La medida cautelar en el proceso civil

Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué duda

cabe, es la tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y efectividad de
la decisión final que emite el juez en la sentencia.

Sumilla: 1. Introducción, 2. Autonomía del procedimiento cautelar,

3. Características especiales del procedimiento cautelar, 4. Juez competente,
5. Oportunidad, 6. Finalidad, 7. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas
cautelares, 7.1 Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), 7.2. Peligro en la
demora (periculum in mora), 7.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la
eficacia de la pretensión, 8. Contenido de la decisión cautelar, 9. La contracautela,
9.1. Concepto, 9.2. Naturaleza, 9.3. Clases.

1. Introducción

Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué duda

cabe, es la tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y efectividad de
la decisión final que emite el juez en la sentencia. Este objeto se torna necesario
como consecuencia del trascurrir del proceso, la dilación de los plazos procesales, la
indebida actuación de algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal, así
como la carencia de recursos técnicos en los órganos de justicia, que, combinados,
hacen que el proceso se prolongue más allá del tiempo que la norma prevé para la
solución de aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.

A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al órgano
jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, a adoptar medidas destinadas a
asegurar el resultado del proceso mientras este va transcurriendo. Sin embargo, no
basta con el pedido o la pretensión cautelar para obtener una resolución en tal
sentido. Se requiere, además, de determinados presupuestos para lograrlo: el fumus
boni iuris y el periculum in mora.

La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un proceso

judicial (actos jurídico procesales) que buscan, a través de una decisión judicial,
garantizar los efectos de la sentencia que se puede, eventualmente, dar en un proceso
principal. En tal sentido, se hace manifiesta aquí la idea de instrumentalidad del
proceso cautelar, el mismo que depende de un proceso principal en el cual está
plasmada la pretensión del actor en dicho proceso y cuya cautela está dirigida a que
se garantice esa pretensión.

Por su parte Allorio señala que sin atacar directamente la autonomía procesal de la
cautela, esta se encuentra fuera de la injerencia propia del derecho procesal. En
efecto, sostiene que todo aquel que sea titular de un derecho material o que reclame
serlo tiene a su vez y sobre ese mismo derecho, otro denominado derecho sustancial
de cautela”[1].

El derecho de acción que tiene el demandante en el proceso no se limita únicamente

a la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional y materializar su pretensión en
una demanda, que da inicio al proceso judicial, sino que también tiene la
prerrogativa de lograr por parte de dicho órgano una decisión, en otro
procedimiento, que le garantice el resultado efectivo de lo decidido en aquel proceso
en el cual plateo su pretensión originaria. De esta forma, cuenta con un mecanismo
que le asegura que no solamente pueda obtener una decisión favorable, sino que
mientras dure el proceso judicial, tiene la plena seguridad de que dicha decisión va a
poder ser cumplida y ejecutada.

2. Autonomía del procedimiento cautelar

Es importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con

una autonomía procedimental en cuanto a su trámite, forma de presentación,
requisitos, concesión por parte del juez, forma o manera de ser concedida, ejecución,
etc.; lo cual dista de la pretensión principal que detenta el demandante en un proceso
principal, cuyo trámite secuencia y plazos no se encuentran vinculados al
procedimiento cautelar (salvo en la medida cautelar fuera de proceso), ello porque
que el objeto en cada caso difiere el uno del otro en razón de lo que buscan en cada
caso.

Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos
relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo
para que se forme cuaderno especial.

Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso cautelar es

independiente del proceso principal, en razón de que aquel se tramita en cuaderno
especial y sigue en trámite diferente sin importar el estado procesal en el que se
encuentra el principal.

Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación más
rápida, evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar además la
reserva de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la medida
independientemente de la demanda principal[2].

3. Características especiales del procedimiento cautelar

Queda claro que las medidas cautelares tienen por características ser instrumentales,
provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar preventivamente los
eventuales resultados que recién cobraran consistencia cuando se resuelve en tal
sentido la pretensión principal, todo lo cual requiere pasar por un trayecto.

Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para así
evitar la posible frustración por parte del demandado. Sin embargo, esto último
viene siendo discutido por quienes consideran que ello puede resultar arbitrario y
perjudicial, planteando por ello la postura tendiente a que, previo al dictado de la
misma, se conceda audiencia al futuro ejecutado y se garantice el derecho de defensa
y el debido proceso.

Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en

grado de apariencia, no dé certeza, puesto que buscan su credibilidad basados en una
verdad absoluta. No obstante, no producen efectos de cosa juzgada material, no
causan instancia, su otorgamiento no supone prejuzgamiento, no tienen incidencia
directa sobre la relación procesal, son de ejecutabilidad inmediata y revisten por
ultimo carácter urgente y deberán ser canceladas, si la pretensión principal es
declarada improcedente.

4. Juez competente

Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta
interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto:

El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar
tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la
competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el
artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo
incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede
dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez
competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia
oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de
cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada.[3]

Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también
conduzca el procedimiento cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula, ya
que existe como hemos visto una autonomía, quién más que el juez que conoce del
proceso principal para que tenga todos los elementos necesarios a fin de otorgar o no
la medida cautelar solicitada en base a los hechos acontecidos en el proceso
principal. Le permite tener una mejor visión del comportamiento de las partes en el
proceso y la necesidad en el dictado de la tutela cautelar.

5. Oportunidad

Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede ser
solicitada y concedida antes del proceso o con posterioridad al inicio este. En el
primer supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su pretensión
dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución
(artículo 636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares
dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral.

El citado artículo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la

materialización de la ejecución de la medida dictada y, en segundo lugar, la
presentación de la demanda dentro de los diez días posteriores a dicho acto
(ejecución). Se deberá tener en cuenta aquí si la pretensión principal resulta ser
materia conciliable o no a fin de poder exigir el requisito de la conciliación.

6. Finalidad

Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei[4] podemos decir que la medida cautelar

tiene como función “evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del
proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la
pretensión que se ejercita”. De esta manera se busca que el demandado, al conocer el
proceso en su contra, no pueda disponer de los bienes respecto de los cuales pudiera
recaer la ejecución de la decisión principal y tornarla en inejecutable, impidiendo la
materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.

Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas situaciones

vinculadas a la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de
manera preventiva, la decisión final no será plenamente cumplida. De ahí la
necesidad del dictado de medidas cautelares que aseguren el resultado del proceso
principal, que debe estar claramente delimitado

7. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares

7.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)

El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se requiere la

existencia de certeza, porque ello se da con la decisión final sobre el fondo en el
proceso principal. Sin embargo, mientras ello se manifieste, basta con que se pueda
poner en conocimiento del juez la existencia de una apariencia en el derecho
solicitado, para lo cual es necesario darle el alcance al juez de la existencia de un
derecho y que el juez pueda valorarlo para dictar una medida provisional y urgente
en razón de la probabilidad que le asiste al demandante.

7.2. Peligro en la demora (periculum in mora)

Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el

derecho procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho
para ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un bien o el sacrificio, o
la restricción de un interés que sea tutelado o la forma de un derecho subjetivo o la
de un interés jurídico.[5]

7.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión

El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC, ha precisado

que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos
fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad.
Acotando luego que por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida
restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin
constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente
relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los
derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho
fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga
garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional.

8. Contenido de la decisión cautelar

Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará la medida cautelar en la forma
solicitada, o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal, puesto que es él quien está dotado de facultades orientadas a hacer
realidad la tutela efectiva.
Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad
asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente
puede recurrirse para tales fines a las medidas propias de una futura ejecución
forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecución
forzada, no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que
incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la
eventual y posterior ejecución.

Asimismo, cuando hacemos referencia a la verosimilitud del derecho, tenemos que

considerar lo aparente, esto es, la probable existencia de un derecho, del cual se pide
o se pedirá tutela en el proceso principal.

9. La contracautela

9.1. Concepto

La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace para la

función asegurativa, función que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o
que puede tornarse inútil y provocar perjuicio. De ahí que una de las características
de la medida cautelar sea la contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se
amprara la demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la
ejecución cautelar.

Piero Calamandrei, considera que la contracautela es una providencia cautelar

cuya finalidad consiste en la imposición de una caución, la prestación de la cual se
ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial.
Funciona como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento de
los daños, que podría surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es
revocada, a favor de aquel contra quien ha sido ejecutada.[6]

9.2. Naturaleza

Debe tenerse en cuenta que la contracautela no es más que una garantía procesal
fijada por la ley con la finalidad de obtener un resarcimiento para el ejecutado en
caso sea perjudicado con el dictado de la decisión cautelar. En tal sentido, no es un
presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar. Así también lo
señala Peyrano al indicar que la prestación de la contracautela no es un requisito
para su procedencia, sino solo un presupuesto para que resulte viable su ejecución[7]

9.3. Clases

 Contracautela real

En este tipo de contracautela, el demandante solicitante de la medida cautelar

propone la afectación de un bien, sea este mueble o inmueble con la finalidad de
asegurar el cumplimiento de los daños que pudiera causar la medida cautelar
solicitada por esta parte.

Así, la contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución

judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez
remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.

 Contracautela personal

Con relación a la contracautela de naturaleza personal viene a estar constituida por

aquella promesa de pago en una suma de dinero. Esta puede resulta de realización
cierta o no, así tenemos:

* Mi agradecimiento a mis alumnas del Curso de derecho Procesal Civil III de la

Universidad científica del Perú Jennifer Alava Galan y Katherine Iglesias
Antonio, por la recopilación alcanzada para la elaboración del presente artículo.

[1] MONROY PALACIOS, Juan José. Teoría cautelar. Lima: Communitas, 2002,
p. 140.

[2] PELÁEZ BARDALES, Mariano. Proceso cautelar. Lima: Grijley, p. 71.

[3] LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Las medidas cautelares en el proceso
civil. Lima: El Búho, 2013, p. 141.

[4] LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Op. cit., p. 7.

[5] Rocco, Ugo. (1977): Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte especial.
Proceso cautelar. Tomo V. Buenos Aires: Temis-Depalma, p. 48.

[6] Calamandrei, Piero: Introducción al estudio sistemático de las providencias

cautelares. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pp. 63-64.

[7] Peyrano, Jorge W., Compendio de reglas procesales en lo civil y

comercial (segunda edición). Rosario: Zeus, p. 82.

Esto es lo que debes hacer para

solicitar licencia remunerada si tienes
familiares graves de salud
El 31 de mayo de 2017 se publicó en el diario oficial El Peruano, el Reglamento de
la Ley N° 30012, Ley que concede el derecho de licencia remunerada a
trabajadores con familiares directos que se encuentran con enfermedades en estado
grave o terminal o sufran accidente grave.

Lea también: Cas. Lab. 7095-2014, Lima: ¿Cuándo corresponde doble

indemnización al trabajador por despido?

Para efectos de la correcta aplicación e interpretación de la mencionada Ley, deben

considerarse las siguientes definiciones:
1. Familiares directos: son los hijos, independientemente de su edad; padre o
madre; cónyuge o conviviente del trabajador.Asimismo, se considera a los menores
de edad sujetos a tutela, así como a los incapaces mayores de edad sujetos a curatela.
Las instituciones de tutela y curatela se rigen por lo previsto en las normas
correspondientes del Código Civil.

2. Conviviente: es aquella persona que junto con el trabajador conforma una unión
de hecho, según lo establecido en el artículo 326 del Código Civil.

Lea también: TC: ¿Impuntualidad reiterada del trabajador puede ser causal de
despido aunque se haya compensado labores?

3. Enfermedad grave: es aquella cuyo desarrollo pone en riesgo inminente la vida

del paciente y requiere cuidado médico directo, continuo y permanente; siendo
necesaria la hospitalización.

4. Enfermedad terminal: es aquella situación producto del padecimiento de una

enfermedad avanzada, progresiva e incurable en la que no existe posibilidades
razonables de respuesta al tratamiento específico y con un pronóstico de vida
inferior a seis (6) meses.

5. Accidente grave: es cualquier suceso provocado por una acción imprevista,

fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente
sobre la persona, independientemente de su voluntad, que puede ser determinada de
una manera cierta y que pone en serio e inminente riesgo la vida de la persona;
siendo necesaria la hospitalización.

Lea también: TC: Descanso médico no obliga al empleador a renovar contrato a

plazo fijo

6. Certificado médico: documento emitido por un profesional médico habilitado,

perteneciente a un establecimiento de salud, público o privado, en el que conste el
estado de salud del familiar o conviviente y en el cual se califique si constituye una
enfermedad grave o terminal, o un accidente grave.
Ya teniendo claros estos conceptos, es importante realtor que este Reglamento (que
otorga el derecho a la licencia a trabajadores con familiares directos que se
encuentran con enfermedades en estado grave o terminal o sufran accidente grave),
establece que el trabajador tendrá derecho al goce de una licencia remunerada por
un plazo máximo de siete días calendario, al margen del régimen laboral al que
pertenezcan.
Lea también: Régimen CAS: No corresponde indemnización ni reposición para
el trabajador cuyo contrato venció
También establece el Reglamento, que en caso, de ser necesario, se puede prorrogar
los días de licencia, siempre que, el trabajador presente el certificado médico
respectivo; sin embargo, estos días adicionales de licencia, serán a cuenta del
descanso vacacional del trabajador, teniendo un máximo de hasta 30 días
dependiendo del régimen laboral.
De manera adicional señala el Reglamento que el trabajador puede convenir con el
empleador el otorgamiento de periodos adicionales de licencia, los cuales podrán ser
compensadas con horas extras, las que no originan pago alguno de sobretasa; pero
que deben ser compensadas sujetándose a los parámetros de la razonabilidad.
Así también, por acuerdo de partes o disposición del empleador, la licencia puede
gozarse de forma discontinua, mientras subsistan los supuestos que ameritan su
otorgamiento.
Lea también: Cas. Lab. 3765-2016, Lima: Agresión verbal es causal de despido
Ahora, para poder acceder a este derecho de licencia remunerada, es importante
realizar el procedimiento y los pasos que indicamos a continuación:
TRÁMITE DE LA LICENCIA:
Primero.- El trabajador debe presentar, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de
producido o conocido el accidente grave o la enfermedad grave o terminal, lo
siguiente:
– Comunicación escrita o por correo electrónico al empleador.
– Indicar en esta comunicación la fecha de inicio de la licencia, su duración y los
hechos que la motivan.
– De no consignarse la fecha de inicio, se entenderá que empieza al día siguiente de
presentado el comunicado.
Segundo.- El trabajador deberá presentar también, la documentación respectiva
que acredita el vínculo familiar con el familiar que se encuentra enfermo o que
sufrió el accidente.

Lea también: Casación 1603-2015, Junín: Despido por abandono de trabajo no

procede si solo se acredita unilateralmente por el empleador

Tercero.- En el caso de los convivientes, se probará con los documentos notariales,

judiciales o registrales que correspondan. Si el empleador lo aceptara, la
acreditación también podrá darse con una constatación policial o una declaración
jurada del trabajador.

Cuarto.- Deberá adjuntarse también, el certificado médico respectivo que respalde y

corrobore el estado de salud. El certificado médico se deberá emitir conforme al
formato aprobado mediante la primera disposición complementaria final.

La documentación referida en los apartados anteriores, puede ser presentada por

separado, pero siempre dentro del plazo señalado.

Para concluir, se debe tener en cuenta, que de acuerdo con las circunstancias de cada
caso concreto, el uso de la licencia para fines distintos a los previstos en la Ley y el
presente Reglamento puede ser calificado como una falta disciplinaria de carácter
grave, aplicándose las consecuencias previstas para cada régimen laboral o de
prestación de servicios.

FORMATO DE CERTIFICADO MÉDICO

LEY Nº 30012
Tenencia de la hija mujer en sus
primeros años corresponde a la madre
por ser del mismo género

Fundamento destacado: 8.- Sobre B.R.S.R., de cuatro años de edad, se tiene, que si
bien el padre podría otorgarle igual oportunidades que a su hermanito, por la edad
que tiene, es necesario que ella se encuentre bajo el cuidado y protección de su
madre, a la cual ella refiere extrañar; puesto que el vínculo materno con su madre,
nunca fue interrumpido; asimismo, se debe tener en cuenta que la madre por ser
del mismo género influenciará en la personalidad de la niña, que es decisiva durante
los primeros años de su vida; brindándole también mayor comodidad a la niña, con
respecto a las interrogantes que esta pueda hacerle sobre su género.

Lea también: Ausencia de figura paterna valida que juez otorgue tenencia
exclusiva a la madre

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL SANTA

SEGUNDA SALA CIVIL

EXPEDIENTE: Nº 0027-2013-0-2501-SP-FC-02
TENENCIA

SENTENCIA EMITIDA POR LA SEGUNDA SALA CIVIL DE LA CORTE

SUPERIOR DE JUSTICIA DEL SANTA

RESOLUCIÓN NÚMERO: VEINTISIETE

En Chimbote, a los seis días del mes de mayo del dos mil trece, la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, con la asistencia de los señores
Magistrados:

ASUNTO:

Viene en grado de apelación el auto contenido en la resolución número diecinueve,

de fecha veintiséis de setiembre del dos mil doce, en el extremo que conceden la
tenencia de la menorB.R.S.R. a favor de la demandante Sonia Bibiana Reyes
Sánchez.

Lea también: Plazo de prescripción para anular paternidad se computa desde

que la madre comunica a su pareja la falta de vínculo biológico con el menor
[Casación 18-2015, Lambayeque]
FUNDAMENTO DEL APELANTE:

El demandado interpone recurso impugnatorio señalando que el A-quo no ha tenido

en cuenta, que la demandante tiene viviendo a su hija en un bar, donde a toda hora
se expide licor, estando en riesgo la integridad física y psicológica de su hija,
estando expuesta la menor a sufrir alguna agresión de parte de los consumidores de
licor, los cuales son en su mayoría hombres.

También refiere, que la demandante al desempeñarse como miembro de la

Seguridad Ciudadana de la Municipalidad Distrital de Pallasa Cabana, teniendo un
horario de 12 horas, deja el cuidado de su menor hija, a su abuela materna, la cual se
dedica a su negocio, que consiste en atender un bar, exponiendo de esa forma a su
hija; por lo que indica, que dicho escenario, no resulta ser el más adecuado para su
niña.

Asimismo, refiere que el a-quo debe tomar en cuenta lo señalado por su hija al
referir, que quiere más a su hermano, por lo que el alejarla de él, le causaría un daño
emocional, ya que su afecto se ve recortado pues su hijo jean de once años,
domicilia con el recurrente en la ciudad de Nuevo Chimbote, y su hija en Cabana.
Agrega los demás fundamentos que expone.

Lea también: Impedir que menor lleve apellido compuesto como algunos de sus
familiares atenta contra su identidad [Casación 592-2013, Ayacucho]

FUNDAMENTOS DE LA SALA:

Sobre lo que es materia de apelación:

1.- El artículo 364° del Código Procesal Civil establece que, el recurso de apelación
tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o
de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de
que sea anulada o revocada, total o parcialmente.
Si bien es cierto que el recurso de apelación es el medio que hace tangible el
principio de la doble instancia[1] [previsto en el artículo X del Título Preliminar del
Código Procesal Civil], el cual es un recurso ordinario o de alzada, que supone el
examen de los resultados de la primera instancia, mediante el cual el Juez
Superior ad quem examina la corrección y regularidad de la resolución dictada por
el Juez a quo, según los motivos de agravio que aduzca el apelante. También lo es
que en la actividad recursiva se tiene como principio de limitación llamado tantum
devolutum quantum appellatum[2], el cual es principio y garantía jurisdiccional que el
órgano que conoce la apelación únicamente se pronunciará sobre los agravios
invocados por el apelante.

2.- Bajo dicha premisa, se debe señalar que la sentencia expedida en primera
instancia ha sido apelada por el demandado Luis Alberto Sánchez Cortéz en el
extremo que le concede a la demandante Sonia Bibiana Reyes Sánchez la tenencia
de la niña B.R.S.R.

Lea también: ¿Pueden los abuelos interponer demanda de tenencia y custodia de

sus nietos?

Sobre el principio del interés superior del niño:

3.- No obstante, cabe señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en

cuanto al principio del interés superior del niño se “funda en la dignidad misma del
ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar
el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como
en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.”[3].

En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos este principio fue
inicialmente reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño, que en su
Principio 2 establece:

El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios,

dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse
física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así
como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño [el
subrayado es nuestro].

Este principio se reitera y desarrolla en el artículo 3.1 de la Convención sobre los

Derechos del Niño, que dispone:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niños. [el subrayado es nuestro].

Lea también: Hijos pueden añadir apellido materno de su padre al suyo si goza
de prestigio [Casación 4374-2015, Lima]

4.- Teniendo presente que el Principio del Interés Superior del Niño y del
Adolescente, establecido en el artículo 88° del Código de los Niños y Adolescentes,
se puede señalar que el interés superior del niño es el principio regulador de la
normativa internacional de los derechos del niño y que interactúa y respalda al
principio de especial protección del niño, se puede señalar que este principio se
encuentra implícitamente reconocido en el artículo 4° de la Constitución ([4]).

De ahí que, en virtud este principio, las acciones del Estado, la sociedad, la
comunidad y la familia, en lo que respecta a la protección de los niños y a la
promoción, preservación, ejercicio y disfrute de sus derechos, tengan que estar
orientadas a lograr su pleno bienestar físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y
social.

Por dicha razón, este principio también impone que la elaboración, interpretación y
aplicación de las normas relacionadas con los niños, así como las políticas públicas
y programas sociales, deban estar dirigidas al pleno, armonioso e integral desarrollo
de su personalidad en condiciones de libertad, bienestar y dignidad.
5.- En ese contexto, tenemos que el Código de los niños y los Adolescentes en su
artículo 81º, señala que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de
los niños, niñas o adolescente se determina de común acuerdo entre ellos y tomando
en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si éste
resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado,
dictando medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia
compartida, salvaguardo en todo momento el interés superior del niño.

6.- El Art. 84º del Código de los niños y Adolescentes señala que en caso de no
existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades el Juez resolverá
teniendo en cuenta que el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien vivió
más tiempo, siempre que le sea favorable; el hijo menor de tres años permanecerá
con la madre, y para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o
adolescente debe señalarse un régimen de visitas; finaliza señalando que en
cualquiera de los supuesto, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o
custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente.

7.- En tal sentido, de la revisión de los autos se advierte, que la decisión del A-quo
de dejar a J.C.S.R., bajo el cuidado de su padre, responde a que este se encuentra
cursando sus estudios en la ciudad de Chimbote, e incluso se encuentra inscrito en el
Centro de Idiomas de la Universidad del Santa, evidenciando de esta manera, el
deseo del padre, de brindar a su hijos mejores oportunidades.

8.- Sobre B.R.S.R., de cuatro años de edad, se tiene, que si bien el padre podría
otorgarle igual oportunidades que a su hermanito, por la edad que tiene, es necesario
que ella se encuentre bajo el cuidado y protección de su madre, a la cual ella refiere
extrañar; puesto que el vínculo materno con su madre, nunca fue interrumpido;
asimismo, se debe tener en cuenta que la madre por ser del mismo género
influenciará en la personalidad de la niña, que es decisiva durante los primeros años
de su vida; brindándole también mayor comodidad a la niña, con respecto a las
interrogantes que esta pueda hacerle sobre su genero.

10.- Sin perjuicio de lo expuesto, tenemos que el argumento del padre, de que la
madre deja a la niña bajo el cuidado de la abuela, la cual trabaja en un bar, siendo
este el lugar donde la menor vive, quedó desvirtuada por el Informe Social de folios
98 a 103, en el cual, la asistenta social señala que la vivienda está ubicada al frente
del restaurante de la abuela pero en independientes, ofreciendo los ambientes de
descanso privacidad a la familia, con las comodidades básicas para que cualquier
niño se desarrolle adecuadamente.

Por estos fundamentos, la Segunda Sala Civil del Santa;

FALLA:

CONFIRMANDO la sentencia apelada, contenida en la resolución número

diecinueve, de fecha veintiséis de setiembre del dos mil doce, en el extremo que
conceden la tenencia de la menor B.R.S.R. a favor de la demandante Sonia Bibiana
Reyes Sánchez. Hágase saber a las partes, y lo devolvieron al juzgado de
origen.- Juez Superior Ponente doctor Jesús Murillo Domínguez.-

S.S.
RAMOS HERRERA W.
MURILLO DOMINGUEZ J.
GARCÍA LIZARRAGA D.