el contrato. “No porque no exista cuando el trabajador simula poseer conoci-
–agrega–, sino porque admitirla destruiría absolu- mientos o artes, mediante falsas credenciales,
tamente la contratación individual y acarrearía el de que en realidad carece.
riesgo de una inseguridad total. La solución escogida
por el legislador ha sido la reglamentación legal y
no la anulación.”
201 práctica de las convenciones colectivas, o fijación
El problema preocupó ya a la Sociedad de
de salarios por los organismos oficiales”. Vid. Précis
Estudios Legislativos de Francia, a principios de siglo,
de Législation Industrielle (Droit du Travail), ob. cit.,
cuando inspiró la preparación de un proyecto de ley
pág. 356.
sobre contrato de trabajo, que preveía como vicio
del consentimiento la circunstancia económica que
impedía al trabajador tratar en pie de igualdad con
202
el patrón. El proyecto no prosperó y, según expresan Corte Suprema, rol Nº 5.310. Sentencia de
A. Rouast y P. Durand, “la desigualdad de las fuerzas 3 de agosto de 1995, publicada en Revista Laboral
entre las partes es compensada por otros medios: Chilena, julio de 1996, págs. 47 y ss.
94
El contrato individual de trabajo
95
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96
El contrato individual de trabajo
5.1.4. Posición del derecho chileno 208 todos los anteriores, del respectivo inspector
del trabajo.209
El criterio del derecho chileno se ajus- ii) Menores de 16 años y mayores de 15
ta al Convenio Nº 138 antes reseñado. El años. Estos menores pueden contratar la
artículo 13 del Código, que encabeza el prestación de sus servicios siempre que
Capítulo II del Título I que rige la materia, cuenten con la autorización indicada en
fue sustituido por el artículo único, Nº 1 el número anterior y hayan cumplido la
de la Ley Nº 20.189 (12.06.2007). Por ser obligación escolar.
muy detallado debe tenerse a la vista al Además, con estos menores, la ley agre-
resolver casos concretos. Se insiste especial- ga la siguiente incapacidad de obrar: sólo
mente en el cumplimiento de necesidades podrán realizar trabajos ligeros que no
escolares. perjudiquen su salud y desarrollo, que no
impidan su asistencia a la escuela y su par-
ticipación en programas educativos o de
5.1.4.1. Capacidad jurídico-laboral formación (art. 13, inc. 3º).
normal: 18 años iii) La autorización del inspector del traba-
jo y del juez. El inspector del trabajo que
Para los efectos de las leyes laborales, se hubiere autorizado al menor en los casos
considerarán mayores de edad y pueden anteriores, pondrá los antecedentes en
contratar libremente la prestación de sus conocimiento del Tribunal de Familia que
servicios los mayores de 18 años (art. 13 corresponda, el que podrá dejar sin efecto
inc. 1º del Código). la autorización si la estimara inconveniente
para el trabajador (art. 13, inc. 4º).
En los casos anteriores, otorgada la au-
5.1.4.2. Incapacidades relativas torización al menor por su representante,
por el inspector laboral o por el juez, se
i) Menores de 18 años y mayores de 15 años. aplicarán las normas del artículo 246 del
Estos menores pueden celebrar contratos Código Civil y será considerado plenamente
para trabajos ligeros, siempre que cuenten capaz para ejercitar las actividades corres-
con autorización expresa del padre o ma- pondientes (art. 13 inc. 5º del Código del
dre; a falta de ellos, del abuelo paterno o Trabajo).
materno; o a falta de éstos, de los guarda- Así, por tanto, el hijo de familia, menor
dores, personas o instituciones que hayan de 18 años, pero mayor de 15 años, según
tomado a su cargo al menor, o a falta de el caso, debidamente autorizado para ce-
lebrar un contrato de trabajo por quien
misma OIT: “Edad Mínima”, Estudio de la Comisión
corresponda, se mirará como mayor de
de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomenda- edad para la administración y goce de su
ciones. Con completísima información de los sistemas peculio profesional.
comparados, Ginebra, 1981. iv) No se aplicará a la mujer casada la au-
torización exigida por el inciso segundo. Ella
se regirá por el artículo 150 del Código
208
En el estudio de P. Novoa: “Los Menores Civil.
ante el Derecho del Trabajo y el de Seguridad So- Esto querría decir que una mujer ca-
cial”, aparecido en la publicación de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile y el Instituto sada, de 16 años de edad, puede celebrar
Interamericano del Niño (OEA), “Curso Internacio-
nal de Especialización para Jueces de Menores y de
209
Familia”, se analiza con más amplitud el tema, con E. Krotoschin sigue la posición de Barassi,
referencia a nuestra realidad empírica y la situación Durand y Vitu, quienes estiman que en los contratos
del menor que trabaja sin vinculación contractual de trabajo de los hijos adultos los padres no actúan
laboral, que ha pasado a ser la más crítica, desde el en calidad de representantes, sino que integran la
punto de vista social (Editorial Jurídica de Chile, capacidad de aquéllos asistiéndolos. Vid. Tratado de
Santiago, 1985). Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pág. 177.
97
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sobre la licitud de tal contrato, ha dicta- la nulidad absoluta del contrato en que
minado: incide”.224
a) El contrato de trabajo entre cónyuges Ahora bien, el artículo 132 del Código
unidos en sociedad conyugal y en el cual Civil fue derogado por la Ley Nº 18.802 y
la cónyuge aparece como dependiente de la potestad marital dejó de existir.
su marido, es anulable por falta de causa, Podrían sustentar quienes defienden
basándose en una razón propia del Derecho esta postura que, no obstante la derogación,
Civil: “No hay posibilidad alguna de que subsiste el vicio de nulidad por ilicitud del
dicha remuneración ingrese al haber del objeto, debido a que la oposición de inte-
patrimonio reservado de la mujer casada, reses, propia del contrato de trabajo, no se
ya que para que ello ocurra es necesario aviene con la institución del matrimonio,
desempeñar una actividad económica sepa- la situación del marido dependiente labo-
rada del marido, es decir, que contrate con ral de su mujer sería inconciliable con el
terceros y no precisamente con su marido, matrimonio.
como ocurre en la especie”.223 Sin embargo, la autorizada opinión del
Cuando no media sociedad conyugal profesor Paul Durand ha venido a defender
y se celebra contrato de trabajo en que la la validez del contrato de trabajo entre cón-
mujer aparece como dependiente de su yuges, aun en el evento de que el empleador
marido, se ha sustentado doctrinariamente sea la mujer. Sostiene que en el Código Civil
y por algunas jurisprudencias comparadas no existe una prohibición absoluta para
(uruguaya, argentina) que el contrato esta- que los cónyuges celebren un contrato y
ría viciado por ilicitud del objeto, pues la que la celebración de un contrato de tra-
bajo entre cónyuges no altera el estatuto
oposición de intereses que aflora en todo
del matrimonio; son relaciones jurídicas
contrato de trabajo y que se verificaría entre
que periclitan en planos distintos.225 Del
ambos cónyuges, sería incompatible con la
mismo parecer han sido F. de Ferrari,226
naturaleza de la institución matrimonial. A. Plá Rodríguez,227 y otros.
b) El contrato de trabajo entre cónyuges, Por nuestra parte nos inclinamos por
mediando sociedad conyugal, en que el esta segunda tesis: no debe verse necesa-
marido aparece como dependiente de su riamente que hay objeto ilícito cuando un
mujer, era anulable por adolecer de objeto cónyuge presta servicios profesionales al
ilícito, se dictaminó, pues: otro, pues ello no interfiere las relaciones
“Uno de los efectos del matrimonio matrimoniales entre ambos, que pueden
es la potestad marital, definida en el ar- subsistir paralelamente, y en igual forma
tículo 132 del Código Civil como el con- que si los cónyuges no estuvieren vinculados
junto de derechos que las leyes conceden por una relación laboral. Pensamos, pues,
al marido sobre la persona y bienes de que la celebración de este contrato puede
la mujer, de lo que se desprende que la ser válida, pues no está prohibida, ni su
potestad comprende un aspecto personal celebración atenta, en principio, contra la
y otro patrimonial. institución del matrimonio, siempre, claro
En consecuencia, el contrato de trabajo está, que se salvaguarden derechos y obli-
en cuestión adolecería de objeto ilícito, gaciones de los cónyuges.
pues subordinar la jerarquía matrimonial Podrá abundarse latamente sobre este
a la que nace del contrato de trabajo lleva peculiar caso, en el que, a su vez, pueden
a la eliminación de la potestad marital per-
sonal, lo cual es contrario al orden público 224
Dictamen 185 de 21 de enero de 1971 de la
y el legislador sanciona el objeto ilícito con Superintendencia de Seguridad Social.
225
Traité de Droit du Travail, ob. cit., t. II, págs. 277
y ss.
223 226
Dictamen 173 de 20 de enero de 1971. A idén- Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1969, ob.
tica conclusión había llegado la misma Superinten- cit., t. II.
227
dencia de Seguridad Social en Dictamen Nº 723 de Curso de Derecho Laboral, t. 1, vol. I, págs. 95
marzo de 1968. y ss.
103
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
104
El contrato individual de trabajo
tuvo en vista para celebrar el contrato; judicatura vele por el contenido ético de
mientras para el empleador la causa con- los negocios jurídicos.230
siste en el interés y deseo de hacer suyo Así, la prestación de servicios inmorales,
el resultado de los servicios que le preste en sí mismos considerados (ejercicio de la
el trabajador. prostitución en régimen de explotación por
Aceptando este análisis neocausalista, otro, etc.), afecta al objeto, y el contrato es
M. Alonso García concluye que la causa del nulo por ilicitud del objeto.
contrato de trabajo reside “en el cambio Pueden prestarse servicios que, desde el
entre trabajo y retribución en función de punto de vista objetivo, son rigurosamente
recíproca equivalencia”. lícitos, pero el motivo por el cual fueron
“Según ello –continúa expresando– la solicitados conduce a la realización de he-
causa de la obligación de ejecutar una obra chos “contrarios a las buenas costumbres o
o prestar un servicio (por cuenta y bajo al orden público” y que, conforme al tenor
dependencia de otra persona) radica en citado del artículo 1467 del Código Civil, ado-
lecerían de causa ilícita. Sobre ello abundan
la obtención de una remuneración. De
los ejemplos. Habrá causa ilícita si alguien
manera recíprocamente análoga, la cau-
se contrata como personal administrativo
sa de la obligación de remunerar para el
de una empresa (hecho lícito), pero con
empresario estriba en la obtención del la intención de hurgar en los secretos de
correspondiente servicio. La existencia de fabricación de esa empresa con miras a su
ambas prestaciones arrastra consigo, como posterior utilización, etc.
interdependiente, la realidad exigible de
la otra. El contrato de trabajo cumple así,
causalmente, la función de cambio entre 5.3.4. Efectos del contrato nulo por ilicitud de
prestación de trabajo y remuneración. La la causa
ausencia de causa o su ilicitud determinan,
como ya veremos más detenidamente, la Hay consenso también entre los cultores
inexistencia del contrato de trabajo o su del Derecho del Trabajo que una cosa es
nulidad.”229 reclamar para él su carácter tutelar y protec-
tor del económicamente débil y otra muy
diferente es extremar la situación y acoger
5.3.3. La causa-motivo la acción de un trabajador que ha prestado
servicios en funciones de un negocio jurídi-
Por nuestra parte hemos sido partidarios co nulo, que adolecía de causa ilícita, por
de la tesis de la causa-motivo, que desarro- ser contraria a las buenas costumbres o al
llara Josserand, que han seguido en Chile orden público o que adolezca de objeto
Leopoldo Ortega y Manuel Somarriva, así ilícito, atendida la misma circunstancia,
como quienes fueron nuestros profesores según sean las posiciones de los autores
de Derecho Civil, don Pedro Lira y don frente a la teoría de la causa.231
Julio Philippi. Este último decía en sus
clases que una de las tantas genialidades 230
Destacan Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
que habría tenido don Andrés Bello había ob. cit., t. I, que mediante esta construcción de la
sido, adelantándose a su época, justamente causa-motivo, los tribunales franceses se han erigido
el aceptar la causa-motivo y como tal la en verdaderos controladores de la moralidad de las
definición: “el motivo que induce al acto o operaciones jurídicas (pág. 493).
231
En este sentido se explayan, entre otros: M. de
contrato” (art. 1467 del Código Civil). la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, págs. 508
La aceptación de esta teoría tiene ade- y 509: M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo, ob.
más el inmenso valor de permitir que la cit., pág. 388; Alonso Olea y Casas Baamonde, Derecho
del Trabajo, ob. cit., p. 192.
“El Derecho del Trabajo no puede reconocer –agre-
229
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 385. ga Krotoschin– bajo ningún aspecto una situación de
105
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
En tal forma, pues, nada puede exigirse “Deberá constar por escrito en los pla-
si se han prestado servicios en virtud de un zos a que se refiere el inciso siguiente, y
contrato que adoleció de causa ilícita. firmarse por ambas partes en dos ejem-
plares, quedando uno en poder de cada
contratante.
6. FORMA DEL CONTRATO DE El empleador que no haga constar por
TRABAJO escrito el contrato dentro del plazo de
quince días de incorporado el trabajador,
6.0. EL CONTRATO ES CONSENSUAL o de cinco días si se trata de contratos
por obra, trabajo o servicio determina-
Así lo vimos y así lo dice el artículo 9º del do o de duración inferior a treinta días,
Código; así es también ante la legislación será sancionado con multa a beneficio
comparada, que ha visto en esta forma una fiscal de una a cinco unidades tributarias
manera de dar satisfacción a una necesidad mensuales.
jurídica que instintivamente se reclama por Si el trabajador se negare a firmar, el
los trabajadores, que buscan la protección empleador enviará el contrato a la respec-
legal, sin que para ello sea necesario un tiva Inspección del Trabajo para que ésta
formalismo rígido. requiera la firma. Si el trabajador insistiere
Recuerda L. Riva Sanseverino la regla del en su actitud ante dicha Inspección, podrá
Derecho Romano de que cuanto mayor puede ser despedido, sin derecho a indemnización,
ser el campo de aplicación de un instituto a menos que pruebe haber sido contratado
jurídico, más considerable es su importancia en condiciones distintas a las consignadas
social y por tanto más simple debe ser la en el documento escrito.
forma necesaria para darle validez.232 Si el empleador no hiciere uso del dere-
cho que se le confiere en el inciso anterior,
dentro del respectivo plazo que se indica
6.1. EXIGENCIA Y VALOR DE LA en el inciso segundo, la falta de contrato
ESCRITURACIÓN escrito hará presumir legalmente que son
estipulaciones del contrato las que declare
El mismo artículo 9º del Código del Tra- el trabajador”.
bajo, después de decir que “el contrato de La norma transcrita nos conduce a anali-
trabajo es consensual”, agrega: zar el contenido, alcance y eventuales efectos
de la falta de escrituración del contrato
de trabajo. En derecho privado la forma o
esta clase. Así, en los casos de trabajos prestados en un solemnidad puede ser exigida para alguno
burdel, en un taller dedicado a fabricación de moneda
falsa, en una agencia que se ocupa de estafas, etc., el
de los siguientes objetivos: como requisito
trabajador no puede exigir remuneración, ni en virtud de existencia del acto o contrato, como
del contrato (nulo) ni a base de una relación de trabajo requisito de validez, como exigencia para
(aparente). Se rige por las reglas del derecho común su oponibilidad respecto de terceros y, fi-
la cuestión de saber si el individuo respectivo tiene o nalmente, como requisito de prueba, esto
no pretensiones por enriquecimiento sin causa o por
acto ilícito (p. ej., si el patrono le hubiere engañado
es, ad probationem.
sobre la finalidad del trabajo prestado).” Tratado de Frente a la formalidad del contrato de
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 189 y 190. trabajo el empleador se encuentra ante la
En cuanto al enriquecimiento sin causa que podría siguiente alternativa:
producir, a que alude Krotoschin, M. de la Cueva, a) celebrar derechamente por escrito
ob. cit., t. 2, pág. 509, replica que él sólo puede tener
cabida cuando sin causa se priva a otro de lo que
el contrato, o
legítimamente le corresponde. b) soportar las consecuencias o adoptar
las medidas a que se refieren los incisos
232
Corso di Diritto del Lavoro, Padua, 1937, pág. 167, 2º y siguientes del artículo 9º del Código,
citada por A. Plá, Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. I, todo lo cual presiona hacia la constancia
pág. 135. escrita.
106
El contrato individual de trabajo
Sin embargo, en todos los casos es claro trabajador sea razonable y acorde con los
que la falta de contrato escrito no vicia el restantes elementos del proceso.
consentimiento, sino que sólo implica in- Las declaraciones y presunciones en
cumplir una obligación laboral impuesta el derecho laboral –ha expresado nuestra
ad probationem. Corte Suprema– juegan y deben jugar
dentro del ámbito de verosimilitud y de
lógica, pero no ante hechos que por su
6.2. SANCIÓN POR LA FALTA DE gravedad desautorizan completamente
ESCRITURACIÓN las afirmaciones de quien invoca la pre-
sunción.234
Por tal motivo la sanción para el emplea- Mientras que ante una situación que
dor que incumple se traduce en: podríamos catalogar de normal, nuestra
a) La aplicación de una multa a beneficio jurisprudencia ha sentenciado que si no se
fiscal de 1 a 5 U.T.M., por haber infringido ha otorgado contrato y no se rinde prueba
tal obligación laboral; alguna para contradecir la remuneración
b) Una inversión del onus probandi a que el empleado dice haber recibido debe
su respecto, pues la falta de escrituración tenerse ésta por tal, por favorecerlo la pre-
“hará presumir legalmente que son esti- sunción de este artículo.235-236
pulaciones del contrato las que declare el
trabajador”.233
La reiteradísima jurisprudencia de nues- 6.3. OTRAS SITUACIONES FORMALES EN EL
tros tribunales ha efectuado una cautelosa CONTRATO DE TRABAJO
aplicación de esta presunción legal a favor
del dependiente, pues la ha aceptado en Nuestro ordenamiento jurídico-laboral
la medida que el dicho o afirmación del ha extremado tanto cuanto es posible la nota
de la simplicidad y sencillez que debe reinar
en todo lo que rodea este contrato, de tan
233
La regla general en materia de prueba de frecuente celebración y por tantas personas.
las obligaciones es la contenida en el artículo 1698 Cuando ha exigido formulismos jurídicos
del Código Civil, que expresa: “Incumbe probar las más rígidos ha sido con afanes tutelares y
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o
ésta”. En esta forma, la norma del inc. último del con vistas a evitar abusos y distorsiones que
artículo 9º del Código invierte el onus probandi, pues otrora existieron. Destacamos aquí los más
a falta de ella correría por cuenta del mismo traba- importantes.
jador la prueba de las condiciones bajo las cuales
fue contratado, sin que le favoreciera presunción
alguna.
Debe acotarse que la presunción es relativa sólo
234
a las estipulaciones del contrato, y no a su fecha Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 23 de
u otros elementos ajenos a lo que debe entender- abril de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
se por estipulación contractual. Por tal motivo la ob. cit., t. XVII, pág. 53.
Corte del Trabajo de Santiago ha precisado que La presunción que contempla este artículo –senten-
no procede aplicar la presunción de este artículo ció en otra oportunidad nuestra Corte Suprema– no
a la fecha de ingreso que se indica, pues ésta no obliga al Tribunal a aceptar una remuneración que
es una estipulación del contrato, sent. 24 de abril puede estimarse desproporcionada a los servicios
de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, ob. prestados. Rec. de queja, sent. de 3 de julio de 1962,
cit., t. XVII, pág. 53. citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, ob. cit., t. XI,
La Corte Suprema ha señalado que no rige la pág. 59.
235
presunción que contempla este artículo si no se Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 11 de
acredita la existencia del contrato de trabajo. Rec. mayo de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
de queja, sent. de 21 de febrero de 1968, citada en t. XVII, pág. 54.
236
J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIV, pág. 69. Idéntica En sentido similar: Corte de Apelaciones de
doctrina en sent. de 3 de mayo de 1984, Corte de P. Santiago, sent. de 12.04.85, citada en W. Thayer y
Aguirre Cerda, cit. en A. Rodríguez, Legislación del A. Rodríguez, Código del Trabajo y Legislación Social,
Trabajo…, ob. cit., t. I, pág. 71. ob. cit., t. I, pág. 113.
107
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
108
El contrato individual de trabajo
teriza nuestro Derecho del Trabajo, existen, vicio de nulidad, sino que a falta de acuerdo
además de las exigencias citadas, diversas posterior aclaratorio de las mismas partes,
otras tendientes a resguardar determinados la judicatura deberá resolver la cuestión.
bienes jurídicos del trabajador: envío de Para este último efecto, destaca Ferruc-
una copia del desahucio a la Inspección del cio Pergolesi, la magistratura debe estar
Trabajo respectiva; obligación de solicitar investida del necesario poder para suplir
la afiliación previsional (para asegurar la esa falta de acuerdo de las partes “secondo
incorporación legal del trabajador); cons- il suo equo criterio”.238-239
tancias relativas a la causal de término del Por tales razones debemos contentar-
contrato para impedir la indefensión del nos con llamar a las cláusulas que debe
trabajador (art. 162), etc. contener el contrato de trabajo, según el
Aquí hemos querido tan sólo dar un artículo 10 del Código del Trabajo, cláusulas
vistazo general a las formalidades más im- normales, vale decir, aquellas que usual-
portantes o frecuentes que puede generar mente debe tener todo contrato de trabajo,
la celebración de un contrato de trabajo, entre las que se cuentan, repito, algunas
pues, en su momento, se volverá sobre ellas que apuntan a elementos esenciales del
con la debida detención. negocio jurídico.
6.4.1. Alcance del contenido del artículo 10 “El contrato de trabajo debe contener, a
del Código del Trabajo lo menos, las siguientes estipulaciones:
1. Lugar y fecha del contrato;
El artículo 10 del Código señala las esti- 2. Individualización de las partes, con
pulaciones que debe contener el contrato. indicación de la nacionalidad y fechas de
La utilización del vocablo debe que ha con- nacimiento e ingreso del trabajador;
sultado nuestra legislación ha inducido a 3. Determinación de la naturaleza de los
algunos autores a estimar que se trata de servicios y del lugar o ciudad en que hayan
cláusulas esenciales. de prestarse. El contrato podrá señalar dos
La verdad es que el contenido de varias o más funciones específicas, sean éstas al-
de ellas apunta a elementos esenciales del ternativas o complementarias;
contrato (prestación de servicios y remu- 4. Monto, forma y período de pago de
neración), pero no deben ser consideradas la remuneración acordada;
globalmente como cláusulas esenciales, 5. Duración y distribución de la jornada
pues ello indicaría que su omisión afec- de trabajo, salvo que en la empresa existiere
taría a la validez del instrumento o del el sistema de trabajo por turno, caso en el
negocio jurídico y, atendido el principio cual se estará a lo dispuesto en el regla-
de la primacía de la realidad si se prestan mento interno;
servicios remunerados por cuenta ajena, 6. Plazo del contrato, y
existe el contrato de trabajo y las estipula-
ciones contenidas en el instrumento que 238
Diritto del Lavoro, tercera edición, Bolonia,
da cuenta de ellos sólo tienen un valor ad 1949, pág. 122.
probationem. 239
Nuestro ordenamiento contempla:
Puede haber desacuerdos, o mejor dicho, a) La presunción del contrato, en los términos
creencias distintas entre las partes en torno del artículo 8º del Código, ya analizado.
al contenido de la remuneración (elemento b) La aplicación de las normas legales sobre míni-
mos, en calidad de derecho necesario y supletorio
esencial del contrato); o incluso puede haber de la voluntad de las partes, y
una omisión en el instrumento sobre tal c) La apreciación de la prueba rendida en autos,
aspecto del contrato, sin que ello irrogue un conforme a las reglas de la sana crítica.
109
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
7. Demás pactos que acordaren las par- ellas se consignarán por escrito y serán fir-
tes.” madas al dorso de los ejemplares del mismo
Además de estas estipulaciones, que po- o en documento anexo, según vimos.
dríamos catalogar de rutinarias, corresponde
que el contrato contenga normas, si es el
caso, sobre las siguientes otras materias: 6.5. CLÁUSULAS PERMITIDAS Y CLÁUSULAS
a) Los beneficios adicionales que sumi- PROHIBIDAS
nistrará el empleador en forma de casa-ha-
bitación, luz, combustible, alimento u otras 6.5.1. Cláusulas permitidas
prestaciones en especie o servicios.
b) El lugar de procedencia del trabaja- Las partes son enteramente libres para
dor, cuando para su contratación se le haga estipular todas aquellas condiciones adiciona-
cambiar de domicilio. les que estimen convenientes: determinadas
En relación con la estipulación 3ª (lugar prohibiciones para el trabajador, premios
de trabajo), el inciso último del artículo 10 por asistencia, descansos especiales, etc. La
del Código del Trabajo aclara: “Si por la cantidad de estas cláusulas es ilimitada241 y
naturaleza de los servicios se precisare el se referirán a dos grupos de materias:
desplazamiento del trabajador, se entenderá i) Para regular aspectos no abordados
por lugar de trabajo toda la zona geográfica por la ley;
que comprenda la actividad de la empresa. ii) Para mejorar las condiciones en
Esta norma se aplicará especialmente a los beneficio del trabajador, pues las normas
viajantes y a los trabajadores de empresas laborales representan un derecho que ga-
de transportes”. rantiza o asegura mínimos al trabajador, por
Relacionando el contenido de este inciso sobre los cuales las partes pueden pactar
con la cláusula 3ª antes referida, que dis- libremente.
pone que en el contrato se debe designar Es nuestra opinión que no puede acep-
el “lugar o ciudad” donde deban prestarse tarse como cláusula permitida la que con-
los servicios, se llega a la conclusión de que, diciona la subsistencia del contrato, o lo
salvo acuerdo expreso en contrario de las afecta esencialmente, al estado civil del
partes, la amplitud geográfica máxima que dependiente, como por ejemplo el que la
cabe considerar es la ciudad, lo que, por trabajadora permanezca en estado de soltería.
otra parte, coincide con la jurisprudencia Este ha sido un problema muy debatido; no
de la Dirección del Trabajo,240 sin perjuicio lo analizaremos en profundidad. La juris-
del uso del ius variandi por el empleador, prudencia francesa ha estimado que dicha
sobre lo que se volverá. cláusula es nula y, ante nuestro derecho,
En cuanto a las cláusulas posteriores, pensamos que dicha cláusula adolecería
modificatorias de un contrato ya celebrado, de objeto ilícito y como tal sería nula de
nulidad absoluta, y además infringiría el
240
El Dictamen Nº 3.807, de 19 de junio de 1968, artículo 2º del Código en cuanto se refiere
de la Dirección del Trabajo, dispone: “En todo con- a la no discriminación. No obstante, ha sido
trato individual de trabajo se establecerá sin reservas frecuente que, en determinadas actividades,
el lugar de trabajo, entendiéndose por tal la ciudad v. gr., en la aeronavegación, se hayan cele-
misma, pudiendo sí establecerse que los empleados brado contratos con esta cláusula.242
u obreros prestarán sus servicios en los distintos es-
tablecimientos que tenga la empresa en la ciudad y
241
siempre que éstos se individualicen perfectamente. Vid. Héctor Humeres, Derecho del Trabajo y de
Estos traslados no podrán afectar a personas que la Seguridad Social, ob. cit., pág. 93.
242
gocen de fuero sindical”. En la aeronavegación, como en otros tipos de
La fijación precisa del lugar donde deben prestarse trabajo, la condición de soltería podría hallar raíces
los servicios tiene importancia para que el trabajador jurídicas en la defensa del derecho a la maternidad
quede a salvo “de traslados arbitrarios que pueden y del derecho a nacer y ser criado normalmente por
serle perjudiciales”, en lo que insiste H. Escríbar, la madre. Es uno de los temas que más vinculan el
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, pág. 367. Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social.
110
El contrato individual de trabajo
111
Capítulo III
113
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
norma positiva más explícita, aunque por Como expresiones de la facultad de man-
vía indirecta, que alude a esta facultad del do del acreedor de trabajo, cabe señalar las
empleador. tres siguientes:
Además, innumerables disposiciones no a) El poder de dirección.
tendrían sentido ni explicación, sino supo- b) El ius variandi.
niendo la existencia de tal facultad, entre c) La facultad o poder disciplinario.
otras, la propia exigencia de la subordina-
ción, que es requisito esencial del contrato
de trabajo, la referencia ius variandi, etc. 1.0.1. El poder de dirección
Al acreedor de trabajo le corresponde,
por sí solo o con la participación que la Es la primera y más importante ma-
normativa les asigne a los dependientes, nifestación de la facultad de mando. El
organizar el trabajo en sus múltiples aspec- acreedor de trabajo es simultáneamente
tos: económico, técnico, personal, etc., y un organizador y un director, pero lo es
dirigir y orientar su marcha, sin lo cual no de una comunidad humana, que es la em-
podría concebirse el desarrollo y ejecución presa, grande o pequeña. De ahí la nota
de los trabajos. Todos ellos, pequeños o de funcionalidad de su facultad general de
grandes, requieren de alguien que los dirija mando, por lo que este poder de dirección
y oriente; lo contrario representaría el caos no representa, en caso alguno, un poder
y la anarquía.1-2 absoluto, sino relativo; más bien debe ser
Al margen de cualquier concepción doc- enfocado como la responsabilidad que le
trinaria o jurídica que se tenga sobre la atañe en la realización del trabajo, con vistas
empresa y de la evaluación que se haga de a que su éxito sirva a los inversionistas, a
su tamaño, ella representa una unidad con los trabajadores y a la comunidad.
su propia organicidad, que requiere indis- La relatividad de tal poder está condi-
pensablemente para su marcha de alguien cionada por diversos factores, en especial
que la estructure, oriente y dirija. los derechos de los trabajadores y las exi-
De otro lado, y en esto ha sido particu- gencias de la actividad productiva misma.
larmente insistente la doctrina, esta facul- Recordemos aquí la limitante explícita dis-
tad de mando es esencialmente funcional, puesta por la Ley Nº 19.759 al artículo 5º
vale decir, es un poder para los efectos que del Código, al disponer que “El ejercicio
la empresa cumpla sus fines. Estos tienen de las facultades que la ley le reconoce al
un valor específico para sus propietarios y empleador, tiene como límite el respeto a
trabajadores, y una trascendencia para la las garantías constitucionales de los traba-
comunidad. jadores, en especial cuando puedan afectar
Su importancia es económica, social, la intimidad, la vida privada o la honra de
cultural, benéfica, etc., según la actividad éstos”, materia que analizamos con deten-
o giro de la empresa. ción anteriormente.
Por su carácter funcional y relativo, de un
lado, y por la trascendencia que su ejercicio
1
Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Derecho tiene para la entidad productora misma y para
del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 108, semejan a la la comunidad, se lo debe conceptualizar con
facultad de mando del empresario con las siguientes una expresión que, aparentemente, envuelve
instituciones: con la posición del paterfamilias en
Roma; con la relación medieval de señorío y con conceptos opuestos: poder-responsabilidad, cuyo
la moderna técnica del Derecho Administrativo, al ejercicio abusivo, cuando se manifiesta en tal
precisar el alcance de la potestad de mando. forma, o en desarmonía con las exigencias
2
En relación con esta última comparación de de la propia empresa, el público o de la
los autores españoles, recordemos que parte de la comunidad, trae aparejadas consecuencias
doctrina alemana, entre ellos Gierke, ha tratado de
explicar la relación de subordinación propia del con- graves, que pueden manifestarse desde un
trato de trabajo justamente con la relación jerárquica simple despido indirecto (cuando el abuso
administrativa (Herrschaftsverband). del poder de dirección le haga incurrir en
114
Contenido del contrato de trabajo
115
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
1.0.2.2. El ius variandi según el Código que determine un menoscabo del nivel so-
cioeconómico del trabajador en la empresa,
El Código contiene normas sobre el ius tales como mayores gastos, disminución
variandi que se refieren a: del ingreso, imposibilidad de trabajar ho-
i) Jornada de trabajo, la que puede exceder- ras extraordinarias, etc.10 También puede
se, “pero en la medida indispensable para tratarse de un menoscabo moral: el mismo
evitar perjuicios en la marcha normal del dictamen alude a una mayor subordinación
establecimiento o faena, cuando sobreven- dentro de la empresa, condiciones ambien-
ga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando tales adversas.
deban impedirse accidentes o efectuarse Se ha reparado la expresión “naturaleza
arreglos o reparaciones impostergables en de los servicios” utilizada por el legislador,
las maquinarias o instalaciones”.9 lo que insinuaría, semánticamente, una fa-
Se trata de la misma norma del Código cultad demasiado amplia; pero luego el Có-
del Trabajo de 1931; su aplicación es ob- digo agrega que la alteración ha de hacerse
via, pues además desde el punto de vista por “labores similares”, con lo que precisa
del trabajador representa una muestra de sólo un cambio en la forma y modalidad
su deber de colaboración, a la vez que la de la prestación de los servicios, por lo que
defensa de su fuente de trabajo. nos encontramos con el usual ius variandi
ii) Alteración de la naturaleza de los servi- aceptado por la doctrina. No se cumple
cios y lugar de su prestación. El inciso 1º del con la exigencia legislativa, dijo nuestra
artículo 12 señala: “El empleador podrá Corte Suprema, si a un “envasador” se lo
alterar la naturaleza de los servicios o el destinó a “aseador”.11
sitio o recinto en que ellos deban prestar- Es ilegal, ha dicho la jurisprudencia judicial,
se, a condición de que se trate de labores la alteración de los servicios cuando ellos se
similares, que el nuevo sitio o recinto quede prestan en un mismo lugar y sin menoscabo
dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello de remuneraciones, si el cambio importa una
importe menoscabo para el trabajador”. disminución de su esfera de influencia y área
En esta forma pueden alterarse: de desempeño de sus funciones.12
– La naturaleza de los servicios, a condición Sin entrar en pormenorizadas referen-
de que se trate de “labores similares”. cias jurisprudenciales, debe señalarse que
– El sitio o recinto en que ellos deban la Dirección del Trabajo y los Tribunales,
prestarse, siempre que “el nuevo sitio o en las situaciones y casos que han debido
recinto quede dentro del mismo lugar o resolver, han aceptado el uso del ius varian-
ciudad”. di como facultad de excepción para una
En ningún caso la decisión puede signi- de las partes de un contrato bilateral, con
ficar menoscabo para el trabajador. cautela, ponderación y racionalidad; apli-
El menoscabo a que alude el texto legal cando, en todo lo demás, la postura de que
puede ser de carácter económico, y como un contrato bilateral no puede modificarse
tal ha sido considerado por la Dirección unilateralmente por una de las partes.
del Trabajo todo hecho o circunstancia iii) Distribución de la jornada de trabajo. El
inc. 2º del artículo 12 del Código agrega: “Por
riesgo de la empresa, ello no obstante no le faculta a circunstancias que afecten a todo el proceso
modificar unilateralmente el contrato. El alcance del de la empresa o establecimiento o a alguna de
derecho de dirección se determina en primer término
por la ley, el contrato de tarifa, acuerdo de empresa y
contrato individual; subsidiariamente también por los 10
Dictamen Nº 2.123, de 20 de junio de 1984.
usos o, más específicamente, el uso en la empresa, como 11
Sent. de 10 de noviembre de 1981, cit. en J. Díaz
elemento interpretativo y por la opinión corriente”.
Salas, Código del Trabajo, ob. cit., t. XXII, pág. 20,
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 239.
primera parte.
12
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Con-
9
Artículo 29 del Código, precepto tomado del cepción, 30 de septiembre de 1994, transcrita en
Convenio Nº 1 de la OIT. Revista Laboral Chilena, mayo de 1996.
116
Contenido del contrato de trabajo
sus unidades o conjuntos operativos, podrá vi) Cambio de labores de los trabajadores
el empleador alterar la distribución de la agrícolas por razones climáticas. Esta materia
jornada de trabajo convenida hasta en sesenta se encuentra abordada en el artículo 89
minutos, sea anticipando o postergando la del Código. Es la llamada ley de “pago de
hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el los días lluvias” (Ley Nº 16.611, de 1º de
aviso correspondiente al trabajador con treinta febrero de 1967), que en su oportunidad
días de anticipación a lo menos”. fue bien recibida, pues implicó un bene-
iv) Derecho del reclamo del trabajador afectado ficio otorgado al sector, no obstante que
por el ejercicio del ius variandi del artículo 12. aparejó una modalidad de ius variandi para
“El trabajador afectado –dice el inciso 4º del el empleador.
artículo 12– podrá reclamar en el plazo de Dice el texto legal citado: “Los traba-
treinta días hábiles a contar de la ocurrencia jadores agrícolas que por las condiciones
del hecho a que se refiere el inciso primero climáticas no pudieren realizar su labor,
o de la notificación del aviso a que alude el tendrán derecho al total de la remuneración
inciso segundo, ante el inspector del trabajo en dinero y en regalías, siempre que no
respectivo a fin de que éste se pronuncie hayan faltado injustificadamente al trabajo
sobre el cumplimiento de las condiciones el día anterior.
señaladas en los incisos precedentes, pudiendo En el caso previsto en el inciso anterior,
recurrirse de su resolución ante el juez com- los trabajadores deberán efectuar las labores
petente dentro de quinto día de notificada, agrícolas compatibles con las condiciones
quien resolverá en única instancia, sin forma climáticas que le encomiende el empleador,
de juicio, oyendo a las partes”. aun cuando no sean determinadas en los
Nuestra jurisprudencia ha expresado que respectivos contratos de trabajo”.
es posible accionar por despido indirecto o
autodespido en caso de uso abusivo del ius
variandi, sin que sea necesario haber inter- 1.0.2.3. Conclusión
puesto previamente el reclamo a que se refiere
el artículo 12 del Código del Trabajo.13 Deben permanecer, en todo caso, las
v) Jornada de trabajo de los dependientes del siguientes conclusiones:
comercio. El artículo 24 del Código preceptúa i) El contrato de trabajo es un negocio
que “el empleador podrá extender la jornada jurídico bilateral, que, como tal, no puede
ordinaria de los dependientes del comercio ser alterado unilateralmente por una sola
hasta en dos horas diarias en los períodos de las partes.
inmediatamente anteriores a navidad, fiestas ii) El mero poder de dirección –que tie-
patrias u otras festividades”. ne el fundamento institucional a que se ha
En tales casos las horas que excedan del aludido y corresponde al empleador por
máximo ordinario legal o a la jornada con- haber asumido el riesgo de empresa– no
venida, se pagarán como extraordinarias. lo habilita en forma natural para modificar
La Dirección del Trabajo ha estimado que los términos del contrato, salvo en situa-
por el período “inmediatamente anterior” ciones de emergencia y transitorias, en las
a que se refiere el texto legal debe enten- que aflora, por la otra parte, el deber de
derse el lapso de siete días que precede a colaboración del trabajador.
una festividad.14-15 iii) El ius variandi implica cierta movili-
dad del poder de dirección, que debe ser
13
Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre ejercida con racionalidad. “Se necesita –se-
de 1999, Rol Nº 748-99, publicada en Revista Laboral ñala Barassi– una necesaria elasticidad, ya
Chilena, febrero-marzo de 2000. prevista en el derecho común, que conceda
14
Dictamen Nº 3.759 de 5 de octubre de un ius variandi al empresario.” Sin embargo,
1981.
15
Vid. de la Dirección: Informativo Laboral en agrega el autor mencionado, precisamente
J. Díaz Salas, Código del Trabajo, t. XXII, Informacio- por su carácter excepcional, el derecho
nes, segunda parte. común contiene a aquel ius variandi dentro
117
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118
Contenido del contrato de trabajo
consultado, siempre que estén establecidas obligación como deber de obediencia tanto
en el Reglamento Interno, sobre el cual la en la doctrina como en la jurisprudencia,
autoridad y la organización de los trabaja- aunque tal vez fuera preferible evitar esa
dores tienen tuición. Con esta prevención, designación, ya que no corresponde a los
a la que cabe agregar que su producido no conceptos democráticos modernos acerca
ingresa al patrimonio del empleador, sino a de la naturaleza jurídica de la relación de
los fondos de bienestar de la empresa y, en trabajo como relación comunitaria de carác-
caso de inexistencia, al Servicio Nacional de ter jurídico-personal. Se hablaría mejor de
Capacitación y Empleo, queda debidamente la obligación del trabajador de reconocer el
resguardado el destino de las multas; lo que derecho de dirección del empleador”.
veremos con detenimiento más adelante al Sobre el fundamento de este deber se
hablar del Reglamento Interno. discurre en forma muy vinculada a las con-
La sanción disciplinaria de suspensión cepciones que se han tenido sobre otros
(propia del Derecho Administrativo) ha sido aspectos de la relación de trabajo.
motivo de controversias en el ámbito privado. i) Para Pérez Botija y probablemente
Nuestro derecho no la ha consultado. la mayor parte de los contractualistas, su
En nuestro derecho, ante la ausencia de fundamento se encuentra en la relación de
normas sobre la materia, cabe deducir que subordinación o dependencia.
el empleador no puede aplicarla. La Corte ii) Algunos relacionalistas alemanes pien-
Suprema, en un caso muy controvertido, san, obviamente, que se trata de la simple
de un empleado que había sido suspendido subordinación jerárquica en que quedó el
mientras se tramitaba un sumario interno trabajador incorporado a la empresa.
en la empresa, en el que aparecía impli- iii) G. Bayón y Kaskel-Dersch, a quienes
cado, y a quien se le mantuvo durante el seguimos en este punto, estiman que se trata
período de suspensión su sueldo y demás de un deber ligado al poder de dirección
emolumentos, estimó que no había infrac- del empleador, y a que éste asuma el riesgo
ción al deber contractual de ocupación, y de empresa.
como tal el empleador no había infringido Por obediencia entiende el Diccionario
el contrato. El caso fue muy discutido, como de la Lengua Española: “Sujeción, subor-
se ha señalado, pues la Corte Suprema, dinación, sometimiento a la voluntad de
por la vía de la queja, enmendó el fallo de otro para ejecutar sus mandatos, para dar
la Corte del Trabajo de Santiago, que por cumplimiento a sus órdenes, preceptos o
mayoría de votos había aceptado la tesis disposiciones”.
inversa, y confirmó el voto disidente de El deber de obediencia en el contrato
uno de sus ministros.22 de trabajo tiene delimitaciones específicas
y un común denominador genérico con la
obediencia que media en otras situaciones
1.0.4. El deber de obediencia jurídicas, aunque presenta algunos perfi-
les característicos. Estos emergen, a la vez,
El deber de obediencia es la contrapartida como resultantes de las limitaciones de la
de la facultad de mando del empleador, y facultad de mando del empresario.
como la expresión misma, obediencia, en Veíamos que dicha facultad era funcional
el ámbito de la historia de las relaciones y relativa. Luego el deber de obediencia no
laborales, insinúa o nos trae a la memo- es la consecuencia de una superioridad del
ria recuerdos no gratos (o ecos en igual empresario, ni de que éste sea el propie-
sentido si se trata de hechos presentes). tario de la empresa, sino de la necesidad
Compartimos con Kaskel-Dersch cuando de organizar el trabajo, de que se logren
expresan: “Se designa generalmente esta los fines de la empresa y de que haya una
conducción responsable en las labores.
22
Citado por J. Díaz Salas, Código…, ob. cit., t. XIX, Este deber supone la obligación del tra-
pág. 286, Nº 51, Sentencia de 11 de abril de 1978. bajador de:
119
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120
Contenido del contrato de trabajo
dores no la han acatado, por cuyo motivo embargo, dentro del esquema que hemos
aquél ha procedido al despido, nuestra ju- venido siguiendo, ella integra el contenido
risprudencia ha dicho, en tales casos, que propiamente patrimonial del contrato.
el despido es injustificado.27
Las anteriores conclusiones, suficiente-
mente obvias como para detenernos mayor- 2.1. L A OBLIGACIÓN DE PRESTACIÓN
mente en ellas, tienen su asidero legal en PERSONAL DE SERVICIOS
nuestro ordenamiento en la circunstancia
de que origine caducidad de contrato “la 2.1.1. Contenido de la obligación
negativa a trabajar sin causa justificada en las
faenas convenidas en el contrato” (art. 160, Esta es la primordial obligación del traba-
del Código, causal 4ª, letra b)), de lo cual, jador, cuya realización debe efectuarse per-
a contrario sensu, cabe inferir la facultad sonalmente, como hemos ya señalado.
que asiste al trabajador de desobedecer Dentro de una de las clasificaciones
con causa justificada.28 tradicionales de las obligaciones civiles: de
dar; de hacer y de no hacer, ésta pertenece a la
segunda; es una típica obligación de hacer.
2. CONTENIDO PATRIMONIAL No podría ser una obligación de dar, pues
el trabajo no es una mercancía, ni una de
2.0. ENUNCIACIÓN DEL CONTENIDO no hacer, por razones obvias.
“Si el deber de retribución lo considera-
El contenido patrimonial del contrato mos como el más típico del empresario, el de
es el referido al intercambio de remunera- prestación de trabajo, por simetría sistemática
ciones por servicios, lo que supone: y realidad jurídica, es el más típico del traba-
a) La obligación de prestación de servicios jador y da nombre al contrato y a la disciplina
personales por parte del trabajador; no sólo en forma puramente externa, sino
b) La obligación de remunerar tales también conceptual y de naturaleza.”29
servicios por parte del empleador. Se trata aquí de una obligación personal
que debe efectuar un ser humano. Alguna
Para el empresario se traduce en los si- parte de la doctrina ha señalado que dicha
guientes derechos y obligaciones: característica es la consecuencia de que el
a) El derecho de adquirir e incorporar contrato de trabajo sea intuitu personae en
a su patrimonio el resultado del trabajo relación con el trabajador.30 Pensamos que
efectuado por el dependiente; hay un fuerte matiz intuitu personae en mu-
b) La obligación, a cambio de dicha chos contratos de trabajo (los celebrados
adquisición, de remunerar los servicios en el ámbito de la pequeña empresa, los
prestados. pactados con determinados asesores o téc-
Lo que se intercambia efectivamente es nicos de confianza, etc.). De ello no cabe
el resultado del trabajo y la remuneración. concluir que sea característica general del
La obligación de prestación personal de ser- contrato de trabajo el ser intuitu personae
vicios, tal como su propio nombre ya lo está en relación con el trabajador.31
señalando, es personal, pero sólo en tanto
cuanto se trata de una obligación de hacer, 29
Bayón y Pérez, Manual…, ob. cit., vol. II,
de una persona natural, el trabajador. Sin pág. 204.
30
En este sentido, v. gr., A. Plá R., Curso de Derecho
Laboral, t. II, vol. II, para quien siempre el contrato de
27
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia trabajo es intuitu personae en relación al trabajador. En
de 17 de mayo de 1993, Corte Suprema, sentencia de el mismo sentido alude Bayón a la antigua doctrina
27 de octubre de 1993, publicadas en Revista Laboral española que había construido el contenido personal
Chilena, junio 1994, págs. 50 y ss. del contrato, partiendo de dicho supuesto.
28 31
Sobre esta fundamentación jurídico-positiva Es la posición que hemos deducido y compar-
repara el profesor J. C. Soto en Derecho del Trabajo, timos, de H. Escríbar M., Tratado…, ob. cit. y en su
ob. cit. estudio La Estabilidad en el Empleo, ob. cit.
121
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Contenido del contrato de trabajo
123
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Contenido del contrato de trabajo
manidad”.40 Intervinieron, como se ve, el fuera de las horas laborales, para el adecuado
Estado,41 los sindicatos, la OIT, la doctrina desarrollo de los valores morales, culturales
y demás fuentes del Derecho. y religiosos del trabajador;
Los fundamentos para la limitación de Las de significado puramente fisioló-
la jornada de trabajo están muy bien resu- gico, que miran a los efectos del exceso
midos por Alonso García, destacando las de trabajo sobre el cuerpo humano, oca-
siguientes razones justificativas: sionando la fatiga de éste, y originando
“Las de orden económico, que se centran alteraciones o consecuencias dignas de ser
sobre todo en la estimación que a una ma- tenidas en cuenta en el organismo general
yor jornada no corresponde un más ele- del hombre;
vado rendimiento, sino que, al contrario, Por último, las de valor político-jurídico,
éste alcanza un nivel óptimo, y comienza a que si han de conceptuar exactamente el
descender a partir de un determinado mo- alcance de una limitación de la jornada de
mento en que la fatiga crea en la relación trabajo en el plano político-social, no pueden
jornada-rendimiento una correspondencia desconocer que toda finalidad duradera en
inversamente proporcional; este sentido tiene su mejor instrumento de
Las de carácter social y estrictamente hu- realización y de consecución de objetivos
mano, que aconsejan, cuando no imponen, la en el campo del derecho y por medio de
necesaria limitación de la jornada de trabajo, la norma”.42
tanto para evitar las consecuencias negativas
de un exceso de dedicación, como para fa-
vorecer las de tipo positivo que se ordenan 2.2.4. Jornada ordinaria de trabajo
en la conveniente, obligada disposición del
tiempo preciso para el cumplimiento de los El artículo 22 del Código expresa: “La
deberes familiares y sociales; duración de la jornada ordinaria de trabajo
Las de naturaleza espiritual, que atienden no excederá de 45 horas semanales”.43
a los necesarios efectos de un descanso ra- Con la expresión “jornada ordinaria de
zonable, como a la utilización del tiempo, trabajo” nos referimos a esta jornada de 45
horas semanales, pues existen jornadas es-
peciales: reducidas o prolongadas; las que
40
representan, en uno y otro sentido, excep-
E. Pérez Botija, Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 164, señala que la reglamentación de la jorna- ciones, por razones o motivos justificados,
da de trabajo fue el resultado de un séxtuple movi- a la jornada normal.
miento: “1. Actividad y propaganda sindicales. 2. La El texto legal alude a la jornada de tra-
acción de políticos y sociólogos. 3. La acción religiosa, bajo que no excederá de “cuarenta y cinco
que tanto influyó en las conciencias individuales. horas semanales”, sin reparar en el límite
4. Las formulaciones científicas de algunos médicos
y economistas, demostrando cómo el rendimiento
máximo diario (salvo el que fluye de su
humano no es proporcional al tiempo y cómo la distribución conforme el artículo 28 del
intensidad del esfuerzo puede ser mayor si existen mismo Código). En tal virtud, y aplicando
pausas y descansos suficientes que alejen la obsesión el texto legal, la Dirección del Trabajo ha
del ahorro energético de que habla Milhaud. 5. La debido dictaminar que son compensables
acción internacional, principalmente de los convenios las horas no laboradas en una semana por
internacionales del trabajo. 6. La política de remedio
al paro tecnológico, que suscitó la conveniencia de atrasos o inasistencias con las laboradas
reducir la jornada por debajo del límite normal”. en exceso (Dictamen Nº 6.848, de 13 de
41
“El Estado frente al trabajador –expresa Héctor noviembre de 1985).
Escríbar– tiene una doble función: policial y tutelar.
Por la primera, relativa al mantenimiento del orden
42
público, ampara los derechos y la ejecución compulsiva Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 470.
43
de las obligaciones; por la segunda, dicta y aplica la Atento lo dispuesto en el artículo 3º transitorio
legislación social que limita la libertad de consen- de la Ley Nº 19.759, el límite de 45 horas semanales
timiento en el contrato de trabajo, para protección del entró en vigencia el 1º de enero del año 2005. Hasta
trabajador e instituye beneficios en su favor.” Tratado que se cumplió dicho plazo continuó el límite de las
de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940, pág. 114. 48 horas semanales.
125
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
126
Contenido del contrato de trabajo
48
V. Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 28 locomoción colectiva, porque el horario a que están
de junio de 1968, Rev. de Der. y Jur., t. LXV, 1968, sujetos los vehículos de esta movilización constituye
2ª parte, secc. III, pág. 124. una fiscalización ineludible acerca de la jornada. Rec.
49
En este sentido la Dirección del Trabajo ha de queja. sent. de 28 de junio de 1968, en Código del
dictaminado: Trabajo, de J. Díaz S., t. XIV, pág. 73.
Si un chofer de una empresa debe marcar una Y, por la inversa, no está sujeto a la limitación en
tarjeta de reloj-control al entrar y salir de su trabajo, la jornada de trabajo, y por lo tanto no tiene dere-
se encuentra sometido a vigilancia superior y se le cho al pago de horas extraordinarias, el personal de
aplica la limitación de la jornada. Dictamen Nº 6.501 choferes de una industria que trabaja fuera del local
de 13 de agosto de 1952. de la misma, sin fiscalización superior inmediata.
50
Esta excepción –ha agregado nuestra Corte Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.192, de
Suprema– no rige respecto de los choferes de la 8 de abril de 1967.
127
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
g) Los deportistas profesionales y los que 27– sólo se podrá distribuir hasta por un
desempeñan actividades conexas que se máximo de cinco días a la semana.
rigen por el inciso 5º nuevo, agregado por Con todo, los trabajadores a que se re-
la Ley Nº 20.178 (25.04.07) y los artículos fiere este artículo no podrán permanecer
152 bis A hasta 152 bis L de este Código. más de doce horas diarias en el lugar de
trabajo y tendrán, dentro de esta jornada,
2.2.6. Jornadas reducidas de trabajo un descanso no inferior a una hora, impu-
table a dicha jornada”.
Modificaciones introducidas a la legisla- La tutela legislativa se dirige, por tanto,
ción han hecho desaparecer algunas jornadas sólo al límite máximo durante el cual estos
ordinarias reducidas a que tenían derecho dependientes pueden permanecer en el
determinados dependientes (radiooperado- lugar de trabajo (doce horas).
res, operadores y probadores telefónicos; Por la misma razón anotada, en este
programadores de computadores y verifica- tipo de labores no es posible pactar horas
dores de procesamiento de datos; asistentes extraordinarias, según ha señalado reite-
sociales y otros). radamente la jurisprudencia.51
Contempla la legislación algunos casos Competencia de la Dirección del Trabajo. La
de jornadas disminuidas de trabajo, cuyo aplicación de las normas sobre jornada mayor
fundamento fluye de su contenido y entre o larga, excepción permanente a la limita-
las cuales deben destacarse: ción horaria, amerita por obvias razones
i) La jornada reducida de trabajo a que una fiscalización y control especial.
tienen derecho las mujeres en estado puer- Con el objetivo citado el inciso final del
peral, conforme a los artículos 203 y 206 artículo 27 expresa:
del Código del Trabajo, modificados por “En caso de duda y a petición del inte-
la Ley Nº 20.166 (12-02-07). resado, el Director del Trabajo resolverá
ii) La jornada parcial de trabajo para si una determinada labor o actividad se
quienes hagan uso de licencia médica por encuentra en alguna de las situaciones des-
tal concepto (reposo parcial), conforme critas en este artículo. De su resolución
a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley podrá recurrirse ante el juez competente
Nº 18.469, que regula el ejercicio del derecho dentro de quinto día de notificada, quien
constitucional a la protección de la salud. resolverá en única instancia sin forma de
iii) La jornada de trabajo de los dirigentes juicio, oyendo a las partes”.
sindicales que hagan uso de los permisos
ordinarios regulados en el artículo 249 del
Código. 2.2.7.1. Jornada especial y descansos de
quienes se desempeñan a bordo de naves
pesqueras
2.2.7. Jornada mayor
El artículo 23 del Código dispone que
El límite no es aplicable, según preceptúa “...los trabajadores que se desempeñen a
el artículo 27 del Código, al personal que bordo de naves pesqueras tendrán derecho
trabaje en hoteles, restaurantes o clubes a uno o varios descansos, los cuales, en con-
–salvo el administrativo, el de lavandería, junto, no podrán ser inferiores a doce horas
lencería o cocina– cuando el movimiento dentro de cada veinticuatro horas.
diario sea notoriamente escaso y los trabaja- Cuando las necesidades de las faenas lo
dores deban mantenerse constantemente a permitan, los descansos deberán cumplirse
disposición del público. En todo otro caso preferentemente en tierra. En caso de que
se encuentran favorecidos por la limitación se cumplan total o parcialmente a bordo
horaria del artículo 22 del Código.
“El desempeño de la jornada que establece 51
V. gr., Dictamen Nº 6.849, de 13 de noviembre de
este artículo –agrega el inciso 2º del artículo 1985, cit. en A. Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 171.
128
Contenido del contrato de trabajo
de la nave, ésta deberá contar con las aco- 2.2.7.2. Jornada especial y descansos del
modaciones necesarias para ello” (inciso personal de choferes y auxiliares de la
2º del artículo 23). locomoción colectiva interurbana, de
La Ley Nº 20.167 (14.02.08) intercaló los servicios interurbanos de transporte de
incisos 3º a 6º y modificó el 7º y final. Los pasajeros, de choferes de vehículos de
textos, muy reglamentarios, se refieren a: carga terrestre interurbana y del que se
1. Derecho a descanso en tierra por desempeña a bordo de ferrocarriles
ocho horas como mínimo previo al zarpe
si la navegación se produjere por 12 días Respecto de estos dependientes, confor-
o menos. me al inciso 1º del artículo 25 del Código,
2. Si la navegación fuere por más de 12 rige un límite mensual, de 180 horas, y no
días, o en campañas de pesca en la zona aus- el semanal de 45 horas.
tral, el trabajador podrá optar por descanso El fundamento de esta otra limitación
previo en su hogar o en sus instalaciones mensual, aceptada por instrumentos in-
especialmente habilitadas. ternacionales del trabajo, estriba en la
3. Con acuerdo del armador y las orga- especialidad de estas funciones que deben
nizaciones sindicales podrán modificarse prestarse en nuestro largo país.
las normas sobre descanso, dentro de los El inciso 1º del artículo 25 agrega: “...En el
límites que fijan los incisos 5º y 6º. caso de los choferes y auxiliares de la locomo-
4. Cuando la navegación se prolonga- ción colectiva interurbana y de los servicios
re por más de doce días, los trabajadores interurbanos de pasajeros, el tiempo de los
tendrán derecho a los descansos de ocho descansos a bordo o en tierra y de las esperas
horas continuas por día, o no inferior a que les corresponda cumplir entre turnos
doce dentro del período, dividido en no laborales sin realizar labor, no será imputable
más de dos tiempos de descanso (inciso a la jornada y su retribución o compensación
7º o final). se ajustará al acuerdo de las partes.
El artículo 23 bis dispone que “En los Tratándose de los choferes de vehículos de
casos en que la nave perdida por naufragio carga terrestre interurbana, el mencionado
u otra causa esté asegurada, se pagarán tiempo de descanso tampoco será imputable
con el seguro, de preferencia a toda otra a la jornada y su retribución o compensación
deuda, las sumas que se deban a la tripu-
se ajustará de igual modo. No obstante, en el
lación por remuneraciones, desahucios
caso de estos últimos, los tiempos de espera
e indemnizaciones” (privilegio o prefe-
se imputarán a la jornada”.52
rencia en caso de pérdida de la nave por
naufragio u otra causa en el caso de estar Conforme al precepto citado, la jornada
asegurada). pasiva de trabajo de estos dependientes, que
“En el caso de desahucio e indemnizacio- cumplen en la espera entre turno y turno,
nes, la preferencia se limitará al monto es- no es imputable a la jornada –lo que es
tablecido en el inciso 4º del artículo 61.” controvertible doctrinariamente–, pero el
“A los tripulantes que después del nau- precepto estima que debe ser retribuida
fragio hubieren trabajado para recoger los conforme “al acuerdo de las partes”.
restos de la nave o lo posible de la carga,
se les pagará, además, una gratificación – Descansos mínimos.
proporcionada a los esfuerzos hechos y a “Todos los trabajadores aludidos en el
los riesgos arrostrados para conseguir el inciso primero del artículo 25 deberán
salvamento.”
52
Estas normas sobre derechos patrimo- Conforme a lo dispuesto en el artículo 3º
niales de los trabajadores pesqueros son transitorio de la Ley Nº 19.759, el límite de las 180
horas mensuales regirá a partir del 1º de enero
análogas a las previstas en los artículos 124 de 2005, y a partir de la misma fecha el texto del
y 125 contenidos en el contrato especial inciso 1º de este artículo 25; hasta tanto continuará
de embarco. la normativa vigente.
129
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
En relación con este personal, los artícu- 2.2.8. Jornada diaria de trabajo
los 26 y 26 bis del Código establecen que
si las partes acordaren cumplir en turnos El artículo 28 del Código dispone: “El
la jornada ordinaria semanal, éstos no ex- máximo semanal establecido en el inciso
cederán de ocho horas de trabajo, con un primero del artículo 22 no podrá distribuirse
descanso mínimo de diez horas entre turno en más de seis ni en menos de cinco días.
y turno. “En todo caso –agrega el artículo–, En ningún caso la jornada ordinaria
los choferes no podrán manejar más de podrá exceder de diez horas por día, sin
cinco horas continuas.” perjuicio de lo dispuesto en el inciso final
del artículo 38”.
La jornada diaria máxima será de ocho
2.2.7.4. El artículo 25 bis (nuevo) horas, si se trabaja de lunes a sábado (situa-
separado del 25 dispone: ción excepcional en los tiempos presentes)
o la proporción superior para compensar
La jornada ordinaria de trabajo de cho- el día o el medio día en que no se trabaje
feres de vehículos de carga terrestre interur- durante la semana, con el límite máximo
bana, no excederá de ciento ochenta horas de 10 horas por día, a que alude el inciso
mensuales, la que no podrá distribuirse
en menos de veintiún días. El tiempo de
los descansos a bordo o en tierra y de las 53
Agregado por la Ley Nº 20.271, de 12 de julio
esperas a bordo o en el lugar de trabajo de 2008.
130
Contenido del contrato de trabajo
segundo del artículo 28. Estos guarismos juntamente con la remuneración ordinaria
variaron en la proporción correspondiente del respectivo período.56-57
a partir del 1º de enero de 2005. El Código del Trabajo de 1931 (art. 27)
El tiempo de exceso de lunes a viernes, consideraba a esta jornada como ordinaria y
para descansar total o parcialmente el sába- no señalaba remuneración adicional por las
do, constituye o integra la jornada ordinaria horas trabajadas en exceso, siguiendo con
de trabajo, por lo cual debe ser trabajado ello el predicamento de la Convención de
también en aquellas semanas en que el día Washington (Convenio Nº 1 de la OIT), cuyo
sábado es festivo.54 artículo 3º tiene un contenido similar.
El criterio del Código vigente se amolda
al de la Convención de Ginebra (Convenio
2.2.9. Jornada excedida por el ejercicio del ius Nº 30 de la OIT), que considera eventualida-
variandi des similares como el fundamento para una
excepción temporal a la jornada ordinaria
Es la jornada ordinaria de trabajo que, de trabajo (art. 7º, 2º, a).
en forma transitoria y por razones califica- Debe considerarse también como jornada
das, debe ampliarse con vistas a preservar excedida el caso especial a que se refiere
a la empresa. el artículo 24 del Código para los depen-
Podrá excederse la jornada ordinaria dientes del comercio, cuya jornada podrá
extenderse hasta en 2 horas diarias en los
–según el artículo 29 del Código modificado
períodos inmediatamente anteriores a Na-
por la Ley Nº 20.215 de 14.09.2007–, pero
vidad, Fiestas Patrias u otras festividades. En
en la medida indispensable:
este caso, las horas que exceden el máximo
i) Para evitar perjuicios en la marcha legal o la jornada convenida, si fuere menor,
normal del establecimiento o faena; se pagarán como extraordinarias.
ii) Cuando sobrevenga fuerza mayor o Esta situación presenta similares caracte-
caso fortuito; rísticas jurídicas en cuanto pasa a ser obliga-
iii) Cuando deban impedirse acciden- torio para los dependientes del comercio el
tes o efectuarse arreglos o reparaciones trabajar en exceso de la jornada ordinaria,
impostergables en las maquinarias o ins- legal o convenida, cuando el empleador
talaciones. amplíe la jornada en los períodos inme-
Esta jornada ampliada, en la medida que diatamente anteriores a las festividades
impone una exigencia adicional de trabajo, señaladas.58
representa una manifestación del deber de
colaboración del trabajador, que lo obliga 56
Con cautela ha vigilado el cumplimiento del pre-
en tal sentido, con lo que aflora la respectiva cepto la Dirección del Trabajo, tal como se infiere del
facultad en el empresario para establecerla. dictamen reseñado en nota 51 y en el siguiente:
Para ello no requiere autorización previa de “La misma empresa no se encuentra facultada para
obligar a un trabajador en razón de una emergencia
la Inspección del Trabajo, según se ha dic- si se encuentra cumpliendo su período de descanso
taminado.55 entre el término de una jornada y el inicio de la
Para los efectos de la remuneración, el siguiente”. Ord. 0519, de 25 de enero de 1995.
57
Código asimiló las horas que deben tra- La Dirección ha resguardado el carácter im-
bajarse en exceso a las horas extraordina- previsible y accidental de estas causas motivantes,
según se infiere de la siguiente doctrina:
rias, considerándolas como tales, debiendo “La detención programada del molino semiautó-
pagarse con el recargo del 50% sobre el geno a objeto de cambiar su revestimiento interior y
sueldo convenido y liquidarse y pagarse efectuar reparaciones en la línea de producción, con
una frecuencia aproximada de un mes, no constituye
causa legal que habilite prolongar la jornada de tra-
54
En tal sentido, Dirección del Trabajo, Dictamen bajo en los términos del artículo 29 del Código del
Nº 5.522, de 11 de agosto de 1965. Trabajo”. Ord. 0158, de 9 de enero de 1995.
55 58
Dictamen Nº 31 de la Dirección del Trabajo, Vid. lo ya dicho sobre la materia en supra, cap.
de 4 de enero de 1967. III, párrafo 1.0.2.
131
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
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Contenido del contrato de trabajo
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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
el interés social, por lo que únicamente la dinario a las horas trabajadas en exceso de
teoría objetiva sería aceptable.62 las convenidas.
El problema no sólo tiene una impor-
tancia doctrinaria. Según sea la conclusión
a que se llegue, puede ser distinta la situa- 2.2.10.4. Regulación jurídica de la
ción del empresario que impone, contra jornada extraordinaria
la legalidad, el trabajo extraordinario. De
acuerdo a la concepción objetiva, habrá a) Definición. El texto legal, artículo 30
infringido sólo las normas laborales y, como del Código, la define como “la que excede
tal, será pasible de las sanciones adminis- del máximo legal o de la (jornada) pacta-
trativas, mientras que de aceptarse la tesis da contractualmente, si fuese menor”. Por
subjetiva, mediará al respecto también un máximo legal debe entenderse el de 45
incumplimiento contractual que podría horas a partir del año 2005.
acarrear consecuencias adicionales, según “No serán horas extraordinarias las tra-
las circunstancias. bajadas en compensación de un permiso,
A nuestro entender una concepción ri- siempre que dicha compensación haya sido
gurosa y exclusivamente objetiva, tal como solicitada por escrito por el trabajador y
con tanto énfasis defiende Barassi, no cabe autorizada por el empleador” (art. 32 inciso
admitirla. En la jornada diaria limitada está final del Código).
comprometido igualmente el interés social
b) Naturaleza de las faenas. Puede pactarse
y el interés individual privado del depen-
en las faenas que, por su naturaleza, no
diente. Cuando los trabajadores otrora
perjudiquen la salud del trabajador.
dieron luchas en el mundo entero en pos
A este efecto la Inspección del Trabajo,
del establecimiento de la jornada de 8 ho-
actuando de oficio o a petición de parte,
ras diarias, lo que a algunos de sus líderes
prohibirá el trabajo en horas extraordinarias
costó la vida un día en Chicago, lo hacían
en aquellas faenas que no cumplan la exi-
tras la conquista de un beneficio de interés
gencia señalada en el inciso primero y de su
social, para la comunidad, y también de
resolución podrá reclamarse al Juzgado de
un derecho privado subjetivo al cual eran
Letras del Trabajo que corresponda, dentro
acreedores en justicia.
de los treinta días siguientes a la notificación
Existe el interés social de limitar la jornada
(inc. 2º del art. 31 del Código).
como norma y el interés subjetivo privado
Se ha sustituido la autorización previa
que tiene el trabajador de excederla a veces.
y específica de la Inspección del Trabajo,
No se debe polarizar el análisis aceptando
que exigía la legalidad pretérita en el sector
una u otra teoría. Las horas extraordina-
obrero (art. 28 del Código del Trabajo de
rias responden a una concepción jurídica
1931), por esta facultad general otorgada
que, en tal sentido, es objetiva y subjetiva
a las Inspecciones del Trabajo.
simultáneamente.
La legislación comparada exige frecuen-
Pensamos que la definición legal apoya
temente el permiso previo de la autoridad,
esta conclusión desde que considera jornada
y en algunos ordenamientos, como en el
extraordinaria la que exceda del máximo
Reino Unido, Alemania Federal y otros, se
legal o de la pactada contractualmente, si fuese
precisa además de la autorización sindical
menor. Por eso, cuando una empresa pacta
o de los representantes de los trabajadores
con los trabajadores una jornada inferior
de la empresa.
al máximo legal permitido, será en defi-
nitiva la voluntad de las partes, al margen c) Requisito de procedencia y formalidades.
de las precisiones normativas del derecho “Las horas extraordinarias sólo podrán
estatal, la que dará el carácter de extraor- pactarse para atender necesidades o situa-
ciones temporales de la empresa. Dichos pactos
62
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, deberán constar por escrito y tener una
págs. 515 y ss. vigencia transitoria no superior a tres me-
134
Contenido del contrato de trabajo
ses, pudiendo renovarse por acuerdo de e) Remuneración adicional. “Las horas ex-
las partes” (art. 32, inc. 1º). traordinarias se pagarán con un recargo del
Entendemos que esta prórroga, pasado los cincuenta por ciento sobre el sueldo con-
tres primeros meses, debe ser transitorísima venido para la jornada ordinaria y deberán
y siempre que subsistan las circunstancias. liquidarse y pagarse conjuntamente con las
No podrá admitirse que con las prórro- remuneraciones ordinarias del respectivo
gas se generalizara, en el año, el trabajo período” (art. 32, inc. 3º del Código).
de sobretiempo, pues con ello se volvería Es el sueldo, exclusivamente, la remune-
al criterio de la ordinarización de las horas ración base para el cálculo de la remune-
extraordinarias, lo que quiso eliminar la ración extraordinaria; no deben incluirse
Ley Nº 19.759, al aprobarse el texto recién por tanto para su determinación las otras
citado que modificó substancialmente la remuneraciones que puede recibir el tra-
legalidad pretérita.63 bajador, salvo que por sus características
de fijeza, periodicidad y contractualidad
d) Límite máximo. Pueden pactarse has-
puedan ser asimiladas al sueldo.
ta un máximo de dos por día (art. 31 del
El pago adicional por las horas extraordi-
Código).
narias no tiene un alcance ni un fundamento
Se echa de menos en el texto legislativo
de carácter conmutativo, pues el trabajador
una limitación adicional para períodos su-
durante ellas no tiene un mayor rendimiento,
periores al día, tal como frecuentemente se
sino, al revés, cabe presumir que su produc-
observa en la legislación comparada, criterio
tividad tiende a decrecer en la medida en
acogido por la Convención de Ginebra,
que más se prolonga la jornada. No puede
donde los límites máximos pueden ser re-
admitirse, pues, que por aportarse un similar
feridos a una o varias semanas seguidas, a
o inferior rendimiento se tenga derecho a
un mes o a un año.
una remuneración recargada, fundado ello
Pero ¿a qué conclusiones debe llegarse
en tales principios conmutativos. Sería una
si un dependiente labora en el hecho más
contradicción.
de 2 horas diarias extraordinarias?
Desestimada dicha explicación, hemos
Jurídicamente el empresario se hace
de ver en el recargo una norma de política
dueño del producto del trabajo realizado
laboral que tiende, por la vía indirecta, a
durante esa jornada que podríamos llamar
resguardar el límite diario de la jornada,
prohibida. Si se concluye que ella no debe
buscando que los empleadores contraten
ser remunerada, por tener dicho carácter, se
más personal y desalentarlos a que pacten
estaría ante un enriquecimiento sin causa,
jornadas extraordinarias. Su fundamenta-
ya que el empresario incorpora a su patri-
ción jurídica no puede ser conmutativa,
monio el producto del trabajo, el que fue
insistimos, sino de carácter indemnizatorio
realizado con una intención profesional por
e inductivo. En él debe verse la forma de
el trabajador y no con ánimo de efectuar
resarcir al trabajador el perjuicio que la
una donación. En tal virtud debe imponerse
jornada extraordinaria causa a su persona,
la conclusión afirmativa en el sentido de
en sus variados aspectos, entre los que cabe
que tales horas han de cancelarse como
ponderar incluso el biológico, y el propósito
extraordinarias, sin perjuicio de las san-
de desalentar su generalización.
ciones administrativas a que el empleador
se hizo acreedor.
2.2.10.5. Control de horas
extraordinarias y ordinarias
63
A esta conclusión llega también la Dirección
del Trabajo, en un extenso y bien fundado Ord. El artículo 33 del Código, con vistas a
Nº 0332/0023, de 30 de enero de 2002.
Vid., también, Mario Soto V.: “Pacto de horas la fiscalización de las normas sobre jorna-
extraordinarias: Ley Nº 19.759”, en Revista Laboral da de trabajo dispone: “Para los efectos
Chilena, mayo 2002. de controlar la asistencia y determinar las
135
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
horas de trabajo, sean ordinarias o extraor- menos, el tiempo de media hora para la
dinarias, el empleador llevará un registro colación. Este período intermedio no se
que consistirá en un libro de asistencia del considerará trabajado para computar la
personal o en un reloj control con tarjetas duración de la jornada diaria”.
de registro. El inciso segundo del mismo artículo
Cuando no fuere posible aplicar las nor- alude a la excepción del descanso diario,
mas previstas en el inciso precedente, o que tendrá en “los trabajos de proceso con-
cuando su aplicación importare una difícil tinuo”. En caso de duda de si una determi-
fiscalización, la Dirección del Trabajo, de nada labor –agrega el precepto– está o no
oficio o a petición de parte, podrá establecer sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección
y regular, mediante resolución fundada, del Trabajo, mediante resolución de la que
un sistema especial de control de las horas podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras
de trabajo y de la determinación de las re- del Trabajo en los términos previstos en el
muneraciones correspondientes al servicio artículo 31.
prestado. Este sistema será uniforme para Hacen excepción al inciso 1º de esta
una misma actividad”. norma las personas sujetas a la jornada
mayor, las que, de acuerdo al inciso 3º del
artículo 27, deben tener un descanso mí-
2.2.11. Interrupciones de la jornada de nimo de una hora, imputable a la jornada
trabajo diaria de trabajo.
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Contenido del contrato de trabajo
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66
Número 8 agregado por la misma Ley
67
Nº 20.178. Dictamen Nº 3.120, de 20 de junio de 1984.
138
Contenido del contrato de trabajo
que las condiciones de higiene y seguridad dinarias las que excedan de 96 horas en
son compatibles con el referido sistema. el respectivo período.69 La jurisprudencia
La vigencia de la resolución será por administrativa de la Dirección del Trabajo
el plazo de cuatro años. No obstante, el ha tenido un criterio más liberal en la in-
Director del Trabajo podrá renovarla si se terpretación del precepto, para favorecer
verifica que los requisitos que justificaron su la flexibilidad.
otorgamiento se mantienen. Tratándose de
las obras o faenas, la vigencia de la resolución
no podrá exceder el plazo de ejecución de 2.2.13.8. Horas trabajadas en días
las mismas, con un máximo de cuatro años” domingo y festivos
(artículo 38 incisos finales).
El legislador ha otorgado esta facultad al En estos días sólo pueden laborar quie-
Director del Trabajo para casos calificados. nes se desempeñen en tareas exceptuadas,
Sin embargo, la realidad ha mostrado que para lo cual el inciso 2º del artículo 38 del
estos casos calificados no tienen un carácter Código faculta a las empresas respectivas
excepcional y la Dirección autoriza normal- para que distribuyan la jornada normal
mente jornadas especiales (4 x 4, 7 x 7, 10 x de trabajo, “en forma que incluya los
5, 20 x 10 y tantas otras). Las exigencias del días domingo y festivos”. Pero –agrega
funcionamiento de las empresas, en especial la disposición– “las horas trabajadas en
mineras y forestales, lo han hecho necesario dichos días se pagarán como extraordi-
y, a la vez, se ha advertido en esta práctica una narias siempre que excedan de la jornada
forma más flexible del cumplimiento de la ordinaria semanal”.
jornada de trabajo. A la vez ha tenido en cuenta La frase aludida induce a equívocos, pues
la opinión y el interés de las partes.68 si se dispone que las horas trabajadas en
tales días se pagarán con el recargo legal,
siempre que excedan la jornada ordinaria,
2.2.13.7. Jornada bisemanal en definitiva no se está diciendo nada, ya
que si hay exceso sobre la jornada ordinaria
En los casos en que la prestación de ser- semanal las horas serán extraordinarias,
vicios deba efectuarse en lugares apartados sea que se las trabaje en domingo o en día
de centros urbanos, las partes podrán pac-
de semana.
tar jornadas ordinarias de trabajo de hasta
La única trascendencia adicional por
dos semanas ininterrumpidas, al término
horas trabajadas en días domingo o fes-
de las cuales deberán otorgarse los días de
tivos es la que fluye del artículo 37 del
descanso compensatorios de los domingos
Código, que expresa: “Las empresas o
o festivos que hayan tenido lugar en dicho
período bisemanal, aumentados en uno faenas no exceptuadas del descanso do-
(art. 39 del Código). minical no podrán distribuir la jornada
El legislador acepta la jornada bisemanal ordinaria de trabajo en forma que incluya
con el requisito de que los servicios han de el día domingo o festivo, salvo en caso de
prestarse en lugares apartados de centros fuerza mayor.
urbanos y, además, los trabajadores tendrán Si la Dirección del Trabajo estableciere
derecho a un día de descanso adicional a fundadamente que no hubo fuerza mayor,
los domingos y festivos comprendidos en el el empleador deberá pagar las horas como
período. En estos casos son horas extraor- extraordinarias y se le aplicará una multa con
arreglo a lo previsto en el artículo 477”.
Entonces, pues, sólo las horas para tra-
68
La Dirección del Trabajo ha dictaminado rei- bajos no exceptuados, servidas en días do-
teradamente (Dictámenes 1.564, de 18 de marzo de
1986; 2.082, de 18 de abril de 1986, y otros) que se
69
encuentra impedida de otorgar esta autorización Dirección del Trabajo, Ord. 304-023, de 18 de
cuando es solicitada sólo por los trabajadores. enero de 1994.
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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
mingo o festivo, sin que medie fuerza mayor, Nº 52, sobre vacaciones pagadas, revisado
lo que calificará la Dirección del Trabajo, por el 132, de 1970.71
tienen la calidad de horas extraordinarias Este derecho se ha consagrado, también,
por esa sola circunstancia, sin perjuicio de en otros instrumentos internacionales, como
la sanción que amerita el empleador, a la en la Declaración Universal de los Derechos
que alude el texto legal. Humanos, adoptada el 10 de diciembre de
1948, cuyo artículo 24 especifica que “toda
persona tiene derecho… a vacaciones pe-
2.2.14. Interrupción anual (vacaciones riódicas pagadas”; en la Carta de Bogotá de
anuales pagadas) y permiso especial 1948 (art. 15); en la Carta Social Europea
(arts. 2º y 7º); en el Pacto de los Derechos
2.2.14.1. Antecedentes Económicos, Sociales y Culturales (art. 7º,
II, d), que obliga a los Estados Partes a reco-
“El movimiento en favor de la concesión nocer: “el descanso, el disfrute del tiempo
de vacaciones anuales pagadas se caracteriza libre, la limitación razonable de las horas
por un período de iniciación muy lento, de trabajo y las vacaciones periódicas paga-
que comenzó hace sesenta o setenta años, das, así como la remuneración de los días
seguido por un período en que se generalizó festivos”, etc.
rápidamente el reconocimiento del derecho
de los trabajadores a vacaciones pagadas.
La práctica de conceder vacaciones pagadas 2.2.14.2. Fundamento
a los trabajadores del Estado y empleados
en empresas públicas, corriente en algunos Desde diversos ángulos puede analizarse
países en el siglo XIX, empezó a aplicarse el fundamento de este beneficio laboral:
por ciertos empleadores privados. forma de permitir al trabajador recuperar
Después de la Primera Guerra Mundial biológicamente sus energías gastadas duran-
aparecieron los primeros textos legislativos te el año de trabajo; forma de distracción,
que reconocían a los trabajadores en ge- alternando el fatigoso trabajo rutinario
neral el derecho a vacaciones pagadas. Sin con un período de descanso más o menos
embargo, en 1934 sólo en unos doce países prolongado; manera de hacer vida familiar,
la legislación sobre vacaciones se aplicaba a más aún cuando coinciden las vacaciones
asalariados y empleados en general, y en los del jefe de hogar, en forma total o parcial,
países en que los contratos colectivos regu- con las vacaciones escolares; oportunidad
laban esta cuestión, la concesión voluntaria de viajes, paseos, visitas a parientes o ami-
de vacaciones no constituía en absoluto una gos, volver al terruño donde se nació y aún
práctica general”.70 viven amigos o parientes.
En Chile se establece un régimen de En síntesis, protección de la salud, des-
vacaciones para los empleados, en el año canso, distracción y recreación, vida familiar,
1924, con la dictación de la Ley Nº 4.059. cambio de las actividades monótonas, cuyo
Luego el DFL Nº 178, de 1931 (Código del
Trabajo), lo extiende al sector obrero. Esto
ubica a nuestro país entre los primeros que 71
Vid. OIT: “Vacaciones Pagadas”, ob. cit., págs. 5
en el mundo se ocuparon de la materia, pues y ss. Con posterioridad la Conferencia de la Orga-
la generalización en el ámbito comparado nización ha aprobado los siguientes otros instrumentos:
sólo comenzó a efectuarse a partir de 1936. Convenio Nº 101, de 1952, sobre vacaciones pagadas
Ese año la Conferencia de la Organización en la agricultura. Convenio Nº 132, de 1970, sobre
vacaciones pagadas (revisado). Convenio Nº 140
Internacional del Trabajo aprobó el Convenio y Recomendación Nº 148, de 1974, sobre licencia
pagada de estudios.
Las respuestas de los Gobiernos para la prepa-
70
OIT, “Vacaciones Pagadas”, Sexto Punto del ración del Convenio Nº 132 se consignan en la pu-
Orden del Día, Informe VI (1) a la 53ª Conferencia blicación de OIT: “Vacaciones Pagadas”, Informe VI
de la Organización, Ginebra, 1969, pág. 5. (2), Ginebra, 1969.
140
Contenido del contrato de trabajo
logro quedará entregado a la voluntad del ii) Feriado básico: 15 días hábiles, sobre
interesado. lo cual aún subsisten fuertes discrepancias
Habida consideración de este fundamen- en la legislación comparada.74
to, eminentemente protector de la vida física iii) Contenido de la prestación: Remune-
y anímica del trabajador, ha habido más ración íntegra.
de alguna tendencia a estimar que quien iv) Oportunidad: De preferencia en pri-
realice trabajos retribuidos durante sus va- mavera o verano.
caciones anuales, podría ser privado de la
Un problema bastante debatido es el
remuneración que le corresponda durante
de determinar si el feriado debe suspen-
ese período de descanso, lo que no podría
derse en caso de que, durante su vigencia,
aprovechar el empleador, en todo caso.72
sobrevenga al trabajador una enfermedad
o accidente que le confiera derecho a li-
cencia médica.
2.2.14.3. Requisito: período de
La Dirección del Trabajo, en Dictamen
calificación y feriado básico
Nº 253, de 20.01.82, rectificando criterios
anteriores, concluyó que no procedía tal
“Los trabajadores con más de un año de
suspensión. Posteriores pronunciamientos
servicio tendrán derecho a un feriado anual
han retomado la tesis inicial, disponiendo
de 15 días hábiles, con remuneración íntegra
que el feriado se suspende con licencia mé-
que se otorgará de acuerdo con las forma-
dica. En tal sentido: dictámenes 6256/279,
lidades que establezca el reglamento.
de 09.10.95 y 3.315/188, de 10.06.97.
Los trabajadores que presten servicios
en la Duodécima Región de Magallanes y
de la Antártica Chilena, en la Undécima
Región de Aysén del General Carlos Ibáñez
–ha confirmado nuestra Corte Suprema–, lo que
del Campo, y en la provincia de Palena, haría improcedente computar los períodos en que
tendrán derecho a un feriado anual de por uno u otro motivo el empleado no ha trabajado.
veinte días hábiles. Este precepto se refiere a las prestaciones de servi-
El feriado se concederá de preferencia cios en general, o sea, a la vigencia de la relación
en primavera o verano, considerándose las contractual pura y simple y “ésta no se interrumpe
por permisos sin goce de sueldos”. Fallos del Mes,
necesidades del servicio” (art. 67 incs. 1º, marzo de 1972, pág. 17.
2º y 3º del Código del Trabajo). Similar criterio ha sustentado la Dirección del
En esta breve disposición tenemos los Trabajo, según se infiere del enfático dictamen siguien-
cuatro elementos básicos del feriado: te: “El trabajador acogido a licencia médica por un
lapso de cuatro años podrá exigir retroactivamente,
i) Período de calificación: Un año de servi- una vez reincorporado a la empresa, el otorgamiento
cios, que es el usualmente adoptado, aunque del feriado por todo el período acumulado, siempre
con matices no siempre idénticos, por la que tal beneficio lo impetre dentro del plazo de dos
años contados desde su reincorporación.
legislación comparada.73 Para los efectos del derecho a feriado, la ley no
exige trabajo efectivo, sino solamente la vigencia del
72 contrato durante un año” (Ord. 4.962/152, de 16
Esta fue una de las preguntas que la OIT efectuó
de julio de 1994).
a los Estados Miembros, con motivo de la revisión del
Convenio Nº 52: “¿Se considera que el nuevo conve-
74
nio debería disponer que toda persona que efectúa En el estudio de OIT, “Vacaciones Pagadas”,
un trabajo retribuido durante sus vacaciones anuales Informe VI (I), en págs. 35 y ss., aparece un cuadro
pagadas podrá ser privada de la remuneración que comparativo de la duración básica del feriado a nivel
le corresponde durante dichas vacaciones?”. De 74 internacional, vigente en 1969, el que ofrece una
Estados, 24 contestaron afirmativamente y 8 en forma fluctuación desde 4 días (Portugal); 6 días (Canadá,
negativa. Entre los restantes varios aludieron a su difícil Japón), 24 días laborales (Cuba, Nicaragua, Perú,
aplicación práctica (Checoslovaquia, Reino Unido, Suecia). Entre 12 y 15 días laborales se ubica la mayor
Noruega, etc.), por dificultades en la fiscalización. parte de las legislaciones.
73
El empleo de la frase “que hayan servido más Las tendencias legislativas posteriores han acen-
de un año” no tiene el alcance de servicios efectivos tuado el contenido del beneficio.
141
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142
Contenido del contrato de trabajo
las vacaciones fijando la duración mínima que con arreglo al contrato de trabajo im-
de una de sus partes”.76-77 pliquen la posibilidad de que el resultado
mensual total no sea constante entre uno
y otro mes.
2.2.14.7. Acumulación de feriados Si el trabajador estuviere remunerado con
sueldos y estipendios variables, la remunera-
“El feriado también podrá acumularse ción íntegra estará constituida por la suma
por acuerdo de las partes, pero sólo hasta de aquél y el promedio de las restantes”.
por dos períodos consecutivos. Es frecuente que una misma persona goce
El empleador cuyo trabajador tenga acu- de una remuneración fija y adicionalmente
mulados dos períodos consecutivos, deberá de remuneraciones variables. En tal caso
en todo caso otorgar al menos el primero han de aplicarse simultáneamente las dos
de éstos, antes de completar el año que le fórmulas de cálculo, según señala el inciso
da derecho a un nuevo período” (art. 70, penúltimo de este artículo 71.
incs. 2º y 3º).
Se permite la acumulación de feriados,
pero sólo hasta por dos períodos y con acuer- 2.2.14.9. Reajustabilidad de la prestación
do de ambas partes.78
Pesa sobre el empleador la obligación “Si durante el feriado se produce un
ineludible de otorgar el feriado a quien ya reajuste legal, convencional o voluntario
de remuneraciones, este reajuste afectará
tenga acumulado dos feriados, a efectos de
también a la remuneración íntegra que
impedir que se sigan acumulando, tal como
corresponde pagar durante el feriado, a
ha sucedido tantas veces, y el trabajador no
partir de la fecha de entrada en vigencia
acceda al descanso anual que es necesario
del correspondiente reajuste” (art. 72 del
a su salud y a su vida familiar. Código).79
Esta norma, de justicia evidente, tiende a
resguardar lo que ya se ha generalizado en
2.2.14.8. Prestación por el feriado el derecho social chileno: la mantención del
valor real de la prestación, cuando media
Veíamos que el artículo 67 del Código alguna causal de suspensión de la relación
da derecho a “remuneración íntegra”. El ar- de trabajo, como es el caso de los subsidios
tículo 71 del mismo cuerpo legal contiene una por incapacidad laboral temporal y, ahora,
norma destinada a precisar su alcance: el pago de vacaciones.
“Durante el feriado, la remuneración La circunstancia de que deba, también,
íntegra estará constituida por el sueldo en efectuarse el reajuste cuando median au-
el caso de trabajadores sujetos al sistema de mentos voluntarios, se explica por la nece-
remuneración fija. sidad de mantener el nivel de ingreso de
En el caso de trabajadores con remune- quien disfruta de vacaciones en plano de
raciones variables, la remuneración íntegra igualdad o similitud al que tendría en caso
será el promedio de lo ganado en los últimos de permanecer en actividad.80
tres meses trabajados.
Se entenderá por remuneraciones varia- 79
Idéntica norma se había consultado en nuestro
bles los tratos, comisiones, primas y otras derecho por el D.L. Nº 851, de 1975.
80
Este criterio fue incorporado por primera vez
76
Vid. OIT, Vacaciones Pagadas, Informe (1), en nuestro derecho en la Ley Nº 16.744, sobre seguro
pág. 55. social de accidentes del trabajo, cuyo artículo 30,
77
El fraccionamiento no puede ser impuesto uni- inc. 2º, ordenó que “el monto de subsidio se reajustará
lateralmente por el empleador, ha dictaminado la Di- en un porcentaje equivalente al alza que experimen-
rección del Trabajo, Ord. 3.741/230, de 28.07.93. ten los correspondientes sueldos y salarios en virtud
78
Vid. Dictamen de la Dirección del Trabajo, de leyes generales, o por aplicación de convenios
Ord. 2.446/113, de 25 de abril de 1994. colectivos de trabajo”.
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Esta tesis económica constató una reali- como verdad, en todo caso, que si se man-
dad empírica que existió y en gran medida tiene estática la participación del factor
subsiste. Al trabajo se le mira como una trabajo en el Producto Nacional, para que
mercancía que se compra o arrienda, en los salarios puedan tener mejoramientos
cuyo caso el salario viene a ser su precio, reales, el capital nacional debe aumentar
que puede fluctuar según sea la situación más rápidamente que la población.
del mercado.
d) Teoría de la productividad o del salario-
La rigidez de esta ley económica en la
rendimiento. Según esta tesis, el salario repre-
fijación de los salarios se supera en un primer
senta una participación en la producción, y
grado por la intervención del Estado en su
por ello debe estar en relación con lo que
regulación mediante disposiciones sobre
el trabajador ha aportado efectivamente al
mínimos legales, y demás funciones tuitivas
proceso productivo.
del económicamente débil que contiene la
Es fuera de duda que el factor aporte o
legislación laboral.
productividad debe ser uno de los elementos
La otra vía de superación es la negocia-
más importantes que deben considerarse
ción colectiva, en donde las organizaciones
para valorar el trabajo. Las observaciones
sindicales, de empleadores y trabajadores,
que se han formulado son relativas al ex-
fijan las condiciones de trabajo, y se dicta un
cesivo rigor y, a veces, a las injusticias que
derecho autónomo que otorga remuneraciones
puede envolver la sola consideración del
sustantivas superiores a los mínimos garanti-
aporte o rendimiento. Se premia al tra-
zados por el derecho estatal, a la vez que lo
bajador más capacitado o que se esfuerza
complementan de variadas maneras.
más, y ello está bien; pero tantas veces la
c) Teoría del fondo de salarios (Wage Fund). productividad no depende sólo de la activi-
Su principal expositor fue el economista bri- dad del trabajador, sino de la situación de
tánico John Stuart Mill (1806-1873). Según la empresa, en relación con el Estado, el
esta teoría, en todo país existe una cantidad país, la tecnología, el crédito, o el mercado
limitada para el pago de los salarios, la cual internacional (ya se trate de una empresa
constituye el Fondo de Salarios que debe dis- exportadora o importadora).
tribuirse entre todos los trabajadores, por lo Así, en un momento determinado el
que el total de salarios no puede exceder su aporte de un trabajador a una empresa
cuantía. En tal forma si algunos trabajadores, cuprera, cuando el metal se cotiza a un
debido a su mayor organización sindical u alto precio, o a una empresa agrícola que
otros factores, obtienen mejoramientos supe- produce fruta de exportación en favorables
riores, ello será a costa de otros trabajadores condiciones, habrá de ponderarse en forma
cuyos salarios disminuirán. Por igual motivo, diferente al de otro trabajador minero o
en términos reales los salarios sólo podrán de otra empresa agrícola cuyas situaciones
elevarse si aumenta el capital o disminuye pueden ser bastante críticas.
el número de trabajadores. Vinculada con esta teoría se encuentra
Parte la tesis de una concepción a priori: la fijación de salarios por unidad de obra,
que la parte del Producto Nacional que a trato o a destajo, que indudablemente
cada comunidad destinará a retribuir el estimula al trabajador a producir más dentro
trabajo, será proporcionalmente siempre la del mismo período de tiempo.
misma. Es cierto que las estadísticas muestran Para algunos, la valoración del salario se-
que dicho porcentaje de participación varía gún la productividad que se habría aplicado
poco o, mejor dicho, lentamente, pero la en los Estados Unidos explicaría, en parte,
observación más importante que, a nuestro su gran desarrollo industrial. En este país
juicio, cabe formular es que tal porcentaje destacó el llamado sistema Taylor,88 según
de participación del factor trabajo en el Pro-
ducto Nacional puede variarse con miras a 88
un reparto más equitativo; permaneciendo Un buen ejemplo explicativo del sistema Taylor
en OIT, Los Salarios, ob. cit., págs. 36 y 37: “Su sistema
148
Contenido del contrato de trabajo
el cual se valora el aporte que normalmente mostró que estos criterios económicos no
puede suministrar un “excedente obrero” en deambularon bien en las economías pla-
un tiempo dado y luego se fijan dos valores nificadas.
a la unidad, siendo el más bajo aplicable a Insistimos en que la observación a esta co-
quienes no alcanzan este rendimiento. Así, rriente doctrinaria, tan elogiada por algunos
hay un salario normal para los obreros medios economistas que la consideran la “ley natural
y un sobresalario para los más capacitados. de los salarios”, es válida sólo en cuanto se
Otros sistemas cifran la valoración del salario pretenda erigir el factor productividad o
fundándose en la economía de tiempo o en rendimiento como el elemento único para
la eficiencia del trabajador.89 la justa valoración de la remuneración y
En esta misma dirección corresponde que no deben ponderarse otros.
mirar al movimiento stakhanovista de la ex De ahí las reticencias que advierten frente
Unión Soviética, cuya base doctrinaria se a su generalización tantos otros estudiosos de
fundaba, también, en graduar la remune- esta disciplina, pues existe el riesgo de que
ración según el rendimiento.90 Los incen- los sistemas que valoran la remuneración
tivos de salarios por mayor productividad únicamente maximizando el rendimiento
tuvieron también particular generalización provocan agotamientos físicos y biológicos
y trascendencia en los países de la Europa prematuros.93
Oriental.91-92 La caída del Muro de Berlín
149
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
empujado por el temor de un mal mayor, del trabajo, como no se puede abandonar
el obrero acepta condiciones duras que, a la ley del mercado, así tampoco se puede
por otra parte, no puede rechazar, porque fijar arbitrariamente; sino que ha de deter-
le son impuestas por el patrón o por aquel minarse conforme a criterios de justicia y
que ofrece el trabajo, sufre una violencia equidad.
contra la cual clama la justicia”.94 Esto exige que a los trabajadores corres-
Posteriormente muchos documentos de la ponda una retribución tal que les permita
Iglesia han desarrollado y perfeccionado esta un nivel de vida verdaderamente humano
doctrina. Entre ellos citaremos Quadragesimo y hacer frente con dignidad a sus respon-
Anno (1931) y Divini Redemptoris (1937), de sabilidades familiares. Pero exige, además,
Pío XI; el Código Social de Malinas (1932); que al determinar la retribución se mire a
Los Mensajes de Navidad, de Pío XII; Mater su efectiva aportación a la producción y a las
et Magistra y Pacem in Terris, de Juan XXIII condiciones económicas de la empresa, a las
(1961 y 1963); Gaudem et Spes, de Paulo VI, exigencias del Bien Común de las respecti-
y el Concilio Vaticano II (1965); Laborem vas comunidades políticas, particularmente
Exercens (1981), de Juan Pablo II.95 por lo que toca a las repercusiones sobre
El Papa Juan XXIII en la Encíclica Mater el empleo total de las fuerzas laborativas
et Magistra, en un apretado párrafo de gran de toda la nación, así como, también, a
contenido doctrinario, resume y formula los las exigencias del Bien Común Universal,
elementos que han de condicionar el justo o sea de las comunidades internacionales
salario, en los siguientes términos: de diversa naturaleza y amplitud”.
“Por eso creemos que es deber nuestro
afirmar, una vez más, que la retribución
2.3.0.3. Factores determinantes del justo
94
Párrafo 32. salario
95
El Padre Rutten, en 1932, señalaba la siguiente
evolución de la concepción humanista cristiana en En esta forma los elementos o criterios
torno a las remuneraciones: para la determinación de un salario justo
“Primera etapa:
Teoría del salario mercancía: tipos de salarios son:
determinados exclusivamente por la ley de la oferta y a) Debe permitir la subsistencia humana
de la demanda: intervención de la caridad pública o y digna del trabajador y su familia:
privada para suplir la insuficiencia de los salarios. La insuficiencia del salario, o su inexis-
Segunda etapa: tencia por causa de desempleo, provoca
Protesta enérgica de los católicos sociales contra
una teoría tachada por ellos de anticristiana, y contra detrimento en valores esenciales del ho-
un régimen que ellos califican de inhumano. gar, el trabajo prematuro de los hijos y la
Tercera etapa: incorporación obligada de la madre a la
Condenación en 1891, por León XIII, de la teoría fuerza de trabajo.
del salario mercancía: aprobación solemne del mo- b) Debe considerar el aporte efectivo
vimiento sindical cristiano, que se esforzó, desde los
primeros años de su existencia, en hacer triunfar la del trabajador a la empresa:
tesis del salario familiar; exposición de una doctrina Un mayor rendimiento y productividad,
que a los ojos de todos los católicos sociales contiene o el realizar labores o tareas que han reque-
la justificación de esta tesis. rido especialización o estudios previos, son
Cuarta etapa: títulos para exigir una retribución superior
Confirmación explícita por Pío XI, en 1930 (Encí-
clica Casti Connubii, sobre el matrimonio cristiano) y respecto de quienes tienen rendimiento o
en 1931 (Quadragesimo Anno), de la doctrina del salario productividad inferiores, o son trabajadores
familiar e indicación del camino por el que se debe no calificados.
avanzar para acercarse cada vez más a un orden social c) Debe considerar la situación econó-
más fraternalmente cristiano, con la introducción mica de la empresa:
en el contrato de trabajo de elementos tomados del
contrato de sociedad”. G. C. Rutten O. P., La Doctrine Cuando, por cualquier causa o motivo, la
Sociale de l’Eglise, Lieja, 1932, cit., de Van Gestel, La empresa atraviesa por una situación difícil,
Doctrina Social de la Iglesia, ob. cit., pág. 231. es de justicia, y además de buen sentido, un
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En una segunda dirección, distinta de nado por este segundo carácter desde que la
la puramente obligacional, E. Krotoschin considera como la prestación pagadera “por
conceptualiza a la remuneración en los si- causa del contrato de trabajo”, según señala
guientes términos: “La contraprestación el artículo 41 del Código, que se analizará.
del patrón que éste debe no sólo por los
servicios prestados, sino en general por el
hecho de que el trabajador se pone a su 2.3.1.2. Ante el Derecho de la Seguridad
disposición, se somete y se subordina al plan Social
y la organización de trabajo de un ajeno,
basando su existencia en ello”.100 De manera La remuneración aquí no tiene un con-
semejante se expresa M. Deveali.101 cepto obligacional ni contractual; en este
Si se pretende definir en este marco dominio ella representa una simple base
más amplio del Derecho del Trabajo a la matemática de cálculo para los efectos de
remuneración, deben incluirse, también, los determinar el monto de la obligación de
elementos tutelares que el derecho estatal cotizar que pesa ante el organismo adminis-
o convencional colectivo han garantizado trador del seguro,102 u otras veces el monto
y que la autonomía de la voluntad de las de la pensión, prestación o subsidio pro-
partes no puede infringir. En este orden de cedente.
ideas proponemos el siguiente concepto: “Se Ante este Derecho y por razones de orden
entiende por remuneración la contraprestación, práctico –la necesidad de evitar simulaciones
cuyo contenido mínimo se encuentra establecido, por fraudulentas o evasiones en la cotización– ha
la ley o el convenio colectivo, y que tiene por objeto sido frecuente el criterio de estimar que toda
retribuir al trabajador por los servicios prestados y suma que el empleador pague al trabajador
por ponerse a disposición del empleador”. lo es a título de retribución del trabajo y,
Definir la remuneración desde este ángulo como tal, quedan sujetas a los respectivos
está acorde con la orientación del Derecho gravámenes de cotización, incluso deter-
del Trabajo y su concepción no puede ser minadas prestaciones que ante el derecho
catalogada como opuesta a una meramente del trabajo no constituyen remuneración,
obligacional, pues en definitiva siempre la sino se trata de asignaciones especiales o
remuneración será la contraprestación del con carácter predominantemente indem-
trabajo realizado, aunque se maticen y huma- nizatorio.103
nicen los demás factores de la relación. Sólo El Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, se
excepcionalmente podrá haber remuneración remitió al concepto de remuneración de
sin prestación de servicios: permisos con goce la legislación del trabajo. Su artículo 14
de remuneraciones, pago de tiempo que el dispuso: “Se entiende por remuneración la
trabajador se encuentre a disposición del definida en el artículo 50 del Decreto Ley
empleador sin realizar alguna labor, etc. Todas Nº 2.200, de 1978” (referencia que debe
ellas representan situaciones extraordinarias entenderse hecha al actual artículo 41 del
en el desarrollo de la relación de trabajo. Código del Trabajo).
Pensamos que con las modificaciones No han sido infrecuentes criterios juris-
introducidas a nuestro derecho, se ha incli- prudenciales discrepantes entre los respec-
tivos organismos de fiscalización.
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los incrementos, a título de reajuste, que métodos para la fijación de salarios mínimos
ordenaron las diversas leyes que se dictaron en la agricultura; y el Nº 131, en 1970, sobre
sobre la materia; la Ley Nº 14.688, de 1961, fijación de salarios mínimos.123
dispuso que ambos mínimos se reajustarían
cada año de acuerdo con la variación del
Índice de Precios al Consumidor. A partir 2.3.3.4. La remuneración mínima en el
de 1974, en especial con la dictación del derecho chileno
D.L. Nº 275, ambos mínimos (sueldo vital
y salario mínimo) desaparecieron y en su Las normas sobre salario mínimo indus-
lugar emergió el ingreso mínimo. trial (Ley Nº 12.006), salario mínimo agrícola
(D.F.L. Nº 244 de 1953) y sueldo vital para
empleados (Ley Nº 7.295) dejaron de tener
2.3.3.3. Acción internacional aplicación en el sistema laboral chileno.
Con motivo del agudo proceso inflacio-
La acción internacional en la materia ha nario registrado en Chile a partir de 1972 se
sido intensa. Ya el Preámbulo de la Consti- dictó en septiembre de 1973 el D.L. Nº 43,
tución de la Organización Internacional del que suspendió los sistemas de reajustes auto-
Trabajo (Parte XIII del Tratado de Paz de máticos de remuneraciones. El D.L. Nº 275,
Versalles) precisa que es urgente establecer de 18.01.1974, en su artículo 3º, estableció
la garantía de un salario que asegure “un el llamado ingreso mínimo, inicialmente en
nivel de vida conveniente”. La declaración 18.000 escudos mensuales, transformado en
de Filadelfia, adoptada en 1944, reconoció la la remuneración mínima a nivel nacional.
obligación de garantizar “un salario mínimo El artículo 8º del D.L. Nº 670, de 1975,
vital para todos los que tengan empleo”. dispuso: “El ingreso mínimo mensual de los
La Declaración Universal de los Derechos trabajadores que cumplan jornada ordinaria
del Hombre, aprobada por la Asamblea Ge- completa en la institución, empresa, acti-
neral de las Naciones Unidas en 1948, señaló vidad o faena, será de Eº 48.400 ($ 48,40),
en su artículo 23, inciso 3º: “Toda persona que el que será imponible.
trabaja tiene derecho a una remuneración En el caso de los trabajadores que presten
equitativa y satisfactoria, que le asegure, así servicios por hora o en jornada parcial de
como a su familia, una existencia conforme a trabajo, el ingreso mínimo se determinará
la dignidad humana y que será complemen- en proporción a la cantidad establecida en
tada, en caso necesario, por cualesquiera el inciso anterior.
otros medios de protección social”. En el ingreso mínimo indicado no se con-
Asimismo, la Conferencia de la Organiza- siderarán los pagos por horas extraordinarias,
ción Internacional del Trabajo ha aprobado la asignación familiar legal, de colación, de
los Convenios Nº 26, en 1928, sobre estableci-
miento de métodos para la fijación de salarios cipios y métodos generales para la reglamentación de
mínimos;122 el Nº 99, en 1951, relativo a los los salarios mínimos, lo que cada país debe efectuar
mediante los sistemas apropiados a su particular si-
tuación. “El principio fundamental establecido en
122 los convenios es el de que los gobiernos deben intro-
El artículo 1º, núm. 1, de este Convenio,
ducir sistemas de fijación de salarios mínimos en las
ratificado por Chile, obliga a los Estados miembros
industrias donde los salarios sean excepcionalmente
“a establecer o mantener métodos que permitan
bajos en comparación con el nivel general del país y
la fijación de tasas mínimas de los salarios de los
en las que no se haya desarrollado un método eficaz
trabajadores empleados en industrias o partes de
y voluntario de reglamentación de los salarios, como
industrias (especialmente en las industrias a domi-
la negociación colectiva”, OIT, Los Salarios Mínimos,
cilio) en las que no exista un régimen eficaz para
Ginebra 1981, pág. 116.
la fijación de los salarios, por medio de contratos
colectivos u otro sistema, y en las que los salarios
123
sean excepcionalmente bajos”. Vid. OIT Salarios Mínimos, Ginebra 1992, donde
Tanto este Convenio como los posteriores tienen se reseña un completo informe de las memorias
un contenido flexible, pues se trata de establecer prin- relativas a los Convenios 26, 99 y 131.
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Paralelamente al problema de la clasificación
de las remuneraciones, correspondería abordar algo
sobre su terminología y etimología.
Salario y sueldo han sido los términos usualmente
124
A partir de julio del 2008, la suma es de empleados para referirse a quien es pagado por día
$ 159.000; $ 118.690 para menores de 18 y mayores o por mes, respectivamente. Por la misma razón,
de 65 años, y $ 102.558 para fines no remuneracio- nuestro Código del Trabajo designaba salario a la
nales (Ley Nº 20.279, Diario Oficial de 01.07.2008, remuneración del obrero y la fundamental del em-
Reajusta el Ingreso mínimo mensual). pleado, pagado por mes, era el sueldo.
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Distinta era la situación del verdadero algo más perifrástica, la designa como la
truck-system, el que de suyo implicaba el pago remuneración fijada “por pieza, medida u
con vales o bonos con vistas a que, posterior- obra” (art. 44, inc. 1º).
mente y en forma obligatoria, las mismas Se pueden establecer sistemas de remu-
partes volvieran a celebrar un contrato, el neración que, en definitiva, son una mezcla
que sería una compraventa en que el ven- de ambas formas: un mínimo asegurado
dedor era el empresario y el comprador por unidad de tiempo y valores adiciona-
era el trabajador, quien pagaba con tales les de productividad, según el número de
bonos o vales. obras ejecutadas en la unidad de tiempo,
o bien, tal como frecuentemente ocurre
en la actividad de la construcción y en el
2.3.4.2. Remuneración por unidad de agro, en que un mismo trabajador en de-
tiempo y por unidad de obra terminados períodos es remunerado por
unidad de tiempo y, en otros, cuando se
Esta es otra tradicional clasificación de desempeña en actividades muy específi-
la remuneración. cas y estandarizadas, se le remunera por
La unidad de tiempo según el artículo 44 unidad de obra.
del Código puede ser el día, la semana, la Una razonable combinación de ambas
quincena o el mes; pero en ningún caso formas de remuneración, siempre que no
la unidad de tiempo excederá de un mes, conduzca a excesos, parece atinada en cuan-
lo que se justifica atendido el carácter fun- to permite mezclar una adecuada remu-
damentalmente alimentario que tiene la neración, por unidad de tiempo, seguida
remuneración. Cuando media esta forma de de incrementos por mayor productividad
remuneración debe atenerse exclusivamente o aporte al proceso productor de bienes
al tiempo de trabajo, con prescindencia y servicios.
de la productividad efectiva tenida por el Se observan frecuentísimamente en el
trabajador en la unidad de tiempo. derecho comparado sistemas mixtos, que
La remuneración según unidad de obra combinan ambos factores, a fin de evitar
llamada comúnmente trabajo a destajo o los inconvenientes del empleo unitario de
a trato consiste en que su monto se regula cualquiera de ellos.
de acuerdo al número de unidades, pie-
zas, medidas u obras producidas por el
trabajador. Esta forma de remuneración, 2.3.4.3. Remuneración fija, variable y
admisible en determinadas actividades y esporádica
en relación con algunas tareas específicas,
conduce al problema ya analizado sobre el Remuneración fija es aquella que en
criterio de graduar la remuneración exclu- forma periódica (semana, quincena o mes)
sivamente en función de la productividad percibe el trabajador. Se caracteriza porque
del trabajador.128-129 El Código, en forma su quantum se encuentra preestablecido en
el contrato de trabajo o, en todo caso, en él
128
Un mayor análisis sobre el tema en M. de
se consignan las bases numéricas en confor-
la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I, midad a las cuales se lo ha de determinar.
págs. 642 y ss.; y supra, págs. 246 y ss. El ejemplo más característico que consulta
129
Recordemos también aquí la parte de la Carta nuestra legislación es el sueldo.
Pastoral de 1877 de Mons. J. Vicente Pecci, Arzobis- Remuneración variable es aquella cuyo
po-Obispo de Perusa, futuro Papa León XIII, quien
expresaba en ella: “Las modernas escuelas de econo- pago queda subordinado al acaecimiento
mía política, infectadas de incredulidad, consideran de determinados supuestos condicionantes
al trabajo como el fin supremo del hombre, y el que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud
hombre mismo sólo es considerado por ellas como es imprevisible. Así el sobresueldo supone
una máquina más o menos preciosa, según sea más
o menos productiva”.
que haya debido trabajarse horas extraordi-
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impuesto a la renta sin deducir las pérdidas de d) Funciones del Servicio de Impuestos In-
ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se ternos: En relación con el pago de las gra-
entenderá la que arroje dicha liquidación, tificaciones el mencionado servicio debe
deducido el diez por ciento del valor del cumplir dos funciones específicas:
capital propio del empleador, por interés i) “Respecto de los empleadores excep-
de dicho capital”.149 tuados del impuesto a la renta, el Servicio
Así, por tanto, la utilidad afecta al pago de Impuestos Internos practicará, también,
de gratificaciones no es la utilidad líquida la liquidación a que se refiere este artículo
determinada para efectos tributarios, sino para los efectos del otorgamiento de grati-
una de monto inferior, pues el legislador ficaciones” (art. 48 inc. 2º del Código).
asegura primeramente una utilidad al ca- ii) En relación con todas las empresas,
pital propio, equivalente al diez 10% del el Servicio “determinará, en la liquidación,
mismo; sobre el exceso de utilidad o exce- el capital propio del empleador invertido
dente se calcula el porcentaje destinado a en la empresa y calculará el monto de la
gratificación legal. utilidad líquida que deberá servir de base
Algunos ejemplos ilustrarán este aspec- para el pago de gratificaciones. El referido
to: Servicio comunicará este antecedente al
Juzgado de Letras del Trabajo o a la Direc-
EMPRESA 1:
Capital propio $ 100.000.000 ción del Trabajo, cuando éstos lo soliciten.
Asimismo deberá otorgar certificaciones en
Utilidad para igual sentido a los empleadores o sindicatos
efectos tributarios $ 10.000.000 (el 10% del de trabajadores o delegados del personal
capital propio) cuando ellos lo requieran, dentro del plazo
Utilidad líquida para de treinta días hábiles, contado desde el
efectos de momento en que el empleador haya en-
gratificación $ 0 (pues la utilidad total tregado todos los antecedentes necesarios
coincidió con la asignada y suficientes para la determinación de la
al capital propio)
utilidad” (art. 49 del Código).
EMPRESA 2: En esta forma, pues, el Servicio de Im-
Capital propio $ 100.000.000 puestos Internos es la entidad que, con com-
petencia exclusiva, determina el monto de
Utilidad para la utilidad líquida, que debe servir de base
efectos tributarios $ 20.000.000 (20% del
capital propio) para el pago de las gratificaciones.
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empleado por la prestación de sus servicios, causada por él, como las asignaciones por
sin perjuicio de lo dispuesto en el Nº 7 del pérdidas de caja, por desgaste de herramientas,
artículo 120 (que trataba de las regalías y viáticos, indemnización por años de servicios y
otros beneficios en especies). Por su parte, en general las devoluciones por los gastos en que
la Ley Nº 10.383, sobre Servicio de Segu- se incurra por causa del trabajo.
ro Social, contemplaba en su artículo 2º,
inciso 5, una famosa definición de salario, “Jurisprudencia sobre el art. 42 (2007-
largo tiempo aplicada: remuneración efecti- 2002)
va que perciba o se pague al obrero en dinero, Art. 44. La remuneración podrá fijarse
especies determinadas o regalías contractuales o por unidad de tiempo, día, semana, quince-
extracontractuales, por trabajo a destajo, horas na o mes o bien por pieza, medida u obra,
extraordinarias, gratificaciones, participaciones sin perjuicio de lo señalado en la letra a)
en los beneficios, bonificaciones o cualesquiera del artículo 42.
retribuciones accesorias. En ningún caso la unidad de tiempo
Como puede advertirse, el concepto de podrá exceder de un mes.
salario, que regía para los obreros, inspirado El monto mensual del sueldo no podrá
en el propósito de la ley previsional de evitar ser inferior al ingreso mínimo mensual.
cualquier evasión de imposiciones en las Si se convinieren jornadas parciales de
complejas formas de retribuir a los obreros trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al
era muchísimo más amplio que el concepto mínimo vigente, proporcionalmente calcu-
de sueldo, aplicable a los empleados. lada en relación con la jornada ordinaria
5. El Código que nos rige define el con- de trabajo.155
cepto de remuneración en su artículo 41 de En los contratos que tengan una duración
manera muy simple y amplia, pues abarca de treinta días o menos, se entenderá incluida
todas las contraprestaciones que tienen por en la remuneración que se convenga con el
causa el contrato de trabajo. Entre ellas trabajador todo lo que a éste debe pagarse por
está el sueldo, definido en el artículo 42 feriado y demás derechos que se devenguen
como lo hacía el Código de 1931, salvo las en proporción al tiempo servido.
enmiendas de la Ley Nº 20.281. Lo dispuesto en el inciso anterior no
6. El artículo 42 mantiene, referida a todo regirá respecto de aquellas prórrogas que,
trabajador, la conceptualización de diversos sumadas al período inicial del contrato,
tipos de remuneración que el Código de excedan de sesenta días. Un inciso final
1931 ofrecía sólo respecto de los empleados. sobre multas, fue derogado por reforma
Con todo, no hay que olvidar que cada una de Leyes Nos 20.087 y 20.260.
de ellas debe cumplir el requisito esencial
señalado en la definición del artículo 41:
ser una contraprestación por causa del contrato COMENTARIO
del trabajo. No olvidemos que en la legisla-
ción de seguridad social, se hizo famosa 1. Consagra el derecho al ingreso mínimo
la definición de accidente del trabajo, como mensual, que se originó en el Art. 3º del
el sufrido “a causa o con ocasión del trabajo” D.L 275, del año 1974, sustituido, más tarde,
(art. 5º de la Ley Nº 16.744). En cambio, por el art. 8º del D.L. 670, de 1975.
es enfermedad profesional “la causada de Su monto se fijó entonces en 48.400
una manera directa por el ejercicio de la profe- escudos, expresándose que quedaban
sión o el trabajo que realice una persona y que excluidos de dicho ingreso los pagos por
le produzca incapacidad o muerte (art. 7º de la horas extraordinarias, asignación familiar
misma ley). Por lo mismo, el 2º inciso del
artículo 41 excluye del carácter de remune- 155
El texto de los incisos primero y tercero del
ración una serie de beneficios económicos artículo 44 incluye enmiendas del artículo único de
que son percibidos “con ocasión del trabajo la citada Ley Nº 20.281. En el inciso tercero dice “cal-
realizado”, pero no son contraprestación culada” en vez de “calculado”, por error de la ley.
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2. Debe advertirse que la normativa se líneas (agosto de 2008) sigue sin esclarecerse,
atiene al respectivo período de pago; no al no termina de desentrañarse. Veremos los
respectivo período semanal, para los efectos puntos que nos parecen esenciales:
de calcular el promedio que corresponde 6.1. La primera dificultad se suscitó
por los domingos y festivos en los casos de cuando personeros de Gobierno y altos
remuneraciones variables. directivos gremiales coincidieron en que
3. Con la eliminación de las diferencias hubo consenso en quienes gestaron la ci-
entre empleados y obreros, las remuneracio- tada reforma legal en el sentido de que el
nes son ordinariamente convenidas por un propósito común era corregir defectos de
monto mensual, con lo cual este beneficio
la normativa vigente pero no introducir
perdió parcialmente importancia.
mejoramientos de remuneraciones ni, por
4. Adviértase que en el texto primitivo,
lo mismo, provocar un aumento de costos
arrastrado desde la legislación del Plan La-
laborales.
boral (Código de 1987, ley 18.620, art. 44),
6.2. Hasta aquí nos hallábamos frente
se perdía el derecho a la semana corrida
a un debate sobre ‘interpretación’ de la
por ausencias en la semana o incluso por
atrasos que excedieren de dos horas en la ley, que según muchos implicaba fuerte
semana y de cuatro en el mes calendario. incremento de costos para las empresas.
Eso desapareció y las sanciones son las mis- Sin embargo, a poco andar, quizá ante
mas de cualquier trabajador remunerado la imposibilidad de probar el milagro de
por mes, o sea reducción proporcional o otorgar beneficios económicos sin costo,
sanciones del reglamento interno. el debate empezó a derivar hacia ‘justicia’
5. Antes de las reformas de la ley 20.281 de las reformas, desentendiéndose de la
(21.07.2008), la jurisprudencia no era ter- cuestión de costos. Así derivamos de la
minante y uniforme, pues algunos puntos se historia de la ley, a su dimensión histórica:
habían prestado a controversia, entre ellos, adecuación o inadecuación de la misma a
el derecho al pago de la semana corrida su circunstancia histórica, con un triple in-
respecto de los trabajadores remunerados tento político: I) presión ante el Legislativo
solamente a comisión. La Corte Suprema, para que modifique la ley o la interprete;
en un fallo sobre casación (Rol Nº 823- II) presión ante el Poder Ejecutivo tras
11.04.01) resolvió por tres votos contra dos, parecidas finalidades, mediante dictáme-
que tales trabajadores tenían derecho al nes y reglamentos, o III) presión ante el
citado beneficio, porque las comisiones se Poder Judicial para conseguir lo propio
devengan día a día. Los ministros disiden- a través de fallos judiciales emitidos ‘con
tes, por el contrario, sostuvieron que la ley sentido creador’, y no siguiendo las pautas
es clara en cuanto concede el beneficio a anticuadas del Código Civil.
los trabajadores remunerados exclusiva- 6.3. Si se acude al Mensaje del proyec-
mente por día. La cuestión se radicó, por to de ley para aproximarse a la historia fi-
consiguiente, en que el artículo 45, en su dedigna del establecimiento de la norma
inciso primero señala que el cálculo por hallamos que, según el Gobierno (Párrafo
domingos y festivos se efectuará dividiendo II, penúltimo inciso), ‘el elemento de presta-
‘la suma total de las remuneraciones diarias ción de servicios que remunera el IMM –(ingreso
devengadas, por el número de días en que mínimo mensual)– es el de la permanencia del
legalmente se debió trabajar”. trabajador a disposición del empleador, prestando
6. Las modificaciones introducidas en el servicios en una jornada ordinaria, aun cuando
artículo único de la susodicha ley 20.281 a su productividad equivalga a cero, puesto que
los artículos 42 a), 44 y 45, exigen un cuida- en mérito de la sola existencia de un contrato de
doso análisis, por cuanto a la publicación de trabajo entre dos partes, válidamente celebrado,
esta reforma se suscitó un confuso debate se debe pagar al trabajador a lo menos el ingreso
entre Gobierno, parlamentarios, expertos mínimo legal, habiendo cumplido dicho trabajador
y gremios que al momento de escribir estas con la jornada completa’.
176
Contenido del contrato de trabajo
6.3.1. Hemos usado énfasis, cursiva y ne- quier remuneración variable convenida, lo
grita en este inciso del Mensaje (concordante que es sencillamente un disparate.
con todos los del mismo párrafo II) porque, 6.4. Asunto muy diferente, obviamente,
a nuestro parecer, es un error en sí mismo y es dar cumplimiento estricto a un contra-
la fuente de muchos malentendidos poste- to de trabajo en que se convino sueldo fijo
riores. En efecto: 1) El compromiso de pagar y comisión. En esos casos, el sueldo fijo se
al trabajador el tiempo puesto a disposición debe adicionalmente a las comisiones, cuyo
del empleador, aunque no trabaje, tiene monto se supone serán inferiores a las que se
el sentido de “garantizar una cantidad no habrían convenido si no hubiere un sueldo
inferior al IMM”, precisamente porque la fijo adicional contratado.
capacidad productiva del trabajador está 6.5. No entender esta diferencia equival-
evaluada, como mínimo, en dicho IMM dría a reescribir el Código del Trabajo, que
por jornada ordinaria completa. Pero si opera sobre la base de garantizar mínimos
el empleado trabaja durante ese período y dejar a libre convención pagar diferencias
debe pagársele la remuneración convenida sobre los mínimos. Sería también necesario
según el trabajo realizado, aunque nunca modificar el Diccionario de la Lengua y
menos que el IMM. Por ejemplo, si el tra- varios otros códigos, haciendo sinónimas
bajador gana en comisiones $ 100.000 el las expresiones garantizar y pagar, despe-
empleador debe completarle la diferencia dirse hasta de la idea de conseguir un aval
entre lo ganado ($ 100.000) y el mínimo para una operación de crédito y concebir
asegurado: $ 159.000, o sea, $ 59.000 pesos una economía sin instituciones de crédito.
adicionales. A la inversa, si la tarea encar- ¡Nada menos!
gada le reporta al trabajador $ 200.000, 6.6. Afortunadamente, no estamos obli-
ésta suma mayor es la que se debe pagar, gados a entender que el legislador hizo suya
porque los $ 159.000 es el mínimo asegu- una argumentación que confunde garanti-
rado (IMM). La ‘reforma’ que pretendía zar con pagar a todo evento. Examinemos,
el proyecto era que los ingresos variables pues, el texto mismo de las reformas a los
(comisiones) no se computasen como parte artículos 42, 44 y 45 según el texto que les
del mínimo asegurado. La consecuencia impuso la ley 20.281.
de esa pretensión era que, si contrato sólo 6.6.1. Se concede el beneficio de la se-
contemplara el pago de comisiones, estas se mana corrida no sólo a los trabajadores
pagarían ‘adicionalmente’ al IMM. Así, el remunerados por día, sino por mes. Esto
trabajador que gana $ 200.000 en comisiones, es, un número “N” de trabajadores que
debería percibir además, a título de IMM eran remunerados por sueldo y comisión,
la suma de $ 159.000. En otras palabras, y que no accedían a este beneficio, pasan a
su ingreso mensual sería de $ 359.000 en disfrutarlo. Esto es un costo adicional que
lugar de $ 200.000 porque las comisiones debe absorberlo la empresa o cargarlo a uti-
‘no sirven para cumplir con el deber de lidades, a precios o su pasivo, endeudándose,
asegurar el IMM’. Esta tentativa de aumento si no puede para hacerle frente vendiendo
de remuneraciones no tiene justificación activos o rebajando otros costos para com-
legal ni jurídica alguna. Implica sencilla- pensar, reduciendo personal, siempre que
mente transformar un mínimo garantizado esté al día en el pago de sus cotizaciones.
en un sueldo fijo, pagadero a todo evento y No olvidemos que esto envuelve problemas
adicionalmente a los pagos en comisiones muy diferentes para las grandes empresas
o tratos, si las remuneraciones variables (1%), y para las medianas y pequeñas (99%
equivalieren a moneda extranjera o no au- del total).
torizada como medio de pago. Con esta 6.6.2. Si el sueldo fijo era menor que el
doctrina, los empleados particulares que a ingreso mínimo, la ley dispone que debe
contar de 1937 tuvieron asegurado como aumentarse para no ser inferior a él. Eso es
mínimo un sueldo vital, debieron recibir lícito hacerlo por ley de iniciativa del Pre-
este sueldo vital como pago adicional a cual- sidente de la República (art., 65, inciso 4º
177
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
178
Contenido del contrato de trabajo
Artículo transitorio. Los empleadores que a la devengadas por el número de días en que
fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren legalmente debió laborar.
pactado sueldos base inferiores a un ingreso mí- No se considerarán para los efectos in-
nimo mensual en los contratos de trabajo, sean dicados en el inciso anterior las remune-
estos individuales o producto de negociaciones raciones que tengan carácter accesorio o
colectivas, deberán, dentro de seis meses desde la extraordinario, tales como gratificaciones,
entrada en vigencia de la presente ley, ajustar aguinaldos, bonificaciones u otras”.
la diferencia entre el sueldo base convenido y el Al trabajador remunerado exclusivamente
ingreso mínimo con cargo a los emolumentos por día, en consecuencia, se le mantiene
variables, lo que deberá reflejarse en las respecti- su nivel de ingresos por los domingos y
vas liquidaciones de remuneraciones. Este ajuste eventualmente por los festivos. El monto de
no podrá significar una disminución de las re- lo que le corresponda será el resultado de
muneraciones. Para estos efectos, se entenderá dividir la suma total de las remuneraciones
que hay una disminución de la remuneración diarias devengadas por el número de días
cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabaja- en que legalmente debió laborar.
dor percibiere una menor remuneración que la La frase final del inciso primero de este
que habría percibido en las mismas condiciones, artículo, referida a la forma de calcular el
antes del ajuste.”. monto de la remuneración a pagar, se ha
prestado a equívocos. Pero debe entenderse
que se refiere a los días “laborales” de la
2.3.4.5. La semana corrida o pago del semana, que son seis o cinco, en situaciones
séptimo día normales, o menos si en la semana hubo
uno o más festivos.
Ya hemos visto las normas que regulan el A esta conclusión llegamos pensando
descanso semanal, las que arrancan desde que la actual redacción del precepto obe-
la dictación de la Ley Nº 1.990, de 1907. deció a la necesidad de homologar el trato
Sin embargo, nuestro derecho nada dijo de las inasistencias en forma igual para los
hasta la dictación de la Ley Nº 8.961, de ex empleados y ex obreros, según quedó
1948, acerca de si debía pagarse el día de claramente establecido en la historia de la
descanso (festivo o no) a que tenían derecho dictación de la Ley Nº 19.250.
los trabajadores cuando la forma de fijación Se ha dictaminado que el beneficio al-
de su salario era la unidad de tiempo-día. canza a los remunerados por hora;156 y a
Dicha ley intercaló como artículo 323 del los remunerados a trato.157
Código del Trabajo de 1931, la norma que
obligaba a los patrones al pago del séptimo
día (domingo o festivo), prestación común- 2.3.4.5.2. Requisitos para impetrar la
mente conocida bajo la denominación de prestación
semana corrida.
Desaparecieron en el actual texto –como
antes dijimos– los requisitos que venían
2.3.4.5.1. Contenido del derecho de la Ley Nº 8.961, de que el trabajador
hubiere laborado la semana completa y no
El artículo 45 del Código dispone en registrare atrasos superiores a dos horas
sus primeros incisos: en la semana.
“El trabajador remunerado exclusiva- Tales exigencias fueron colocadas, en
mente por día tendrá derecho a la remu- su oportunidad, por el legislador con vis-
neración en dinero por los días domingo y
festivos, la que equivaldrá al promedio de 156
Dirección del Trabajo, Ord. 1276/72, de 8
lo devengado en el respectivo período de de marzo de 1994.
pago, el que se determinará dividiendo la 157
Dirección del Trabajo, Ord. 4315/198, de 25
suma total de las remuneraciones diarias de julio de 1994.
179
Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
tas a evitar el ausentismo laboral, los “San festivos (descanso dominical), quienes en
Lunes”.158 compensación tienen el derecho a un día de
En la actualidad basta que el trabaja- descanso por cada domingo y festivo en días
dor haya laborado durante la semana. El laborales (descanso semanal), adquieren,
beneficio será total o parcial, según sean también, el derecho a que se les paguen el
los días que trabajó. Así, v. gr., el trabaja- o los días de descanso, en la misma forma,
dor de una empresa que tiene distribuida condiciones y con idénticos requisitos que
la jornada semanal de lunes a sábado y los previstos para quienes tienen derecho
labora todos los días tendrá como retri- al pago de los días domingos y festivos.
bución por el domingo la sexta parte de
lo devengado; si laboró sólo tres días, lo
devengado será el equivalente a tres días 2.3.4.5.4. Cálculo de horas extraordinarias
de remuneración, y tendrá derecho a la
sexta parte de ello. El inciso tercero del artículo 45 dispone:
Pero, en todo caso, si el trabajador ha labo- “Para los efectos de lo dispuesto en el
rado en la semana aunque registre ausencias y inciso 3º del artículo 32, el sueldo diario
atrasos superiores a dos horas, siempre tendrá de los trabajadores a que se refiere este
derecho a una prestación por el séptimo día, artículo incluirá lo pagado por este título
aunque su monto será inferior. en los días domingo y festivos comprendidos
en el período en que se liquiden las horas
extraordinarias”.
2.3.4.5.3. La semana corrida respecto de En esta forma lo pagado por séptimo día
los trabajadores exceptuados del incrementa la base de cálculo para determi-
descanso dominical nar la remuneración diaria sobre la cual se
calculará el recargo por sobretiempo.
Vimos al tratar sobre la interrupción
semanal de la jornada de trabajo que ella se
refiere a los días domingos y festivos, salvo 2.3.4.6. Pago de los gastos razonables de
respecto de las actividades autorizadas por ida y vuelta
ley para trabajar en esos días y que en estas
actividades debía otorgarse un día de des- La norma del artículo 53 del Código
canso a la semana, en compensación por las tiene ya un origen en el Derecho Indiano
actividades desarrolladas en día domingo, del Trabajo.
y un día de descanso por cada día festivo “Las leyes indianas prohibían el traslado
en que los trabajadores debieron prestar de indios de tierras frías a calientes y vice-
sus servicios. versa, ante el peligro que ello podía signi-
Consecuente con la reseñada normativa el ficar para los naturales. Pero, como quiera
Código dispone en el inc. 4º del artículo 45 que muchas veces el lugar donde debían
lo siguiente: “Lo dispuesto en los incisos desempeñar sus labores estaba distante del
precedentes [derecho a la remuneración de sus pueblos o reducciones, se estableció
por días domingos y festivos] se aplicará, en que debía pagárseles el jornal de los días
cuanto corresponda, a los días de descanso de viaje de ida y vuelta a los indios que se
que tienen los trabajadores exceptuados del hace salir de sus tierras para trabajar en las
descanso a que se refiere el artículo 35”. minas y, más adelante, se estableció esta
En tal forma, los trabajadores excep- norma para toda clase de trabajo.”159
tuados del descanso en días domingos y Parecido criterio protector consultó el
artículo 7º de la Ley Nº 4.053, de 1924, sobre
158
Vid. las reflexiones de Héctor Humeres M.,
159
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit., M. Salvat, Derecho Indiano del Trabajo, ob. cit.,
pág. 151, relativas a los logros que habría tenido esta pág. 292 y la referencia bibliográfica que hace a la R.C.
ley en evitar el ausentismo laboral. de 1594 en Cedulario de Diego de Encinas, IV.
180
Contenido del contrato de trabajo
contrato de trabajo para obreros, norma Tales garantías admiten múltiples clasi-
que, con algunas variaciones de redacción y ficaciones y pueden reducirse a las siguien-
de precisión, fue traspasada primero como tes:
artículo 14 del Código del Trabajo de 1931, y a) Garantías relativas al pago conside-
luego como artículo 14 de la Ley Nº 16.455, rado en sí mismo;
de 1966, sobre terminación del contrato b) Garantías frente al empresario;
de trabajo. c) Garantías frente a los acreedores del
El referido artículo 53 del Código dis- trabajador;
pone que esta prestación tiene el siguiente d) Garantías para la familia del traba-
contenido y reglamentación: jador;
a) Es obligación del empleador pagar e) Garantías frente a los acreedores del
al trabajador los gastos razonables de ida empleador;161
y vuelta, si para prestar servicios lo hizo f) Responsabilidad subsidiaria del dueño
cambiar de residencia; de la obra.
b) Dicho pago no constituirá remune-
ración;
c) Se comprenden en los gastos de tras- 2.4.2. Garantías relativas al pago
lado del trabajador, los de su familia que considerado en sí mismo
viva con él;
d) No existirá la obligación de pago Se refieren a la forma, al tiempo y al
cuando la terminación del contrato se pro- lugar en que debe efectuarse el pago de
dujere por culpa o por la sola voluntad del la remuneración.
trabajador.
181
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Contenido del contrato de trabajo
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en una institución financiera o en una coo- misos, porcentajes que deben calcularse sobre
perativa de vivienda. Estas últimas no podrán la remuneración total, y no comprenden las
exceder de un monto equivalente al 30% de deducciones ordenadas legalmente.165 Así,
la remuneración total del trabajador”. por tanto, una vez satisfechos los descuentos
Este descuento para efectos habitacio- para impuestos, cotizaciones previsionales,
nales, y con el aludido tope del 30% de la cotizaciones sindicales, y con el sector pú-
remuneración, es obligatorio para el em- blico y previsional, sobre el remanente sólo
pleador efectuarlo, siempre que medie una puede descontarse un 30% y un 15% de la
solicitud previa del trabajador. remuneración total, que es el porcentaje
máximo que el trabajador puede autorizar
b) Descuentos permitidos por la ley. El inciso que se le descuente.
2º del artículo 58 del Código preceptúa: “Sólo
con acuerdo del trabajador y del empleador d) Prohibición de deducir, retener o compensar
que deberá constar por escrito, podrán de- sumas que rebajen el monto de las remuneraciones.
ducirse de las remuneraciones sumas o por- Por último “el empleador no podrá deducir,
centajes determinados, destinados a efectuar retener o compensar suma alguna que rebaje
pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las el monto de las remuneraciones por arriendo
deducciones a que se refiere este inciso, no de habitación, luz, entrega de agua, uso de
podrán exceder del quince por ciento de la herramientas, entrega de medicinas, atención
remuneración total del trabajador”. médica u otras prestaciones en especie, o por
A este descuento permitido deben agre- concepto de multas que no estén autorizadas
garse las multas autorizadas en el reglamento en el reglamento interno de la empresa”
interno (acápite in fine del inc. 3º del ar- (art. 58, inc. final del Código).
tículo 58 y artículo 154 del Código). El sentido de la norma es que si el
empleador concede alguna prestación o
c) Naturaleza de los descuentos y descuento crédito al trabajador para atender alguno
máximo. El legislador consulta dos importantes de los objetivos que el texto legal alude u
disposiciones con vistas a que la remuneración otro, ello pasa a ser una obligación civil del
no tenga mermas exageradas, y a permitir, al trabajador, quien se encuentra obligado a
mismo tiempo, el mayor remanente líquido su devolución, pero en conformidad a las
para el uso personal y responsable de sus disposiciones del derecho común,166 y su
haberes por parte del trabajador: pago no puede compensarse con el monto
i) Los descuentos autorizados o permi- de la remuneración.167
tidos tienen un carácter de orden público Esta norma, aparentemente drástica, debe
y de derecho estricto. En tal virtud no sería consultarse, pues, en definitiva, tiene por
lícito pactar que el empleador pudiere efec- objeto garantizar que el pago se efectúe
tuar de la remuneración otros descuentos, en dinero efectivamente (la burla a tales
por muy loables que fueran los propósitos, normas se facilitaría enormemente de no
pues en definitiva sería un acto prohibido consultarse esta prohibición).168 Además
por la ley, nulo de nulidad absoluta, por
ilicitud del objeto. 165
Conviene tener presente que la legalidad
Lo anteriormente expresado vale tanto pretérita admitía la posibilidad de varios otros des-
en relación con los descuentos ordenados cuentos, que sin el límite del 15% desnaturalizaban
o permitidos por la ley, a que hemos hecho esta garantía.
166
Vid. L. A. Despontin, Tratado…, ob. cit.,
referencia, cuanto a los que deba efectuar pág. 95.
en cumplimiento de un mandato judicial 167
La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de 15
(embargo), o para la mantención de la de septiembre de 1953, estimó que los Tribunales del
cónyuge del trabajador, descuentos de que Trabajo son incompetentes para conocer la demanda
trataremos más adelante. reconvencional por la cual se cobra a la demandante
el saldo de precio insoluto de una venta. Rev. de Der. y
ii) El total de las deducciones permitidas Jur., t. L (año 1953), 2ª parte, sección 3ª, pág. 19.
no podrá exceder del 30% por compromisos 168
Idéntica fundamentación en Kaskel-Dersch,
habitacionales, ni del 15% por otros compro- Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 298.
184
Contenido del contrato de trabajo
tiene por finalidad evitar posibles abusos no procede respecto de la liquidación final
que pueden cometerse, lo que justifica la de remuneraciones.172
estrictez con que la Dirección del Trabajo
la ha aplicado.169
Es nuestra opinión que si el empleador 2.4.3.2. Reajustabilidad de las
otorga un anticipo al trabajador, con las ca- prestaciones morosas
racterísticas propias de tal, o sea, como un
mero pago anticipado de la remuneración La reajustabilidad de las obligaciones
convenida, esto es, sin que pueda vislum- laborales morosas, en un país con infla-
brarse que tras él se encubra alguna de las ción permanente y elevada como ha sido
otras figuras referidas, dicho anticipo podrá el nuestro, ha venido a imponer un criterio
ser compensado válidamente. Lo contrario de justicia y equidad frente a las gravísimas
sería obligar a pagar dos veces y, en definitiva, situaciones que se registraban otrora. Se
entrabar el otorgamiento de anticipos. recordará que, gracias a la interposición
No se dan en tal caso las variantes socio- tantas veces abusiva de recursos procesales,
lógicas que fundamentan la prohibición. el trabajador litigante de buena fe y con la
Además, tal conclusión se ve corroborada razón a su favor, veía disminuidos sensible-
por la norma del inc. 2º del artículo 63 del mente sus haberes reales por causa de la
Código, que ordena la reajustabilidad de inflación. Otras veces, frente al temor de
los “anticipos, abonos o pagos parciales que un largo juicio se contentaba con una mez-
hubiera hecho el empleador”, lo que insinúa quina transacción. La inflación fue siempre
que el anticipo, puro y simple, es un mero una herramienta adicional, extrajurídica,
pago anticipado de servicios futuros y no un que beneficiaba exclusivamente a la parte
crédito civil otorgado al margen de la relación fuerte de la relación de trabajo.
laboral. Esta ha sido, también, la conclusión Primero fue algún fallo jurisprudencial
de nuestra jurisprudencia.170-171 que, al margen de la normativa, pero bien fun-
La Corte Suprema ha sentenciado que dado en la equidad, dispuso la reajustabilidad
el límite legal de descuentos de las remu- de las obligaciones laborales morosas; hasta
neraciones efectuado por el empleador que en el año 1967 se dictó la Ley Nº 16.840,
rige sólo durante la vigencia del contrato; cuyo artículo 99 generalizó la reajustabilidad
y que terminado el contrato, dicho límite de las remuneraciones propiamente tales y
de algunas indemnizaciones.173
169
Vid. jurisprudencia sobre este artículo 57 en El artículo 8º del D.L. Nº 1.228, de 1975,
W. Thayer y A. Rodríguez, Código del Trabajo y Legis- generalizó el sistema y su contenido consti-
lación Social, ob. cit., t. 1º, págs. 220 y ss.
170
tuye básicamente el artículo 63 del Código,
La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de que expresa:
30 de mayo de 1975, estimó que los anticipos de re-
muneraciones corresponden normalmente a pago de “Las sumas que los empleadores adeu-
servicios futuros, por lo que es indudable que si, por daren a los trabajadores por concepto de
cualquier razón, éstos no llegan a prestarse, los anticipos remuneraciones, indemnizaciones o cualquier
dan origen a un enriquecimiento sin causa, por lo que otro, devengadas con motivo de la prestación
es obvio que el carácter inembargable que la ley otorga de servicios, se pagarán reajustadas en el
a las remuneraciones, no impide que, producido el
retiro, el empleador descuente de las remuneracio-
172
nes que deba pagarle, cualquier anticipo que le haya Sentencia de 22 de mayo de 2001, Rol Nº 175-01,
efectuado y que el trabajador no alcanzó a devengar publicada en Revista Laboral Chilena, enero de 2002.
173
con una efectiva prestación de servicios. Citada en J. Vid. Babra, S., “Reajustabilidad General de
Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 23. Obligaciones Pecuniarias”, en Orientaciones del Derecho,
171
No obstante, G. Cabanellas, Compendio de II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971.
Derecho Laboral, Buenos Aires, 1968, t. I, pág. 635, Esta ley ordenó que las remuneraciones con-
comenta que si el empleador accede a los anticipos, vencionales y legales y las indemnizaciones impues-
no puede proceder a compensarlos utilizando para tas por ley, que se adeudaren a los trabajadores del
ello los salarios devengados y no abonados aún; en sector privado, deberían determinarse y pagarse en
cuyo caso “el trabajador queda obligado civilmente sueldos vitales o salarios mínimos, según se trate de
por los anticipos”. empleados u obreros.
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del reclamo del trabajador en conformi- pública en 1975, incluía interesantes normas
dad a la letra b) del artículo 11 de la Ley en este sentido.
Nº 19.010, se pagarán con el solo mérito El contenido ético-jurídico del contra-
de la sentencia judicial ejecutoriada que to es abordado por la doctrina con una
así lo ordene”. terminología no siempre concordante o
Las referencias hechas a los citados artícu- rigurosamente coincidente. Más de alguna
los de la Ley Nº 19.010, deben entenderse de tales obligaciones puede ser desmenu-
hechas a los artículos 161 y 169 del Código zada en varios aspectos, que para ciertos
del Trabajo, respectivamente. autores pueden tener particular relevancia,
tratándolos separadamente con una deno-
minación especial, etc.
En este Manual nos limitaremos al
3. CONTENIDO ÉTICO-JURÍDICO enunciado y análisis de las obligaciones
básicas.
3.1. OBSERVACIONES SOBRE SU
REGULACIÓN EN EL DERECHO CHILENO
3.2. A LCANCE GENERAL DEL CONTENIDO
Nuestro derecho sólo regula estruc- ÉTICO -JURÍDICO
turalmente el contenido patrimonial del
contrato. No existen disposiciones sobre el El contrato de trabajo, lo hemos reitera-
jurídico-instrumental, aunque sí referencias do insistentemente, no sólo representa un
a particularidades de él, como el ius variandi, intercambio de servicios por remuneracio-
la relación de subordinación, etc. nes. Tiene este otro profundo contenido
Sobre el contenido ético-jurídico no con- personal, de carácter ético-jurídico, cuyo
sulta precisiones orgánicas y sistemáticas, salvo fundamento general y último reside en que
las referencias al deber de protección, al de seres humanos se vinculan en una relación
higiene y seguridad, el deber de capacita- de carácter jurídico-personal, estable y con-
ción, y otros. Pero su contenido como tal, su tinua, tras la consecución de un fin común,
orientación y contorno no es regulado por cual es la producción de bienes y servicios
el derecho chileno en forma sistemática. No para la comunidad.
obstante, las obligaciones y derechos que de Esa ligazón entre personas tras un mis-
él emanan pertenecen al contrato, atendido mo fin mediante la realización de algo en
lo dispuesto en el artículo 1546 del Código común, aunque entre ellas exista oposición
Civil, con el agregado de que no se trata de de intereses, implica como necesaria conse-
obligaciones que integran la naturaleza del cuencia que sus relaciones deben tener un
negocio jurídico, sino de deberes esenciales contenido personal, adicional al meramente
y principales, según veremos. patrimonial, lo que, desde otro ángulo, re-
Además cabe deducirlos de la normativa presenta una muestra del humanismo que
general, de los principios que informan debe presidir las relaciones del trabajo.
al Derecho del Trabajo y, si se quiere, un Son múltiples, variadas y diversas las
apoyo de texto positivo: la interpretación a obligaciones y derechos que integran este
contrario sensu de muchas de sus normas, en contenido. Algunas son vinculaciones jurí-
especial las que regulan la terminación del dicas fundamentalmente morales (respeto
contrato de trabajo. La “falta de probidad” mutuo, secreto profesional, etc.). Otras, si
como causal de terminación de contrato está bien representan para el empleador una car-
señalando, a contrario sensu, la obligación de ga económica, no significan para el deudor
fidelidad y lealtad, y así sucesivamente. de trabajo un provecho económico, sino
El derecho comparado, usualmente, un bien de otro orden (ejemplo típico es
contiene textos expresos sobre esta mate- la obligación de higiene y seguridad que
ria. El anteproyecto de Código del Trabajo, para el empleador, a veces, puede significar
sometido a la consideración de la opinión ingentes egresos económicos, y al trabajador
192
Contenido del contrato de trabajo
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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Se han argüido diversas razones para cierta medida simples formas particulares
fundamentar esta obligación, que no se de este deber general de protección.
oponen, sino más bien se yuxtaponen. En un Nuestro derecho contiene importan-
principio la doctrina trató de encontrar su tes referencias a este deber: El epígrafe
fundamento en la buena fe con que deben del Libro II del Código, que dice: “De la
cumplirse los contratos; pero lo cierto es Protección a los Trabajadores”. Como este
que la buena fe, más que el fundamento de cuerpo legal se refiere a las relaciones entre
una obligación, representa la forma como partes, forzoso es concluir que alude a la
la obligación debe cumplirse. Pérez Botija responsabilidad del empleador.
estima que se trata de la contrapartida de Este Libro es algo misceláneo y regla-
los deberes de lealtad y fidelidad del tra- mentario: su Título I contiene normas sobre
bajador.190 Kaskel-Dersch,191 Krotoschin192 prevención, higiene y seguridad, que se
y otros autores apuntan a la situación de verán más adelante; su Título II se refiere
comunidad jurídico-personal que caracte- a la protección de la maternidad, que es
riza a la relación de trabajo y al principio también una muestra importantísima de
protectorio, principio pro operario que surge este deber general de protección, en cuanto
de la esencia del contrato de trabajo e insis- impone obligaciones directas al empleador,
ten en que se trata de un deber principal y y que será objeto de análisis particular más
sustantivo del empleador, y no de un deber adelante. El Título III alude a las obligacio-
nes de afiliación y cotización en el seguro
secundario o accesorio. Bayón busca para
contra riesgos de accidentes del trabajo y
este deber un fundamento jurídico dentro
enfermedades profesionales.
de la técnica del Derecho de Obligacio- El artículo final del Título I contiene el
nes: en cada contrato existen condiciones articulado de nuestra ya legendaria ley de
y requisitos encaminados a la conservación sillas (Ley Nº 2.951, de 1915), cuyo texto se
de los valores que en él se juegan. “Si el transcribe por su valor histórico: “En los al-
contenido esencial del contrato de trabajo macenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos
es el propio trabajo –concluye–, es lógico de mercaderías y demás establecimientos
proteger su fuente para que el contrato se comerciales semejantes, aunque funcionen
realice”.193 como anexos de establecimientos de otro
Son múltiples los deberes concretos que orden, el empleador mantendrá el número
integran este deber general de protección; suficiente de asientos o sillas a disposición
sería tan difícil enumerarlos como especifi- de los dependientes o trabajadores.
car todas las formas y manifestaciones que La disposición precedente será aplicable
pueden tener las obligaciones de lealtad y en los establecimientos industriales, y a los
fidelidad del trabajador. trabajadores del comercio, cuando las fun-
Además, los deberes que se tratarán en ciones que éstos desempeñan lo permitan”
los párrafos siguientes (higiene y seguridad, (art. 193).
ocupación adecuada, etc.) representan en Así, pues el contenido de este Libro debe
ser ponderado más en función de su con-
texto y de su epígrafe que en función de
positivos, hablan del “deber de previsión” para referirse
a la mayor parte de este derecho general de protec-
su articulado mismo.
ción (Kaskel-Dersch, Barassi, Pergolesi, etc.).
190
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 185.
3.5. EL DEBER DE HIGIENE Y SEGURIDAD
Agrega Eugenio Pérez que “además podemos buscar
razones político-sociológicas y político-económicas 3.5.1. Contenido y alcance del Título I del
que fundamentan su existencia”. Libro II del Código
191
Derecho del Trabajo, ob. cit.
192
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, El artículo 184 encabeza el Título I, so-
págs. 314 y ss.
193
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
bre disposiciones generales, del misceláneo
págs. 120 y ss. Libro II del Código del Trabajo.
194
Contenido del contrato de trabajo
195
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a las prescripciones del derecho común, Artículo 188: “Los trabajos de carga y
incluso el daño moral. descarga, reparaciones y conservación de
“Los valores que tienden a preservar la naves y demás faenas que se practiquen
obligación de seguridad, ha dicho la juris- en los puertos, diques, desembarcaderos,
prudencia, en forma directa e inmediata, muelles y espigones de atraque, y que se
no son de índole patrimonial, sino es la consulten en los reglamentos de este tí-
propia vida, la integridad física y psíquica, tulo, se supervigilarán por la autoridad
y la salud del trabajador. marítima”.
Atendido lo anterior y dada la circunstan- Artículo 190: “Los Servicios de Salud
cia de que el artículo 69 de la Ley Nº 16.744 fijarán en cada caso las reformas o medi-
no determina el grado de culpa de que debe das mínimas de higiene y seguridad que
responder el empleador en su cumplimien- los trabajos y la salud de los trabajadores
to, necesario resulta concluir que éste es aconsejen. Para este efecto podrán disponer
el propio de la culpa levísima, es decir, la que funcionarios competentes visiten los
falta de aquella esmerada diligencia que un establecimientos respectivos en las horas y
hombre juicioso emplea en sus negocios oportunidades que estimen conveniente,
importantes. y fijarán el plazo dentro del cual deben
Esta conclusión, a su vez, guarda conso- efectuarse esas reformas o medidas”.
nancia con la intelección amplia como debe Artículo 191: “Las disposiciones de los
interpretarse y aplicarse la norma contenida
tres artículos anteriores se entenderán sin
en el artículo 184 del Código del Trabajo,
perjuicio de las facultades de fiscalización
lo que fluye de su texto, de su sentido y de
su finalidad”.194 que en la materia correspondan a la Direc-
En los artículos siguientes de este Título ción del Trabajo.
se entremezclan disposiciones meramente La Dirección del Trabajo respecto a
reglamentarias con otras sustantivas impor- las materias que trata este Título, podrá
tantes, se mencionarán las substantivas. controlar el cumplimiento de las medidas
Artículo 187: “No podrá exigirse ni ad- básicas legalmente exigibles relativas al
mitirse el desempeño de un trabajador en adecuado funcionamiento de instalacio-
faenas calificadas como superiores a sus nes, máquinas, equipos e instrumentos
fuerzas o que puedan comprometer su sa- de trabajo.
lud o seguridad. Cada vez que uno de los servicios facul-
La calificación a que se refiere el inciso tados para fiscalizar la aplicación de nor-
precedente, será realizada por los organis- mas de higiene y seguridad, se constituya
mos competentes en conformidad a la ley, en visita inspectiva en un centro, obra o
teniendo en vista la opinión de entidades de puesto de trabajo, los demás servicios de-
reconocida especialización en la materia de berán abstenerse de intervenir respecto de
que se trate, sean públicas o privadas”. las materias que están siendo fiscalizadas,
en tanto no se haya dado total término al
194
Corte Suprema, sentencia de 27 de mayo de respectivo procedimiento.
1999, Rol Nº 4313, publicada en Revista Laboral Chi- Con todo, en caso que el Inspector del
lena, junio de 1999. Trabajo aplique multas por infracciones a
Hay varios otros fallos que han sentado idéntico dichas normas y el afectado, sin perjuicio
predicamento. de su facultad de recurrir al tribunal com-
En todo caso, es de señalar que, al margen de
preciosismos jurídicos, nuestra jurisprudencia se petente, presente un reclamo fundado, en
ha orientado, en forma clarísima, por la estrictez razones de orden técnico, ante el Director
que exige al empleador en su cumplimiento de la del Trabajo, éste deberá solicitar un informe
obligación de seguridad, normalmente aludiendo a a la autoridad especializada en la materia
la expresión “eficazmente” utilizada en el artículo 184 y resolverá en lo técnico en conformidad
del Código del Trabajo. Vid., entre otras, sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 15 de a dicho informe”.
julio de 1997, Rol Nº 1228-07, publicada en Revista Este es el artículo que ha regulado la
Laboral Chilena, enero de 1998. forma como la Dirección del Trabajo velará,
196
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Alfredo Ruprecht, Higiene y Seguridad en el En estas normas existen preceptos verdadera-
Trabajo, Buenos Aires, 1961, pág. II, observa: “Hasta mente legales y no meramente reglamentarios, en
el siglo XIX nada hay sobre el tema; las pocas normas especial las sanciones de clausura que pueden impo-
o preceptos que se dan tienen en mira otras razones nerse a los establecimientos. Tanto el Código Sanitario
o fines: los problemas de vecindad. como la Ley Nº 16.744 (art. 68, inc. final) otorgan un
El gran auge del maquinismo, la revolución indus- poder amplio al Servicio Nacional de Salud (Servicio
trial y el empleo de enormes masas de gente trabaja- de Salud del Ambiente en la Región Metropolitana y
dora eleva los infortunios a cifras nunca alcanzadas, Servicio de Salud en las restantes) “para clausurar las
y hace que se comience a pensar en la necesidad fábricas, talleres, minas o cualquier sitio de trabajo
de evitar o atemperar los accidentes nacidos por que signifique un riesgo inminente para la salud de
influencia del trabajo”. los trabajadores o de la comunidad”.
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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
perturben el derecho de los trabajadores selec- rán como parte de la jornada de trabajo y
cionados para seguir los cursos de capacitación serán imputables a ésta para los efectos de
ocupacional que cumplan con los requisitos su cómputo y pago.
señalados en el Estatuto de Capacitación y La capacitación a que se refiere este ar-
Empleo. La infracción a esta prohibición se tículo deberá estar debidamente autorizada
sancionará en conformidad a este último por el Servicio Nacional de Capacitación
cuerpo legal (art. 182 del Código). y Empleo.
Esta modalidad anualmente estará
limitada a un treinta por ciento de los
3.5.6.5. Compensación de gastos trabajadores de la empresa, si en ésta tra-
bajan cincuenta o menos trabajadores; a
Los desembolsos que demanden las acti- un veinte por ciento si en ella laboran
vidades de capacitación de los trabajadores doscientos cuarenta y nueve o menos; y,
son de cargo de las respectivas empresas. a un diez por ciento, en aquéllas en que
Estas pueden compensar tales desembol- trabajan doscientos cincuenta o más tra-
sos, así como los aportes que efectúan a bajadores”.
los organismos técnicos intermedios, con
las obligaciones tributarias que las afectan,
en la forma y condiciones que se expresan 3.5.7. El deber de diligencia y colaboración del
en el Estatuto de Capacitación y Empleo trabajador
(art. 183 del Código).204
La situación de comunidad jurídico-per-
sonal propia de la relación de trabajo fun-
3.5.6.6. Contrato-formación damenta, como vimos, muchas obligaciones
ético-jurídicas del empresario y, también,
La Ley Nº 19.759 intercaló un artículo, es el fundamento más importante de otras,
como artículo 183 bis, para referirse a la de análoga naturaleza, que debe cumplir
materia del rubro; el cual expresa: el deudor de trabajo.
“En los casos en que el empleador propor- La diligencia atiende a una intensidad
cione capacitación al trabajador menor de 24 en la realización de la relación de trabajo.
años de edad podrá con el consentimiento No hay diligencia cuando se trabaja a des-
del trabajador, imputar el costo directo de gano, sin interés por hacer bien las cosas,
ella a las indemnizaciones por término de sin eficiencia y esmero. Ferruccio Pergolesi,
contrato que pudieren corresponderle, con comentando la legislación italiana, alude a
un límite de 30 días de indemnización. que su concepto se relaciona con el clásico
Cumplida la anualidad del respectivo del “buen padre de familia”, propio del
contrato, y dentro de los siguientes sesenta Derecho Civil, por lo que se trata de un
días, el empleador procederá a liquidar, a concepto objetivo y general, no subjetivo
efectos de determinar el número de días e individual;205 así el cumplimiento de la
de indemnización que se imputan, el costo obligación de prestación de servicios debe
de la capacitación proporcionada, la que hacerse con “aquella diligencia y cuidado
entregará al trabajador para su conocimiento. que los hombres emplean ordinariamente
La omisión de esta obligación en la opor- en sus negocios propios”.
tunidad indicada, hará inimputable dicho La colaboración es una forma especial
costo a la indemnización que eventualmente y más intensa, por lo mismo transitoria,
le corresponda al trabajador. del deber de diligencia; éste representa
Las horas que el trabajador destine a estas
actividades de capacitación, se considera- 205
Diritto del Lavoro, ob. cit., pág. 118. Con igual
criterio se refiere al deber de diligencia el Prof. Rubén
204
Vid. infra, párrafo 3.2.10 (Contratos especia- Mera, El Contenido Ético del Contrato del Trabajo, ob.
les). cit., pág. 203.
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cionada con la organización o los métodos 3.5.11. Extinción de los deberes personales y
de producción de la empresa”. las cláusulas de no competencia
Nuevamente tendrá que ser la falta de
probidad, en cuanto causal de terminación Con la terminación del contrato de
de contrato, la que permita ilustrar, en forma trabajo dejan de existir para las partes
lejana, el contenido del secreto profesional, las obligaciones jurídicas y ético-jurídi-
como obligación ético-jurídica del deudor cas que las vinculaban, entre las cuales
de trabajo. se encuentra, por cierto, la prohibición
Pero estas omisiones de nuestro ordena- de que el dependiente compita con el
miento legislativo las encontramos graves, empleador, lo cual lo transformaría en
pues una cosa es la situación extrema, esto un competidor desleal, o colabore con
es, que cuando medie una conducta de tal quienes compite.
gravedad que implique falta de probidad, Excepcionalmente la interdicción de
el acreedor de trabajo pueda hacer efec- competencia se extiende a determinado
tiva una justa causa de despido, y otra es lapso posterior a la terminación del contrato.
la situación normal y usual que obligue al Para que ello ocurra se precisará siempre,
deudor de trabajo a mantener el debido ante nuestro derecho, un convenio especial
sigilo profesional, en cuanto deber de quien entre las partes.
se encuentra incorporado en una situación “Estos convenios –señala Krotoschin–
de comunidad jurídico-personal. Inferirlo
están subordinados a las reglas generales
todo de la interpretación a contrario sensu
del derecho común, aunque deben ser
de las normas que regulan la terminación
juzgados e interpretados de acuerdo con
del contrato de trabajo, parece una exage-
ración, pero a ella debe recurrirse frente a los propósitos del Derecho del Trabajo,
las omisiones de la normativa. teniendo en cuenta la protección del tra-
G. Cabanellas hace un distingo importan- bajador dependiente. Por eso las cláusulas
te: secretos y conocimientos.210 Los secretos de interdicción de competencia con efecto
son datos reservados que, por lealtad, el tra- posterior a la terminación del contrato sólo
bajador no puede comunicar, ni aun después pueden reconocerse como válidas dentro
de terminado el vínculo contractual, como de determinados límites.211
veremos; pero los conocimientos integran La doctrina en general, comentando sus
la formación profesional del trabajador, ordenamientos jurídicos positivos se inclina
que ha ido adquiriendo en el ejercicio de por la anterior conclusión.212
su labor y como tales le pertenecen. A nuestro entender, ante el derecho
La violación del secreto profesional en chileno, el que a diferencia de otros no
nuestro ordenamiento, en el ámbito jurí- contiene normas que regulen los pactos
dico-penal, tiene la extensión y alcance de no competencia una vez expirado el
que señala el inciso 2º del artículo 247 del
Código Penal, que sanciona “a los que, 211
Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
ejerciendo alguna de las profesiones que t. 1, págs. 217 y ss., quien apoya su postura con las
requieren título, revelan los secretos que opiniones de Ramírez Gronda, García Martínez, Rafael
por razón de ella se les hubieren confiado”, Caldera, Cesarino Junior, Paul Durand, L. Barassi,
Hueck Nipperdey, Kaskel-Dersch y otros.
tipo jurídico-penal bastante restringido, 212
W. Däubler, Derecho del Trabajo, Madrid, 1994,
pues sólo puede tener aplicación en rela- ob. cit., pág. 550, señala que si termina la relación
ción con quienes ejerzan una profesión laboral, el trabajador queda libre en cuanto a su
que exija título. actividad; sin embargo es posible pactar una pro-
hibición postcontractual de hacer la competencia, la
que no puede durar más de dos años (ampliando
con carácter general la norma del artículo 60 del
Código de Comercio alemán) y tiene que prever
para el trabajador la llamada indemnización de carencia,
210
El Contrato de Trabajo, ob. cit., t. II, pág. 65. equivalente a la mitad del salario.
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