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COMPILADO DE JURISPRUDENCIA
“DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL”
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

I. ÍNDICE

1. Recurso de Nulidad no 2617- 2012/ Callao: El delito de colusión desleal es


un delito de infracción de deber.
2. Recurso de Nulidad no 3445- 2011/ Ancash: Competencia funcional del
autor del delito de colusión desleal.
3. Recurso de Nulidad no 1565- 2012/Ica: Competencia funcional del autor del
delito de colusión desleal.
4. Recurso de Nulidad no 215- 2011/ Huánuco: Competencia funcional del
autor del delito de colusión desleal.
5. Recurso de Nulidad no 2141- 2014/Lima: Competencia funcional del autor
del delito de colusión desleal.
6. Recurso de Nulidad no 1458- 2012/ Ica: Competencia funcional del autor
del delito de colusión desleal.
7. Recurso de Nulidad no 1533- 2011/Junín: Competencia funcional del autor
y los elementos del tipo penal de colusión desleal.
8. Recurso de Nulidad no 1105- 2011/ Ica: Competencia funcional del autor y
los elementos del tipo penal de colusión desleal.
9. Recurso de nulidad no 1114- 2011/ Apurímac: Competencia funcional del
autor del delito de colusión desleal.
10. Recurso de Nulidad no 1076- 2013/ Ucayali: Los elementos del tipo penal
de colusión desleal (concertación, perjuicio patrimonial y contexto típico).
11. Recurso de Nulidad no 2421- 2011/ Cajamarca: Los elementos del tipo penal
de colusión desleal (concertación, perjuicio patrimonial y contexto típico).
12. Recurso de Nulidad no 237- 2010/ Lima: Los elementos del tipo penal de
colusión desleal (concertación, perjuicio patrimonial y contexto típico).
13. Recurso de Nulidad no 3575- 2011/ Pasco: Los elementos del tipo penal de
colusión desleal (concertación, perjuicio patrimonial y contexto típico).
14. Recurso de Nulidad no 3291- 2011/ Huánuco: Los elementos del tipo penal
de colusión desleal (concertación, perjuicio patrimonial y contexto típico).
15. Recurso de Nulidad no 1700- 2011/ Tumbes: Los elementos del tipo penal
de colusión desleal (concertación y perjuicio patrimonial).
16. Recurso de Nulidad no 1730- 2011/Junín: Los elementos del tipo penal de
colusión desleal (concertación, perjuicio patrimonial y contexto típico).
17. Expediente no 89- 2014- 30 (sentencia de apelación): Los elementos del
tipo penal de colusión desleal (concertación, perjuicio patrimonial y
contexto típico).
18. Expediente no 26- 09 (Sentencia): Los elementos del tipo penal de colusión
desleal (concertación y perjuicio patrimonial).
19. Recurso de Nulidad no 2374- 2013/ Lima: La concertación como elemento
del tipo penal de colusión desleal.
20. Recurso de Nulidad no 1960- 2013/ Amazonas: La concertación como
elemento del tipo penal de colusión desleal.
21. Recurso de Nulidad no 285- 2014/ Junín: La concertación como elemento
del tipo penal de colusión desleal.

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22. Recurso de Nulidad no 1396- 2011/ Arequipa: La concertación como


elemento del tipo penal de colusión desleal.
23. Recurso de Nulidad no 320- 2011/ Abancay: La concertación como
elemento del tipo penal de colusión desleal.
24. Recurso de Nulidad no 78- 2013/ La Libertad: La concertación como
elemento del tipo penal de colusión desleal.
25. Recurso de Nulidad no 707- 2011/ Lima: La concertación como elemento
del tipo penal de colusión desleal.
26. Expediente no 4- 2015- 40- 5201-JR-PE-01: La concertación puede darse
en cualquier etapa de las modalidades de adquisición y contratación pública
en el delito de colusión desleal.
27. Casación no 661- 2016/ Piura: La concertación y el perjuicio patrimonial al
Estado como elementos del tipo penal de colusión desleal.
28. Recurso de Nulidad no 1109- 2014/Lima: La concertación y el perjuicio
patrimonial al Estado como elementos del tipo penal de colusión desleal.
29. Recurso de Nulidad no 331- 2011/ Lima: El cómplice secundario en el delito
de colusión desleal.
30. Recurso de Nulidad no 236- 2012/Lima: Los funcionarios públicos como
cómplices secundarios en el delito de colusión desleal.
31. Recurso de Nulidad no 1481- 2011/ Arequipa: La complicidad y la
adecuación social de la conducta en el delito de colusión desleal.
32. Recurso de Nulidad no 1305- 2014/ Ancash: La intangibilidad de los roles
especiales del funcionario como objeto jurídico a tutelar en el delito de
colusión desleal.
33. Recurso de Nulidad no 341- 2015/Lima: El contexto contractual como
escenario del acuerdo colusorio en el delito de colusión desleal.
34. Recurso de Nulidad no 1389- 2012/ Cañete: La prueba de la concertación
en el delito de colusión desleal.
35. Recurso de Nulidad no 1969- 2012/ La Libertad: La atipicidad de la
concertación por omisión en el delito de colusión desleal.
36. Recurso de Nulidad no 1199- 2013/ Arequipa: La atipicidad de la
concertación por omisión en el delito de colusión desleal.
37. Recurso de Nulidad no 2587- 2011/ Cusco: La atipicidad de la concertación
por omisión en el delito de colusión desleal.
38. Recurso de Nulidad no 1527- 2016/ Del Santa: La participación delictiva en
el delito de colusión desleal.
39. Recurso de Nulidad no 978- 2011/ Lima: La participación delictiva en el
delito de colusión desleal.
40. Sentencia (caso Kouri): La participación delictiva en el delito de colusión
desleal.
41. Recurso de Nulidad no 1722- 2016/ Del Santa: La participación delictiva y
la prueba indiciaria de la concertación en el delito de colusión desleal.
42. Casación no 841- 2015/ Ayacucho: La colusión desleal como delito de
participación necesaria.
43. Casación no 23- 2016/ Ica: La colusión desleal como delito de participación
necesaria.

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44. Recurso de Nulidad no 3372- 2013/ Junín: Las contrataciones realizadas en


el marco de una situación de emergencia en el delito de colusión desleal.
45. Recurso de Nulidad no 1475- 2013/Lima: La prescripción extraordinaria en
el delito de colusión desleal.
46. Recurso de Nulidad no 1892- 2014/ Tacna: La prescripción de la acción
penal en el delito de colusión desleal.
47. Recurso de Nulidad no 1292- 2011/ Ayacucho: La ley penal favorable en el
delito de colusión desleal.
48. Casación no 60- 2016/Junín: La debida motivación de las resoluciones
judiciales en el delito de colusión desleal.
49. Recurso de Nulidad no 572- 2014/Lima: La necesidad de un debate pericial
en el delito de colusión desleal.
50. Casación no 470- 2013/Lambayeque: El principio de ne bis in ídem en el
delito de colusión desleal.

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II. COMPILADO DE JURISPRUDENCIA DEL DELITO DE COLUSIÓN


DESLEAL

1. EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL ES UN DELITO DE INFRACCIÓN DE DEBER

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 2617- 2012/ Callao (Cons. 3.4).
Jueces: Javier Villa Stein (ponente), Josue Pariona Pastrana, Elvia Barrios
Alvarado, José Antonio Neyra Flores y Luis Alberto Cevallos Vegas.
Imputado: Yvan Palomino Rojas y otros.
Delito: Colusión desleal, falsificación de documento privado, falsificación
ideológica y negociación incompatible.
Fecha: 22 de enero del 2014.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintidós de junio de dos mil doce,
que declaró fundada de oficio la prescripción por el delito de falsificación de
documento privado; absolvió a Yvan Palomino Rojas y otros por los delitos de
falsificación ideológica y colusión; absolvió a Freddy Hernández Tejada y otros
del delito de negociación incompatible.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
3.4. […] i) Fundamento de imputación jurídico- penal: no es un delito de
dominio, o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano,
con el correspondiente deber negativo de ‘neminen laedere’ o de no lesionar a los
demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber,
integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el
ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de
funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente,
de tal manera que, cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol
especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional [ Jakobs Günther .
Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, segunda
edición, Madrid, mil novecientos noventa y siete, página seis y siguientes]. No
obstante ello, esta exigencia formal de ‘funcionario o servidor público, debe de
haber intervenido en la operación defraudatoria —las mismas que pueden
concretizarse en: a) acuerdos específicos en las etapas de una negociación, b)
adecuaciones o precisiones económicas en contratos o convenios, c) acuerdos una
vez que los contratos lleguen a su fin —cálculos para determinar lo que
corresponde pagar, vender o para finiquitar las cuentas del negocio—, y d)
provisiones o abastecimientos de diversos bienes —en razón de su cargo o de su
comisión especial’, que puede provenir de la ley, un decreto, ordenanza,
resolución, reglamento o acto administrativo [Vid., García Cavero, Aspectos

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dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal, en: Percy García Cavero y
Luis Castillo Alva ‘El delito de Colusión’, editorial Grijley, Lima, dos mil ocho,
página treinta y dos], presentándose una incompatibilidad total o parcial entre las
atribuciones legales del cargo o comisión que se le han asignado y los convenios
que lleva a cabo; ii) Naturaleza jurídica : de ‘lesión’, pues no basta el simple
acuerdo colusorio, —base fundamental por la cual no puede ser considerado como
delito de mera actividad— puesto que, exige como uno de los elementos
constitutivos que el funcionario que intervino por razón de su cargo o comisión
especial ‘defraude al Estado’; iii) La expectativa normativa que protege —o
bien jurídico protegido—: el correcto funcionamiento de la esfera de la
Administración Pública, específicamente en la regularización de la actuación del
funcionario público en la disposición del patrimonio público en beneficio del
Estado y en el ámbito de la contratación pública — en un negocio jurídico de
contenido económico o, mas ampliamente, en los procesos de gestión de recursos
públicos—. Ahora bien, el delito de colusión no es un tipo penal orientado
directamente a garantizar la protección del patrimonio del Estado, sino a garantizar
y cautelar los intereses de la Administración Pública; bajo esta premisa : ‘defraudar
al Estado’ no debe entenderse exclusivamente como una mera disminución del
patrimonio del Estado, sino suficiente, a estos efectos, la producción de un
perjuicio potencial o peligro de perjuicio, entendiéndolo —atento al principio de
lesividad: artículo cuatro del Título Preliminar Código Penal— como peligro
concreto, que se genera cuando un funcionario al coludirse con los particulares en
un proceso de selección —adquisición de bienes o servicios— acuerda establecer
facilidades o condiciones desfavorables al Estado, consumándose de esta forma, la
realización del riesgo creado por la infracción del deber del funcionario público
coludido [ García Cavero, Percy, El delito de colusión, Editorial Grijley, Lima dos
mil ocho, página cuarenta y nueve]; siendo irrelevante que de este perjuicio
efectivo o potencial el agente obtenga provecho o ventaja económica para sí mismo
[ Rojas Vargas, Fidel: Delitos contra la Administración Pública, tercera edición,
Editorial Grijley, Lima, dos mil dos, páginas doscientos ochenta y ocho] […].
[…]”
2. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 3445- 2011/ Ancash (Cons. 5).
Jueces: José Luis Lecaros Cornejo (ponente), Víctor Roberto Prado Saldarriaga,
Elvia Barrios Alvarado, Inés Villa Bonilla y Janet Tello Gilardi.
Imputado: Juan de Sahagun Hilario García y otro.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 13 de noviembre del 2012.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del ocho de agosto del dos mil once, en
el extremo que condena a Juan de Sahagun Hilario García como autor del delito
de colusión a tres años de pena privativa de la libertad suspendida en ejecución

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por el plazo de tres años, bajo determinadas reglas de conducta e inhabilitación


por dos años conforme a los incisos uno y dos del artículo treinta y seis del Código
Penal, mil nuevo soles por concepto de reparación civil; no haber nulidad en la
referida sentencia en el extremo que condena al encausado Jaime Hernán Rímac
Cruz a dos años de pena privativa la libertad suspendida en ejecución por un año
condicionada a reglas de conducta por el delito de colusión.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Quinto: Que revisados los actuados se advierte que se encuentra acreditada la
culpabilidad del encausado JUAN DE SAHAGUN HILARIO GARCIA por la
comisión del delito de Colusión previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro
del Código Penal, en agravio de la Institución Educativa ‘Señor de la Soledad de
Huaraz’; siendo que dicha responsabilidad penal encuentra sustento en que el
encausado fue designado Director de la citada Institución Educativa a partir del
uno de ‘unió de dos mil seis, mediante la Resolución Directoral U.G.E.L. Huaraz
número cero cero ocho nueve cinco; por lo que ostentaba la calidad de funcionario
público conforme a lo establecido por el inciso tres del artículo cuatrocientos
veinticinco del citado Código sustantivo; siendo que en virtud de su cargo tenía la
obligación de ejercer correctamente la función pública y de administrar
correctamente los bienes y caudales del Estado; que sin embargo, el encausado
Hilario García, en su calidad de Director de dicho Centro Educativo contrató el
trece de febrero de dos mil ocho con su coencausado Jaime Hernán Rímac Cruz,
con la finalidad de defraudar al Estado, pues en el referido contrato se consigna
que se acordó la confección de diez puertas metálicas por el costo total ascendente
a dos mil quinientos cincuenta nuevos soles, otorgándose un adelanto de mil
ochocientos nuevos soles, debiendo cumplirse con la entrega de dichos bienes el
veintitrés de febrero de dos mil ocho; pese a la solicitud de cotización de fojas
cuatro, en la que se consigna la elaboración de dichas puertas metálicas por el
precio de dos mil cien nuevos soles; de lo que se desprende que se sobrevaloró el
precio; siendo además que se aprecia del referido contrato obrante a fojas tres que
se confeccionó en una hoja simple, a manuscrito, sin membrete, con visos de
informalidad.
[…]”
3. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1565- 2012/Ica (Cons. 5.1 y 5.2).
Jueces: Josue Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, Elvia Barrios
Alvarado, Janet Tello Gilardi y José Antonio Neyra Flores.
Imputado: Juan Alberto Ore Legua y otros.

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Delito: Colusión desleal.


Fecha: 19 de noviembre del 2013.
Fallo: Nulo el extremo de la sentencia el 13 de diciembre del 2011 que absolvió
a Juan Alberto Ore Legua, José Hernán Oliveira Gallardo, José Raúl Muñoz
Gonzales y Gerardo Villagomes Garibay de la acusación fiscal por el delito de
negociación incompatible; fundada de oficio la excepción de prescripción de Juan
Alberto Ore Legua, José Hernan Olivera Gallardo, José Raúl Muñoz Gonzales y
Gerardo Villagomez Garabay; en consecuencia, extinguida la acción penal incoada
en su contra por el delito de negociación incompatible; no haber nulidad en el
extremo de la sentencia del trece de diciembre del dos mil once que absolvió a
Walter Suarez Gallegos y Samuel Raúl Arias Mejía por el delito de colusión.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
5.1. Respecto al tipo penal de colusión, debe precisarse que entre las características
fundamentales que definen su naturaleza jurídica y funcionalidad procesal
identificamos: i. Es un delito especial propio. El círculo de autores es restringido.
Solo pueden ser sujetos activos del mismo los funcionarios públicos que actúen en
razón de su cargo o por comisión especial. El tipo legal exige una relación
funcional específica; el funcionario público ha de tener facultades para intervenir,
por cuanta del Estado, en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de
precios, subastas o cualquier otra operación semejante, y ha de utilizar ese nexo
funcional para delinquir; y ii).- El delito de colusión es un delito de participación
necesaria —concretamente de encuentro—, que requiere de la intervención de un
particular o extraneus, esto es, exige que el agente público —intraneus— se ponga
ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un contrato o acto —los
interesados— que se quiere celebrar o que se ha celebrado en perjuicio de los
intereses de la Administración Pública —ambos sujetos apuntan a una misma
finalidad típica. El carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside, pues, en la
‘privatización’ de la actividad funcional que realiza el funcionario público que,
como tal, debe tender a representar y cautelar los intereses de la Administración
Pública y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares [ Reyna Alfaro, Luis
Miguel: Estructura típica del delito de colusión, Actualidad Jurídica, 130, 20045,
página 69]—, en ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presupuesto de
su configuración la ‘concertación’, consistente en ponerse de acuerdo de manera
subrepticia con los interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse a sí
mismo y a los intereses privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y
causando perjuicio a los administración.

5.2. Respecto a los encausados Walter Suarez Gallegos —supervisor de ejecución


de obras— y Samuel Raúl Arias Mejía —supervisor de obras— conforme a la
acusación fiscal tienen condición de supervisores de obra, esto es, no tenían,
conforme a la norma vigente al momento de los hechos ‘ el funcionario o servidor
público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios,
subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su

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cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismos del Estado,


según ley’, aptitud para poder intervenir en la suscripción de contratos que
otorgasen la buena pro o adjudicación directa; además, tampoco se precisó con que
partes se habrían coludido los referidos servidores públicos, requisito necesario
para la configuración del delito colusión; asimismo, conforme al Informe Pericial
de Ingeniería […] efectuado por los ingenieros Civiles María Luisa Neira
Goyeneche y Efraín Jorge Arce Arce, se concluyó que las obras no fueron
sobredimensionadas; las obras cuestionadas respecto a los encausados tuvieron un
volumen conforme (‘ Margen Derecha del Sector Bojiteria Angulo Sur’) y superior
(‘ Encimado, Conformación y Protección de Talud Margen Izquierda del Río Ica,
Sector Tacaraca’) a lo que se estipulaba el proyecto. Además, a nivel de juicio oral
[…] los peritos contables […] señalaron que no se produjo perjuicio económico
para el Estado; en ese sentido, se concluye que el señor Fiscal Superior, como
titular de la carga de la prueba […] no logró probar los extremos de su acusación
insertado en el dictamen […]”

4. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 215- 2011/ Huánuco (Cons.4 y 7).
Jueces: Hugo Príncipe Trujillo (ponente), José Luis Lecaros Cornejo, Víctor
Roberto Prado Saldarriaga, Elvia Barrios Alvarado y Inés Villa Bonilla.
Imputado: Justo Abilio Cárdenas y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 6 de marzo del 2012.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del trece de octubre del dos mil diez que
absolvió a Justo Abilio Cárdenas y otros del delito de colusión desleal en agravio
del Gobierno Regional de Huánuco.

B. SUMILLA (transcripción literal)


“[….]
Cuarto: Que para que se configure el delito de colusión ilegal previsto en el artículo
trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, deben darse dos elementos
necesarios: la concertación con los interesados y la defraudación al Estado; el
primero —la concertación— que implica ponerse de acuerdo a los interesados, en
un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento
del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están
encomendados, y de los principios que informa la actuación administrativa; el
segundo de ellos —esto es, la defraudación—, que debe precisarse que no
necesariamente debe identificarse defraudación —que propiamente es un
mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurídico— con el eventual
resultado. Asimismo, tampoco puede identificarse perjuicio con la producción de
un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del

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tipo penal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una


lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio
del Estado, y comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos; desde
esta perspectiva, la colusión, en esencia, no es un delito propiamente patrimonial
o común, de organización o de dominio, sino esencialmente es un delito de
infracción de deber vinculado a la correcta actuación dentro de los cánones
constitucionales del Estado de Derecho de la función administrativa [En Recurso
de Nulidad número mil doscientos noventa y seis guion dos mil siete, de fecha
doce de diciembre de dos mil siete] […]
Séptimo: Que, finalmente, se les imputa haber causado perjuicio al Gobierno
Regional de Huánuco porque pagó la suma de veintitrés mil seiscientos ochenta
nuevos soles con setenta y seis céntimos al Consorcio METAMAR, pese a que ésta
no cumplió con entregar los bienes licitados de acuerdo a las bases administrativas;
que, al respecto, se debe dejar sentado que esta imputación resulta ajena a los
encausados, en tanto que esta conducta es independiente a la labor que
desempeñaron —la función de ellos terminó en el otorgamiento de la buena pro—
pues no tenían la obligación de verificar la entrega efectiva y regular de los bienes,
siendo ésta la función de los miembros de la Oficina de Logística.
Octavo: Que, siendo sí, no se acreditó que los encausados […] en su calidad de
miembros del Comité de Adjudicación de Menor Cuantía para la adquisición de
bienes y suministros del Gobierno Regional de Huánuco, se hayan concertado
dolosamente con el Consorcio formado por la Empresa ‘METAMAR y Estructura
Minaya’ para defraudar al Estado, lo que hubiera implicado una abierta
transgresión a los deberes de lealtad, veracidad, honradez y buena fe que debe
observar todo funcionario o servidor público —principio de no lesividad de los
intereses patrimoniales de la Administración Pública—; por lo que válidamente
logra colegir que no se dan los presupuestos que exige el tipo penal de colusión
ilegal, máxime si para que se configure el presente delito debió incorporar en el
proceso al representante legal del Consorcio aludido en calidad de cómplice o
extraneus —debido a que su conducta hubiera recaído por comisión especial en su
calidad de interesado—, lo cual no se realizó; en consecuencia, lo resulto por el
colegiado Superior se encuentra arreglo a ley.
[…]”
5. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 2141- 2014/Lima (Cons.3, 4, 6, 7 y
9).
Jueces: Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo, Javier Villa Stein, Hugo Príncipe
Trujillo, José Antonio Neyra Flores y David Enrique Loli Bonilla.
Imputado: Víctor Luciano Rendón Valencia y otros.
Delito: Colusión desleal.

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Fecha: 18 de marzo del 2015.


Fallo: No haber nulidad en la sentencia del diez de junio del 2014 que condenó a
Víctor Luciano Rendón Valencia y Pedro López Rishter como autores, así como a
Gabriel Darío Bustamante Sánchez y Víctor Dionisio Joy Way Rojas como
cómplices primarios del delito de colusión desleal en agravio de Popular y Porvenir
Compañía de Seguros y se les impuso cuatro años de pena privativa de la libertad
suspendida.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Tercero. Que el objeto de la tutela penal en el delito de colusión es variado, así
tenemos que con él no solamente se trata de preservar el patrimonio del Estado
puesto en movimiento en las diferentes operaciones comerciales a las que alude el
artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, sino también, garantizar la
intangibilidad de los roles especiales que adquiere el funcionario o servidor
público en calidad de representante del Estado en las tratativas con el tercero
interesado de contratar con la administración pública, y además, asegurar los
deberes de lealtad institucional y probidad funcional de éste, evitando así los actos
defraudatorios.
No está por demás señalar, que el delito en cuestión por su propia naturaleza
permite la lógica negociación y trato cercano entre el particular y el funcionario o
servidor público que representa el Estado en las operaciones comerciales, no
obstante ello, lo cuestionable es el acuerdo confabulatorio, ilegal y doloso entre
ambas partes para obtener un provecho en perjuicio del Estado.
Cuarto. Que cabe precisar, que los hechos submateria ocurrieron cuando el delito
de colusión ilegal se encontraba tipificado en el artículo trescientos ochenta y
cuatro, en su versión original del Código Penal de mil novecientos noventa y uno.
Durante esta estaba se discutí si el delito de colusión era de mera actividad o de
resultado. La Ley número veintinueve mil setecientos tres, de fecha diez de junio
del dos mil once, modificó el acotado numera, para establecer que el delito de
colusión era necesariamente de resultado, por lo que requería de una defraudación
(o perjuicio) de carácter económico para su configuración, No obstante, mediante
la Ley número veintinueve mil setecientos cincuenta y ocho volvió a modificar
dicho artículo del Código penal para con del Código Penal para conciliar ambas
posiciones. Así en su primer párrafo se ha creado una modalidad atenuada del
delito de colusión que se erige en un delito de mera actividad (colusión simple),
por lo que para cometer el delito no es necesario que se cause un perjuicio sino que
se intente hacerlo. La modalidad agravada, contempla ahora en el segundo párrafo,
mantiene la modificación efectuada por la Ley número veintinueve mil setecientos
tres, por lo que, se exige para su configuración que se defraude patrimonialmente
al Estado o entidad u organismo del Estado.
[…]

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Sexto. […] Este tipo de cuestionamiento acerca de la responsabilidad funcional


surge y es traída a colación por acusados por delito contra la administración
pública, en atención a los alcances del artículo cuarenta de la Constitución Política
del Estado, que señala en su segundo párrafo, que no están comprendidos en la
función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta. No obstante ello, no cabe interpretación literal y hasta antojadiza
de este numera constitucional, sino una de orden teleológico. Es así, que cuando el
Constituyente consignó dicha apreciación, siempre estuvo referido a las
consecuencias de índole laboral y hasta administrativo, pero no así con objetivos
de responsabilidad penal y esto es así, porque el Código penal de mil novecientos
noventa —versión original y aplicable al caso— decanta esta situación al indicar
de manera taxativa, clara e incuestionable, cuando los funcionarios y servidores
públicos respondían o asumían responsabilidades penales en uso de sus
atribuciones y funciones.
Séptimo. Que efectivamente, el Código penal en su artículo cuatrocientos
veinticinco, señalaba que para efectos penales, se considera funcionario o servidor
público: a) Los que están comprendidos en la carrera administrativa. b) Los que
desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección
popular. c) Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de
organismos sometidos por el Estado. (cabe indicar, que esta fue modificado por el
artículo uno de la Ley número veintiséis mil setecientos trece, publicada en el
diario oficial ‘El Peruano’, el veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa
y seis, con fecha posterior los hechos). d) Los administradores y depositarios de
caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan
a particulares. e) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. f) Los
demás indicados por la Constitución Política y la ley.
La empresa agraviada Popular y Provenir Compañía de Seguros era una empresa
de economía mixta de derecho privado, pero sus acciones era de exclusiva
propiedad del Ministerio de Economía y Finanzas, representado por el FONAFE,
hasta por un aproximado del noventa y ocho punto treinta y dos por ciento de
acciones; dicho en otros términos, el mayor porcentaje correspondía al Estado
peruano.
Por otro lado, conforme la Ley de Contrataciones y la Ley de Gestión
Presupuestaria, la empresa de economía mixta se considera empresa pública, por
lo tanto, se colige que los actos ilícitos desarrollados por los acusados se enmarcan
dentro de su responsabilidad penal de índole funcional y además, cualquier acto
ilícito que afecte a la mencionada empresa agraviada, siempre irá afectar su
patrimonio, lo que individualmente significaría un perjuicio al Estado.
[…]
Noveno. […] No debe sorprender, pues, que en la larga historia de las pruebas se
hayan hecho muchos intentos por poner cierto orden en un terreno tan complejo y
por idear algunas formas de clasificar sus casos más importantes [Taruffo,
Michele. La Prueba, Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán,

11
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, dos mil ocho, página
cincuenta y nueve], así una de las clasificaciones sistemáticas más aceptadas en
todos los sistemas probatorios, los constituyen aquellas que las catalogan como
pruebas directas e indirectas, las primeras tienen que ver con la conexión existente
entre los hecho principales en controversia y el hecho que constituye el objeto
material inmediato del medio de prueba, contrariamente a estas, las pruebas
indirectas están referidas a los medios de prueba que versan sobre un enunciado
acerca de un hecho diferente, a partir del cual se puede extraer razonablemente una
inferencia acerca de un hecho relevante; esto es, otro hecho intermedio que permite
llegar al primero por medio de un razonamiento basado en nexo causal y lógico,
existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar, denominada
´prueba indiciaria´. Se debe adicionar también, que la jurisprudencia establecida a
través de la Corte Suprema de Justicia de la República, no sólo ha reconocido a la
prueba indiciaria como sustento de una sentencia de condena, sino también, ha
establecido criterios y pautas a tenerse en cuenta al momento de establecer la
responsabilidad penal a través de este tipo de pruebas, conforme se tienen del
Acuerdo Plenario número uno- dos mil seis / ESV- veintidós, Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema.
[…]”
6. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES
Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
Tipo de resolución: Recurso de Nulidad no 1458- 2012/ Ica (Cons. 2.3.).
Jueces: Jorge Salas Arenas (ponente), Josue Pariona Pastrana, Elvia Barrios
Alvarado y Hugo Príncipe Trujillo.
Imputado: Luis Manuel Valdivieso Fajardo y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 8 de mayo del 2013.
Fallo: Haber nulidad en la sentencia del quince de agosto del dos mil doce que
condenó a Luis Manuel Valdivieso Fajardo y otros por el delito de colusión
desleal en perjuicio del Estado y la Junta de Usuarios de Riego de Pisco;
imponiéndoles cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el
periodo prueba de tres años.

B. SUMILLA ( transcripción literal)


“[…]

2.3. DEL ASPECTO DOGMÁTICO

2.3.1. Bacigalupo Zapater, respecto a los ilícitos especiales, afirma que hay
ciertos delitos que solamente pueden ser cometidos por un número limitado de

12
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

personas que tienen las características especiales requeridas por la ley para ser
autor; se trata de delitos que importan la violación de una norma especial.

2.3.2. Por su parte, los Berdugo Gómez De La Torre, Arroyo Zapatero, Gracia
Rivas, Ferre Olive, y Serrano Piedecasas sostienen que mientras los delitos
comunes pueden ser cometidos por cualquier sujeto, los delitos especiales solo
pueden ser realizados por algunos sujetos.

2.3.3. Finalmente; al comentar los tipos de sujeto activo cualificado, Reyes


Echandia, sostiene que son aquellos que requieren en el sujeto activo una cualidad
o categoría especial sin la cual la conducta no es típica o se adecúa a otro tipo
penal; dicha cualificación puede ser natural, jurídica o profesional.

2.3.4. El delito de la colusión desleal es un tipo penal cualificado por el agente; no


cualquier persona puede ser autor, sino exclusivamente los funcionarios públicos,
que por razón de su cargo, representan al Estado en alguno de los negocios
jurídicos administrativos señalados en el artículo 384 del Código de U 9914 5.

2.3.5. Así, en el supuesto ahora sometido a análisis, es de subrayar que los referidos
no se encuentran revestidos de la condición especial que exige el delito
de colusión desleal, dado que, no cualquier persona puede ser autor, sino
exclusivamente los funcionarios públicos, que por razón de su cargo, representan
al Estado en alguno de los negocios jurídicos administrativos señalados en el
artículo 384 del Código de 1991, posición que también es asumida por el máximo
intérprete de la Constitución en la sentencia antes reseñada. 2.3.6. En
consecuencia, los hechos incriminados no detentan contenido penal, esto es que no
se configura la tipicidad, dado que no se adecúa a un tipo penal previsto por la ley
penal.

Ello no exime que, de ser el caso, se reclame las responsabilidades a que hubiese
lugar en la vía correspondiente. […]”

7. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR Y LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE


COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de resolución: Recurso de Nulidad no 1533- 2011/Junín (Cons.5.3, 5.4, 5.5
y 5.6)
Jueces: Jorge Luis Salas Arenas (ponente), Javier Villa Stein, Duberlí Apolinar
Rodríguez Tineo, Josue Pariona Pastrana y Segundo Baltazar Morales Parraguez.
Imputado: Luis Enrique Samalvides Santillana y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 13 de junio del 2012.

13
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Fallo: No haber nulidad en la sentencia del uno de enero de dos mil once, que
absolvió a don Luis Enrique Samalvides Santillana y otros de la acusación fiscal
por delito de colusión ilegal y contra la fe pública, falsificación de documentos en
general, en agravio de la Municipalidad de El Tambo y del Estado.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]

5.3. Sin embargo, respecto de los encausados Samalvides Santillana y Ponce


Córdova, ex Directores de Desarrollo Urbano y ex Jefe de División de Obras,
respectivamente; así como los ex jefes de División de Obras Torres Suárez y de la
Cruz Tapia, ésta última además residente de obra, los ex Jefes de Adquisiciones
Cañari Huanta, Ccente Luyo, Galván Astete y Ambrosio Ramos; los controladores
de maquinarias Huaylinos Vílchez y Lazo Cerrón; los residentes de obra Bonilla
Cairo, Calixto Gavino, Tapia Lazo, Cuadros Bailón, Asto Gutarra, Palomino
Torres, Arango Morote, Delgado Torres y Rojas Choca, no se ha acreditado en
autos la relación funcional específica exigida por el tipo, esto es que los citados
encausados hayan tenido la facultad o capacidad de representación e idoneidad
para vincular jurídicamente a la Municipalidad de El Tambo, sea a través de
contratos u otros actos jurídicos; siendo que el sólo hecho de haber dado la
conformidad a los informes emitidos, no constatar el servicio o trabajos prestados,
o no constatar la veracidad de determinados documentos, no configura la hipótesis
típica del delito de colusión ilegal.

5.4. Si bien en el caso de los encausados Montero Paucarchuco, Poma Palomino y


Mendoza Socualaya, sí existió tal vinculación funcional, dado, que en sus
calidades de entonces -Jefes de la Unidad de Abastecimientos-, estuvieron a cargo
de llevar a cabo los procesos de selección y otorgamiento de la buena pro a la
empresa DICSEG del Centro Empresa Individual de Responsabilidad Limitada,
tampoco se ha acreditado en la secuela de la instrucción como del juicio oral, que
dichos encausados hayan participado en la elaboración o presentación de
cotizaciones falsas con la finalidad de complementar la terna postora y favorecer
a la citada empresa, por , cuanto se ha establecido que las cotizaciones eran función
del área de Adquisiciones, conforme lo reconocieron los procesados Cañari
Huanta, Ccente Lulo, Galván Astete y Ambrosio Ramos en sus respectivas
declaraciones instructivas y en el juicio oral.

5.5. Por lo demás, tampoco se ha evidenciado que los encausados últimamente


nombrados, en razón de sus cargos hayan participado en actos de concertación
defraudatoria con la empresa DICSEG del Centro EIRL, tanto más si según el
Informe Pericial […], emitido por los peritos judiciales don Rolando Poma
Camarena y don Víctor Agilberto Araujo Yachi, señalaron que no ha sido posible
determinar si A ha habido perjuicio o no en contra de la Municipalidad de El
Tambo, toda vez que de la compulsa de los partes diarios de máquinas que han
sido materia de observación, están contenidos en los comprobantes de pago y

14
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

debidamente facturados y asignados a cada una de las obras por el importe de


ciento veintiocho mil doscientos veintidós nuevos soles con noventa y cinco
céntimos por la citada empresa.

5.6. En suma, la ausencia de relación funcionarial precedentemente expuesta y del


resultado antijurídico que se requiere para la configuración normativa del delito de
colusión ilegal, en cuanto a un perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado,
desde un plano de estricta y eficiencia del normal funcionamiento de la
administración, supuestos que incide en un juicio negativo de tipicidad penal,
acorde con los elementos normativos contenidos en el artículo trescientos ochenta
y cuatro del Código Penal, no se ha comprobado con suficiente solvencia
probatoria, la participación de los citados encausados en una presunta concertación
colusoria con los interesados, conforme a las exigencias normativas del tipo en
mención.
[…]”

8. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR Y LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE


COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de resolución: Recurso de Nulidad no 1105- 2011/ Ica (Cons. 3, 7 y 10).
Jueces: Josue Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, Duberlí Rodríguez
Tineo, Jorge Luis Salas Arenas y José Antonio Neyra Flores.
Imputado: Elena Isabel Cabrera Pacheco y otros.
Delito: colusión desleal.
Fecha: 22 de agosto del 2012.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintidós de junio de dos mil diez, que
absolvió a Elena Isabel Cabrera Pacheco, Roberto Alcides Hostia Flores, Miguel
Ángel Vásquez Escate, César Augusto Díaz Quispe, Lucio Orlando De La Cruz
Chacaliaza, José Cecilio Huasasquiche De La Cruz y Gustavo Javier Villaizan
Robles, de la acusación fiscal por el delito de colusión ilegal.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Tercero.- Que, el delito de colusión exige como presupuesto para su comisión la
“concertación”, que consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los
interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse a sí mismo y a los intereses
privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la
administración pública; que el sujeto activo al concertarse puede actuar con
evidente codicia o con intencionalidad extraeconómica que busca perjudicar al
Estado.

[…]

15
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Séptimo.- Que asimismo para efectos de la configuración del delito de colusión,


también se requiere que se acredite la concurrencia de otros dos elementos
objetivos: a) el acuerdo colusorio con los interesados y, b) el perjuicio patrimonial
del Estado. En el primer caso es posible que se acredite mediante prueba directa o
indirecta; en el segundo caso, es necesario que se acredite esencialmente mediante
prueba directa, que suele estar sustentado por medio de un informe pericial.
[…]

Décimo.- Que, dentro de ese marco de generalidad anotado resulta necesario


precisar la condición funcional del sujeto activo del tipo penal de colusión desleal
a fin de corroborar si los funcionarios encausados se ajustan a esas características,
así tenemos, que este delito tiene como sujeto activo al funcionario o servidor
público que utiliza su cargo o comisión especial en la realización de diversas
formas contractuales; en ese sentido, no cualquier funcionario o servidor público
puede ser sujeto activo de este delito, no lo puede ser aquel que carezca de las
facultades específicas pe decisión que el tipo exige, en dicho contexto, se advierte
que los encausados José Cecilio Huasasquiche De La Cruz (Jefe de la Oficina de
Control Patrimonial) y Luís Orlando De La Cruz Chacaliaza (Miembro del Comité
de Altas y Bajas), no integraron el Comité Especial de Adjudicación que llevó a
cabo el proceso que se acusa de fraudulento, lo cual se desprende de lo actuado en
autos y de las versiones de estos en el acto oral —fojas ciento sesenta y novecientos
sesenta y cuatro—, por lo tanto, al carecer del cargo y capacidad de decisión directa
de la contratación, los referidos encausados no reúnen los presupuestos para ser
considerados sujetos activos del delito de colusión; siendo así, en cuanto a estos
acusados la absolución resulta conforme a ley.

[…]”

9. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de resolución: Recurso de nulidad no 1114- 2011/ Apurímac (4, 6, 7, 8, 9 y
10).
Jueces: Josue Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, Duberlí Apolinar
Rodriguez Tineo, José Antonio Neyra Flores y Segundo Baltazar Morales
Parraguez.
Imputado: Augusto Ramírez Vicencio.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 9 de mayo del 2012.
Fallo: Haber nulidad en la sentencia del veinticinco de enero de dos mil once, en
el extremo que condenó a Augusto Ramírez Vicencio como autor del delito de
colusión desleal, en agravio de la Municipalidad Provincial de Abancay, a cuatro
años de pena privativa de libertad con carácter de suspendida por el período de
prueba de dos años, inhabilitación por el período de dos años, de conformidad con

16
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

los incisos uno y dos del artículo treinta y seis del Código Penal; y fijó en la suma
de cuatro mil nuevos soles el monto de la reparación civil que deberá pagar el
sentenciado a favor de la entidad agraviada; reformándola absolvieron a Augusto
Ramírez Vicencio de la acusación fiscal por el referido delito y
agraviada; dispusieron la anulación de los antecedentes generados como
consecuencia del presente proceso.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]

Cuarto: Que, el delito de colusión, previsto y penado en el artículo trescientos


ochenta y cuatro del Código Penal sanciona a todo aquel funcionario o servidor
público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios,
subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su
cargo o comisión especial, defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros; entendiéndose por ‘concertación’ el acto de ponerse
de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permita. Esta
concertación es en principio lícita, pues ésa es precisamente la función del
funcionario: debe iniciar tratativas y llegar a acuerdos con los privados
contratantes. Pero al hacerlo debe defender los intereses de la Administración
Pública. Por eso, para ser indebida y penalmente relevante, esta colusión debe
contener el elemento de fraude [...]. Debe constituir una privatización de la
actividad funcionarial del sujeto activo; en vez de representar los intereses de la
administración, beneficia a los intereses privados y así mismo (Urquizo Olaechea,
José ‘Código Penal’- Tomo i página mil cuarenta y uno).
[…]
Sexto: Que, si bien conforme se ha glosado en el considerando anterior, en los
puntos ii) y iii), tanto el contrato de elaboración de software como la adenda
número uno, fueron suscritos por el encausado Ramírez Vicencio, no se tuvo en
cuenta que ello fue en el ejercicio de sus funciones, es decir, en su calidad de
Gerente Municipal, circunstancia que no resulta suficiente para imputarle
responsabilidad penal en los hechos denunciados, escapando de su función el velar
por el cumplimiento de la elaboración del software, dado que dicha función y la
elaboración de la conformidad de servicios para el pago al contratista Aponte
Chirinos era evaluado por el Gerente de Administración Tributaria, tal como se ha
descrito en el punto iv) del considerando anterior.

Séptimo: Que, otro aspecto que no se ha tenido en consideración es el hecho de


que el encausado no formó parte del Comité Permanente de Adquisiciones para la
adjudicación de menor cuantía, por tanto, no tuvo participación en el proceso de
selección del contratista Aponte Chirinos, lo cual consta en lo descrito en el punto
vi) del quinto considerando de la presente Ejecutoria.

17
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Octavo: Que, el informe pericial elaborado por los peritos de REPEJ —fojas mil
ciento dos— tampoco demuestra categóricamente la responsabilidad del
encausado Ramírez Vicencio, por cuanto solo concluye que el sistema de
administración tributaria no está implementado en el área correspondiente de la
Municipalidad, mas no hace una valoración y un cálculo de pérdida de dinero, lo
que sí está descrito en la pericia contable de fojas mil trescientos setenta y cinco,
elaborada también por peritos de REPEJ, donde se concluye que se realizaron
gastos de doce mil nuevos soles en la implementación del sistema informático de
un software para la administración tributaria de la Municipalidad de Abancay; sin
embargo, ello tampoco resulta suficiente para imputarle la responsabilidad penal
al encausado Ramírez Vicencio; además de ello, no se tuvo en cuenta que el
encausado y el contratista responsable de la elaboración del software no se
conocían, como así lo mencionó Ramírez Vicencio en juicio oral.

Noveno: Que, el fin del derecho procesal penal está orientado a comprobar o
desvirtuar la existencia de un delito, así como, a esclarecer o determinar la
responsabilidad penal del procesado, condenándolo o absolviéndolo de la
acusación, o archivando el Proceso cuando no se pruebe su responsabilidad, es
también reunir la prueba de la realización del delito, para establecer la
responsabilidad del imputado, la que debe estar plenamente acreditada y fuera de
toda duda para imponer una sanción penal; situación que no se da en el presente
caso, por cuanto no existen suficientes elementos de prueba que acrediten de
manera indubitable la responsabilidad penal del encausado ni la concertación con
el contratista Aponte Chirinos.

Décimo: Que, en atención a ello, tenemos que lo imputación objetiva, que


desarrolla la teoría del tipo desde un punto de vista normativista, contemplando
conceptos que funcionan como filtros, para determinar si una conducta es
susceptible de ser considerada típica, destaca la figura del rol, como uno de esos
filtros, en cuya virtud aquella persona que actúa dentro de su rol no responderá por
la creación de un riesgo no permitido, y por lo tanto, tampoco por un delito, por lo
que aplicando dicha teoría al caso de autos, se puede colegir que el encausado
Ramírez Vicencio solo se limitó a realizar su rol de gerente municipal, ejecutando
las obras en mérito a lo acordado por Concejo Municipal; sin transgredir límite
alguno; por lo que, dicha conducta no puede ser reprochable penalmente;
asimismo, de acuerdo a la prohibición de regreso, quien asume con otro un vínculo
que de modo esteriotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque
el otro aproveche dicho vínculo en una organización no permitida, este filtro
excluye la imputación objetiva del comportamiento, pues la conducta de la persona
inicial, que es aprovechada por una segunda a un hecho delictivo, es llevada de
acuerdo a su rol.
[…]”

18
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

10. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL ( CONCERTACIÓN,


PERJUICIO PATRIMONIAL Y CONTEXTO TÍPICO)

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1076- 2013/ Ucayali (Cons.3).
Jueces: Elvia Barrios Alvarado (ponente), Javier Villa Stein, Hugo Príncipe
Trujillo, Segundo Baltazar Morales Parraguez y Luis Alberto Cevallos Vegas.
Imputado: Lisardo Caballero Delgado y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 2 de abril del 2014.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del 21 de diciembre del 2012.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Tercero. Que, el delito de colusión desleal previsto en el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código Penal, se configura cuando concurren los siguientes
elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas
para lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii)
mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión
especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público
que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo se
concierte con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse
en cuanto que el acuerdo colusorio entre las partes — el Estado y los particulares—
esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente
para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado; que, en
el presente caso, el concierto subrepticio y clandestino entre los acusados Lisardo
Caballero Delgado —en su condición de Presidente Ejecutivo del CTAR
UCAYALI— y Álvaro Vela Sánchez —en su condición de Jefe de Oficina de
Desarrollo Comunal del CTAR Ucayali y Coordinador del Proyecto de Desarrollo
Comunal—, con las empresas ZEES Servicios de Ingeniería y Construcción
Sociedad Anónima Cerrada y Constructora Dos Unidades Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, constituye una conclusión probatoria inferida del
examen de los indicios radicados en las siguientes graves irregularidades
identificadas en el Informe Especial. […]”
11. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL ( CONCERTACIÓN,
PERJUICIO PATRIMONIAL Y CONTEXTO TÍPICO)

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 2421- 2011/ Cajamarca (Cons. 6.2.2).

19
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Jueces: Elvia Barrios Alvarado (ponente), Javier Villa Stein, Jorge Luis Salas
Arenas, Josue Pariona Pastrana y Janet Tello Gilardi.
Imputado: Ernesto Leonardo Arbildo Quiroz y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 24 de enero del 2013.
Fallo: Haber nulidad en la sentencia del veintinueve de enero del dos mil once en
el extremo que condenó a Ernesto Leonardo Arbildo Quiroz y otros como
coautores del delito de colusión desleal en agravio de la Municipalidad de
Magdalena; reformándola los absolvieron.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
6.2.2.- Que en relación al delito de colusión desleal previsto en el artículo
trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, este se configura cuando concurren
los siguientes elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o
más personas para lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al
Estado; iii) mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo
o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el
funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón
de su cargo concerté con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto,
debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes — el Estado y los
particulares— este referido a que las condiciones de contratación se establecen
deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses
del Estado.
[…]”
12. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL (CONCERTACIÓN,
PERJUICIO PATRIMONIAL Y CONTEXTO TÍPICO)

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 237- 2010/ Lima (Cons.3).
Jueces: Elvia Barrios Alvarado (ponente), José Luis Lecaros Cornejo, Víctor
Roberto Prado Saldarriaga, Hugo Príncipe Trujillo y Inés Villa Bonilla.
Imputado: Rubén Ibáñez Vásquez y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 5 de abril del 2011.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del ocho de junio del dos mil nueve que
absolvió a Rubén Ibáñez Vásquez, Jorge Luis Carranza Salanitro, Julio César
Porras Solís y Eduardo Gallegos Flores como autores del delito de colusión desleal
y Hilda María del Rosario Del Águila Díaz, Hilda Regina Vargas Rodríguez y
Víctor Daniel Camacho como cómplices del delito de colusión desleal.

20
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Que, el delito de colusión desleal previsto en el artículo trescientos ochenta y
cuatro del Código Penal, se configura cuando concurren los siguientes elementos
normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr
un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii) mediante
diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial;
que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público que
interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo concierta
con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse en cuenta
que el acuerdo colusorio entre las partes —el Estado y los particulares— esté
referido a que los condiciones de contratación se establezcan deliberadamente para
beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado.
[…]”

13. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL (CONCERTACIÓN,


PERJUICIO PATRIMONIAL Y CONTEXTO TÍPICO)

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 3575- 2011/ Pasco (Cons.5).
Jueces: Elvia Barrios Alvarado (ponente), José Luis Lecaros Cornejo, Víctor
Roberto Prado Saldarriaga, Inés Villa Bonilla y Janet Tello Gilardi.
Imputado: Cipriano César Carranza Cristóbal.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 25 de octubre del 2012.
Fallo: Haber nulidad en la sentencia del veintidós de junio de dos mil once que
condenó Cipriano César Carranza Cristóbal como autor del delito de colusión en
agravio de la Municipalidad de Huaylla.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Quinto: Que, en relación al delito de colusión desleal previsto en el artículo
trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, se configura cuando concurren los
siguientes elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más
personas para lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado;
y, iii) mediante diversos formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o
comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario
público que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo

21
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

concerté con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse
en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes — el Estado y los particulares—
esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente
para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado.
[…]”

14. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL (CONCERTACIÓN,


PERJUICIO PATRIMONIAL Y CONTEXTO TÍPICO)

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 3291- 2011/ Huánuco (Cons.4).
Jueces: Hugo Príncipe Trujillo (ponente), José Luis Lecaros Cornejo, Víctor
Roberto Prado Saldarriaga, Inés Villa Bonilla y Segundo Baltazar Morales
Parraguez.
Imputado: Edwin Jhon Ramírez Díaz
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 21 de marzo del 2012.
Fallo: No haber nulidad en la setencia del dieciséis de setiembre del dos mil
once que condenó a Edwin Jhon Ramírez Díaz por el delito de colusión desleal,
peculado y malversación de fondos en agravio de la Municipalidad de San
Francisco de Cayran.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Cuarto: Que el delito de colusión desleal o concusión impropia previsto en el
artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, se configura cuando: a) el
funcionario o servidor público por razón de su cargo o de comisión especial
intervenga en los actos de contratación, subasta o en cualquier otra operación
semejante, b) concertación del agente público con los interesados, y c) que su
conducta en relación a los momentos de la ejecución —consumación, deviene con
la consiguiente defraudación patrimonial a los intereses del Estado.
[…]”

15. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL


(CONCERTACIÓN Y PERJUICIO PATRIMONIAL)

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de resolución: Recurso de Nulidad no 1700- 2011/ Tumbes (Cons. 5 y 6).

22
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Jueces: José Antonio Neyra Flores (ponente), Javier Villa Stein, Josue Pariona
Pastrana, Jorge Luis Salas Arenas y Segundo Baltazar Morales Parraguez.
Imputado: Franklin Humberto Sánchez Ortiz y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 23 de mayo del 2011.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia de fecha uno de abril de dos mil once, que
absolvió a Franklin Humberto Sánchez Ortiz y Jaime Mori Sandoval (autores) y
Olegario Silva Silupu, Elizabeth Amalqui Yesan Huaylupo, Cira Griselda
Gonzales Sandoval y Nuvia Torres Casariego (cómplices primarios) de la
acusación fiscal por el delito de colusión desleal en agravio de la Municipalidad
Provincial de Tumbes; con lo demás que contiene.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]

Quinto: […] d) que no ha existido perjuicio económico, en contra de la


Municipalidad Provincial de Tumbes, por las conclusiones expuestas en los
numerales precedentes, situación que llega a determinar que en el presente caso no
se evidencia actos colusorios realizados por los encausados es decir que hubieren
acordado perjudicar al Estado y mucho menos se ha evidenciado perjuicio -
patrimonial alguno.

Sexto: […] han señalado en forma coherente y precisa que la tramitación o


documentación referida a la venta del terreno del mercado modelo y anexo de
Tumbes, se ha efectuado respetándose las leyes vigentes al momento de los hechos,
negando actos colusorios para perjudicar a la referida agraviada, versiones que
fueron corroboradas con el material probatorio analizado líneas arriba,
declaraciones que no han sido desvirtuadas por el señor Fiscal en el presente
proceso; siendo así, este Supremo Tribunal considera que no se ha llegado a
desvirtuar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo
justiciable, la misma que se encuentra amparada en el parágrafo e) inciso
veinticuatro del artículo dos de la Constitución Política del Estado, siendo así, la
sentencia emitida por el Colegiado Superior se encuentra arreglada a ley.

[…]”

16. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL ( CONCERTACIÓN,


PERJUICIO PATRIMONIAL Y CONTEXTO TÍPICO)

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de resolución: Recurso de Nulidad no 1730- 2011/Junín (Cons. 8).

23
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Jueces: José Antonio Neyra Flores (ponente), Javier Villa Stein, Josue Pariona
Pastrana, Duberlí Apolinar Rodriguez Tineo y Segundo Baltazar Morales
Parraguez.
Imputados: Néstor Ángel Villar Juica e Inosenta Mercedes Castillo Portillo
Delito: Colusión desleal, negociación incompatible y falsedad ideológica.
Fecha: 9 de mayo del 2012.
Fallo: Haber nulidad en la sentencia del veintinueve de diciembre de dos mil diez,
en el extremo que condeno a Néstor Ángel Villar Juica e Inosenta Mercedes
Castillo Portillo por el delito de colusión desleal , negociación incompatible o
aprovechamiento indebido del cargo y por falsedad ideológica, en agravio de la
Municipalidad Provincial de Huancayo , a cuatro años de pena privativa de
libertad, cuya ejecución se suspende por el plazo de tres años bajo el cumplimiento
de determinadas reglas de conducta; inhabilitación por el plazo de dieciocho
meses, fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación
civil deberán abonar los sentenciados en forma solidaria a favor de la parte
agraviada; reformándola, absolvieron a los imputados.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]

Octavo: Que, el delito de colusión —de acuerdo a la última modificatoria


introducida mediante Ley número veintinueve mil setecientos cincuenta y ocho,
de fecha veintiuno de julio de dos mil once— sanciona al funcionario o servidor
público que interviniendo directa o indirectamente por razón de su cargo, en
cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta
con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo,
estableciéndose en el dispositivo legal precitado como agravante la defraudación
de índole patrimonial —dispositivo legal que sería de aplicación, pues para el
supuesto de defraudación no patrimonial, que se debe considerar en el caso sub
examine, esta norma legal establece parámetros punitivos menos gravosos—;
asimismo, en el delito de negociación incompatible se sanciona al funcionario o
servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto
simulado se interesa en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u
operación en que interviene por razón de su cargo, de lo que se advierte que
ninguno de los supuestos típicos previstos en dichos tipos penales encuentran
concordancia con lo actuado en el presente proceso, pues como se precisó en el
considerando anterior no se ha podido acreditar acuerdo colusorio alguno, ni
interés desmedido e indebido que los encausados hayan tenido en la contratación
efectuada con la empresa ‘Telefónica del Perú’, por ende, debe disponerse la
absolución de los precitados, por dichos tipos penales.

[…]”

24
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

17. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL (CONCERTACIÓN,


PERJUICIO PATRIMONIAL Y CONTEXTO TÍPICO)

A. DATOS GENERALES

Órgano: Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional.


Expediente no 89- 2014- 30 (Sentencia de apelación) (Cons.52, 53 y 54).
Jueces: Rómulo Carcausto Calla, Sonia Torre Muñoz y Porfiria Edita Condori
Fernández.
Imputado: de Gerardo Fidel Viñas Dioses y otros (Caso exgobernador de
Tumbes).
Delito: Colusión desleal y otros.
Fecha: 21 de agosto del 2017.
Fallo: Confirma la sentencia que absuelve Javier Francisco Rodriguez Vences;
revocar y absolver: César Armando Guzmán Halbrestadt (colusión agravada),
Daniel Castañeda Serrano (peculado) y condenar: Jorge Villegas Algedonis (seis
años de pena privativa de libertad cómplice del delito de colusión; confirmar la
condena de Gerardo Fidel Viñas Dioses y otros por el delito de colusión agravada.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]

52. Al momento en que tuvo lugar la denunciada defraudación al Gobierno


Regional de Tumbes, el segundo párrafo del artículo 384° del Código Penal
acababa de ser modificado por el artículo Único de la Ley N° 29758 [ Publicado
el 21 de julio de 2011], por lo que tenía el siguiente texto:

‘[...] El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o


indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado
mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al
Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años’.

53. Es necesario precisar lo siguiente:

53.1.El tipo penal de Colusión es de encuentro o de concurrencia, caracterizado


por la existencia de una concertación ilegal entre el funcionario público y el
interesado [Criterios asumido por la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad no
79- 2003/Madre de Dios, expedido por la Segunda Sala Penal Transitoria, de fecha
15 de febrero de 2003, fundamento sexto]. El tipo penal desarrollado reúne dos
supuestos típicos determinados: en su modalidad básica —‘Colusión de peligro’—
solo se presenta la concertación, mientras que en su modalidad agravada —
‘Colusión de resultado’— se debe configurar el perjuicio patrimonial al Estado
como consecuencia de dicha concertación ilegal.

25
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

53.2.Entonces, la colusión agravada prevista en el segundo párrafo del art. 384°


del CP requiere para su configuración tanto la EXISTENCIA DE UN CONCIERTO
COLUSORIO —doloso— como también de la defraudación —perjuicio—
patrimonial real al Estado como consecuencia de dicha concertación.

Este concierto debe reunir las siguientes características [Reátegui Sánchez, James.
Delitos contra la Administración Pública en el Código penal. 2 Ed., Jurista
Editores, 2017, pp. 405- 413]: (i) Ser clandestino —acuerdo subrepticio o
simulado—; (ii) Ser defraudatorio y no permitido por Ley —imposición de
condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado que las que se hubieran
alcanzado mediante negociación—.

53.3.No debemos obviar que esta concertación tiene que darse en el marco de
‘cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado’,
por cuanto este tipo penal busca tutelar tanto la regularidad y corrección en el
ejercicio de la función de negociación como también el patrimonio del Estado.

En consecuencia, se busca la mayor eficiencia en los procesos de contratación y


adquisición del Estado [STC No 020- 2003-AI/TC, fundamento 12], y se sanciona
la conducta que desconozca dicha finalidad al preponderar intereses particulares
y/o propios sobre los de la sociedad, tutelados por el Estado.

53.4.El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que tiene
asignada —por corresponder a su cargo o por encargo especial— la facultad de
negociar a nombre del Estado en las operaciones de negocios —en sentido
amplio— con los interesados o contratistas; es decir, debe reunir una DOBLE
CALIFICACIÓN FUNCIONAL [Rojas Vargas, Fidel.Op.Cit.p.193].

Puede ser autor el funcionario que por mandato legal participa —ya sea en la
contratación, en la intervención en los comités de adquisición, en los comités que
se encargan de la ejecución de las obras o de la fiscalización de su ejecución—, o
también la persona que recibe formalmente la comisión para negociar —vía
mandato formal que le encomiende esta función—.

53.5.El sujeto pasivo, por su parte, es el Estado o, específicamente, la entidad u


organismo del Estado cuyo patrimonio se ve afectado producto de la concertación
ilegal, al ser titular del bien jurídico protegido.

53.6.En virtud del art. 386° del CP se extiende los supuestos de autoría a los
peritos, árbitros particulares y contadores que participen técnica o
profesíonalmente ‘respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o
partición intervienen’.

26
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Esta extensión de punibilidad se justifica en situaciones específicas en que


actuaron fraudulentamente contra los intereses que se supone debían defender,
procurando favorecer o beneficiar sus propios intereses o los de terceros. En el
caso de los árbitros, se presenta en la etapa de adjudicación de los bienes [Cfr.
Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el
Código Penal Peruano. Palestra, Lima, 2003, pp. 327- 330; Rojas Vargas, Fidel.
Manuel Operativo de Delitos contra la Administración Pública cometidos por
funcionarios públicos. Nomos & thesis, Lima, 2016, pp. 193- 195 y 220 y
siguientes] —siendo estrictos, durante el proceso de selección en las
contrataciones y adquisiciones del Estado —y no en las fases siguientes del
proceso de contratación pública.

53.7. En cuanto al tipo subjetivo, es evidente la estructura dolosa de la Colusión


por requerir la voluntad preordenada en la comisión del delito. No se admite la
configuración culposa de este delito.

53.8. La consumación del delito de Colusión en su modalidad agravada (colusión


de resultado) se da con la producción efectiva y comprobada de la defraudación
de los intereses estatales o de entidades u organismos del Estado fruto de una
concertación ilegal [Rojas Vargas, Fidel. Óp. Cit. (2016). Pp.213- 214. Es
necesario determinar el perjuicio patrimonial a través de un informe pericial
contable [Véase Casación No 661- 2016/Piura, del 11 de julio del 2017, f.j. 17; y
en R.N. NO 1105- 2011/Ica, del 22 de agosto de 2012, fj.7].

III. ASPECTOS PROBATORIOS DEL DELITO DE COLUSIÓN AGRAVADA.-

54.A nivel probatorio, el delito bajo examen requiere esencial y necesariamente la


verificación de los siguientes elementos que acrediten su configuración: (i)
Existencia de un proceso de contratación o adquisición del Estado —marco donde
tendrá lugar la concertación—; (ü) La doble calificación funcional del reputado
agente —que haya podido intervenir por razón de su cargo—; (iii) La existencia
del acuerdo colusorio ilícito —que prepondere los intereses particulares o
personales sobre los públicos—; (iv) La existencia de defraudación en contra del
Estado o entidad u organismo del Estado —perjuicio patrimonial—.

54.1.Si no se comprueban las circunstancias de hecho enunciadas, el delito no


puede aparecer, debido a que la CONCERTACIÓN DOLOSA con FUNCIONARIOS O
SERVIDORES PÚBLICOS en el marco de un CONTRATO O ADQUISICIÓN DEL ESTADO
es el paso decisivo para que se dé la DEFRAUDACIÓN PATRIMONIAL de los intereses
del Estado.

54.2.Es posible acreditar el acuerdo colusorio a partir de pruebas indiciarias, cuyas


reglas de admisión y valoración ya desarrollamos previamente [ Ver considerando
31 y siguientes de la presente sentencia, con especial atención en el considerando
34], pues los demás deben sostenerse sobre la base de pruebas documentales —

27
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

contratación o adquisición del Estado y calidad del funcionario o servidor


público— y peritajes —defraudación patrimonial— pertinentes. […]”

18. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL (CONCERTACIÓN Y


PERJUICIO PATRIMONIAL)

A. DATOS GENERALES

Órgano: Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Suprema.


Expediente no 26- 09 (Sentencia)
Jueces: Inés Tello De Ñecco (presidenta), Marco Antonio Lizárraga Rebaza y
Juana Estela Segura.
Imputado: José Enrique Martín Linares Barriga y otro.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 27 de abril del 2012.
Fallo: Condenaron a José Enrique Martín Linares Barriga como cómplice del
delito de colusión desleal y reservaron el proceso respecto a Guido Eduardo
Guevara Guerra en calidad de instigador del delito colusión desleal.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
2.1. Tipicidad Objetiva del Ilícito Penal

El injusto de la naturaleza descrita en el artículo 384° del Código Penal, importa


un delito típicamente cuando el agente siempre en su condición de funcionario o
servidor público, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros, defrauda al Estado o alguna entidad estatal en los
contratos suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión
especial.

2.2. Elementos Objetivos

Sujeto Activo: Como bien señala el artículo 384° del Código Penal, pueden ser
autores de este delito, los funcionarios o servidores públicos en razón de su cargo
por comisión especial, que tenga facultad de decisión. Así también lo ha entendido
la Convención Interamericana contra la Corrupción, la cual en su artículo I
definiciones, señala: ‘Para los fines de la presente Convención, se entiende por:
‘Función Pública’, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado de
sus entidades, en cualquiera de todos sus niveles jerárquicos. ‘Funcionario
Público’, ‘Oficial Gubernamental’ o ‘Servidor Público’ cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del
Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos’.

28
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Sujeto Pasivo: Este delito se encuentra prescrito dentro de los delitos ‘contra la
administración pública’, el cual se caracteriza por tener como sujeto pasivo
genérico al Estado o entidad u organismo del Estado, que ‘involucra no solamente
a la administración del Poder Ejecutivo sino a todos los demás Poderes del Estado
y a los otros gobiernos locales o Regionales; todos los cuales forman parte de la
estructura estatal’ [Abanto Vásquez, Manuel ‘Los delitos contra la administración
Pública en el Código Penal Peruano’ Palestra: Lima 2003 pág. 310]

Colusión: Entendida como concertación, que no es otra cosa que el ‘concierto,


ajuste, convenio, coordinación o acuerdo’ [Diccionario Manual de Sinónimos y
Antónimos de la Lengua Española Vox. 2007 Larousse Editorial S.L.]. ‘La
conducta o comportamiento típico en relación a los momentos de ejecución —
consumación está así dado por la concertación dolosa con la consiguiente
defraudación patrimonial a los intereses del Estado’ [Rojas Vargas Fidel ‘Delitos
contra la Administración Pública’ Grijley: Lima 2007 pág. 410].

Defraudación: ‘Es el resultado del quebrantamiento de los roles especiales


asumidos por los sujetos vinculados, con la consiguiente violación de la confianza
depositada por la sociedad y el Estado al producirse engaño al interés público. (...)
El perjuicio es el elemento intrínseco a la defraudación, es competente material
que lo objetiviza y lo diferencia del simple engaño. (.) La defraudación al Estado
tiene que ser producto del concierto confabulatorio con los interesados, que por su
naturaleza misma rebasa y contradice los términos de entrenamiento normales de
toda concertación que acompaña la celebración de negociaciones o contratos. (...)
El Juez tiene la obligación, más allá de la defraudación material acreditada, de
verificar que ésta fue producto de la concertación ilegal entre el (o los) sujeto
público vinculado y el interesado y no producto de irregularidades administrativas’
[Rojas Vargas, Fidel ‘Delitos contra la Administración Pública’ Grijley: Lima
2007 pág. 410]

2.3. Elemento Subjetivo

El tipo penal del delito de colusión desleal reclama dolo directo, esto es, la
voluntad y conocimiento de los elementos del tipo que se corresponde con el
accionar del agente, razón por la cual deberá determinarse si los imputados
actuaron con el dolo de concertarse con el objeto de defraudar al Estado y si llegó
a producir este resultado o no.
[…]

TERCERO: COMPLICIDAD.-

La misma que se encuentra regulada en el artículo 25 del Código Penal, que refiere:
‘El que dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el
cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A
los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les

29
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

disminuirá prudencialmente la pena’. Teniendo presente que esta acción describe


a quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro. La contribución
del cómplice puede ser de cualquier naturaleza, incluso intelectual. ‘La condición
de cómplice solo la puede tener el sujeto que dolosamente haya prestado
asistencia de cualquier modo para la realización del hecho punible (…)’
Ejecutoria Suprema del 23/08/99 R.N. N ° 2345-99 Lima — Rojas Vargas Fidel;
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal — Lima Idemsa, 2002 pág. 307.

3.1. COMPLICIDAD PRIMARIA: Prestar al autor o autores un auxilio o


cooperación sin los cuales no habría podido cometerse. A raíz de su participación
necesaria la ley equipara en cuanto a la pena a los autores.

‘Los dos elementos que caracterizan la categoría de cómplice primario son: a) La


intensidad objetiva del aporte del delito y b) El momento que se realiza el aporte
(…)’ Ejecutoria Suprema del 06/10/99 Exp. N ° 3086-99 Lima — Rojas Vargas
Fidel; Jurisprudencia Penal Patrimonial — Lima Grijley, 2000 pág. 87.

3.2. COMPLICIDAD SECUNDARIA: Es cualquier clase de cooperación a la


ejecución del hecho, desde la preparación hasta el agotamiento, no es esencial.
Promesa de ayuda posterior al agotamiento que se realiza con anterioridad al
hecho, antes que el autor haya realizado actos ejecutivos. […]”

19. LA CONCERTACIÓN COMO ELEMENTO DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 2374- 2013/ Lima (Cons.6, 7, 9 y 10).
Jueces: Hugo Príncipe Trujillo (ponente), César San Martín Castro, Víctor
Roberto Prado Saldarriaga, Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo y Jorge Luis Salas
Arenas.
Imputado: Ana Caparachín Paredes y otros.
Delito: Colusión desleal y malversación de fondos.
Fecha: 22 de enero del 2014.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del 4 de enero del 2013 en el extremo que
condeno a Ana Caparachín Paredes, Carlos Béjar Vargas y Julio Ausberto Castro
Villacorta por el delito de colusión agravada en agravio del Ministerio de Salud, a
tres años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente por el plazo
de dos años, bajo reglas de conducta, inhabilitación por el término de la conducta,
y a diez mil nuevos soles el monto que deberán pagar solidariamente por concepto
de reparación civil; absolvió Ana Caparachín Paredes y otros de la acusación por
el delito de malversación de fondos; nula la misma sentencia en el extremo que
absolvió a Rosa Aurora Echaiz Chávez de la acusación fiscal por el delito de
colusión agravada y ordenaron que se realice un nuevo juicio.

30
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
SEXTO. Respecto de la situación jurídica de los encausados Ana Caparachín
Paredes, Carlos Béjar Vargas y Julio Ausberto Castro Villacorta, acusados por el
delito contra la Administración Pública —colusión agravada, en agravio del
Ministerio de Salud; delito previsto y sancionado por el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código penal, corresponde precisar que este injusto penal
exige que el funcionario público —intraneus— defraude al Estado al concertarse
fuera de la Ley con los interesados —extraneus—, en los contratos u otros
acuerdos que lleve a cabo por razones funcionales. Propiamente la concertación
fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño que se traducen en un
perjuicio patrimonial —potencial o real— para la administración pública. En
concordancia con lo anterior, conforme con la prueba y analizada en autos, se
comprueba que el acuerdo fraudulento realizado con los extraneus fue
consecuencia de la conducta dolosa de los encausados Caparachín Paredes, Béjar
Vargas y Castro Villacorta, quienes como funcionarios públicos del Instituto
Nacional de Rehabilitación del Ministerio de Salud […]
SÉTIMO. Estos hechos ilícitos se acreditaron en autos, con el Informe Especial
número treinta y cuatro- dos mil tres-dos-cero cinto noventa y uno-IE-OECAF-
IG/MINSA, del veintidós de diciembre de dos mil tres […], emitido por los
contadores públicos colegiados Romero Soria Montalván y Manuel Enrique Torres
López, y los auditores especialistas, Santos Pastor Chávez Zagaceta y Amado
Hernández Cotrina, de la Inspectoría General; el evidente favorecimiento a los
contratistas en el otorgamiento de la buena pro, pese a las irregularidades
incurridas en el proceso de selección, las que no pueden ser consideradas como
simples errores administrativos, pues denotan el carácter ilícito de su contenido y
certifican la concertación ilegal con los extraneus […].
[…]
NOVENO. […] estos elementos de prueba develan, sin duda, el acuerdo subrepticio
que existió entre los encausados —intraneus—, con los extraneus para favorecer a
las empresas de estos últimos, a fin de beneficiarse económicamente, por lo que en
lugar de representar los intereses de la administración pública, beneficiaron sus
intereses privados o de terceros, con el natural y consiguiente perjuicio de carácter
patrimonial para el Estado.
Más aún, si esta festinación de trámites no puede argüirse como simples fallas
administrativas, pues denotan claramente el ánimo defraudatorio —basado en el
engaño—, de favorecer los intereses de los extraneus así como los propios y, con
ello, perjudicar económicamente al Estado. Por lo que los argumentos
exculpatorios que esgrimen los encausados no desvirtúan las hipótesis
incriminatoria frente a todas las pruebas idóneas actuadas, que acreditan

31
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

fehacientemente la responsabilidad penal que les asiste y, por tanto, no resultan


atendibles.
DÉCIMO. En lo concerniente al delito de malversación de fondos; si bien es cierto
que el informe primigenio número treinta y cuatro-dos mil tres-dos-cero ciento
noventa y uno-IE, estableció que para la ejecución de las obras Remodelación del
laboratorio y Remodelación del comedor y terapias, se utilizaron fondos de la
Partida de Bienes y Servicios, las que por no haber sido programadas ni
presupuestas, se incluyeron en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones,
en la modalidad de Adjudicación Directa Selectiva, dando así al dinero una
aplicación definitiva, diferente de aquello a lo que estaban destinados; también lo
es que, con la prueba recabada y actuada en el proceso, no se ha probado que tal
desvío de fondos haya afectado el servicio o la función encomendada, pues no se
determinó qué obras o servicios planificados se vieron afectados con tal decisión.
En tal virtud, no se cumple con un elemento objetivo del tipo. Más, aún, si en el
caso de los procesados Ana Caparachín Paredes, Carlos Béjar Vargas y Julio
Ausberto Castro Villacorta, se les condenó debidamente por el delito de Colusión
Desleal, por lo que podría condenárseles ahora por el delito de Malversación de
Fondos, pues ambas figuras delictivas se superponen en lo principal, esto es,
perjudicar al Estado en el cumplimiento de la función encomendada; por lo que en
este extremo la absolución resulta acertada.
[…]”

20. LA CONCERTACIÓN COMO ELEMENTO DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1960- 2013/ Amazonas (Cons. 2.3
y 2.4).
Jueces: Josue Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, Elvia Barrios
Alvarado, José Antonio Neyra Flores y Luis Alberto Cevallos Vegas.
Imputado: a Silvio Torres Chuquival y Doyge Segura Rodríguez.
Delito: Colusión desleal y peculado doloso.
Fecha: 02 de junio del 2014.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del diecisiete de abril de dos mil trece
que absolvió a Silvio Torres Chuquival y Doyge Segura Rodríguez de la
acusación fiscal como autor y cómplice primario, respectivamente, de los delitos
de colusión y peculado doloso en agravio de la Municipalidad Distrital de Omia.

32
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
2.3. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENCAUSADOS TORRES
CHUQUIVAL Y SEGURA RODRÍGUEZ EN EL DELITO DE COLUSIÓN.
2.3.1. Si bien se advierte la existencia de un contrato celebrado el veintiséis de
febrero del dos mil cinco por los encausados Torres Chuquival y Segura Rodríguez
[…] referente a la obra de ‘Remodelación de la Plaza de Armas de Omia’, la misma
que para su ejecución fue aprobada mediante sesión ordinaria de consejo […]; sin
embargo, cabe indicar que la Municipalidad de Omia invitó a otras empresas para
el concurso de dicha obra para la obtención de la Buena Pro […] e incluso hubo
contestaciones por parte de éstas a través de propuestas económicas […] en la cual
resultó ganadora la empresa constructora Segura Ingenieros S.A. cuya ejecución
de la referida obra se realizó con su propio confinamiento, pues se hizo un
préstamos de dinero de la Caja Municipal de Paita S.A. […] llevándose a cabo
dicha obra, la misma que fue terminada el dieciséis de diciembre de dos mil seis
[…]
2.3.2. Aunado a ello, cabe indicar que el encausado Torres Chuquival refirió […]
que conoció a su coencausado Segura Rodríguez desde la firma del contrato,
asimismo que hubo un comité de selección integrada por tres trabajadores,
asimismo invitaron a varias empresas para el concurso de la referida obra, siendo
la ganadores la empresa de su co imputado Seguro Rodríguez, y que no invitaron
a PROMPYMES porque la obra era pequeña, ya que estaba programada por seis
meses; dicha declaración es corroborada con lo vertido por su co encausado Segura
Rodríguez […] quien sostuvo que dicha Municipalidad le envió una invitación
para el concurso de la referida obra, la misma que fue contestada presentado una
propuesta económica.
2.3.3. Se advierte que no hubo concertación entre el imputado Torres Chuquival y
el representante de la empresa Constructora Segura Ingenieros para la obtención
de la Buena Pro, referente a la obra ‘Remodelación de la Plaza de Armas de Omia’,
que haya resultado defraudatorio para los intereses del Estado; por tanto, en dicho
extremo de la sentencia recurrida se encuentra conforme a ley.
2.4. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENCAUSADOS TORRES
CHUQUIVAL Y SEGURA RODRÍGUEZ EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO
2.4.1. Se debe precisar que la pericia contable […] en sus conclusiones señala que
la obra ‘Remodelación de la Plaza de Armas de Omia’, está concluida al cien por
ciento en estado operativo; la cual es corroborada con el informe pericial […] que
concluye que la obra, cuyo monto de ejecución fue de setenta y siete mil trescientos
seis nuevos soles con noventa y dos céntimos, fue ejecutada en el marco de un
proceso de menor cuantía a suma alzada dentro del marco de la Ley de
Contrataciones vigente a esa fecha; asimismo, en cuanto a la obra ‘Agua Potable
de Gebil’ es una obra realizada por FONCODES de acuerdo a la visita realizada
in situ, se encuentra en perfecto funcionamiento, siento terminada de acuerdo al

33
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

expediente técnico, liquidada técnica y financieramente, y verificada por la entidad


encargada, la misma, que también es respaldada por el Informe Pericial realizada
por el Perito Contable […].
2.4.2. En este sentido, se advierte que las obras fueron concluidas en su totalidad,
las mismas que se encuentran operativas; por tanto, cabe indicar que no existe
utilización o apropiación de los caudales del Estado por los encausados Torres
Chuquival y Segura Rodríguez; advirtiéndose que los elementos probatorios
actuados no son suficientes para fundamentar una condena contra los encausados
Silvio Torres Chuquival y Doyge Segura Rodríguez; denotándose que el
representante del Ministerio Público, titular de la carga de la prueba, no logró
acreditar los extremos de su acusación fisca respecto a los delitos de peculado
doloso y colusión […].
[…]”

21. LA CONCERTACIÓN COMO ELEMENTO DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN


DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 285- 2014/ Junín (Cons.7 y 10).
Jueces: César Eugenio San Martín Castro (ponente), Víctor Roberto Prado
Saldarriaga, Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo, Jorge Luis Salas Arenas y Hugo
Príncipe Trujillo.
Imputado: Jonny Javier Alhua López y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 18 de junio del 2014.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintiséis de diciembre del dos mil
trece a Hober Nirando y otros por el delito de colusión en agravio de Ferrocarril
Huancayo- Huancavelica. No haber nulidad en el extremo de la sentencia que
condenó a Jonny Javier Alhua López como autor y a Henry John Neira Gonzales
como cómplice primario del delito de colusión.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
SÉPTIMO. […] En tal virtud, es de aplicación el principio institucional de jerarquía.
La posición de la señora Fiscal Suprema prima sobre el agravio del Fiscal Adjunto
Superior, el cual quedó vacío de contenido. Como la persecución debe iniciarse,
seguirse y promoverse incluso en sede de impugnación —lo que es una nota
característica del principio acusatorio y del principio de oficialidad—, al faltar esta
posición principal de persecución en el procedimiento impugnativo no queda sino
ratificar la absolución por falta de agravio institucional vigente.
[…]

34
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

DÉCIMO. Que por otra lado, el encausado Neira Gonzales, quien fue el único
participante […] entregó piezas usadas y falsificó el certificado de garantía, y
también en concierto con Alhua López logró un precio superior al valor de
referencia […]; además, y como dato esencial, según la pericia contable […]
ratificada en el acto oral […] se pagó indebidamente la suma de ochenta y dos
trecientos cincuenta y siete punto ochenta y cuatro nuevos soles. Todo ello revela
un concierto punible entre el funcionario responsable y el proveedor, lo que tipifica
el delito de colusión. El ingeniero Nateros Porras en su primer informe técnico […]
del tres de febrero de dos siete, recomendó, para mayor seguridad, exigir al
proveedor un certificado de control de calidad del producto nuevo emitido por la
empresa fabricante y visada por el país de origen, pese a lo cual se pagó el aludido
imputado sin antes exigir ese certificado.
[…]”
22. LA CONCERTACIÓN COMO ELEMENTO DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1396- 2011/ Arequipa (Cons.4).
Jueces: Inés Villa Bonilla (ponente), José Luis Lecaros Cornejo, Victor Roberto
Prado Saldariaga, Santa María Morillo y Hugo Príncipe Trujillo.
Imputado: Luis Alberto Morales Salas.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 21 de octubre del 2011.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veinticuatro de enero del dos mil once
que declaró de oficio extinguida por prescripción la acción penal seguida contra
Luis Alberto Morales Salas por el delito de falsificación de documentos; y
absolviéndolo de la acusación fiscal por el delito de colusión en agravio de la
Municipalidad de Yura.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Cuarto: Que, el delito de colusión desleal, previsto en el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código Penal, sanciona al funcionario o servidor público, que
en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o
cualquier otra operación semejante, en la que intervenga por razón de su cargo o
comisión especial, defrauda al Estado, concertándose con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros; en ese sentido, resulta elemento
esencial del tipo la concertación entre el funcionario público competente y el
tercero beneficiado, advirtiéndose que en el presente caso, el único fundamento
que respalda la imputación del Ministerio Público contra el procesado Luis Alberto
Morales Salas, radica en que éste cobró un cheque por la suma de cuatro mil
setecientos veinte nueve soles que debería hacerlo efectivo el procesado Visa

35
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Veliz, hecho que ha sido aceptado por el encausado en el juicio oral [...] que en su
condición de chofer de la Municipalidad de Yura, a solicitud del ante nombrado
cobró el referido título valor indicándosele que estaba autorizado por la
administración; sin embargo, esta circunstancia por sí misma no resulta suficiente
para acreditar su responsabilidad penal en el presente caso, no apreciándose del
estudio de autos medios probatorios que permitan determinar que dicha acción
tuvo origen su participación en un acuerdo colusorio con sus coprocesados, a
efectos de defraudar a la referida entidad edilicia, apreciándose únicamente una
actuación en cumplimiento del encargo que le hizo su coprocesado Marco Antonio
Visa Veliz, luego de lo cual entregó el dinero cobrado, conforme aparecer de su
declaración en el acto oral y del informe Especial número ciento ochenta y dos —
dos mil dos— CG oblicua ORAR, […] emitido por la Contraloría General de la
República, presentándose este hecho como ajeno al núcleo de imputación del delito
de colusión desleal; por lo tanto, el fallo absolutorio se encuentra arreglada a Ley,
al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia que constitucionalmente
asiste al procesado Luis Alberto Morales Salas.
[…]”
23. LA CONCERTACIÓN COMO ELEMENTO DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN
DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 320- 2011/ Abancay (Cons.3).
Jueces: Inés Villa Bonilla, José Luis Lecaros Cornejo, Víctor Roberto Prado
Saldarriaga, Hugo Príncipe Trujillo y Carlos Zecenarro Mateus.
Imputado: Percy Garay Méndez.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 28 de setiembre del 2011.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del quince de octubre del dos mil diez
que absolvió a Percy Garay Méndez del delito de concusión- subtipo colusión
desleal y cohecho pasivo propio.

B. SUMILLA (transcripción literal)


“[…]
Tercero. Que, el delito de colusión desleal, previsto en el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código Penal, sanciona al funcionario o servidor público, que
en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o
cualquier otra operación semejante, en que intervenga por razón de su cargo o
comisión especial, concerta con los interesados, defraudando al Estado; en ese
sentido, resulta elemento esencial del tipo penal la concertación entre el
funcionario público competente y el tercero beneficiario […]”

36
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

24. LA CONCERTACIÓN COMO ELEMENTO DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 78- 2013/ La Libertad (Cons. 3.2 y
4.5).
Jueces: Josue Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, Elvia Barrios
Alvarado, José Antonio Neyra Flores y Luis Alberto Cevallos Vegas.
Imputado: Segundo Santos Martínez Olivera.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 9 de diciembre del 2014.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintisiete de enero del dos mil doce
en el extremo que condenó a Segundo Santos Martínez Olivera como cómplice
primario (no autor como erróneamente se consideró en la parte resolutiva de la
sentencia recurrida) del delito de colusión desleal en agravio de la Municipalidad
distrital de Mollepata, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
3.2. Respecto al tipo penal de colusión desleal debe precisarse que, entre las
características fundamentales que definen su naturaleza jurídica y funcionalidad
procesal identificamos: i. Es un delito especial propio. El círculo de autores es
restringido. Solo pueden ser sujetos activos del mismo los funcionarios públicos
que actúen en razón de su cargo o por comisión especial. El tipo legal exige una
relación funcional específica; el funcionario público ha de tener facultades para
intervenir, por cuenta del Estado, en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante, y ha de utilizar
ese nexo funcional para delinquir; y ii.- El delito de colusión es de participación
necesaria —concretamente de encuentro—, que requiere de la intervención de un
particular o extraneus, esto es, exige que el agente público —intraneus— se ponga
ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un contrato o acto —los
interesados— que se quiere celebrar o que se ha celebrado en perjuicio de los
intereses de la Administración Pública —ambos sujetos apuntan a una misma
finalidad típica. El carácter fraudulento del cuerdo colusorio reside, pues, en la
´privatización’ de la actividad funcional que realiza el funcionario público que,
como tal, debe tender a representar y cautelar los intereses de la Administración
Pública y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares [Reyna Alfaro, Luis:
Estructura típica del delito de colusión, Actualidad Jurídica, 2004, página 69] —,
en ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presupuesto de su
configuración la ‘concertación’, consistente en ponerse de acuerdo de manera
subrepticia con los interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse así
mismo y a los interesados privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y
causando perjuicio a la administración pública.

37
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

[…]
4.5. El delito de colusión es un delito de encuentro y requiere la concurrencia de
un funcionario público —intraneus— con un particular —extraneus—, además, es
inviable que en dicho delito el particular pueda ser considerado autor, pues éste
carece de la cualidad de funcionario público, por ende, el título de imputación que
le corresponde es el de cómplice primario; dicha premisa es compartida tanto por
el representante del Ministerio Público, quien acusó al encausado Segundo
Martínez Olivera como cómplice primario del delito de colusión […] y por la Sala
Superior, quien así lo manifestó en el párrafo 25 de la sentencia recurrida […], no
obstante, en la parte resolutiva de la referida sentencia se precisa que el título de
imputación para el citado encausado es de autor. Al respecto debe precisarse que
dicha observación amerita la aclaración de la parte resolutiva, pues no condice con
su parte considerativa, donde se da por entendido que el título de imputación que
corresponde al encausado. […]”
25. LA CONCERTACIÓN COMO ELEMENTO DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de resolución: Recurso de Nulidad no 707- 2011/ Lima (Cons. 4 y 5).
Jueces: Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo (ponente), Javier Villa Stein, Josue
Pariona Pastrana, Jorge Luis Salas Arenas y José Antonio Neyra Flores.
Imputado: Aurelio Chong Chung y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 7 de marzo del 2012.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia de fecha seis de diciembre de dos mil diez,
que absolvió a Juan Aurelio Chong Chung, Juan Buenaventura Zapata Calderón y
Rocío del Pilar Espinoza Huertas, de la acusación fiscal en calidad de autores, y a
Dante Fernando Levaggi Aste, Hermógenes Segundo Pinedo Reátegui, Marco
Antonio Hurtado Pazos, Jhon Robert Hurtado Torres, Edelmira Quispe Sumari y
Luis Alberto Arriola Delgado de la acusación fiscal en calidad de cómplices
primarios, del delito de colusión desleal.

B. SUMILLA ( transcripción literal)

“[…]

Cuarto: Que, la conducta atribuida a los encausados JUAN AURELIO CHONG


CHUNG, JUAN BUENAVENTURA ZAPATA CALDERÓN y Rocío DEL
PILAR ESPINOZA HUERTAS —en calidad de autores—, DANTE FERNANDO
LEVAGGI ASTE, HERMÓGENES SEGUNDO PINEDO REÁTEGUI, MARCO
ANTONIO HURTADO PAZOS, JHON ROBERT HURTADO TORRES,
EDELMIRA QUISPE SUMARI y Luis ALBERTO ARRIÓLA DELGADO —en
calidad de cómplices primarios— se encuentra subsumida en la hipótesis
normativa descrita en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal —

38
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

modificado por la Ley número veintiséis mil setecientos trece, vigente a la fecha
de los hechos—, que sanciona al funcionario o servidor público que en los
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión
especial, defrauda al Estado o entidad u organismos del Estado, según la ley,
concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince
años.

Quinto: Que, de la evaluación de los actuados se advierte que la sentencia


absolutoria se encuentra arreglada a ley, pues las imputaciones formuladas por el
Fiscal Superior —consistentes en la sobrevaloración de Precios, la relación de
parentesco entre postores (accionistas) y los plazos excesivos para la entrega de
medicinas e insumos por parte de los contratistas favorecidos que originaron que
el almacén se encontrara abarrotado de medicamentos e insumos, los cuales no
habrían sido entregados en forma oportuna— no han sido suficientemente
acreditadas durante el proceso, al no haberse determinado con elementos de prueba
la concertación previa entre los encausados —miembros del Comité Especial y
representantes legales de las empresas ganadoras de la Buena Pro— para favorecer
a estos últimos, defraudando al Estado, sino que por el contrario, las pruebas
actuadas han evidenciado que los funcionarios del Programa de Administración de
Acuerdos de Gestión del Ministerio de Salud no adoptaron las medidas
correspondientes para la efectiva ejecución del Proceso de Adjudicación de Menor
Cuantía, hecho que constituye infracciones de carácter administrativo y no de
contenido penal.

[…]”

26. LA CONCERTACIÓN PUEDE DARSE EN CUALQUIER ETAPA DE LAS MODALIDADES


DE ADQUISICIÓN Y CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL DELITO DE COLUSIÓN
DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de


Corrupción de Funcionarios. Colegiado A.
Expediente no 4- 2015- 40- 5201-JR-PE-01(Cons.7.6, 7.7, 7.8, 7.9, 7.10, 7.11 y
7.12)
Resolución no 2
Jueces: Ramiro Salinas Siccha (ponente), Juan Guillermo Piscoya y Oscar Burga
Zamora.
Imputado: Víctor Emanuel Pomar Calderón.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 31 de julio del 2017.
Fallo: Confirmar la resolución no 8 del veintisiete de junio del dos mil diecisiete
del Segundo Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria Especializado en

39
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Delitos de Corrupción de Funcionarios que declaró infundada la excepción de


improcedencia de acción que presentó el imputado Víctor Emanuel Pomar
Calderón.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
7.6. En tal sentido, corresponde a este Colegiado analizar los agravios planteados.
En primer lugar, es necesario dejar establecido que, de acuerdo al propio texto del
tipo penal 384 del CP, el delito de colusión puede verificarse en cualquier etapa de
las modalidades de adquisición o contratación pública, es decir, pueden realizarse
actos colusorios tanto en la generación de la necesidad (inicio), como en la
liquidación del contrato (final), pasando por tapas de evaluación, adjudicación,
ejecución, etc. En tal virtud, se descarta de plano todo argumento orientado a
discutir la tipicidad de una conducta —de presunta colusión —, basado en la etapa
contractual en que los hechos se enmarcan. La única exigencia prevista en la ley
es que, en cualquiera de estas etapas, el autor, siempre funcionario o servidor
público, intervenga por razón de su cargo y se concierte con los interesados para
defraudar al Estado, sea que se cause o no un efectivo perjuicio patrimonial al ente
estatal. Por tanto, es correcta la imputación fiscal cuando atribuye un acto de
colusión que se habría efectuado en la etapa de ejecución de las obras dé los
puentes ‘Comuneros’ y ‘Eternidad’.
7.7. Por otro lado, incurre en error el impugnante cuando pretende identificar el
otorgamiento de la buena pro con la consumación del delito de colusión, afirmando
que si se verifica un acto posterior al otorgamiento de la buena pro sería atípico
para el delito de colusión. Lo cierto es que la dogmática de este delito enseña que
su consumación no se identifica con alguno de los actos o etapas del proceso
contractual, sino que, dependiendo de si es una colusión simple o agravada, será
del caso verificar el acto de concertación ilegal con fines defraudatorios o la
efectiva defraudación patrimonial al Estado [Sobre este aspecto, recientemente la
casación no 661- 2016/ Piura, de fecha once de julio de dos mil diecisiete estableció
como precedente vinculante lo siguiente: ‘si la concertación es descubierta antes
que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión
consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la
concertación es descubierta, luego que se causó un perjuicio patrimonial efectivo
al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del
legislador será agravada’ (fundamento jurídico décimo quinto)], respectivamente.
La verificación de estos elementos típicos nos permitirá conocer el momento
consumativo del delito de colusión.
7.8. Por tanto, la imputación formulada por el Ministerio Público contra Pomar
Calderón no se ubica, como lo sostiene el impugnante, en un momento
postconsumativo. En consecuencia, no se puede descartar la delictuosidad de la
conducta de Pomar Calderón. Mucho más, si dado el título de imputación —
cómplice— que se atribuye al imputado, este no tendría por qué haber participado

40
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

del acto de concertación, como parece exigir su defensa técnica. En suma, este
primer agravio no puede ser amparado.
7.9. Respecto del segundo agravio planteado, consistente en que el imputado
Pomar Calderón habría suscrito los contratos cuestionados en cumplimiento de sus
funciones o dentro de su rol, y por tanto, su conducta también sería típica, se tiene
que las representantes del Ministerio Público y la procuraduría señalaron que tales
argumentos corresponden al análisis de responsabilidad penal, por lo que no son
admisibles en el debate de una excepción de improcedencia de acción. Al respecto,
el Colegiado precisa que los criterios de imputación objetiva constituyen una
suerte de filtros normativos a la luz de los cuales debe analizarse una conducta para
ser atribuida al agente. En efecto, a pesar de concurrir una relación de causalidad
entre conducta y resultado, hay que negar la concurrencia de tipicidad si no se
verifica que ‘la conducta sometida a análisis a) ha generado un riesgo
jurídicamente desaprobado y b) este riesgo se ha realizado en el resultado’ [Cancio
Melía, Manuel. ‘Aproximación a la teoría de la imputación objetiva’, en:
imputación objetiva y Dogmática Penal, Bolaños Gonzáles, Mireya
(compiladora), Mérida, Universidad de los Andes, 2005, p.90]. Lo dicho pone de
manifiesto que ‘el primer cometido de la imputación objetiva al tipo objetivo es
indicar las circunstancias que hacen de una causación una acción típica’ [Roxin,
Claus. Derecho Penal- Parte General, T.I, Luzón Peña/ García Conlledo/ Vicente
Remesal (traductores), Madrid, Civitas, 1997, p. 363].
7.10. En ese orden de ideas, al menos técnica y sistemáticamente resulta válido
discutir criterios de imputación objetiva, en este caso, prohibición de regreso y
principio de confianza, a través de una excepción de improcedencia de acción, que
como hemos dicho consiste en analizar la adecuación típica de la imputación
fáctica formulada por el Ministerio Público. Sin embargo, no puede desconocerse
que el análisis de estos criterios exige una determinación sumamente precisa de
los hechos, al punto de que el juzgador tenga la posibilidad de identificar en qué
nivel se ubica la delgada línea que divide lo imputable al tipo objetivo, de lo no
imputable, ya sea porque el sujeto actuó dentro del riesgo permitido, en
cumplimiento de su rol o basado en la confianza permitida. De ahí que para
analizar si son o no aplicables los criterios que excluyen la imputación objetiva de
la tipicidad, se deben tener ya los hechos razonablemente acreditados. Si los
hechos aún no se encuentran bien definidos por el titular de la acción penal, no es
posible determinarlos. De modo que, en el presente caso, a criterio del Colegiado,
los hechos no están debidamente acreditados, pues la investigación preparatoria es
aún incipiente, la misma que se inició contra cincuenta y un personas, por la
presunta comisión de los delitos de colusión, cohecho y asociación para delinquir,
mediante Disposición Fiscal de Formalización y Continuación de Investigación
Preparatoria de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.
7.11. Y esto es así debido a que la aplicación de criterios de imputación Objetiva,
como los invocados por el impugnante, supone analizar categorías como el
concreto rol que le correspondía al imputado Víctor Emanuel Pomar Calderón, o
en otro supuesto, la confianza que le estaba permitida en su calidad de director

41
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

ejecutivo del SIMA. Este complejo análisis no puede realizarse sin la mínima
aportación de hechos y discusión de elementos probatorios, prohibidos por la
propia naturaleza de la excepción de improcedencia de acción.
7.12. Tal afirmación tuvo su correlato en la audiencia, cuando respecto de un
mismo hecho, el rol del imputado Pomar Calderón, se esgrimieron dos
afirmaciones contrarias: la defensa señalando que este habría cumplido su rol de
director ejecutivo del SIMA; y el Ministerio Público y la Procuraduría, afirmando
lo contrario, esto es, que no habría cumplido su rol de acuerdo a los deberes del
cargo que ostentaba y que no habían requerido la autorización correspondiente.
Dicho debate llevó a la defensa técnica del imputado a señalar que, de acuerdo a
un criterio ya establecido por el SIMA en otras obras, la previa autorización del
gobierno regional únicamente se requería cuando el SIMA también abandonaba
sus deberes de vigilancia, lo que no había sucedido en el presente caso y, por tanto,
no era necesaria dicha autorización. Tales circunstancias corroboran el
razonamiento de fondo planteado por este Colegiado, en el sentido de que la
discusión de estos hechos, por cierto no aportados en la audiencia de apelación, no
corresponden al debate de una excepción de improcedencia de acción.
[…]”
27. LA CONCERTACIÓN Y EL PERJUICIO PATRIMONIAL AL ESTADO COMO
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Casación no 661- 2016/ Piura (Cons. 15, 16, 17, 20, 21, 35,
37 y 38).
Jueces: Josue Pariona Pastrana (ponente), José Antonio Neyra Flores, Jorge
Calderón Castillo, Ivan Sequeiros Vargas y Aldo Figueroa Navarro.
Imputado: Aurora Violeta Ruesta de Herrera y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 11 de julio del 2017.
Fallo: Fundado el recurso de casación interpuesto por Tulio Ulixes y otros;
infundado el recurso de casación de Luis Alberto Granda Tume; casaron la
sentencia de vista del seis de junio del dos mil diecisiete que condenó como autores
del delito de colusión simple a Pablo Javier Girón Gómez y otros, reformándola
los absolvieron; confirmaron la sentencia en el extremo que condenó como autores
del delito de colusión a Jimi Silva Risco y Nilton Carlos Andrés Ramos Arévalo;
Casaron de oficio la sentencia de vista del seis de junio del dos mil dieciséis que
condenó a José Castro Pisfil y la sentencia integrada del catorce de junio de dos
mil dieciséis que condenó a Edwar Fernando Barboza Nieto por efecto de recurso
extensivo en aplicación del artículo 408 inciso 1 del Código Procesal; sin reenvió
y en sede instancia confirmaron la sentencia de primera instancia que condenó a
José Castro Pisfil como autor del delito de colusión simple a 4 años de pena
privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos

42
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

años; Confirmaron la propia sentencia que confirmó a Edwar Fernando Barboza


Nieto como cómplice primario del delito de colusión simple a 4 años; y, por delito
contra la fe pública, en la modalidad, de uso de documento falso, a 2 años de pena
privativa de la libertad; computándose un total de 6 años de pena privativa de
libertad efectiva; establecieron como doctrina jurisprudencial los fundamentos
décimo quinto y décimo séptimo.

B. SUMILLA ( transcripción literal)

“[…]
DÉCIMO QUINTO: […] la colusión simple se consuma con la sola concertación,
sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se
verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al
patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga
como propósito defraudar. Mientras que para configurarse la colusión agravada
es necesario que mediante concertación con los interesados, se defraude
patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al
patrimonio estatal.

DÉCIMO SEXTO: Además, es de precisar que la colusión exige para su concurrencia


dos elementos típicos: a) la concertación ilegal entre el funcionario público y el
particular interesado, y b) el peligro potencial para el patrimonio estatal, generado
por tal concertación ilegal. Así la modalidad simple de colusión, constituye un
delito de peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta —‘para
defraudar’—. Por ello, es necesario que el juez compruebe en el caso concreto
ese elemento de peligrosidad típica o idónea de la conducta para producir un
determinado efecto. En los delitos de peligro potencial, la imposibilidad de
efectuar el bien jurídico excluye, por tanto, la tipicidad de la conducta [Vid.
Recurso de Nulidad no 341- 2015 de fecha 04 de noviembre del 2015].

DÉCIMO SÉPTIMO: Así también, en la colusión agravada se requiere que el agente


perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado, es decir, se trata
de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la
concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige
la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado —desvalor que resulta—.
Ahora bien, una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial
concreta y específica. La importancia de la pericia contable para determinar la
efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia del
Corte Suprema; así, se estableció en la Casación no 1105- 2011/ SPP-
fundamento jurídico no 7- que señala: “la necesidad de una prueba directa
como el informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en
el delito de colusión”.

43
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

C. La complicidad en el delito de colusión

VIGÉSIMO: Como ya se ha señalado esta Corte Suprema —véase el fundamento


jurídico 28 de la Casación no 841- 2015— la participación de un tercero en un
delito de infracción de deber depende, fundamentalmente, de que la misma
sea incluida en la redacción típica. Siendo este el caso de los denominados
delitos de participación necesaria, que exigen para su configuración la presencia
de dos intervinientes: de un lado, la intervención del funcionario público de dos
intervinientes: de un lado, la intervención del funcionario público con deberes
especiales (intraneus); y, de otro lado, la participación de interesado (extraneus:
sujetos sin deberes especiales) para el perfeccionamiento del delito; un ejemplo
claro de los citado es el delito de colusión, pues es un delito de participación
necesaria.

VIGÉSIMO PRIMERO: En ese sentido, el partícipe (cómplice) en el delito de colusión


solo podrá ser aquel que designe el propio tipo penal. En el supuesto de delito de
colusión, regulado en el artículo 384 del Código Penal, el cómplice será, conforme
a la norma, [é]l o los interesados que conciertan con los funcionarios públicos. Así,
no se podrá hablar de complicidad fuera de la citada esfera que abarca al particular
interesado que concertó con el funcionario público para defraudar al Estado.

TRIGÉSIMO QUINTO: Por último, el perjuicio generado, típico del delito de colusión
agravada, no puede ser identificado con el riesgo que se crea al infringir un deber
funcional. La norma exige que el perjuicio que se genere al Estado sea de carácter
patrimonial, y como tal debe encontrarse probado fehacientemente mediante
pruebas de carácter objetivo —ejemplo: pericia contable, véase fundamento
jurídico 17 de la presente ejecutoria—. En el caso concreto no se demostrado el
citado perjuicio patrimonial; por lo que, no se puede hablar de un delito de colusión
agravada, sino de un delito de colusión simple.

TRIGÉSIMO SÉTIMO: […] sólo puede ser cómplice de un delito de colusión aquel
que esté especificado en el mismo tipo penal; en ese sentido, conforme a la
redacción del delito de colusión —artículo 384 del Código Penal— solo podrá ser
cómplice el particular que concierte con el funcionario público para defraudar o
defraudare al Estado. Así, en el presente caso la conducta del imputado al
procesado Granda Tume […] no es la de concertar ilícitamente con el funcionario
público, lo que en primer término generaría que su conducta sea atípica.

TRIGÉSIMO OCTAVO: […] las acciones imputadas al recurrente no solo son


posteriores a la materialización del delito, sino que no tuvieron mayor implicancia
a efectos de brindar o no el adelanto cuestionado. Por tanto, al estar frente a un
extraneus, que no tiene la facultad de materializar los actos típicos del delito de
colusión, corresponde por tanto su absolución.
[…]”

44
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

28. LA CONCERTACIÓN Y EL PERJUICIO PATRIMONIAL AL ESTADO COMO


ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no1109- 2014/Lima (Cons.7, 8, 9 y 10).
Jueces: Josue Pariona Pastrana, Javier Villa Stein, Duberlí Apolinar, Rodriguez
Tineo, José Antonio Neyra Flores y David Enrique Loli Bonilla.
Imputado: Fernando Enrique Gordillo y otros.
Delito: Colusión desleal y negociación incompatible.
Fecha: 9 de junio del 2015.
Fallo: No haber nulidad en la resolución del dieciséis de enero del dos mil
catorce, en el extremo que absolvió no haber mérito para pasar a juicio oral contra
Pío Fernando Salazar Villarán, Ever Francisco Cueva Cáceres y otros como
autores del delito de negociación incompatible. No haber nulidad en la resolución
en el extremo que declaró no haber mérito para pasar a juicio oral contra
Fernando Enrique Gordillo como autor y Edwin Flores Torrejón, Mario Ernesto
Ángel Guasco como cómplices del delito de colusión desleal en agravio de la
Municipalidad Provincial del Callao.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Sétimo.- El delito de colusión preceptuado en el artículo trecientos ochenta y
cuatro del Código Penal, importa que el funcionario público se concierte con los
particulares en la celebración o ejecución de un contrato derivado de un proceso
de selección con la finalidad de defraudar los intereses del Estado. Defraudara al
Estado o entidades, es el quebrantamiento del rol especial asumido y la violación
del principio de confianza depositado o, con el consiguiente engaño al interés
público al comportarse el funcionario o servidor asumiendo engaño al interés
público al comportase el funcionario o servidor asumiendo roles incompatibles y
contrarios a las expectativas o intereses patrimoniales del Estado. (ROJAS VARGAS,
FIDEL. Delitos Contra la Administración Pública, Lima, Grijley, dos mil siete,
página, cuatrocientos once); la defraudación mediante concertación — que es lo
que aquí se castiga— supone un aspecto de reproche juridizado por el engaño, así
como presencia del segundo elemento de naturaleza material dado por el perjuicio
ocasionado a los intereses estatales.
Octavo: En ese sentido, se tiene que encausado Gordillo Tordoya ostentaba el
cargo de Director General al momento de emitir el Informe no 010- 2001-MPC-
DGPU, en atención al requerimiento plantado por el señor Fernando Dagnino
Córdova mediante el Expediente no 10112410, el cual precisa que es necesario
modificar el Plan Urbano en la vía Elmer Faucett, tramo comprendido entre la
avenida Venezuela y el Aeropuerto Internacional ‘Jorge Chávez’, precisándose
que dicho informe fue emitido el 03 de agosto de 2001, esto es, con posterioridad

45
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

al contrato de concesión suscrito el 09 de febrero de 2001 entre la Municipalidad


Provincial del Callao y la empresa CONVIAL CALLAO. Al respecto, cabe
precisar que entre las funciones que desempeñaba el encausado Gordillo Tordayo,
en calidad de Director General de Desarrollo Urbano de la referida entidad edil, se
encuentra el de planificación urbana, conforme lo establece el Reglamento de
Organización y Funciones de la Municipalidad Provincial del Callao; por tanto, se
tiene que los temas y decisiones referidos a la planificación urbana estaba dentro
de sus funciones, advirtiéndose que no concurre el primer presupuesto del delito
imputado, esto es, no se evidencia la presencia de la concertación entre el
encausado y los representantes de CONVIAL CALLAO. Asimismo, si bien el
citado encausado se le imputada el hecho de haber suscrito las adendas del 15 de
febrero de 2002 y el 21 de mayo de 2004; sin embargo, ello resulta irrelevantes,
pues, para que se configure el delito de colusión desleal se exige una concertación
previa para suscripción del contrato de concesión, no evidenciándose indicios
suficientes que acredite ello como ya se indicó líneas arriba.
Noveno: Asimismo, si bien el tipo penal imputado exige para su configuración la
existencia de un perjuicio patrimonial en agravio de los intereses estatales; no
obstantes, se tiene que en el presente caso el informe pericial del 11 de julio de
2011 [….] concluye que ‘El registro de ventas detallado y los estados financieros,
presentado al Juzgado por los liquidadores de la empresa CONVIAL CALLO S.A.
en liquidación, muestra que el íntegro del recaudo por concepto de peaje y otros
tuvo origen particular, es decir, privados, no visualizándose aporte al Estado
peruano’; por ende, se tiene que no se configura este segundo presupuesto exigido
por el delito imputado, más aún si se tiene que el encausado Gordillo Tordoya
actuó en atención a sus funciones. En consecuencia, al no existir evidencia que
acredite una posible concertación éste y los encausados Ángel Guasco y Lowery
Gazzini, representantes de la empresa CONVIAL CALLO, y al no haberse
acreditado el supuesto perjuicio patrimonial que se habría ocasionado al Estado,
se tiene que no se cumplen con los presupuestos exigidos por el delito de colusión;
en consecuencia, se advierte que no existen indicios suficientes que permitan
vincular a los citados encausados con el ilícito.
Décimo: Asimismo, si bien se le imputa al encausado Edwin Flores Torrejón haber
concertado con los contratistas, ocasionando un perjuicio patrimonial al Estado;
no obstante se tiene que el referido encausado, en su calidad de Director de la
Oficina de Asesoría Jurídica de la Municipalidad Provincial del Callao, se limitó
a cumplir con sus funciones, consistentes en visar los contratos suscritos entre la
citada Entidad Edil y terceros, conforme lo estipula el Reglamento de
Organización y Funciones del acotado Municipio; asimismo, se tiene que el
referido encausado sostuvo en su declaración instructiva […] que conoció a su
coencausada Fernando Enrique Gordillo Tordoya, por ser éste un funcionario de
la Municipalidad Provincial del Callao, con quien solo mantuvo una relación
laboral, además de hacer conocido a su coencausada Mario Ernesto Ángel Guasco,
con quien suscribió el contrato de concesión, y a Roberto Lowry Gazzini, por el
Gerente de la empresa CONVIAL CALLAO S.A., sin mantener ningún vínculo
laboral de amistas; por tanto, se tiene que el encausado Flores Torrejón al obrar en

46
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

el marco de sus funciones no infringió ninguna norma de conducta que configure


su actuar como delito, más aún si se tiene que no existe evidencia que permita
acreditar la existencia de concertación con los representantes de la empresa
CONVIAL CALLAO S.A., máxime si se tiene que el encausado Roberto Lowry
Gazzini […] manifestó que conoció a Edwin Flores Torrejón por ser Director de
la Oficina de Asesoría Jurídica de la Municipalidad Provincial del Callao, más no
le une vínculo de amistad o enemistas; en consecuencia, se advierte que no se
cumple con el primer presupuesto exigido por el tipo penal imputado.
[…]”
29. EL CÓMPLICE SECUNDARIO EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 331- 2011/ Lima (Cons. 6 y 7).
Jueces: Victor Roberto Prado Saldarriaga (ponente), Jose Luis Lecaros Cornejo,
Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo y José Antonio Neyra Flores.
Imputado: Libia Antonia Vilca Sivirichi.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 11 de enero del 2013.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintisiete de junio del dos mil once,
en el extremo que condenó a Libia Antonia Vilca Sivirichi como cómplice
secundaria del delito de colusión desleal en agravio de la Municipalidad de
Puyusaca, a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida su ejecución
por el periodo de prueba de tres años, bajo el cumplimiento de reglas de conducta,
y fijo en doce mil nueve soles el monto por concepto de reparación civil.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Sexto: Que debe desestimarse el agravio referido a que se atribuye a su defendida
haber colaborado con el acusado absuelto Negri Pierola [cómplice primario], es
atípica, ya que no es punible la participación de la participación, porque el Superior
Colegiado desestimó la excepción de naturaleza de acción interpuesta; que la
calificación de su intervención como cómplice secundaria en nada enerva su
derecho a la defensa, tanto más si la encausada pudo absolver los cargos imputados
en su contra; además, en atención al segundo párrafo del artículo veinticinco del
Código Penal se le impuso una pena por debajo del mínimo legal e incluso se le
aplicó una medida alternativa a la pena privativa de la libertad, como es la
suspensión de la ejecución de la pena, en consecuencia, el agravio que formula no
es de recibo.
Séptimo: Que, en consecuencia, los elementos de descargo alegados por la acusada
en modo alguno enervan los medios de prueba precitados, y que el Superior

47
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Colegiado los ponderó adecuadamente conforme a los fundamentos décimo


séptimo, décimo octavo y décimo noveno, lo que permite concluir que la condena
impuesta en la sentencia recurrida se encuentra arreglada a ley.
[…]”
30. LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS COMO CÓMPLICES SECUNDARIOS EN EL DELITO
DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 236- 2012/Lima (Cons.6).
Jueces: Víctor Roberto Prado Saldarriaga (ponente), Jose Luis Lecaros Cornejo,
Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo y José Antonio Neyra Flores.
Imputado: Herbert Henry Rodríguez Ariza y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 9 de enero del 2013.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del diez de agosto del dos mil once, en
cuanto condenó a Andrés Reyes Bedriñana, Luis Alberto García Barrantes,
Eduardo Bruno Gaudry Montoya y Homero Apéstegui, como cómplices
secundarios del delito de colusión desleal y solo al primero como autor del delito
de falsedad genérica en agravio de la Municipalidad Distrital de Lince; haber
nulidad en la sentencia en el extremo que condenó a Herbert Henry Rodríguez
Ariza y otro como cómplices secundarios del delito de colusión desleal; nula la
referida sentencia en cuanto absolvieron a Jorge Mauro Anglas Vivanco como
cómplice primario del delito de colusión desleal y como autor del delito de falsedad
genérica.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Sexto: Que de la revisión y análisis de autos, se aprecia que tanto el delito -colusión
regulado en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal- cuanto la
responsabilidad penal de los acusados Reyes Bedriñana, García Barrantes, Gaudry
Montoya y Apaéstegui Rivas están acreditados con la denuncia [fojas mil
doscientos siete, tomo III] formulada por la representante del Ministerio Público,
debidamente recaudada con el Informe de Verificación v número cero cero uno -
dos mil seis / CG / ORLC —fojas dos, tomo I—, emitido por la Contraloría General
de la República, que les atribuye, que en su condición de funcionarios de la
Municipalidad Distrital de Lince, participaron como cómplices secundarios de la
entrega con celeridad inusitada del cheque número cero setenta y cinco millones
novecientos setenta y ocho mil setecientos treinta y cuatro, por cuarenta y cinco
mil ciento veintitrés nuevos soles con cuarenta céntimos, a favor de la procesada
Montoya Ponce propietaria de ‘Comercial Virgen del Carmen’, a pesar que no
había entregado la totalidad del material de construcción para la obra ‘Laguna

48
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Artificial Parque Ramón Castilla’, consignado en la guía de remisión cero cero uno
número cero cero dos mil trescientos dieciséis del quince de noviembre de dos mil
cinco.
[…]”
31. LA COMPLICIDAD Y LA ADECUACIÓN SOCIAL DE LA CONDUCTA EN EL DELITO
DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1481- 2011/ Arequipa (Cons.5, 6 y
7).
Jueces: Hugo Príncipe Trujillo (ponente), Elvia Barrios Alvarado, Inés Villa
Bonilla, José Antonio Neyra Flores y Segundo Baltazar Morales Parraguez.
Imputado: Oscar Uberto Llosa y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 19 de abril del 2012.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del 24 de marzo del 2011 que absolvió a
Oscar Uberto Llosa Palacios y Pepe Julio Gutiérrez Zeballos —en calidad de
autores—, y a Milagros Margot Rodríguez Cabana y Juan Pablo Farfán Salas —
como cómplices primarios— de la acusación fiscal por el delito de colusión.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]

Quinto: […] corresponde analizar si convergen los dos elementos típicos


esenciales del delito de colusión desleal, estos son: i) la concertación y ii) el
potencial perjuicio económico.

Sexto: Que, en el caso de autos, no se advierte la existencia de pruebas indiciarias


concomitantes a la etapa de negociación que permitan inferir que nos encontramos
ante una concertación fraudulenta en tanto que entre los procesados Oscar Uberto
Llosa —en calidad de Alcalde de la Municipalidad Distrital de La Punta de
Bombón—, Pepe Julio Gutierrez Zeballos — en su condición de Asesor financiero
de la referida Municipalidad—, y los extraneus Juan Pablo Farfán Salas y Milagros
Margot Rodríguez Cabana —propietarios del vehículo— no existió trato alguno
para adquirir la camioneta Nissan de plazo rodaje OH —dos mil cuatroscientos
sesenta— compra acordada y aprobada por el Alcalde en sesión de Consejo de
fecha quince de noviembre de dos mil, véase Acta de Sesión Orinadria […]—,
pues las tratativas para llevar a cabo el contrato de compra venta del citado
vehículo se realizaron entre los procesados Uberto Llosa y Gutiérrez Zeballos —
en sus condiciones de alcalde y asesor de la referida Municipalidad—, con el
gerente de la Empresa PANAMOTOR— a quien los acusados Farfán Salas y
Rodríguez Cabana, en su condición de propietarios del vehículo, entregaron en

49
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

consignación la citada camioneta, con quien acordaron que el precio de venta sería
de ocho mil dólares americanos por tratarse de un vehículo, entregaron en
consignación la citada camioneta, con quien acordaron que el precio de venta sería
de ocho mil dólares americanos por tratarse de un vehículo usado, por lo cual la
citada empresa ganaría un porcentaje, esto es, cien dólares americanos—, en
circunstancias que la Municipalidad Distrital de La Punta de Bomón tenía la
necesidad de adquirir un vehículo de este tipo, siendo que al enterarse el acusado
Uberto Llosa, en su condición de Alcalde de la referida Municipalidad, por los
medios periodísticos sobre la venta de la aludida camioneta, fue conjuntamente
con su asesor, el procesado Gutiérrez Zeballos, al local de la Empresa
PANAMOTOR para concretar así directamente el contrato de compra venta; con
lo que se acredita que en el caso sub examine no existía un comportamiento
defraudatorio que haya surgido entre los funcionarios públicos y los terceros
interesados, esto es, que los extraneus no tuvieron trato alguno con los procesados
Umberto Llosa y Gutierrez Zeballos —Alcalde y Asesor de la referida
Municipalidad, respectivamente—.

Sétimo: Que, siendo esto así, reluce la atipicidad de la conducta de los procesados
Milagros Margot Rodríguez Cabana y Juan Pablo Farfán Salas en la imputación
recaída en su contra como partícipes necesarios, toda vez que no basta su condición
de meros propietarios del vehículo vendido a la Municipalidad agraviada para
reputárseles el título de complicidad en el delito de colusión, sino que es necesario
comprobar su efectiva intervención en el acuerdo colusorio, es decir que hayan
realizado un despliegue activos de sus conductas mediante tratos, componendas, o
arreglos con los funcionarios públicos competentes para llevar adelante la
negociación, de tal manera que actuando de ese modo pudieron haber superado el
riesgo permitido para concretar luego en el resultado; sin embargo, esta situación
no sucedió, puesto que ellos como propietarios delegaron a terceras personas el
encargo de la venta de vehículos, siendo estas últimas quienes, a final de cuentas
tuvieron los tratos con los funcionarios públicos, resultándoles a los procesados
Milagros Rodríguez Cabana y Juan Pablo Farfán Salas dichos tratos
completamente ajenos, saliendo a relucir la neutralidad de su conducta lo que
indica que la conducta de los particulares ‘se ha practicado dentro de los márgenes
de la adecuación social reconocida por el Derecho, o dentro del riesgo permitido,
de tal manera que la posibilidad de una imputación por intervención delictiva
quede excluida de plano’ [ CARO JOHN, José Antonio, ‘Conductas neutrales no
punibles en virtud de la prohibición de regreso’, en: Montealegre Lynett, Eduardo
y CARO JOHN, José Antonio ( Editores). El sistema penal normativista en el mundo
contemporáneo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p.78.]
[…]”

50
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

32. LA INTANGIBILIDAD DE LOS ROLES ESPECIALES DEL FUNCIONARIO COMO OBJETO


JURÍDICO A TUTELAR EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1305- 2014/ Ancash (Cons.3, 5 y 6).
Jueces: Duberlí Apolinar Rodríguez (ponente), Javier Villa Stein, Josue
Pariona.Pastrana, José Antonio Neyra Flores y David Enrique Loli Bonilla.
Imputado: Víctor Félix Aranda Broncano y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 10 de noviembre del 2015.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veinte de enero del dos mil catorce que
absolvió a Víctor Félix Aranda Broncano y otros del delito de colusión desleal en
agravio de la Unidad de Gestión Educativa Local Ugel.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Tercero. Que el objeto de tutela penal en el delito de colusión es variado, así
tenemos que con él no solamente se trata de preservar el patrimonio del Estado
puesto en movimiento en las diferentes operaciones comerciales a las que alude el
artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, sino también, garantizar la
intangibilidad de los roles especiales que adquiere el funcionario o servidor
público en calidad de representante del Estado en las tratativas con el tercero
interesado de contratar con la administración pública, y además, asegurar los
deberes de lealtad institucional y probidad funcional de éste, evitando así los actos
defraudatorios. No obstante ello, cabe precisar que el delito en cuestión por su
propia naturaleza permite la lógica negociación y trato cercano entre el particular
y el funcionario o servidor público que representa el Estado en las operaciones
comerciales, siendo lo cuestionable por el tipo penal, el acuerdo confabulatorio,
ilegal y doloso entre ambas partes para obtener un provecho económico en
perjuicio del Estado.
[…]
Quinto. Que los hechos materia submateria ocurrieron cuando el delito de colusión
ilegal se encontraba tipificado en el artículo trescientos ochenta y cuatro, aun
cuando en su versión original del Código penal de mil novecientos noventa y uno.
Durante esta etapa se discutía si el delito de colusión era de mera actividad o de
resultado. La Ley número veintinueve mil setecientos tres, de fecha diez de junio
de dos mil once, modificó el acotado numeral, para establecer que el delito de
colusión era necesariamente de resultado, por lo que se requería de una
defraudación (o perjuicio) de carácter económico para su configuración. No
obstante, mediante la Ley número veintinueve mil setecientos cincuenta y ocho
volvió a modificar dicho artículo del Código Penal para conciliar ambas

51
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

posiciones. Así en su primer párrafo se ha creado una modalidad atenuada del


delito de colusión que se erige en un delito de mera actividad (colusión simple),
por lo que para cometer el delito no es necesario que se cause el perjuicio sino que
se intente hacerlo. La modalidad agravada, contemplada ahora en el segundo
párrafo, mantiene la modificación efectuada por la Ley número veintinueve mil
setecientos tres, por lo que, se exige para su configuración que se defraude
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado.
No obstante ello, la jurisprudencia nacional, aceptada y reconocida, durante la
fecha en que ocurrieron los hechos materia del presente pronunciamiento, se
apuntalaba por sostener que se consumaba el delito de colusión cuando se
acreditaba un perjuicio ‘potencial’.
Sexto. Que en el caso de autos no sólo está descartado la defraudación patrimonial
propiamente dicha, desvirtuándose desde ya el potencial perjuicio, sino también,
el acuerdo confabulatorio doloso entre funcionarios públicos y terceros
interesados. […]”
33. EL CONTEXTO CONTRACTUAL COMO ESCENARIO DEL ACUERDO COLUSORIO EN
EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 341- 2015/Lima (Cons. 4.2, 4.3,
4.4, 4.5, 4.6, 5.2, 5.3 y 5.4).
Jueces: Josue Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, Duberlí Apolinar
Rodríguez Tineo, José Antonio Neyra Flores y David Enrique Loli Bonilla.
Imputado: Marco Antonio Torre Motta y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 4 de noviembre del 2015.
Fallo: Haber nulidad en el extremo de la sentencia del quince de diciembre del
2014 que condenó como a Marco Antonio Torre Motta, como autor y José Juan
Haro Seijas, como cómplices primarios del delito de colusión a cuatro años de
pena privativa la libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de tres años;
reformándola lo absolvieron de la acusación fiscal por el referido delito;
dispusieron la anulación de sus antecedentes penales y judiciales.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
4.2. Se debe precisar que en ambos supuestos el núcleo del comportamiento
típico es defraudar al Estado mediante la concertación con los interesados en los
procesos de contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios para el
Estado. En ese sentido, el marco penal para el acuerdo defraudatorio —colusión—
es el ámbito de la contratación pública. Así también lo ha precisado el Tribunal
Constitucional en el fundamento jurídico 18 de la sentencia de 3 de mayo de 2012,

52
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

recaída en el Exp. No 0017- 2011-PI/TC, en la cual señala que: ‘(…) El delito de


colusión se desenvuelve en el ámbito de la contratación pública (…)’ […]

4.3. […] Esto es, que la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin
necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se
verifique la obtención de ventaja del funcionario; pues el peligro de afectación al
patrimonio estatal es potencial¸ siendo suficiente que la conducta colusoria tenga
como finalidad defraudar al patrimonio del Estado. Mientras que para que
configure la colusión agravada, es necesario que mediante concertación con los
interesados, se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio
real o efectivo al patrimonio estatal.

4.4. Bajo esta perspectiva, según el art. 384 Código Penal el delito de colusión
simple exige la concurrencia de dos elementos típicos: a) La concertación ilegal
entre el funcionario público y el particular interesado, y b) el peligro potencial
para el patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal. En ese sentido,
la modalidad simple del delito de colusión, constituye un delito de peligro
potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta, según se deduce de la
expresión típica ‘para defraudar’. Por esto es necesario que el juez compruebe
en el caso concreto ese elemento de peligrosidad típica o de idoneidad de la
conducta para producir un determinado efecto. En los delitos de peligro
potencial, la imposibilidad de afectar el bien jurídico excluye, por tanto, la
tipicidad de la conducta.

4.5. Así, en la medida en que el art. 384 Código Penal hace expresa referencia a
una conducta orientada a defraudar, este precepto protege entonces el patrimonio
del Estado. Así también se advierte en la Ejecutoria Suprema de 08 de agosto de
2005, recaída en el Exp. 25- 2003-AV, cuando señala en su fundamento jurídico
38 que: ‘(…) es de precisar el obvio carácter patrimonial del artificio delictivo
que exige el tipo de colusión, pues éste se plasma en ámbitos de neto carácter
económico en la gestión pública. La conducta defraudatoria está dirigida al gasto
público en los marcos de una contratación o negociación estatal; incide en el
economía pública en tanto debe implicar una erogación presupuestal’.

4.6. De lo anterior se deduce que el delito de colusión simple del art. 384 Código
Penal exige una situación de peligro potencial para el patrimonio estatal que debe
constatarse en el caso concreto según un juicio ex ante.
[…]
5.2. […] se observa que el caso sub examine se trata de un procedimiento de ajuste
tarifario trimestral, que implica un procedimiento regulatorio de supervisión,
control y verificación de solicitudes trimestrales de ajuste de tarifas que solicita
Telefónica del Perú a Osiptel, en mérito a la novena cláusula del contrato de
Concesión entre el Estado y Telefónica del Perú […], empero, tal procedimiento
en modo alguno puede ser considerado como un proceso de contratación y
adquisición pública, toda vez que en las contrataciones y adquisiciones públicas
concurren dos partes: el Estado, que demanda el bien o servicio, y el proveedor,

53
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

que proporciona uno u otro. El Estado es el titular del presupuesto con el que se
pagará al proveedor, por eso si existiese defraudación será el patrimonio público
el afectado. En los procesos de regulación de tarifas, sin embargo, no concurren
posibles proveedores interesados en brindar al Estado un bien o servicio, sino que
se está ante un procedimiento regulatorio de ajustes de tarifas, por eso tampoco es
posible en tales procesos afectar el patrimonio estatal.

5.3. Asimismo, debe precisarse que si bien el procedimiento de ajuste tarifario,


deviene del mencionado Contrato de Concesión celebrado entre Estado
representado por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y Telefónica,
empero, dicho procedimiento no se da en el contexto contractual requerido por
el tipo penal de colusión, pues éste debe desarrollarse en un marco de negociación
en el que se produzca el acuerdo de voluntades entre el funcionario público y el
particular dirigido a afectar el patrimonio de Estado. Situación que no da en el
presente caso, pues el único que puede negociar algún aspecto del contrato de
concesión cuando surjan algunos discrepancias en el cumplimiento del
mencionado contrato, es el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, que en el
Contrato de Concesión, actúa en representación del Estado, más no así OSIPTEL,
que es un ente regulador sin facultad para negociar, reajustar o modificar los
términos pactados en el contrato de concesión, lo cual incluso ha sido señalado por
el Asesor de la Alta Dirección de OSIPTEL, Ignacio Guillermo Basombrio Zender
[…] en la cual señaló que OSIPTEL no representa al Estado en la negociación de
los contratos, esto es, las empresas de telecomunicaciones, sean estas telefónicas,
cable o internet tienen una concesión del Estado; esta concesión la otorga de
manera exclusiva y excluyente el Ministerio de Transporte y Comunicaciones que
pasa a ser el ente concedente. OSIPTEL es sólo un organismo que aplica las
normas regulatorias en el marco de las políticas de telecomunicaciones; no
negocia, no renegocia ninguno de los aspectos que fueron materia del contrato de
concesión entre Estado y telefónica; así también ha señalado la Asesora de la
Gerencia General de OSIPTEL, Rosa Verónica Zambrano Copello […], quien
refirió que OSIPTEL no negocia ninguno de los aspectos que fueron materia del
contrato de concesión entre Estado y telefónica; por lo que, tal procedimiento
tampoco puede ser considerado que forme parte del Contrato de Concesión como
se ha estimado en la sentencia recurrida.

5.4. Por lo que, al establecerse que en el presente caso no concurre el contexto


contractual en el que debe darse el acuerdo colusorio, esto es, el ámbito de las
contrataciones y adquisiciones públicas, lo que configura uno de los elementos
objetivos del tipo; se concluye que las comunicaciones previas que sostuvieron los
encausados Torey Motta ( miembro del Consejo Directivo de Osiptel) y Haro
Seijas ( Vicepresidente de Estrategia y Regulación de Telefónica) no implica una
lesión de su deber de garante que merezca la intervención del derecho penal, en la
medida que su conducta se halla en el contexto de un proceso de regulación
tarifaria, donde no hay negociación alguna de afectación patrimonial estatal.[…]”

54
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

34. LA PRUEBA DE LA CONCERTACIÓN EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1389- 2012/ Cañete (Cons.3).
Jueces: Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo (ponente), César Eugenio San
Martín Castro, José Luis Lecaros Cornejo, Victor Roberto Prado Saldarriaga y
José Antonio Neyra Flores.
Imputado: Numa Fredy Rueda Caycho y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 16 de enero del 2013.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del doce de marzo del dos mil doce, en
el extremo que condenó a Numa Fredy Rueda Caycho como autor y a Luis
Alberto Bernal Saavedra como cómplice primario del delito de colusión;
declararon nula la sentencia en el extremo que absolvió a Fredy Arteminio
Caycho Arias y otros por el delito de colusión.

B. SUMILLA (transcripción literal)

TERCERO: Que en lo referente al aspecto probatorio de los cargos por delito contra
la Administración Pública —colusión— se advierte que la concertación
defraudatoria se evidencia con la existencia de una serie de irregularidades en la
suscripción del cuestionado contrato. En principio, porque no se cumplió con
elaborar las especificaciones técnicas, así como las características y calidad del
servicio a contratarse. Se suscribió el convenio sin consignar el requerimiento
previo del área competente que justifique la contratación cuestionada, ni la
propuesta técnica- económica de la empresa, lo cual impidió determinar la calidad
y costo real del servicio ofrecido. Asimismo, dicho contrato tampoco fue publicado
en el Diario Oficial ‘El Peruano’, y al momento de su suscripción la empresa
Telefónica había cancelado el ochenta y uno punto veintiséis por ciento de las
sanciones y multas impuestas por la Municipalidad agraviada, gracias a una
cobranza que realizaron los Ejecutores Coactivos de la Municipalidad Distrital de
Cieneguilla a mérito a mérito de un Convenio Interinstitucional suscrito con el
Municipio Distrital de Chilca. Otro hecho irregular se aprecia del Informe número
doscientos cuarenta y ocho- cero dos N cero dos- DDUR- MA/MACH, del treinta
y uno de octubre de dos mil dos, en el que se consignó que en la copia presentada
por Bernal Saavedra aparece la firma del Ingeniero Carlos García Morote en su
calidad de Director del Área de Desarrollo Urbano; empero, en su declaración
preliminar el citado Ingeniero negó conocer a este encausado, menos aún que haya
realizado un trabajo conjunto o dado conformidad al trabajo de éste. Otro acto
anómalo está constituido por la declaración de la Tesorera, María Felicita
Camacho Porras, quien ha sostenido que los documentos recomendados
relacionados al contrato de servicios nunca pasaron por al Área de Contabilidad.
[…]”

55
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

35. LA ATIPICIDAD DE LA CONCERTACIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE


COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1969- 2012/ La Libertad (Cons.4
y 5).
Jueces: Josue Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, Elvia Barrios
Alvarado, José Antonio Neyra Flores y Luis Alberto Cevallos Vegas.
Imputado: Juan José Cordova Zavala y Nicolas Delfín Vásquez Ávalos.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 16 de enero del 2014.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintiuno de diciembre del dos mil
once que condenó a Juan José Cordova Zavala y Nicolas Delfín Vásquez Ávalos
como autor y partícipe del delito de colusión en agravio de la Municipalidad
Distrital de Víctor Larco Herrera, a cuatro años de pena privativa de la libertad
suspendida condicionalmente por el plazo de dos años a reglas de conducta, y
fijo el pago de cinco mil nuevos soles por concepto de reparación civil que
deberán abonar los sentenciados de forma solidaria.

B. SUMILLA (transcripción literal)


“[…]
CUARTO: Que, el delito de colusión debe entenderse como un delito de mera
actividad, porque la sola producción de la concertación representa el momento
consumativo del hecho, sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio
(Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el
Código Penal Peruano. Lima. Palestra, dos mil tres, página doscientos setenta),
siendo el caso que la defraudación debe entenderse como transgresión del deber
de lealtad, deber positivo de disponer del patrimonio administrado en beneficio del
Estado; por lo que la defraudación no puede ser entendida como producción —o
posibilidad— de un perjuicio, no constituye por tanto —el perjuicio— un elemento
objetivo del tipo, sino un indicio que permitirá advertir la presencia de un posible
acuerdo colusorio —defraudatorio—.

QUINTO: Que, la norma penal señala claramente que la defraudación contra las
arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de
Contratación Administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio
entre los funcionarios y los privados, esto es, que la concertación constituye la
fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe
realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión
defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras
a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los precios
ofertados así como las sumas acordadas, entre otros. Así, la singularidad de este
ilícito es que sólo el funcionario público es quien puede vulnerar los deberes

56
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

inherentes al cargo, al constituir un garante de los intereses estatales que se ven


involucrados en los contratos administrativos; sin embargo, también lo es que, los
interesados, esto es, los proveedores, concursantes o licitantes, si bien no pueden
ser pasibles de ser sancionados como autores por este ilícito, en tanto su conducta
no lesionan los deberes funcionales; sin embargo, su intervención puede ser objeto
de una sanción penal en calidad de cómplice primario, en tanto sin su participación
resulta imposible defraudar al Estado.
[…]”

36. LA ATIPICIDAD DE LA CONCERTACIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE


COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1199- 2013/ Arequipa (Cons. 3.1.2,
3.1.3, 3.1.5 y 3.1.7).
Jueces: Josue Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, Elvia Barrios
Alvarado, Hugo Príncipe Trujillo y Segundo Baltazar Morales Parraguez.
Imputado: Cecilia Elizabeth Linares Moscoso y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 6 de agosto del 2014.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veinticuatro de enero del 2013 que
absolvió a Cecilia Elizabeth Linares Moscoso, como autora del delito de
usurpación de funciones; absolvió a Yris Natividad Moncca Gómez y otros como
autoresdel delito de colusión desleal; absolvió a Wilfredo Ulises Escalante
Vargas y otros como autores del delito de peculado en agravio de la
Municipalidad de Yarabamba.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
31.2. Que, el quebrantamiento de la reglas establecidas en la norma
correspondiente para la adquisición y contratación de bienes y servicios —Ley de
Contrataciones del Estado— da vida a la figura delictiva de la Colusión ilegal, que
debe entenderse como un delito de mera actividad, porque la sola producción de la
concertación representa el momento consumativo del hecho, sin necesidad que la
administración pública sufra un perjuicio (Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos
contra la Administración Pública en el Código penal Perunao. Lima, Palestra, dos
mil tres, pagina doscientos setenta), siendo el caso que la defraudación debe
entenderse como transgresión del deber de lealtad, deber positivo de disponer del
patrimonio administrado en beneficio del Estado; por lo que la defraudación no
puede ser entendida como producción —o posibilidad— de un perjuicio, no
constituyendo por tanto —el perjuicio— un elemento objetivo del tipo, sino un

57
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

indicio que permitirá advertir la presencia de un posible acuerdo colusorio —


defraudatorio—.
3.1.3. Que, la norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas
del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de Contratación
Administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio entre el
funcionario y los privados, esto es que la concertación constituye la fuente
generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe
realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión
defraudatoria mediante una omisión, a requerir dichos actos de ciertas maniobras
a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los precios
ofertados así como las sumas acordadas, entre otros. De manera tal que, si es que
el funcionario no ejecutó los actos necesarios para licitar las bases en el tiempo
oportuno, estaremos ante una negligencia y no ante el delito de colusión ilegal,
constitutivo de una desobediencia administrativa.
[…]
3.1.5. Estando a los antes esgrimido, es de advertir que ninguna de las citadas
irregularidades logran determinar de manera fehaciente que las mismas se hayan
efectuado con el ánimo doloso de concertar entre la Alcaldesa y miembros del
comité y la encausada Ranilla Oviedo; tanto más si a la fecha en que se efectuó el
proceso de selección contratación y ejecución de la obra ‘Local Social de
Yaramanba- Techo’ se encontraba vigente la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado […].
3.1.7. […] podemos sostener que no existe suficiente probatoria respecto a la
responsabilidad penal de los encausados en el delito que les imputa, en tanto si
bien no se ejecutó de manera correcta y apropiada los actos necesarios para licitar
ello responde a una negligencia por parte de la Alcaldesa y los miembros del
comité; que en modo alguno logra acreditar que se hayan concertado con la
representante de la Empresa a efectos de defraudar al Estado; y si bien existió un
retardo en la entrega de la obra así como un aumento de encofrado que tampoco
siguió un procedimiento establecido conforme la Ley de Contrataciones también
lo es que, ello se debió a las torrenciales lluvias que aquejan a la comunidad, por
lo que se vio en la necesidad de realizar un volado en el techo que no había sido
parte del proceso selección y que en modo alguno constituyó un sobre costo para
la Municipalidad al encontrarse debidamente justificado, por lo que incluso la
demora en la entrega de la obra no puede ser atribuible a los encasados, pues fue a
consecuencia del clima, siendo incluso esa una de las causas por las que la
encausada Linares Moscos solicitaba celeridad al Comité para el proceso de
selección, ante la inclemencia de las lluvias que para esa temporada existe en dicha
ciudad; motivo por el cual, se aprecia que la sentencia absolutoria en este extremo
se encuentra conforme a ley y debe mantenerse vigente, en tanto no se logró
desvirtuar la presunción de inocencia de los encausados, al advertirse que su
conducta no se desplegó de manera dolosa.
[…]”

58
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

37. LA ATIPICIDAD DE LA CONCERTACIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE


COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 2587- 2011/ Cusco (Cons.4).
Jueces: Josue Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, Jorge Luis Salas
Arenas, Elvia Barrios Alvarado y Janet Tello Gilardi.
Imputado: José Antonio Navarro Merea.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 23 de enero del 2013.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del treinta de dos mil once que absolvió a
José Antonio Navarro Merea y otros del delito de colusión; absolvió a Jaime
Calmet Bhome y otros del delito de peculado doloso; absolvió a Jaime Calmet
Bhome del delito de aprovechamiento indebido del cargo en agravio de la
Beneficencia Pública del Cusco.

B. SUMILLA (transcripción literal)


“[…]
Cuarto: […] se advierte que en delito de Colusión ilegal, la administración
pública, es un conjunto de organismos, órganos y personas- órgano, estatales o no
estatales que ejercen la función administrativa del poder, tiene la necesidad de
diversos instrumentos o medios para el cumplimiento de sus objetivos. Es sí que,
la administración actúa en el mercado de bienes y servicios intercambiando
prestaciones con los administrados y con empresas especializadas.
4.1. Cabe indicar que, la eficiencia o eficacia administrativa se traduce en el deber
de dar satisfacción concreta a una situación subjetiva de requerimiento de la forma,
cantidad y calidad y con los medios y recursos que resulten más idóneos para la
gestión ( Dromi, José Roberto, Licitación Pública, Ediciones Argentina, mil
novecientos noventa y cinco, página treinta y nueve).
4.2. Para ello, es importante que la contratación estatal sea sometida a
determinadas reglas que incluyen un conjunto de actos preparatorios —la
realización de un proceso de selección, sea licitación pública, concurso público,
entre otros—. Así, el quebrantamiento de las reglas establecidas en la norma
correspondiente para la adquisición y contratación de bienes o servicios —Ley de
Contrataciones del Estado— da vida a la figura delictiva de la Colusión ilegal; en
virtud del cual debe entenderse como un delito de mera actividad, porque la sola
producción de la concertación representa el momento consumativo del hecho, sin
necesidad que la administración pública sufra una perjuicio (Abanto Vásquez,
Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano.
Lima, Palestra, dos mil tres, página doscientos setenta), siendo el caso que la
defraudación debe entenderse como transgresión del deber de lealtad, deber
positivo de disponer del patrimonio del en beneficio del Estado; por lo que, la

59
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

defraudación no puede ser entendida como producción —o posibilidad— de un


perjuicio, no constituyendo por tanto —el perjuicio— un elemento objetivo del
tipo, sino un indicio que permitirá advertir la presencia de un posible acuerdo
colusorio —defraudatorio—.
4.3. La norma penal señala claramente contra las arcas del Estado, ha de producirse
en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa, para lo cual
debe existir un acuerdo colusorio entre los funcionarios y los privados, esto es
que, la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta
incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible
una concertación o colusión defraudatoria mediante una omisión, al requerir
dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de
manipular datos, sobrevaluar precios ofertas así como las sumas acordadas, entre
otros. De modo tal que, si es que el funcionario no ejecutó los actos necesarios
para licitar las bases en el tiempo oportuno, estaremos ante una negligencia y
no ante el delito de colusión ilegal, constitutivo de una desobediencia
administrativa.
[…]”

38. LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1527- 2016/ Del Santa (Cons. 7 y
9).
Jueces: César Eugenio San Martín Castro (ponente), Victor Roberto Prado
Saldarriaga, Jorge Luis Salas Arenas, Elvia Barrios Alvarado y Hugo Príncipe
Trujillo.
Imputado: José Luis Del Carpio Melgarejo y Carlos Román Paz García
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 5 de diciembre del 2016.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del 4 de mayo del 2016 que condenó a
José Luis Del Carpio Melgarejo y Carlos Román Paz García como autor y
cómplice del delito de colusión en agravio de la Municipalidad Distrital de
Yaután, al primero a seis años y al segundo cuatro años de pena privativa de la
libertad efectiva.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
SÉPTIMO. Que la contundencia de ese informe pericial es definitiva; y, pese a tal
diferencia, se prosiguió con los procedimientos para la adquisición del cargador
frontal. No se trata de una negligencia, sino de un acto premeditado y de concierto
entre vendedores y compradores. La intervención de un ingeniero mecánico para

60
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

que ‘valide’ la adquisición y se prosiga con el procedimiento administrativo de


adquisición fue determinante.

No es posible aceptar que se engañó al ingeniero y encausado Paz García, pues su


experiencia en el ramo, para lo que se le contrató, no autoriza a estimar que se le
dio documentos diminutos para la comparación y certificación. Él sabía su misión
y objetivo, y por ello se prestó a validar lo que no podía hacer y dar apariencia de
corrección o lo que, en puridad, fue una concertación lesiva a la Municipalidad.
[…]
NOVENO. Que es precisar, primero que no está acreditado que el cargador frontal
era de segundo uso, finalmente el propio experto llegó a decir que tal dato no podía
ratificarlo […]. Lo que en modo alguno elimina la concertación punible; segundo,
que en las cuestiones de hecho se mencionó a la declaratoria de emergencia que
permitió la exoneración de concurso público, pero tal precisión del curso fáctico
no importa un cambio de los hechos acusados y, por ende, una sentencia que
vulneró el principio de correlación: lo central es el concierto y las diferencias entre
lo pedido y lo recibido ( cargador frontal) y, luego, su costo excesivo —en este
último supuesto— es de advertir lo que menciona la pericia ya citada y lo que,
finalmente, se pagó y, señaladamente, la declaración del titular de la empresa
representante del cargador frontal adquirido: su precio era noventa y cinco mil
dólares americanos a ciento diez mil soles […]; tercero, que si bien los
funcionarios municipales dieron cuenta de las presiones sufridas por parte del
encausado Del Carpio Melgarejo, los cuales podrían estar involucrados en los
hechos —de ahí que corresponde su procesamiento penal, acorde con lo solicitado
por el señor Fiscal Supremo en lo Penal—, lo determinante es el rol que desarrollo
al respecto, lo que revela su intervención punible; y, cuarto, que la intervención de
Paz García no fue post delictiva, pues el concierto en los marcos de una
contratación pública se puede reproducir durante todo el procesamiento de
adquisición, que implica el acto de la toma de la decisión para adquirir
determinados bienes, el ato de adquisición y celebración del contrato, el acto de
consolidación de la misma, el acto de entrega y de control de lo adquirido y,
finalmente, el acto de validación o confirmación de lo adquirido y ulterior pago
final del producto; el ámbito de actuación es extenso y en cualquiera de esas fases
de la contratación pública puede producirse el concierto punible.
[…]”

39. LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES
Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 978- 2011/ Lima (Con.4 y 5).
Jueces: Javier Villa Stein (ponente), Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo, Jorge
Luis Salas Arenas, José Antonio Neyra Flores y Segundo Baltazar Morales
Parraguez.
Imputado: Carlos Magno Cruzado Mantilla y otros.

61
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Delito: Colusión desleal.


Fecha: 21 de marzo del 2012.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veinticinco de octubre del dos mil
diez que condenó a Carola Dorian Clemente Hermoza y Jorge Fernando
Revolledo Chávez como autores del delito de colusión desleal; y haber nulidad
en la sentencia que condenó a Carlos Magno y Luis Enrique Custodia Limache
como cómplices del delito de colusión desleal.
B. SUMILLA (transcripción literal)
“[…]
Cuarto: Que, es de precisar que la conducta imputada se adecúa a la hipótesis
jurídica que describe la citada disposición penal del artículo trescientos ochenta y
cuatro del Código Penal, que señala que se colude ilegalmente: ‘El funcionario o
servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de
precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por
razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo
del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros’. Que, en este sentido, ‘el funcionario o servidor
público que por razón de su cargo tiene que ver con el patrimonio del Estado, tiene
la obligación especial de cautelarlo y protegerlo y sólo usarlo en beneficio del
propio Estado. Caso contrario, si aprovecha de tal posición para obtener beneficio
personal o de tercero en perjuicio del patrimonio estatal, infringe su deber
funcional’ [Salinas Siccha, Ramiro; ‘Delitos contra la Administración Pública’;
Segunda Edición, Editorial Grijley, Lima, 2011, p.267]. En definitiva, se tutela el
regular desempeño funcional del funcionario o servidor público en el manejo del
patrimonio público. De ahí que, en este tipo penal, se reprimen ‘los
comportamientos defraudatorios que se revelan y surgen a través de la
concertación entre los funcionarios públicos y los terceros interesados’ [Castillo
Alva, José Luis; ‘Colusión ilegal’ en: García Cavero, Percy y Castillo Alva, José
Luis. ‘El delito de colusión’; Editorial Grijley, Lima, 2008, p.78]. Si bien los
autores realizan el tipo penal descrito, la conducta efectuada por los partícipes —
entendido de los cómplices— no se subsume en la acción tipificada en el artículo
trescientos ochenta y cuatro del Código Penal por la razón de que el partícipe, en
sentido estricto, no realiza el hecho prohibido, pero su accionar contribuye a la
comisión del hecho ajeno —delito o conducta prohibida—, pues los cómplices
prestan auxilio para la realización del evento criminal —véase el artículo
veinticinco del acotado Código—, distinguiéndose la colaboración del cómplice
primario como necesaria para la perpetración del ilícito. En síntesis, cabe precisar
que en esta figura penal el funcionario público o servidor público —intraneus—
defrauda al Estado concertándose fuera de la ley con los interesados —extraneus—
en los contratos o cualquier otra operación semejante que lleva a cabo por razones
funcionales. Pues el Estado a través de la Administración Pública realiza sus
actividades para desarrollar sus fines esenciales, siendo una de ellas la contratación
pública, contrato del Estado o contrato administrativo, que en modo alguno puede
ser equiparable al contrato privado, en tanto que la administración pública y el
particular no se encuentran en un plano de igualdad, estando la primera en una

62
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

posición de superioridad, derivada del hecho que persigue fines e intereses


superiores a los particulares del sujeto privado. Así, el contrato administrativo ‘es
el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un órgano
del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro
órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer
finalidades públicas’; por, lo que para la formación de su voluntad, similar a la de
un sujeto privado, pero distinto en su materialización, requiere de un mecanismo
o procedimiento regulado por Ley, para evitar abusos y actos de corrupción por
parte de la administración en la elección de las partes contratantes, en donde su
objeto es dar el máximo de certeza, de que la elección de la administración sea la
mejor posible en las circunstancias en las que ocurre, y de que el procedimiento
mediante el cual se llega a la elección de la parte, sea controlable en todo momento,
por quien pueda tener interés en ella. Que, en esta línea de ideas, propiamente la
concertación fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño que se
traducen en un perjuicio patrimonial —potencial o real— para la Administración
Pública, siendo que para la consumación del delito pueden concurrir el nivel de
grado de participación, esto es, la intervención de cómplices primarios, como en
el presente caso, y secundarios, quienes aunque no tienen el dominio del hecho
contribuyen en el hecho ajeno poniendo en peligro el bien jurídico que será
lesionado por los autores.
Quinto: Que los citados encausados en su calidad de funcionarios públicos de la
Municipalidad agraviada tuvieron participación en el proceso de contratación de
los servicios ofrecidos por la empresa MILACRON SRL representada por la
procesada Clara Julia Ortiz Falcón —documentación relevante y contratos de
fojas cuatrocientos treinta y nueve y cuatrocientos cincuenta y nueve—; quienes
se concertaron para defraudar los intereses de la agraviada, pues ni los servicios
contratados a esta empresa estaban legalmente permitidos conforme al reglamento
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues los servicios de cobranza
coactiva son funciones propias que deben ser realizadas por la administración
pública a través de sus funcionarios y/o servidores públicos; que además esos
servicios no fueron prestados de forma efectiva, sino que se dio la apariencia de su
legalidad para efectuarse pagos por trescientos setenta y siete mil setecientos
sesenta y ocho nuevos soles con ochenta y nueve céntimos […].
[…]”
40. LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia.


Sentencia
Jueces: Iván Sequeiros Vargas (presiente), Luz Victoria Sánchez Espinoza y
Marco Antonio Lizarraga Rebaza.
Imputado: Alexander Martin Kouri Bumachar.
Delito: Colusión desleal.

63
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Fecha: 30 de junio del 2016.


Fallo: Declararon infundada la excepción de prescripción de la acción deducida
por Alexander Martin Kouri Bumachar; condenaron a Alexander Martin Kouri
Bumachar como autor del delito de colusión desleal en agravio de la Municipalidad
Provincial del Calla a cinco años de pena privativa de la libertad la que inicia el 30
de junio del 2016 y vencerá el 29 de junio del 2021; inhabilitación prevista en los
incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal, por el término de tres años; fijaron
reparación civil por veintiséis millones de soles.

B. SUMILLA (transcripción literal)


“[…]
9.8. Esta imputación concreta, además debe estar circunscrita en torno de
determinada prescripción normativa, el tipo penal, consecuentemente, la
descripción del hecho debe asimilarse a la descripción típica del delito, lo que
exige que esa atribución de hechos, sea completa y plena, con mención debida de
todos los elementos del tipo penal, en efecto tratándose de un delito de colusión
que por su naturaleza y antonomasia, requiere la intervención de dos o más
personas, pues nadie se colude consigo mismo, es indispensable que se mencione
al servidor público en actos de colusión con uno o más terceros interesados a los
que dogmáticamente se les denomina extraneus.
9.9.Cualquier conducta delictiva, en el proceso de juzgamiento puede originar que
personas ajenas al proceso hayan estado vinculadas al hecho, ‘verbi gratia’, en un
juicio por homicidio se puede descubrir en el debate oral que además del autor
existió otra persona que ayudo en la comisión del delito o que el móvil del hecho
sea diferente al inicialmente planteado, condiciones que no excluyen la
intervención del procesado, en todo caso varían circunstancias y situaciones
periféricas en torno de la persona que se juzga por determinado delito, lo que nos
remite a diversas soluciones que van desde retroceder el proceso, pasando por
adecuar a las nuevas condiciones, hasta concluir y luego definir las nuevas
condiciones propuestas, por tanto estas contingencias merecen un tratamiento
procesal idóneo, sin embargo no necesariamente varían la conducta sustancial
materia de proceso.
9.10.Una imputación concreta, en el delito de colusión ilegal, no puede obviar, ni
escatimar y mucho menos ignorar, la necesaria intervención de un contratista
beneficiado, en este caso, el consorcio CONVIAL CALLAO SA, que obtuvo la
buena pro, pero si pueden variar, conforme avanzan los debates, la identidad de las
personas que en representación de la empresa participan de dicha concertación,
pues es perfectamente viable que surjan nuevas personas, tanto en la entidad
pública, como en la empresa contratista, que hayan estado involucrados en el hecho
delictivo, situación que deberá ser resuelta bajo las condiciones antes descritas,
retrocediendo el proceso para incluir a los nuevos involucrados, si la etapa procesal
admite, adecuando o acomodando a la etapa procesal en la que se encuentra el
caso, o sencillamente concluir el proceso ya avanzado y luego procesar y decidir
la situación jurídica de los recién descubiertos involucrados en el hecho.

64
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

9.11. En este caso se ha presentado esta última opción, debido a que el Ministerio
Publico, como resultado del debate en el plenario ha concluido que los
interlocutores del acusado Kouri Bumachar en el concierto ilegal para favorecer al
Consorcio CCCSA, con el otorgamiento de la buena pro en el concurso público
convocado por la Municipalidad Provincial del Callao, serían Augusto Dall’orto
Falconi y Roberto Dall'orto Lizárraga, por tanto tiene fundadas sospechas que
habrían sido los que se concertaron con el funcionario público acusado y solicita
les procese, condición que por cierto no corresponde a la línea inicial de la
acusación fiscal, pero que debido a las novedades que se presenta en el debate
penal de juzgamiento se originan y permiten sostener la inicial imputación contra
el procesado por colusión desleal, significa esto que el comportamiento del
servidor público se mantiene, pero surgen nuevos personajes con los que se habría
puesto de acuerdo en su afán colusorio, defraudando al Estado, en este caso
representado por la Municipalidad del Callao.
9.12.Esta nueva determinación de los extraneus intervinientes, no afecta el derecho
de defensa en tanto los cargos de imputación contra el servidor público se
mantiene, pues no se ha variado en ningún caso que el acusado se ha coludido para
beneficiar al consorcio CCCSA, con el contrato de concesión, para la construcción
y posterior explotación de la ‘Vía Expresa del Callao’, que le permitía el cobro de
peajes por 30 años con una ganancia sustancial y muy beneficiosa para el citado
consorcio y sus accionistas, entre ellos, Augusto Dall'orto Falconi, que se convierte
en el curso de la ejecución del otorgamiento de la concesión, en suegro del ex
Alcalde quien contrae nupcias con su hija, por tanto el beneficio que se le otorgaba
a esta persona con dicho contrato de concesión, directa o indirectamente también
beneficiaba a su hija, la cónyuge del Alcalde.
9.13.Debemos concluir entonces que es esencial que la imputación penal sea
concreta, acabada y definida, con la mayor precisión posible, determinándose
todas las condiciones de hecho que la ley requiere para configurar el tipo penal, de
no ser así una imputación deficiente, con ausencia de algún elemento del tipo penal
o error en la configuración del tipo, traerá como consecuencia el sobreseimiento o
la absolución del imputado, no porque sea inocente de los hechos, sino por
deficiencias formales y sustanciales en la imputación o la falta de determinación
correcta de los partícipes e involucrados. Es inacabado o incierto el hecho cuando
no se describe de manera completa como ocurre, no se detalla las circunstancias
de su producción y quienes intervienen, en este caso esas condiciones están
suficientemente detalladas y al final se ha descrito otros involucrados además de
los que inicialmente se mencionó, por tanto no hay afectación al derecho de
defensa.
9.14.En la misma línea de evaluación, en el presente caso, surge una interrogante;
será posible imputar la comisión del delito de colusión desleal a un servidor
público sin haber precisado a los terceros extraños interesados o habiéndolo hecho,
se resuelve la situación jurídica de estos sobreseyendo la causa, lo que origina que,
en el proceso, el servidor público quede como autor del delito de colusión con
ausencia de terceros interesados. La premisa de la colusión está establecida, el

65
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

error en la definición del particular interesado, no elimina el comportamiento del


servidor público.
9.15.Que ocurre cuando se tipifica adecuadamente, imputando un hecho que
contornos delictivos y se adecúa en su calificación al delito de colusión, se
establece quien sería autor e igualmente se determina preliminarmente a las
personas que habrían intervenido en representación del ‘interesado’ en el concierto
ilegal, sin embargo en el transcurso del proceso se excluye a estos últimos
sobreseyendo la causa a favor de ellos, originando que el autor (servidor público)
queda solo como autor de colusión sin el cómplice necesario y posteriormente se
concluye por el titular de la acción penal, señalando que los intervinientes por los
terceros son otros, los identifica y pretende recién iniciar una investigación penal
contra estos, será viable encontrar responsabilidad penal al autor y condenarlo por
delito de colusión, los cuestionamientos requieren respuesta jurídicamente
sustentada.
9.16.y Debemos hacer mención en principio a la existencia de jurisprudencia ;
sobre la materia, en efecto, el expediente 018-2002, proveniente de la Quinta Sala
Penal Especial (anticorrupción), seguido contra Enrique Alberto Gonzáles
Vásquez y otros por delito de colusión ilegal y cohecho propio, sin que se haya
procesado, en ese caso de colusión a los operadores particulares, habiendo solo
identificado a la empresa que se habría visto favorecida, (tercero necesario), trajo
como consecuencia sentencia condenatoria, contra la citada persona por delito de
colusión ilegal y cohecho, a pesar que no estaban procesados los terceros, aun
cuando se mencionó los nombres de los representantes de la empresa favorecida,
a quienes recién después de la sentencia condenatoria se pretendió procesar, caso
similar al presente.
9.17. Esta sentencia condenatoria, fue confirmada por la Suprema Corte de la
República, mediante ejecutoria N° 1153-2008 y si bien es verdad posteriormente
se demandó la revisión del caso, las causas de la revisión y la declaración final fue
por la existencia de prueba nueva, vale decir razones diferentes a la falta de
procesamiento y responsabilidad penal del servidor público.
9.18.Igualmente debemos mencionar la sentencia de revisión N° 164-2011 de la
Sala Penal Permanente, su fecha 25 de Septiembre del 2015, en la que evalúa una
sentencia condenatoria contra servidores públicos, que fueron sentenciados por
delito de colusión ilegal, sin que haya condena contra el supuesto tercero
interesado (extraneus). En efecto, la Segunda Sala Mixta de Ayacucho condena a
cuatro servidores de la Municipalidad Provincial de Huamanga por delito de
colusión en calidad de autores, sin que haya condena contra ningún extraneus, por
el mismo delito, condena que es confirmada por la Primera Sala Penal Transitoria
Suprema, con fecha 26 de mayo del 2005.
9.19.En este caso se condena al supuesto extraneus, por delito de estafa, (extremo
que fue anulado), por tanto no hubo en la condena de los autores del delito de
colusión, tercero interesado, aun cuando posteriormente se hace denuncia penal y
se procesa al extraneus por el delito de colusión en el que habrían incurrido los

66
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

servidores públicos condenados. Dicho proceso concluye con la absolución de los


supuestos terceros interesados, absolución que agota la máxima instancia del Poder
Judicial y es confirmada, en consecuencia, la sentencia por delito de colusión, solo
comprendía a los servidores públicos.
9.20. Atendiendo a la sentencia absolutoria en favor de los procesados como
terceros interesados, los inicialmente condenados servidores de la administración
municipal plantean un recurso de revisión que fue declarado fundada,
precisamente bajo el argumento de la inexistencia de terceros interesados, lo que
hace inviable la sustentación del delito de colusión ilegal […].
9.21.Concluimos de estas dos sentencias de primer grado confirmadas por sendas
ejecutorias supremas que es factible jurídicamente condenar al servidor público
por delito de colusión desleal en agravio del Estado, con la sola condición haberse
mencionado al tercero interesado, aun cuando sus operadores no estuviesen
procesados, como se ha demostrado en los dos antecedentes señalados, casos en
los que con posterioridad a la condena del servidor público se procesa al tercero
particular interesado.
9.22.Es preciso advertir que en ambos casos, hubo sentencia condenatoria, sin
precisión de la responsabilidad penal del tercero interesado, lo que resulta
comprensible debido a que la sentencia contra el servidor público por delito de
colusión, es viable en la medida que se mencione o identifique al particular
interesado, aun cuando este no haya sido procesado, sin embargo dicha condena
estará condicionado a que el citado tercero sea ubicado procesado y encontrado
responsable, lo que no sería posible si el citado tercero es absuelto o no está
identificado, casos en los que evidentemente no hay responsabilidad penal del
servidor público.
9.23.Igualmente es menester señalar que el tipo penal requiere, esencialmente que
la conducta del servidor público, tenga las condiciones que describe el tipo penal,
voluntad y conciencia de defraudar al Estado para beneficiar a un tercero,
utilizando el cargo o comisión pública especial, para lo cual entra en concierto,
acuerdo o pacto con un tercero particular, el que por diversas razones puede no
haber sido comprendido en el proceso o no ser procesado o habiéndolo sido, no se
concluyó el proceso contra él, por diversas razones. Queda claro que la absolución
del tercero particular interesado, determina la absolución del servidor público, así
como queda claro que el servidor público puede ser condenado por colusión, aun
sin que sea condenado el tercero particular interesado con la única condición que
este identificado debidamente.
9.24.En el presente caso se ha establecido de manera probada y razonable que hubo
favorecimiento reiterado, evidente y recurrente al Consorcio CCCSA por parte del
ex Alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, sin embargo la
determinación del operador particular del concierto ilegal, inicialmente fue errado,
pues los intervinientes en la acción no fueron los representantes legales del
Consorcio en mención, como se señaló en la denuncia y la acusación antes del
juicio oral, sino serían los accionistas de dicho Consorcio, personas que deben ser

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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

investigadas y procesadas como corresponde, debiendo expedirse copias de las


piezas pertinentes a fin de que el Ministerio Publico actúe según sus atribuciones.
[…]”
41. LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA Y LA PRUEBA INDICIARIA DE LA
CONCERTACIÓN EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES
Órgano: Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
Tipo de resolución: Recurso de Nulidad no 1722- 2016/ Del Santa (Cons.8 y
11).
Jueces: César Eugenio San Martín Castro (ponente), Víctor Roberto Prado
Saldarriaga, Jorge Luis Salas Arenas, Elvia Barrios Alvarado y Hugo Príncipe
Trujillo.
Imputado: Edilberto Cotillo Antúnez y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 23 de enero del 2017.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del uno de junio del dos mil
dicesiséis que condenó a Edilberto Cotillo Antúnez y otros como cómplices
primarios del delito de colusión desleal en agravio de la Unidad de Gestión
Educativa Local de Huermey; aclararon que el título de intervención delictiva
de Fabio Silvestre Colonia García es de autor y no de cómplice.

B. SUMILLA ( transcripción literal)

“[…]
OCTAVO. […] Es claro que los funcionarios públicos niegan el concierto y lo
quieren referir al hecho de la acreditación de contactos personales entre sí y
con los proveedores para justificar la lógica fraudulenta. En clave probatoria,
empero, lo que se debe verificar es la existencia de una concertación pública
que se produce a través de una concertación entre funcionarios públicos
competentes e interesados. La concertación, ante la ausencia de prueba directa
—testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de
reuniones, contactos, y acuerdos indebidos—, se puede establecer mediante
prueba indirecta o indiciaria. Por ejemplo, (i) si el procedimiento de
contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más
relevantes —verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases,
interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de precios de mercado,
elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones
formales del comité, o ‘subsanaciones’ o ‘regularizaciones’ ulteriores en la
elaboración de la documentación, etcétera—; (ii) si la convocatoria a los
participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad —marcado
favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores—; y, (iii) si los
precios ofertados —y aceptados— fueron sobrevalorados o los bienes o

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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencia del


servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la
buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a
terceros con perjuicio del Estado.
DÉCIMO PRIMERO. Que es de resaltar que se calificó la intervención del
Director de la UGEL de Huarmey como de complicidad primaria, lo que
constituye un error de subsunción pues era el máximo directivo de esa
institución pública y le correspondía velar por la correcta asignación y
utilización de recursos, al punto que por su máximo cargo le correspondía estar
bajo su control y supervisión los fondos institucionales, tanto más si en el
presente caso decidió las adquisiciones y se involucró en el procedimiento
llevado a cabo al efecto.
Cabe acotar que el título de intervención, entonces, es de autor. Tal cambio en
tal título de intervención no vulnera el principio de interdicción de la reforma
peyorativa porque ésta se circunscribe a la pena impuesta: artículo 300 inciso
1 del Código de Procedimientos Penales, la que no se modifica. Tampoco
infringe el principio de contradicción porque lo esencial son los hechos
perpetrados, los que no se modifican, y porque de ellos fluye esa calificación
del título de intervención delictiva, que por lo demás así lo solicitó la Fiscalía
Superior en la acusación de fojas mil trece. El iura novit curia —el Juez
conoce el Derecho—, en cuanto principio procesal de aplicación general en el
proceso jurisdiccional, no tiene por qué ser excluido en sede penal, en la
medida en que incluso esta calificación de autoría no es sorpresiva para el
imputado ni le causa agravio adicional (artículo VII del Título Preliminar del
Código Civil).
[…]”
42. LA COLUSIÓN DESLEAL COMO DELITO DE PARTICIPACIÓN NECESARIA

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Casación no 841- 2015/ Ayacucho (Cons.12 al 23, 28, 30, 31,
34, 35, 36 y 37).
Jueces: Josue Pariona Pastrana (ponente), Javier Villa Stein, Duberlí Apolinar
Rodriguez Tineo, César Hinostroza Pariachi y José Antonio Neyra Flores.
Imputado: Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala Hinostroza.
Delito: Colusión desleal y negociación incompatible.
Fecha: 24 de mayo del 2016.
Fallo: Fundado el recurso de casación interpuesto por Tony Oswaldo Hinojosa
Vivanco y Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, en el extremo a los puntos A. [se
configura el delito de negociación incompatible en casos de contratación por
emergencia que inicialmente es defectuoso, sin embargo, posteriormente puede ser
regularizado] C.[ es necesario determinar la finalidad especial —provecho— en el
comportamiento ilícito del imputado]; infundado por el punto B. [ el tercero

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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

interviniente responde como instigador o cómplice en el artículo 399 del Código


Penal]; casaron la sentencia del veintiuno de agosto del 2015 y absolvieron a los
procesados por el delito de negociación incompatible; dispusieron establecer como
doctrina jurisprudencial los fundamentos jurídicos 12 al 23, y 34 al 37.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Décimo segundo: Las contrataciones realizadas en el marco de una situación de
emergencia son realizadas de forma directa, lo cual se explica en la necesidad
inmediata de tomar acciones de prevención o de mitigación de la situación de
emergencia acaecida. Por ejemplo, es el caso de que se presentara un terremoto y
se requiera de material para auxiliar a los damnificados. La compra de ese material,
dada la urgencia de contar con el mismo, hace que las formalidades normales
cedan, para posibilitar la adquisición rápida del bien y ayudar a los damnificados.
Por ello, dada la necesidad de realizar la compra de forma inmediata para la
atención o prevención de la situación de emergencia, es que —de todos los
procesos exonerados— sólo la contratación en situación de emergencia puede ser
regularizada. En ese sentido se encuentra redactado expresamente en el artículo
21º de la Ley de Contrataciones del Estado (D.L. No 1017).
Décimo tercero: En los casos de contratación en situación de emergencia, existe
un control ex post de las compras realizadas, el cual tiene como presupuesto que
sea realizada la regularización. En ese sentido, el artículo 128 del derogado
Reglamento de la Ley de Contrataciones (D.S. no 184- 2008-EF) […]
Como puede observarse la obligación de regularizar el procedimiento se mantiene,
y establece el deber de que la misma sea realizada dentro del plazo de 10 días.
Ellos comienzan a computarse desde el momento de la entrega del bien, o la
primera entrega en el caso de suministros, o el inicio de la prestación del servicio
o del inciso de la ejecución de la obra. Asimismo, a efectos de realizar el control
sobre el proceso, es necesario la remisión de la información a la Contraloría
General de la República.
B.Trascendencia penal de la regularización
Décimo cuarto: El Derecho Penal tiene como función la protección de
determinados intereses sociales, los cuales se encuentran normativizados a través
de tipos penales. Sólo son objetos de protección aquellos intereses que resultan
vitales para la existencia de la sociedad. Su existencia no depende del arbitrio libre
del legislador, sino que depende de su existencia —directa o derivada— de una
norma que forma parte de nuestra Ley Fundamental.
Décimo quinto: La contratación estatal, requiere específicamente que sea llevada
a cabo conforme se encuentra dispuesto en la normativa de la materia, siendo
protegida a través de distintas normas del Código Penal; sin embargo, el origen del

70
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

deber de proteger este interés reside en nuestra Constitución Política, la cual señla
en su artículo 76 que:
‘Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o
recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrato y licitación
pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto
señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece
el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.’
Décimo sexto: Conforme al mandato constitucional antes señalado, la Ley realiza
las excepciones en la cuales la normativa de la materia no es aplicable. En ese
sentido, como señalamos anteriormente, la Ley de Contrataciones con el Estado
establece como una excepción a la aplicación de sus reglas normales el caso de la
contratación en caso de situación de emergencia. Este tipo de contratación, tiene
como principal característica el eximirse del proceso de selección, con el objeto de
que sea realizada la contratación de forma directa, contratación que puede —
posteriormente— regularizarse.
Décimo sétimo: A diferencia de la contratación normal, la cual se encuentra
obligada a seguir un procedimiento predeterminado en la Ley, sin posibilidad de
ser regularizada, la contratación de emergencia autoriza la excepción de dicho
procedimiento. La razón es la situación de emergencia misma.
Detrás de una situación de emergencia existe una situación que requiere una pronta
atención, ya que estamos frente a un hecho grave producido, o, ante un grave riesgo
de que sea generado. Por ello, se realiza un ejercicio de ponderación entre el
normal cumplimiento de la normativa administrativa, y el objeto de protección, en
el cual se favorece este último.
Décimo octavo: La regularización tiene efectos en el ámbito del Derecho
administrativo. Su función es que aquella situación irregular pueda ser llevada a
un cauce normal. La norma dispone las formas y los plazos que se deben cumplir
para que un acto administrativo pueda ser considerado regularizado, para lo cual
se subsanan los defectos administrativos de la misma.
En el caso específico de la contratación en situación de emergencia, está debe
hacerse a los 10 días de entregado el bien. A través de ella, aquellos defectos que
puedan ser objeto de subsanación, como es el caso del cumplimiento de ciertos
requisitos no solicitados o no verificados cabalmente al momento de la
contratación o la entrega del bien, respectivamente.
Décimo noveno: Los defectos administrativos, que tornan un contrato en irregular,
por sí solas, carecen de relevancia para el Derecho penal. Sólo cuando ellas tienen
como significado el quebrantamiento de un deber que compete a esta rama del
Derecho, entonces es que ellas adquieren un sentido comunicativo en este plano.
En el caso de los contratos en situación de emergencia, los defectos administrativos
pueden ser subsanados a través del proceso de regularización. Para ello, se requiere

71
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

la realización de dicho proceso dentro de un plazo de 10 días desde producida la


satisfacción del objeto del contrato.
Vigésimo: En te orden de ideas, los defectos administrativos que pueden ser
subsanados, vía regularización administrativa, carecen —por sí solos— de
relevancia para el Derecho penal. Ello, porque si la norma administrativa posibilita
la regularización de una contratación, el cual a su vez es materia de análisis de la
Contraloría General de la República, entonces se trata de defectos que son posibles
de ser subsanados.
La razón detrás de esta interpretación, que no se presenta en el resto de casos de
contrataciones del Estado, es que — en el marco de una contratación en una
situación de emergencia — sea posible la comisión de defectos administrativos.
En una contratación en situación de emergencia no se privilegia el cumplimiento
de la formalidad administrativa, sino el cumplimiento de las necesidades de
prevención de un riesgo o de atención de una determinada situación. Por ello, es
que la norma prevé a este tipo de contratación como la única que admite la
regularización administrativa.
Estos defectos administrativos tendrán relevancia penal si vienen acompañados de
otros actos que, distintos a proceso administrativo en sentido estricto, acrediten la
comisión de un ilícito penal. Es el caso, por ejemplo, del delito de colusión de
funcionarios en donde un elemento externo al proceso de contratación (el acuerdo
colusorio), hace que dichos defectos administrativos adquieran otra interpretación,
incluso para el caso de la contratación en situaciones de emergencia.
Vigésimo primero: Esta premisa trae a su vez consecuencias de índole procesal. Si
nos encontramos frente a un proceso normal de contrataciones con el Estado y se
presentaran los defectos administrativos, los cuales no pueden ser regularizados,
podría ser entendible como una prueba del quebrantamiento de un deber penal.
Distinta es la situación en el caso de que se trate de una contratación en situación
de emergencia, dentro del cual la comisión de defectos administrativos posible. En
este supuesto, debido a la justificación legal y material de los mismos, es posible
que el realizar estos defectos carezca —por sí sola— de relevancia para el Derecho
Penal. No será el supuesto si, anexo a dichos defectos administrativos, se presenta
un elemento que da un sentido delictivo a los mismos, como es el acuerdo colusorio
o el pago de una dádiva.
C.Análisis del caso concreto
Vigésimo segundo: La Sala Penal de Apelaciones de Ayacucho ha considerado
que los defectos administrativos señalados evidenciarían la comisión del delito de
negociación incompatible por parte de los procesados […].
Vigésimo tercero: De forma coherente con los postulados anteriormente
mencionados, para evaluar el valor probatorio de los defectos administrativos,
primero debemos verificar en qué tipo de contratación nos encontramos. En el
presente caso, nos encontramos frente a una contratación de una situación de

72
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

emergencia, por lo que la valorización de las mencionados defectos es más


rigurosa que en un supuesto normal de contratación.
[…]
Vigésimo octavo: El delito de negociación incompatible es un delito de infracción
de deber, porque el mismo implica un quebrantamiento de un deber especial —
normativizado—, que sólo puede ser infringido por el destinatario del mismo: el
funcionario público a cargo de un proceso de contratación o de adquisición.
La participación de un tercero en un delito de infracción depende
fundamentalmente, de que la misma sea participación necesaria, que exigen para
su configuración la presencia de dos intervinientes: el obligado especial y el
extraneus. Como es el delito de peculado para un tercero, que requiere de la
intervención del funcionario público que administra un sector del erario público y
el particular que es destinatario de esos fondos.
[…]
Trigésimo: Como podemos observar, la estructura típica de este delito no permite
la intervención del tercero con el que se realiza la operación, pues de darse estaría
configurando un delito distinto (Cohecho, colusión, entre otros). No estamos frente
a un delito de participación necesaria, como sí lo es la colusión, por lo que la
intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es necesaria.
La negociación incompatible se materializa independientemente de la voluntad del
interesado. Este delito se configura con el surgimiento del interés indebido de
promover el segmento de la administración pública al cual pertenece. Este interés
debe concretarse en un provecho para un tercero o para sí mismo.
El tercero no necesariamente debe ser la persona con la que está realizando la
contratación, sino que puede ser cualquier otro que podría resultar beneficiado —
de alguna manera— con este acto administrativo que perjudicase a la
administración pública.
Trigésimo primero: El delito de negociación incompatible se enmarca dentro del
título XVIII (Delitos contra la administración pública), Capítulo II (Delitos
cometidos por funcionarios públicos), Sección IV (Corrupción de funcionarios).
Por ende, su interpretación se da en el marco de la corrupción de funcionarios.
Podemos observar que el mismo tiene una naturaleza subsidiaria, dado que, por su
configuración típica, se presenta cuando se da otra de las conductas previstas en
esta sección. Si el funcionario recibe un beneficio por el interés indebido, entonces
la conducta será considerada como un cohecho. Si el funcionario realiza un
acuerdo con la parte interesada, para defraudar al Estado, en el marco de un
proceso de contratación del Estado, entonces realizará una colusión.
El delito de negociación incompatible, entonces, queda reservado para aquellos
casos que el interés indebido del funcionario se materializa sin la intervención de
un tercero, porque si la misma se presentara constituiría un delito independiente.

73
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

[…]
Trigésimo cuarto: El delito de negociación incompatible presenta dos elementos
típicos: A. El interés indebido sobre un contrato u operación que debe estar a cargo
del funcionario público. Este elemento típico sintetiza la tipicidad objetiva. B.
Debe existir un interés de obtener un provecho propio o para un tercero. Este
elemento típico pertenece a la tipicidad subjetiva y se constituye como un elemento
subjetivo de trascendencia interna.
Trigésimo quinto: Con relación al primer elemento típico, el elemento central es
el interés. Es posible que existan dos tipos de intereses que puede tener el
funcionario: uno debido y uno indebido. En el primer caso, el funcionario
exterioriza su deseo de un cabal cumplimiento de sus funciones en el segmento del
poder que se encuentra administrando, por lo que su idea es en todo momento
beneficiar a la administración pública.
En segundo tipo de interés es el que forma parte de la conducta incriminada: el
interés indebido se entiende a aquella situación en que el funcionario tiene un
interés que no es el procurar un beneficio para la administración pública, por el
contrario, este deber es dejado de lado expresamente por él. Al tratarse de
corrupción y entenderse al delito de negociación incompatible en el marco de los
delitos de corrupción de funcionarios, resulta claro que el deber quebrantado es la
adecuada gestión del patrimonio estatal. El funcionario se encuentra en un
conflicto de interés al actuar, por un lado, tiene el deber de procurar el beneficio
de la institución a la que pertenece y por otro el maximizar el interés (propio de un
tercero).
La vía a través de la cual este interés indebido se manifiesta es de forma directa,
indirecta o a través de un acto simulado. El objeto sobre el cual ha de recaer el
interés indebido es el contrato u operación en la que interviene por razón de su
cargo.
Trigésimo sexto: El segundo elemento es la búsqueda de un provecho propio o de
un tercero, como consecuencia del quebrantamiento del deber institucional;
además del dolo, para tener por acreditada la conducta típica, de presentarse este
elemento subjetivo. Esta es la motivación por la cual el funcionario se interesa en
el contrato.
Al respecto, como ya señalamos, no es necesario que el tercero sea quien se
beneficie de la contratación, dado que el tipo penal admite la posibilidad (por su
redacción abierta) de que un tercero que no sea el contratante, puede ser el
beneficiado.
El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público (cuando
es para sí), el tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración del contrato
o de la operación a cargo del funcionario.
Trigésimo sétimo: Todos los elementos antes mencionados deben ser materia de
prueba en el proceso penal. No es posible derivar la existencia de los mismos, o
presumirla, sino que a tratarse del elementos que configuran la conducta
74
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

incriminada, constituye un deber del Magistrado determinar su existe o no las


pruebas que acrediten los elementos antes mencionados.
[…]”
43. LA COLUSIÓN DESLEAL COMO DELITO DE PARTICIPACIÓN NECESARIA

A. DATOS GENERALES
Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
Tipo de resolución: Casación no 23 -2016/ Ica (Cons. 4.13 al 4.48).
Jueces: Josué Pariona Pastrana (ponente), José Antonio Neyra Flores, Jorge
Calderón Castillo y Aldo Martín Figueroa Navarro.
Imputado: Wilfredo Oscorima Núñez y otros.
Delito: Negociación incompatible.
Fecha: 16 de mayo del 2017.
Fallo: Declaró nula la resolución de vista y ordenaron la inmediata libertad de
Wilfredo Oscorima Núñez y otros. Asimismo, establecieron como desarrollo de
la doctrina jurisprudencial los fundamentos jurídicos 4.13, 4.14, 4.15, 4.26,
4.27, 4.28, 4.30 y 4.31.

B. SUMILLA ( transcripción literal)

“[…]
4.13. Con respecto al medio de prueba señalado, no nos encontramos frente a
un testigo experto, pues se trataba de órganos de prueba encargados de emitir
un dictamen sobre aspectos jurídicos en torno a la aplicación de las normas del
Derecho Administrativo al caso concreto, tienen la condición de peritos. La
segunda prueba postulada, efectivamente, se trató de un testigo experto, pues
es una persona que —aparentemente y según la postulada— tuvo un contacto
directo con el hecho imputado, ya que formaba parte del SINAGERD —
Órgano encargado de la gestión de Riesgos— del Gobierno Regional de
Ayacucho, creado mediante la Ley n.o 29664.
El objeto de ambos medios de prueba, sobre todo del segundo, era señalar la
necesidad de utilizar la información técnica del SINAGERD, a efectos de
determinar la existencia de una situación de emergencia. Planteado de esta
manera, la necesidad de probar la utilidad de dicha información del
SINAGERD, ya era conocida antes de iniciar el juicio oral y —por tanto—
pudieron ser postulados oportunamente. En consecuencia, no deberían de ser
admitidos como regla general.
4.14. Ahora bien, los medios probatorios mencionados no buscan acreditar
elementos fácticos, sino estrictamente jurídicos. En concreto, si es que el
informe aludido debía a no servir —jurídicamente— para determinar la
existencia de una situación de emergencia.

75
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

4.15. En sentido estricto, se ha entendido tradicionalmente que la parte jurídica


no puede ser objeto de prueba, pues admitir prueba sobre aspectos jurídicos
podría ir contra la presunción de conocimiento del Derecho por parte del
Magistrado. Sin embargo, dado el avance normativo actual y la alta
especialización de los diversos sectores del ordenamiento jurídico, es posible
admitir excepcionalmente informes de esta naturaleza, siempre que versen
sobre instituciones, regulaciones o decisiones jurídicas, en el ámbito
comparado, en tanto que si se trata de informes jurídicos relacionados con
interpretaciones de derecho nacional no podrían tener valor probatorio. En todo
caso, puede considerárseles como argumentos de defensa y tienen un valor
meramente referencial.
[…]
4.26. En el caso concreto, se ha de determinar la definición de grave peligro,
en un contexto específico de declaración de situación de emergencia […]. Es
preciso señalar el contexto en el que se habla de determinado tema, más aún de
un concepto que descontextualizado suele ser muy subjetivo. En ese sentido,
se advierte que, conforme al artículo 22 de la Ley de Contrataciones con el
Estado, vigente en el momento de los hechos, la situación de emergencia es
definida como:
‘Artículo 22- Situación de emergencia.-
Se entiende como situación de emergencia aquella en la cual la entidad
tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos
catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro de necesidad
que afecten la defensa nacional.
En este caso la Entidad queda exonerada de la tramitación del
expediente administrativo y podrá ordenar la ejecución de lo
estrictamente necesario para remediar el evento producido y satisfacer
la necesidad sobrevenida, sin sujetarse a los requisitos formales de la
presente Ley.
El Reglamento establecerá los mecanismos y plazos para la
regularización del procedimiento correspondiente.
El resto de la actividad necesaria para complementar el objetivo
propuesto por la Entidad ya no tendrá el carácter de emergencia y se
adquirirá a contratará de acuerdo a lo establecido en la presente ley.’
4.27. Conforme lo observado, en la normativa que regula la situación de
emergencia, no se define, ni precisa qué se debe entender por grave peligro
dejando ello aparentemente a una libre interpretación. Sin embargo, siendo
una cuestión de carácter jurídico, conviene verificar si exististe alguna
entidad u organismos que sea especializado en determinar un grave peligro
que pueda generar una situación de emergencia.

76
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

4.28. El artículo 1 de la Ley n.o 29664 —‘Ley que crea el Sistema Nacional
de Gestión del Riesgo de Desastres’ —, publicado el 19 de febrero de 2011,
establece lo siguiente:
‘(Se crea) el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres
(Sinagerd) como sistema interinstitucional, sinérgico, descentralizado,
transversal y participativo, con la finalidad de identificar y reducir los
riesgos asociados a peligros o minimizar sus efectos, así como evitar la
generación de nuevos riesgos, y preparación y atención ante situaciones
de desastre mediante el establecimiento de principios, lineamientos de
política, componentes, proceso e instrumentos de la Gestión del Riesgo
de Desastres.’
Teniendo dentro de sus objetivos principales:
‘a) la identificación de los peligros, el análisis de las vulnerabilidades y
el establecimiento de los niveles de riesgo para la toma de decisiones
oportunas en la Gestión del Riesgo de Desastres.’ […]
[…]
4.30. El Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú
(SENAMHI) […], es la institución encargada de determinar el riesgo —
nivel— de desastre generado por lluvias. En este punto, es necesario precisar
que la Osce no es la institución competente para afirmar o negar la existencia
de un peligro grave —que generará una situación de emergencia—;asimismo,
lo señala este organismos en repetidas opiniones técnica emitidas, como por
ejemplo la Opinión n.o 084-20147DIN, que, en su fundamento n.0 2.1.1, señala
que:
‘En primer lugar, debe indicarse que, conforme a los señalado en los
antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas
genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo supervisor no puede
determinar si una situación específica configuraría la causal de exoneración
por situación de emergencia, pues ello contravendría el literal j) del artículo
58 de la Ley”.
4.31. Por lo que, ante la necesidad de probar la idoneidad de una situación de
emergencia, corresponderá verificar a qué clase de grave peligro se refiere
ésta, y dependiendo de ello la institución u organismo encargado en determinar
científicamente si es o no en efecto un peligro grave.
Como se puede advertir, la determinación del concepto de peligro grave a
efectos de dictaminar una situación de emergencia requiere pasar por un
proceso entre instituciones especializadas en la materia —SINAGERD, entre
otras— que no involucra a organismos consultores —de opinión— como el
OSCE no es competente para la determinación de la existencia de peligro, pues

77
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

el peligro no se determina sobre la base de un criterio jurídico, sino a través de


la verificación de un criterio técnico (riesgo de un daños grave).
Siendo el objeto de prueba una situación que amerita conocimientos
especializados como lo es la determinación del peligro grave para determinar
una situación de emergencia, se advierta que ello no depende un criterio
jurídico, sino —ante todo— técnico. En el caso concreto, la entidad
competente para emitir dicho criterio técnico es el SINAGERD, y las
instituciones relacionadas como el SENAMHI. Si ellas determinaban la
existencia de un peligro, entonces debía presumirse la realidad e inminencia
del mismo.
D.EL ROL DEL PARTICULAR EN EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE,
PARA LA VERIFICACIÓN DEL INTERÉS PARTICULAR INDEBIDO DE TERCERO

4.34. Previo análisis de la cuestión planteada, amerita citar la regulación


normativa referida al tipo penal de análisis; negociación incompatible o
aprovechamiento indebido del cargo, previsto en el artículo 399° del Código
Penal, que señala:
‘Artículo 399. Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de
cargo
‘El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o
indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por
cualquier contrato u operación en que viene por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa" (El
resaltado es nuestro)’.
4.35. Es una norma general de carácter subsidiario. Al no especificarse la
naturaleza del contrato u operación —es un tipo penal general, de amplio
espectro— que se asemeja al delito de colusión, diferenciándose en que en la
negociación no es necesaria la concertación ni la existencia de Perjuicio
[Abanto Vásquez, Manuel, Los delitos contra la Administración Pública en el
Código Penal de 1991, 2 Ed., Palestra, Lima, 2003, p. 510]. El bien jurídico
que se busca proteger mediante la tipificación de la conducta antes señalada es
el correcto funcionamiento de la Administración Pública frente al interés
privado de sus agentes; es decir, los funcionarios o servidores públicos que
pueden anteponer sus intereses al de la administración. El verbo típico en este
delito es el interés que se define como la búsqueda inusitada del funcionario o
servidor público en el resultado de un proceso o adquisición determinados. No
basta, por tanto, con que se haya verificado observaciones al proceso o
adquisición misma, sino que el agente haya mostrado mediante actos
irregulares su deseo de influir en el desarrollo de acto de adquisición.
4.36. Según la normativa vigente al momento de que los hechos fueron
cometidos, el sujeto activo del delito de negociación incompatible, por

78
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

imperativo normativo al tratarse de un delito especial propio, solo podía ser


aquel que ostente la cualidad de servidor o funcionario público; siempre que
cumpla la relación funcional exigida en la norma. Así, la Casación no 841-
2015, fundamento jurídico 30, precisa que:
“(...) la estructura típica de este delito no permite la intervención del
tercero con el que se realiza la operación, (...) No estamos frente a un delito
de participación necesaria, como sí lo es la colusión, por lo que la
intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es necesaria.
La negociación incompatible se materializa independientemente de la
voluntad del interesado.”
4.37. Mediante la sentencia citada, se ha establecido que, de conformidad con
la norma penal al momento de sucedidos los hechos —en Aplicación del
principio de legalidad—, la intervención del tercero no estaba sancionada
penalmente, en tanto no es necesaria para la configuración del tipo penal.
Debemos indicar que si bien el artículo 56, cuarto párrafo, de la Ley de
Contrataciones con el Estado —vigente al momento de los hechos—, precisa
que "En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso de
selección que correspondiera, se incurrirá en causal de proceso y del contrato,
asumiendo responsabilidades los funcionarios y servidores de la entidad
contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos
contratos irregulares.” ( El resaltado es nuestro); en el mismo sentido, el
artículo 44 de la actual Ley de Contrataciones con el Estado señala, "(...)
cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley,
pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En
este supuesto, asumen responsabilidades los funcionarios y servidores de la
Entidad, te con los contratistas que celebraron irregularmente el " (El
resaltado es nuestro).
4.38. La responsabilidad que recaería en el tercero, sería una de carácter
administrativo y autónomo. Sobre la base de esa premisa, se puede afirmar que
la normativa de la Ley de Contrataciones del Estado, referida a la
responsabilidad del tercero contratado, es aislada de la normativa penal; no
resultando necesario comprobar una responsabilidad administrativa previa que
demuestre la responsabilidad penal por un delito de negociación incompatible
en provecho de tercero. Lo señalado obedece en principio al cumplimiento
cabal del principio de legalidad y asimismo, a que el tercero —que se
beneficiara- no necesariamente debe ser la persona con la que se está
realizando la contratación, sino que puede ser cualquier otro, que podría
resultar beneficiado de —alguna manera— con este acto administrativo que
perjudicase a la administración pública.
4.39. Por ello, en dicho extremo, los recursos de casación planteados por los
recurrente (Oscorima Núñez, Hinojosa Vivanco, Ayala Hinostroza, Gamboa
Ventura, Quintero Carbajal, De La Cruz Eyzaguirre, e Ibarra Solazar) debe ser
declarado infundado.

79
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

E. LA FINALIDAD INDEBIDA COMO ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO DE


APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO

4.40. El tipo penal de negociación incompatible presenta elementos objetivos


y subjetivos que lo constituyen; así, el interés indebido sobre un contrato u
operación que debe estar a cargo del funcionamiento público, sintetiza la
tipicidad objetiva. Por otro lado, la existencia de un interés del funcionario
público debe traducirse en un provecho propio o de tercero. El agente
despliega su actividad en el acto o proceso de adquisición que debe arribar a
un resultado; el provecho propio o de un tercero.
4.41. Al respecto, conforme ya ha sido establecido en la Casación N° 841 -
2015, en su fundamento jurídico trigésimo sexto, ‘El segundo elemento:
búsqueda de un provecho propio o de un tercero, como consecuencia del
quebrantamiento del deber institucional; además del dolo, para tener por
acreditada la conducta típica, de presentarse este elemento subjetivo. Esta es
la motivación por la cual el funcionario se interesa en el contrato. (...) El
provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público (cuando
es para sí), el tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración del
contrato o de la operación a cargo del funcionario’.
4.42. En ese sentido, el provecho propio o de tercero, al ser un elemento del
tipo penal del delito de negociación incompatible requiere, como cualquier
otro elemento del tipo, ser materia de prueba dentro del proceso penal. Por
ende, queda proscrito la presunción de su configuración, estableciéndose el
deber del Ministerio Público de demostrar la existencia de este tipo penal y del
Juzgador de señalar por qué, a su juicio, el mismo se presenta o no en el caso
concreto.
4.43.De la revisión de autos —véase sentencia de vista a fojas dos mil
seiscientos y cinco— no se advierte una motivación suficiente que sustente —
más toda duda razonable— la configuración de este elemento típico; esto es,
conforme a la acusación fiscal, se logró establecer el provecho indebidamente
obtenido por el tercero, como consecuencia de la gestión interesada del agente.
En otros términos, si producto del interés mostrado, de acuerdo con la
acusación fiscal, las empresas contratadas fueron efectivamente e
indebidamente beneficiadas. La Sala Penal de Apelaciones no establece de qué
manera pudo configurarse la finalidad indebida por parte del funcionario
público en el presente delito, orientado a brindar un beneficio indebido a favor
de un tercero particular, máxime si cuando en el presente caso los terceros
fueron los proveedores Ferreyros S.A.A, Tracto Camiones USA, San
Bartolomé S.A y Unimaq S.A., fueron objeto de sobreseimiento definitivo, sin
sanción penal ni inhabilitación alguna, esto es, obtuvieron un pronunciamiento
judicial de que obtuvieron un provecho debido.
Cabe señalar que la Sala Penal de Apelaciones partió de la premisa que los
imputados Oscorima Nuñez, Hinojosa Viva rico y Ayala Hinostroza,
infringieron sus deberes especiales de función al desplegar las conductas

80
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

ilícitas detalladas en la acusación, infiriéndose de ello un interés de beneficiar


a los proveedores finalmente contratados —tercero—; sin embargo, por lo
expuesto lo citado por la Sala Penal de Apelaciones no resurta ser suficiente a
fin de demostrar este elemento típico.
En ese sentido, se advierte que la Sala de Mérito no estableció sólidamente de
qué manera se configuró la finalidad indebida por parte del funcionario público
en el presente delito, generando un provecho al tercero particular; por tanto,
corresponde declarar, en dicho extremo, los recursos de casación interpuestos
por Oscoríma Nuñez, Hinojosa Vivanco y Ayala Hinostroza.
F. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA COMO FILTRO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA
EN LAS ESTRUCTURAS

4.44.La atribución penal de una conducta a una persona ha partido,


tradicionalmente, desde un mismo punto: la demostración de un nexo de
causalidad entre su acción y la producción de un resultado lesivo a un bien
jurídico penalmente relevante. No obstante, no toda causación de un resultado
hace que una persona responda penalmente por dicha acción.
A través de la denominada teoría de la imputación objetiva, se determina
cuándo una acción imputada es normativamente atribuible a una persona y,
por tanto, la hace responsable de dicha acción. Para ello, la teoría de la
imputación objetiva tiene cuatro instituciones, que sirven a dicho fin: 1) el
riego permitido, 2) el principio de confianza, 3) la prohibición de regreso, y 4)
la imputación de a la víctima. A continuación, para efectos de desarrollar el
presente punto del recurso de casación, nos centraremos en analizar
puntualmente lo que se entiende por principio de
4.44.La atribución penal de una conducta a una persona ha partido,
tradicionalmente, desde un mismo punto: la demostración de un nexo de
causalidad entre su acción y la producción de un resultado lesivo a un bien
jurídico penalmente relevante. No obstante, no toda causación de un resultado
hace que una persona responda penalmente por dicha acción.
A través de la denominada teoría de la imputación objetiva, se determina
cuándo una acción imputada es normativamente atribuible a una persona y,
por tanto, la hace responsable de dicha acción. Para ello, la teoría de la
imputación objetiva tiene cuatro instituciones, que sirven a dicho fin: 1) el
riego permitido, 2) el principio de confianza, 3) la prohibición de regreso, y 4)
la imputación de a la víctima. A continuación, para efectos de desarrollar el
presente punto del recurso de casación, nos centraremos en analizar
puntualmente lo que se entiende por principio de confianza y sus alcances, en
el marco de estructuras organizadas de la administración pública.
4.45. Una de las características principales del mundo contemporáneo, es la
complejidad de las relaciones sociales; el ámbito de desarrollo de las personas
día a día exige cada vez mayor especialización. A nivel de una empresa u
organización pública o privada mayor será la complejidad dependiendo de su

81
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

dimensión y su expansión; así, para que exista un correcto funcionamiento de


la organización deberá existir división de funciones entre los miembros del
organismo, para lograr un actuar conjunto en pos de la organización.
4.46. Las organizaciones (públicas o privadas), como por ejemplo: las
Municipalidades, Clínicas, Hospitales, entre otros, son estructuras en las
cuales se manifiesta un alto nivel de organización, para que las mismas puedan
cumplir la función que les ha sido encomendada. De esta forma, cada
integrante de la organización tiene una esfera de competencias propia, por la
cual es garante. Toda organización tiene reglas, normativa interna que busca
regular las acciones y funciones de cada trabajador, las cuales delimitan el
espectro de derechos y de deberes de todos los funcionarios. En el ámbito de
la estructura pública nacional, lo señalado se plasma en el Manual de
Organizaciones de Funciones (MOF) y en el Reglamento de Organizaciones y
Funciones (ROF) que vienen a ser la normativa que delimita los ámbitos de
competencia funcionarial con la finalidad de optimizar el servicio de los
funcionarios y servidores públicos.
En este sentido, sólo será posible atribuir responsabilidad en el ámbito
funcionarial por el quebrantamiento de las expectativas de conducta que
formen parte del ámbito de competencia delineado por la normativa en
referencia, lo que a su vez significa que el funcionario público no podrá
responder por las consecuencias del ejercicio de las funciones que pertenecen
a la esfera de competencia de terceros. Mejor dicho, solamente se ha de
responder por las consecuencias que deriven de los propios actos delineados
normativamente en el MOF y en el ROF. [….]
4.47. La delimitación del ámbito de competencias permite al funcionario tener
seguridad de cuándo su acción constituirá un riesgo penalmente relevante y
cuándo ello no será así. De esta forma, nadie responderá penalmente por el
correcto cumplimiento de las funciones asignadas a su persona. Incluso si su
trabajo es instrumentalizado por un tercero, y con ello se afecta un bien
jurídico, carecerá de responsabilidad penal si es que se verifica —en el caso
concreto— que actuó dentro del contorno de sus funciones.
Así, en virtud del principio de confianza, la persona que se desempeña dentro
de los contornos de su rol puede confiar en que las demás personas con las que
interactúa y emprende acciones conjuntas, van a desempeñarse actuando
lícitamente. El principio de confianza se incardina en la esencia de la sociedad,
pues sin él nadie podría interactuar sí, además del deber de cumplir los
parámetros de su rol, estuviera en la obligación de observar que la persona con
la que se interactúa está cumpliendo cabalmente sus obligaciones.
La necesidad de acudir al principio de confianza es más evidente cuando
hablamos de organizaciones complejas, como son las instituciones públicas,
en las cuales la persona tiene que interactuar con muchos otros funcionarios
día a día. Por ende, si el funcionario público tuviera como exigencia
permanente verificar que otro funcionario ubicado en un nivel jerárquicamente

82
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

inferior o en un nivel horizontal al suyo cumple o no su función, no le quedaría


lugar para cumplir sus propias labores. De ahí que se parte de una presunción:
todo funcionario con el que se interactúa obra en cabal cumplimiento de sus
funciones.
[…]
4.48. Tradicionalmente se suele considerar que la máxima autoridad de una
institución tiene una posición de garante que lo hace responsable por todo acto
que cometan sus subordinados. En un sentido normativo, sobre la base de las
consideraciones esbozadas previamente, dicha consideración es
manifiestamente incorrecta. Los deberes funcionariales de la persona que
lidera una institución, por ejemplo, que ostente la titularidad del pliego, no son
distintos a los deberes del resto de funcionarios; si bien por ejercer el liderazgo
tiene un mayor poder de decisión y una mayor injerencia en la actividad de la
institución pública, pero sus deberes funcionariales también se rigen por el
marco normativo de la institución que delinea la esfera de competencia de
cómo debe conducirse en el ejercicio del cargo. Por tanto, si es del caso
exigírsele un deber especial de supervisión, dicho deber debe estar
normativamente establecido y formar parte de sus competencias.
Naturalmente, ello podría colisionar con funcionarios que, precisamente,
tienen determinado dicho deber de supervisión, como son los encargados del
control interno.
[….]”
44. LAS CONTRATACIONES REALIZADAS EN EL MARCO DE UNA SITUACIÓN DE
EMERGENCIA EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de resolución: Recurso de Nulidad no 3372- 2013/ Junín (Cons.9).
Jueces: César Eugenio San Martín Castro, Víctor Roberto Prado Saldarriaga,
Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo, Jorge Luis Salas Arenas y Hugo Príncipe
Trujillo.
Imputado: María del Rosario Muñoz Cueva y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 6 de agosto del 2014.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia.

B. SUMILLA ( transcripción literal)

“[…]
NOVENO. Que con relación a la participación de Mario Ricardo Gerardo
Valverde Espinoza, María del Rosario Muñoz Cueva y Edelmira Sánchez Tapia,
funcionarios de la Municipalidad Provincial de Satipo, no obran en autos

83
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

elementos objetivos e idóneos que permitan inferir que hayan concertado con
Liz Karen Bazán Huamaní, representante de Equipamiento Municipal S. A. C.,
para favorecerla en el proceso de adquisición de maquinarias y defraudar al
Estado, habiendo validado la declaración de situación de emergencia que
permitió la adquisición de maquinarias, en virtud del informe elaborado por
Gilberto Aquiles Sotelo Ravichagua; por tal razón, las absoluciones se
encuentran correctamente decididas.
[…]”

45. LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1475- 2013/Lima (Cons.5 y 6).
Jueces: Víctor Roberto Prado Saldarriaga (ponente), Jorge Luis Salas Arenas,
Hugo Príncipe Trujillo, José Antonio Neyra Flores y Segundo Baltazar Morales
Parraguez.
Imputado: Fernando de la Flor Arbulú.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 20 de septiembre del 2013.
Fallo: No haber nulidad en el auto superior del cuatro de mayo de del dos mil
doce, que declaró infundada la excepción de prescripción de la acción penal,
que dedujo su defensa técnica, en el proceso como autor del delito de colusión.

B. SUMILLA (transcripción literal)


“[…]
Quinto. […] el artículo trecientos ochenta y cuatro, en su versión original, y el
que estuvo vigente al momento de la comisión de los hechos [modificado por
Ley veintiséis mil setecientos trece, del veintisiete de diciembre de mil
novecientos noventa y seis], no establecía que para que se configure este delito,
debe existir una defraudación patrimonial, pues solo basta la defraudación al
Estado a través de la no observancia de las normas de contratación, la infracción
a la debida administración, o la fidelidad que el funcionario o servidor público
tiene con el Estado; el problema surgió con la modificación posterior del tipo
cuestionado, con la dación de las leyes números veintinueve mil setecientos tres,
y del diez de junio de dos mil once, que configuró los actos de corrupción en dos
párrafos; en el primero no incluye el término ‘patrimonialmente’, pero el segundo
sí lo incluye. Esta situación nos llevaría a interpretar que la norma protege
supuestos en los que existe un perjuicio en el patrimonio del Estado y no en los
principios constitucionales que rigen la contratación pública; sin embargo, el
Tribunal Constitucional, el siete de junio del dos mil doce, declaró fundada la
demanda de inconstitucionalidad, en el extremo referido a la modificación del
artículo trescientos ochenta y cuatro, a través de la Ley veintinueve mil

84
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

setecientos tres y, en consecuencia, nula y carente de todo efecto la expresión


‘patrimonialmente’ [Véase sentencia recaída en el Expediente número cero cero
cero diecisiete- dos mil once-PI/TC]. Tal situación aclara el problema planteado;
con ello podemos afirmar que no necesariamente debe existir una defraudación
patrimonial para que se configure el delito de colusión, pues basta que no se
respeten las normas constitucionales de contrataciones del Estado para su
consumación del ilícito, comportamiento que, a la larga, puede resultar en un
perjuicio patrimonial, mas no debe existir, necesariamente, tal defraudación. Esta
afirmación se corrobora con lo dispuesto en la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción: ‘[…] que no será necesario que los delitos
enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado´ (véase
artículo tres).
Sexto. Ahora bien, a partir del fundamento jurídico precedente, al haberse
declarado inconstitucional el vocablo ‘patrimonialmente’, no existe ninguna
diferencia entre el primero y el segundo párrafo y, en esencia, tampoco existe
diferencia alguna con la narración del texto que estuvo vigente al momento de la
comisión del delito; sin embargo, existe un problema en las penas que establecen
cada uno de los párrafos de la última modificación, pues el primero conmina una
pena no mayor de tres años ni mayor de seis años, y el segundo, no menor de seis
ni mayor de quince años. No obstante, también debe tenerse en cuenta que
conforme con el articulo ochenta, último párrafo, del Código Penal; en
concordancia con el último párrafo del artículo cuarenta y uno de la Constitución
del Estado, y este, a la vez, refrendado con lo establecido en el Acuerdo Plenario
número uno- dos mil diez/CJ- ciento dieciséis, el plazo de prescripción se duplica
para delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos, cometidos contra
el patrimonio del Estado; y teniendo en cuenta que el delito de colusión atenta
contra el patrimonio del Estado y, que en el caso concreto, el encausado De la
Flor Arbulú, al momento de la comisión del hecho se desempeñaba como
Secretario General de la Presidencia de la República, era funcionario público; los
plazos de prescripción aún no han transcurridos, y en el peor de los casos, de
configurarse su conducta en el primer párrafo de artículo trescientos ochenta y
cuatro, modificado por Ley veintinueve mil setecientos cincuenta y ocho —
conforme a la postura del recurrente—, tampoco prescribe, pues la pena para este
caso es no mayor de seis años, la misma que al aplicar la prescripción
extraordinaria implicaría haber pasado nueve años [los hechos se suscitaron en
el año dos mil dos], más la duplicidad del mismo, es evidente que la acción aún
se encuentra vigente; por tanto, deben desestimarse los argumentos vertidos en
su recurso impugnatorio.[…]”

85
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

46. LA PRESCRIPCIÓN EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de resolución: Recurso de Nulidad no 1892- 2014/ Tacna (Cons.8 y 9).
Jueces: César Eugenio San Martín Castro (ponente), Jorge Luis Salas Arena, Elvia
Barrios Alvarado, Hugo Príncipe Trujillo y David Enrique Loli Bonilla.
Imputado: Luis Ramón Torres Robledo y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 4 de marzo del 2015.
Fallo: Haber nulidad de la sentencia del veintinueve de mayo de dos mil catorce
que declaró extinguida por prescripción la acción penal incoada contra Luis
Ramón Torres Robledo y otros por delito de colusión en agravio de la
Municipalidad de Tacna y el Estado; con lo demás que al respecto contiene y es
materia del recurso.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
OCTAVO. Que cabe mencionar, desde el análisis del tipo legal de colusión, que
la Ley número 26713, del veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y
seis, configuró dicho delito como uno de peligro concreto; es decir, un delito de
‘resultado de peligro’; mientras que la Ley número 30111 conformó ese ilícito
penal tanto como un delito de peligro abstracto [primer párrafo] cuanto como un
delito de lesión o de resultado dañoso [segundo párrafo]. Es claro que el relato
acusatorio, en el sub-lite, enfatizó que la concertación implicó, además de la
afectación del correcto funcionamiento de la administración pública y el
quebrantamiento de los deberes funcionales del agente al intervenir con abuso de
cargo en una contratación pública en condiciones desventajosas para la hacienda
pública, un perjuicio patrimonial en agravio de aquella, de suerte que en uno u otro
caso el hecho objeto del proceso penal superaba las barreras de un delito de peligro
concreto al sostener la efectiva producción de un daño patrimonial como
consecuencia de la concertación fraudulenta.

Si el Tribunal estimaba que no había pruebas del perjuicio patrimonial, aun cuando
pudiera estar probada la concertación para defraudar a la Municipalidad agraviada,
extremo en el que por aplicación de la nueva ley ya estaría prescrito, debió
absolver, claro está previo análisis de la prueba actuada —lo que inclusive falta en
el fallo recurrido—.

NOVENO. Que, en consecuencia, el Tribunal Superior equivocó los alcances del


análisis de un impedimento procesal —que en sentido propio así se expresa en el
proceso una causal de extinción de la acción penal— y, además, omitió valorar en
todo su ámbito la prueba pericial en orden a un cargo que guardaba relación con
un delito de lesión o de resultado dañoso. La sentencia es nula conforme al artículo

86
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

298° numeral 1 del Código de Procedimientos Penales. Por otro lado, como se trata
de la atribución fiscal de un hecho subsumible en el párrafo segundo del artículo
384° del Código Penal, la acción penal no habría prescrito, tanto más si es del caso
duplicar el plazo de prescripción para los autores y coautores por tratarse de
funcionarios públicos que habrían atentado contra el patrimonio del Estado
(artículo 80° in fine Código Penal), no así para los cómplices [Acuerdo Plenario
número dos guion dos mil once oblicua CJ guion ciento dieciséis, del seis de
diciembre de dos mil once].
[…]”

47. LA LEY PENAL FAVORABLE EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 1292- 2011/ Ayacucho (Cons.3, 4 y
6).
Jueces: Elvia Barrios Alvarado (ponente), José Luis Lecaros Cornejo, Víctor
Roberto Prado Saldarriaga, Inés Villa Bonilla y Hugo Príncipe Trujillo.
Imputado: Eduardo Oscar Tineo De La Cruz y otros.
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 18 de enero del 2012.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del veintiuno de diciembre del dos mil
diez que absolvió a Eduardo Oscar Tineo De La Cruz y otros como autores del
delito de colusión desleal y a Cliodes Quispe Garamendi y otros como cómplices
primarios del delito de colusión desleal en agravio de la Municipalidad Provincial
de Cangallo.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Tercero: Que, el delito de colusión desleal previsto en el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código Penal, se configura cuando concurren los siguientes
elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas
para lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii)
realizar ello mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo
o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el
funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón
de su cargo concierta con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto,
debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes —el Estado y los
particulares— esté referido a que las condiciones de contratación se establecen
deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses
del Estado.
[…]

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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Quinto: “[…] así tenemos que si bien se encuentra vigente el artículo trescientos
ochenta y cuatro del Código Penal, modificado por la Ley número veintinueve mil
setecientos cincuenta y ocho, es de precisar que antes de su entrada en vigencia,
dicho artículo fue modificado por la Ley número veintinueve mil setecientos tres,
la misma que incluyó como elemento objetivo del tipo penal de colusión desleal,
además, del acuerdo colusorio en cualquier forma contractual, la defraudación
patrimonial al Estado o entidad u organismo del Estado, como requisito sine qua
nom para la configuración de dicha hipótesis jurídica, la que en mérito al principio
de retroactividad benigna de la ley penal, previsto en el artículo ciento tres de la
Constitución Política del Estado y por el primer párrafo del artículo seis del Código
Penal, resulta de aplicación al presente caso por ser mas favorable al encausado,
es decir en el presente proceso en concreto se requiere para acreditar la
materialidad del delito demostrar la presencia de un perjuicio concreto, en atención
a la descripción típica aplicable al presente caso, es decir, que la concertación
clandestina cause un daño patrimonial al Estado, en tanto se considera que el
perjuicio es un elemento intrínseco de la defraudación, que se manifiesta como un
componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses
estatales.
Sexto: Que, en este orden de ideas, como la pericia contable no acreditó la
materialidad de la defraudación —perjuicio para la Municipalidad Provincial de
Cangallo—, la conducta de los encausados no se subsume en la hipótesis jurídica
que describe el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código penal, modificado
por la Ley número veintinueve mil setecientos tres, aplicable al presente caso, por
tal motivo la sentencia materia de grado se encuentra arreglada al mérito de lo
actuado y la ley. […]”
48. LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN EL DELITO DE
COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES
Órgano: Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
Tipo de resolución: Casación no 60- 2016/Junín (Cons. 3.9, 3.10 y 3.11).
Jueces: Jorge Luis Salas Arenas (ponente), César Eugenio San Martín Castro
(ponente), Víctor Roberto Prado Saldarriaga, Elvia Barrios Alvarado y Hugo
Príncipe Trujillo.
Imputado:
Delito: Colusión desleal.
Fecha: 8 de mayo del 2017.
Fallo: Declarar fundado el recurso de casación por “errónea interpretación de la
Ley penal y manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su
propio tenor”; nula la sentencia de vista del seis de noviembre del dos mil quince
que condenó Augusto Maraví Romaní como autor del delito de colusión en
agravio de la Municipalidad de Colcabamba; ordenar la realización de un nuevo
juicio oral por un juzgado distinto del que dictó la sentencia anulada.

88
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

B. SUMILLA ( transcripción literal)


“[…]
3.9.En la recurrida, se advierte un notable defecto en relación a la justificación
interna.
Así, el argumento principal se asienta en que el servicio objeto del encausamiento
se acordó en septiembre, cuando la emergencia ocurrió entre los meses de enero y
febrero de dos mil diez (acreditado con el Decreto Supremo número cero treinta y
cuatro guion dos mil diez- PCM), y que la obra se contrató en setiembre, cuando
ya la habían ejecutado los lugareños con el apoyo de la Región Huancavelica.
Contradictoriamente, se indica que existe un monto pagado en exceso (ciento
veintiún mil soles), información arrojada por la pericia de evaluación del acervo
documentario. Es necesario tener en cuenta que si la obra no se hizo en el tiempo
al que se refieren esos documentos, no es entendible a qué pago excesivo se refiere
la decisión.
La motivación de la recurrida es contradictoria en el ámbito fáctico, puesto que se
afirma un hecho (la obra no se hizo en setiembre u octubre) y, a continuación, en
el mismo relato, se afirma lo contrario (hubieron pagos en exceso; de lo que se
puede deducir que la obra sí se hizo), con lo que refuta implícitamente lo que en la
misma decisión se sostuvo.
Tal razonamiento incongruente presenta un supuesto de motivación aparente, por
ambigüedad (ver sustento normativo 1.8. de esta Ejecutoria).
3.10. Es pertinente anotar que, en abstracto, el primer supuesto (no se hizo la obra
en setiembre u octubre) connota un delito diferente al objeto de encausamiento. El
segundo supuesto (hay exceso de pago de la obra hecha en setiembre u octubre)
puede configurar la colusión atribuida, pero en este último el fáctico coherente
sería distinto al afirmado en la sentencia.
Esa materia esencial, que constituye la base del razonamiento jurídico pertinente
(establecer idóneamente la premisa mayor), merece atención técnica y responsable
para derivar correctamente la conclusión lógica a partir de lo acreditado en fase
probatoria.
3.11.En consecuencia, se aprecia la configuración de la causa de nulidad prevista
en el inciso d, del artículo ciento cincuenta, del NCPP.
No se trata de un mero incidente de nulidad de actuaciones.
Por ser absoluta la nulidad, deviene en insubsanable; por ende, no cabe
saneamiento ni convalidación, puesto que no constituye la inobservancia de las
formalidades previstas en el Código, sino de una auténtica lesión al debido proceso
legal [A la inobservancia esencial de los derechos y garantías previstos por la
Constitución; esto tiene que ver, por ejemplo, con la debida motivación de la
sentencia, la valoración de la prueba , el derecho de defensa, el principio de
contradicción, la publicidad, el derecho a probar, así como los demás principios

89
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

que envuelven al proceso penal]. Se muestran o existen de pleno derecho al


vulnerar sustancialmente garantías constitucionales, y pueden ser declaradas de
oficio en cualquier estado y grado del proceso [Rosas Yataco, Jorge. Tratado de
Derecho Procesl Penal. Tomo I. (1 edición 2013). Lima: Editorial Instituto
Pacífico, p. 396]
En el marco de la pretensión impugnativa que está dirigida contra las sentencias
de mérito, se advierte una nulidad insubsanable, por motivación aparente, dada la
ambigüedad (incongruencia). La solución jurídica pertinente es anulatoria de todo
el proceso hasta el juicio oral (primera instancia), retrayendo la causa hasta dicha
fase.
[…]”
49. LA NECESIDAD DE UN DEBATE PERICIAL EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.


Tipo de resolución: Recurso de Nulidad no 572- 2014/Lima (Cons.7).
Jueces: Duberlí Rodriguez Tineo (ponente), César Eugenio San Martín Castro,
Jorge Luis Salas Arenas, Hugo Príncipe Trujillo y Segundo Baltazar Morales
Parraguez.
Imputado: Patrick Michael Villamizar Morales y otros.
Delito: Colusión desleal, falsedad ideológica y falsedad de documento privado.
Fecha: 24 de octubre del 2014.
Fallo: Nula la sentencia condenatoria del veintidós de noviembre de dos mil trece.

B. SUMILLA ( transcripción literal)

“[…]
SÉPTIMO. Que en esta misma línea, puede verse que en la etapa final del proceso,
en el análisis de la sentencia, pese a haber sido ofrecida, admitida y examinada en
el juicio oral la referida pericia contable de parte, el Colegiado Superior no la ha
precisado y menos analizado como corresponde; tanto más si el aludido informe
pericial difiere sustancialmente de los informes periciales oficiales, lo que
ameritaba obligatoriamente la realización de un debate pericial entre sus
suscriptores y no solamente valorar las primeras pericias contables, como ha
sucedido. Graves omisiones que vulneran no solo los principios de exhaustividad
y motivación que debe contener toda sentencia, sino sobre todo el derecho de
defensa del que está investido todo justiciable al ser sometido a un proceso judicial,
afectando a los encausados Patrick Michael Villamizar Morales, Graciela Carmen
Janampa Huamancusi y Jorge Enrique Durand Vásquez Solís. En suma,
corresponde declarar la nulidad de la sentencia recurrida, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo doscientos noventa y ocho, numeral uno, del Código de
Procedimientos Penales, la realización de un nuevo juicio oral por otro Colegiado

90
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-

Superior, en que se ordene y se realice un debate pericial entre los suscriptores de


los dictámenes periciales oficiales y el ofrecido por la defensa.
[…]”

50. EL PRINCIPIO DE NE BIS IN ÍDEM EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

A. DATOS GENERALES

Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.


Tipo de resolución: Casación no 470- 2013/Lambayeque (Cons.4, 5, 6 y 7).
Jueces: José Antonio Neyra Flores (ponente), Javier Villa Stein, Duberlí Apolinar
Rodriguez Tineo y David Enrique Loli Bonilla.
Imputado: Carlos Campos Mori.
Delito: Colusión desleal y negociación incompatible.
Fecha: 22 de abril del 2015.
Fallo: Fundado el recurso de casación para desarrollo de la doctrina
jurisprudencial interpuesto por Fernando Zumarán Carranza (Presidente de la
Sociedad de Beneficencia Pública de Jaén) contra la resolución de vista en el
extremo que confirmó la resolución de primera instancia que declaró fundada la
excepción cosa juzgada deducida por el imputado Carlos Campos Mori por el
delito de colusión y negociación incompatible.

B. SUMILLA (transcripción literal)

“[…]
Cuarto. […] dicho problema de índole aplicativo sobre la configuración o no del
principio de ne bis in ídem, encontraba una serie de implicancias, sobre todo en
cuanto a su consideración en el Código de Procedimientos Penales de 1940, pues
en dicho Cuerpo legal no existía norma expresa; sin embargo, el Código Procesal
de 2004, en su artículo III de su Título Preliminar, regula dicho tema cuando
establece: ‘… Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un
mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio
rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene
preeminencia sobre el derecho administrativo…’. En tal sentido, el mencionado
precepto (que debe ser utilizado como fuente de interpretación para las demás
normas de dicho texto normativo), dejaría zanjado el tema, sin embargo, en este
caso, se ha realizado una interpretación distinta de la norma, por lo que cabe
realizar la disquisición correspondiente.

Quinto. Que, el asunto en cuestión queda delimitado, a la averiguación del


cumplimiento de las tres identidades que exige el principio del ne bis in ídem para
que tenga lugar su configuración, siendo estas: a) La identidad de la persona, b) La
identidad de hecho y c) La identidad de fundamento; que duda cabe, que respecto
a los dos primeros elementos, estos se cumplen, pues resulta evidente que tanto el
procedimiento administrativo sancionador como procesal penal versan sobre los
mismos hechos y caen sobre el mismo sujeto, empero, el tema diferencial que

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imposibilidad su aplicación se encuentra referido a la identidad de su fundamento,


sobre el particular la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema emitió la
Ejecutoria vinculante 2090- 2005, del 07 del 2006, en el que dejó establecido lo
siguiente: ‘… Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar
sólo el funcionamiento correcto de la Administración Pública, las sanciones
disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respecto de las reglas
de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas
instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación jurídica específica y
conciernen solo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin
distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales; que las
medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que
están sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancionador no se rige
por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que
la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro
de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales
o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe
encerrar siempre un mayor contenido del injusto y de culpabilidad; que la lesividad
o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor
entidad en el delito con relación a la infracción administrativa (…). Que el
principio ne bis in ídem material tiene conexión con los principios de
proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada
‘prohibición de exceso’, esto es, sancionar más de una vez por el mismo contenido
injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el artículo
VIII del Título Preliminar del Código penal establece que la pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza
la seguridad jurídica debido que sólo se puede sancionar conductas que se
encuentren tipificadas previamente (…). Que el principio de ne bis in ídem
contempla el contenido material y procesa y debe contener como presupuesto un
mismo hecho, siempre que se trata del mismo sujeto y fundamento; que, además,
se admite la acumulación de sanciones provenientes de diferentes órdenes
cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurídicos
distintos, si el interés jurídicamente protegido por la infracción
administrativa sea distinto al de infracción penal, que, en este supuesto, la
responsabilidad pena es independiente de la responsabilidad administrativa
en que incurrió el funcionario por haber cometido graves irregularidades en
el desempeño de sus funciones, la existencia de un proceso penal no enerva la
potestad de la Administración para procesar y sancionar administrativamente al
servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos
ordenamientos jurídicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de
intereses o bienes jurídicos distintos (…); el procedimiento administrativo tiene
por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una conducta funcional, mientras
que el proceso penal conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en
la privación de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal,
como así lo reconocerá también el Tribunal Constitucional en sus sentencias de
fechas dieciséis de abril de dos mil tres, veinticuatro y veinticinco de noviembre y
veintiocho de diciembre de dos mil cuatro, emitidas en los expedientes número

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veinte cincuenta- dos mil dos- AA/TC, veintiocho sesenta y ocho- dos mil cuatro-
AA/TC, veintitrés veintidós- dos mil cuatro- AA/TC, treinta y uno noventa y
cuatro- dos mil cuatro- HC/TC, respectivamente…’

Sexto. En el presente caso, la sanción disciplinaria de destitución impuesta al


encausado Campos Mori en sede administrativa, en su calidad de Administrador
de la Sociedad de Beneficencia Pública de Jaén, se debió a la comisión de graves
faltas administrativas que vulneraban el correcto funcionamiento de la entidad
pública, afectando el servicio que se le había encomendado de salvaguardar la
imparcialidad de su institución en los procesos de licitación —así, se indicó en la
Resolución administrativa de destitución de fojas sesenta y dos, que el señor
Campos Mori incumplió, las prohibiciones conforme al artículo 8 de la Ley 27815
( Código de Ética de la Función Pública) referidas a que el servidor público está
prohibido de: 1) Mantener intereses de conflicto y 2) obtener ventajas indebidas
—, que, en cambio, lo que se dilucida en sede penal, es mayor grado de intensidad
en el perjuicio ocasionado, que tiene que ver con el principio de lesidad; así para
Belén Marina Jalvo en relación a la aplicación del principio de ne bis in ídem: ‘…
Se entiende que no existe vulneración del principio del ne bis in ídem porque la
sanción penal y la sanción disciplinaria protegen bienes jurídicos distintos. El
hecho de que los delitos castigados hayan tenido en cuenta la condición de
funcionario del sujeto activos, no significa que los bienes protegidos por estos
coincidan con los propios de la sanción disciplinaria…’ [MARINA JALVO, B.
‘Derecho Disciplinario y potestad sancionadora de la Administración’. Ed Lex
Nova, tercera edición, 2006, pág. 199]

Séptimo. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída


en el expediente número 3706- 20PA/TC, del 22 de marzo de 2001, indicó: ‘… Al
respecto, cabe señalar que, si bien es cierto la causa sobreseída, también lo es que
se resuelve en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado
del proceso en el fuero judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta
naturaleza y origen. En dicho contexto, si lo resulto en la vía judicial favorece a
una persona sometida, a su vez, a un procedimiento administrativo disciplinario,
el resultado de este no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que
el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso,
sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso penal en la vía
judicial conlleva una sanción punitiva. Por esta razón, la imposición de una sanción
disciplinaria para el demandante en este caso no afecta su derecho a la presunción
de inocencia, por cuanto tiene como fundamento aquellos mismos hechos que
motivaron la apertura de la instrucción por delito penal. Con relación a la supuesta
vulneración del principio ne bis in ídem, hay que tener en cuenta que a efectos de
que opere tal principio se requiere la triple identidad del sujeto, hecho y
fundamento. En el caso de autos, si bien existió la imposición de una primera
sanción a demandante; su pase a retiro por agredir físicamente a un superior; esta
tuvo como fundamento una inconducta funcional, a diferencia del proceso judicial
por la supuesta comisión del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad,
el cual trae consigo una sanción punitiva…’. Que lo expuesto pone en evidencia,

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la distinta naturaleza del procedimiento administrativo sancionador y el derecho


penal ( que resulta ser última ratio), diferencia que ha sido reconocida tanto por la
Corte Suprema de Justicia de la República, como por el Tribunal Constitucional,
incluso ratificada en el inciso III del Título Preliminar del Código Procesal Penal,
por lo que el razonamiento realizado por el órgano jurisdiccional de primera y
segunda instancia en este caso, resulta ser errado, tanto más, si dicha postura ha
sido superada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. […]”

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