INTERNACIONAL PRIVADO

Estructura de la norma de conflicto

NORMA INDIRECTA

CONSECUENCIA
TIPO LEGAL
JURÍDICA
- CAUSA (+) CUESTIÓN - PUNTO DE CONEXIÓN (+)
PREVIA
- HECHOS SUBYACENTES AL REENVÍO
afecta a - DERECHO APLICABLE (lo
PUNTO DE CONEXIÓN (+)
conectado; lex causae) (+)

En el tipo legal se capta una situación fáctica, un presupuesto que se debe dar para aplicar
la norma. Para que se pueda aplicar la norma indirecta, las características positivas (+) deben
darse y las negativas (-) no deben existir. La causa es un hecho o situación con relevancia
jurídica. Los hechos subyacentes al punto de conexión son los que internacionalizan el caso. El
derecho aplicable o lo conectado es el derecho convocado para resolver el caso (derecho
extranjero). Todos estos conceptos serán explicados a continuación.

El Derecho Internacional Privado se compone de una Parte General y de una Parte

Especial. La Parte General trata de todas las figuras y conceptos que son necesarios para
conocer y resolver cualquier caso internacional. El conocimiento de estos núcleos conceptuales de
la materia puede llegar a ser imprescindible para que el caso sea regido por el derecho extranjero
y no por el derecho nacional del juez. Las figuras o conceptos que integran la Parte General son
cinco: calificaciones, fraude a la ley, reenvío, cuestión previa y orden público.

Calificaciones
Cuando un derecho subjetivo es reclamado se lo asocia a una institución o a una categoría
jurídica que lo crea o reconoce (categoría que se halla contenida en una ley nacional o en una ley
extranjera). Esta labor de “etiquetación” de los hechos o de la relación jurídica que realiza el juez
se llama “calificación”, y es el primer paso del proceso que puede llevar a la aplicación de un
Derecho extranjero para resolver el caso.
Una mujer dice que es “esposa” y en función de este invocado título pide una participación
en los bienes dejados por su compañero al morir; un joven dice ser “menor” y al amparo de este
concepto jurídico reclama una asistencia económica contra ciertas personas que llama “parientes”;
etc. El juez deberá decidir si la pretensión coincide con alguna de las categorías jurídicas previstas
en su ordenamiento jurídico y luego analizar si está configurado el supuesto de hecho
(“tatbestand”) de la norma que contempla ese derecho subjetivo. Pero las vacilaciones pueden
surgir ya sea porque el derecho del juez nada dice o bien porque la regulación que hace de la
pretensión es diferente de la que hace otra ley conectada con el caso.
Entonces, frente a una pretensión jurídica, cabe la posibilidad de calificarla según el sistema
jurídico del foro (lex fori, ley del juez que está conociendo el caso) o bien consultar el sistema
jurídico cuyas normas resultan aplicables a dicha pretensión según la sentencia (lex causae).
La viuda que pide el usufructo de una cuarta parte de los bienes de su esposo, conforme a
la ley del domicilio matrimonial, invoca como fundamento una categoría o estatuto jurídico, la del
régimen de bienes en el matrimonio que le reconoce este derecho patrimonial. Si el caso es
fallado por el juez del Estado donde se halla el domicilio de los cónyuges, gana el pleito, porque la
ley domiciliaria matrimonial es la que justamente instituye este derecho. Pero si el caso es fallado
por otro juez (del lugar donde se hallan situados los bienes, en un Estado distinto al del domicilio
conyugal, por ejemplo), se corre el riesgo de que este juez considere que el derecho pedido por la
viuda, no sea propio del régimen patrimonial matrimonial, sino que sea de carácter sucesorio y
como tal lo someta a la ley situs, que podría desconocer este “usufructo de la cuarta parte” (fue la
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controversia planteada en el caso Antón c/ Bartolo fallado por la Corte de Apelación de Argelia
en 1889).
En el caso Antón c/ Bartolo, un matrimonio se casó en Malta, se mudaron a Argelia (territorio
francés), donde murió el marido, dejando inmuebles. El Código de Rohan (Malta) reconocía a la
viuda el usufructo de una ¼ parte de los bienes. El régimen de los bienes del matrimonio se
regulaba por el derecho del domicilio conyugal (Malta); el derecho sucesorio sometía los bienes
inmuebles a la ley de la situación (Argelia). El Código francés no conocía este derecho de
usufructo del derecho maltés. Si era un derecho patrimonial matrimonial, ganaba la viuda; si era
un derecho sucesorio, lo perdía. El Tribunal de Argelia le dio la razón a la viuda.

Distintas clases de conflictos en las calificaciones:

→ Conflictos patentes o expresos entre normas de colisión de diversos Estados: aquí
discrepan abiertamente las normas en cuanto al punto de conexión elegido. Por ejemplo,
la capacidad es regida por la ley nacional en Holanda, Alemania, Francia, España, mientras
que es regida por la ley domiciliaria de la persona en Gran Bretaña y la mayoría de los países
de América. Podría resultar capaz según la ley de su nacionalidad e incapaz por la ley de su
domicilio o viceversa.
→ Conflictos en los conceptos empleados por la conexión: las normas colisión de distintos
derechos emplean el mismo punto de conexión, pero no coinciden en los requisitos que
debe reunir dicho punto (la capacidad se rige por la ley del domicilio por ambas leyes, pero
una de ellas exige el registro o el ánimo de permanecer o una permanencia durante cierto
tiempo en el lugar, mientras que para la otra ley basta poseer una propiedad o tener en el lugar
la mera residencia). Un ejemplo de este tipo de conflicto es el caso Forgo (si bien en el caso el
punto de conexión para las sucesiones de dos sistemas jurídicos distintos es el último domicilio
del causante; un ordenamiento califica al domicilio como el domicilio real y el otro ordenamiento
califica al domicilio como el “domicilio de derecho”, un domicilio administrativo y no el real; en el
caso son domicilios distintos y aunque sea el mismo punto de conexión se remite a leyes
distintas).
→ Conflictos latentes: las colisiones no responden a la diversidad de las normas territoriales
del Derecho Internacional Privado, ni a la de los conceptos jurídicos que estas normas utilizan
sino a la diversidad de naturaleza de las relaciones jurídicas en los diferentes países. Así,
no basta la coincidencia de las leyes en someter al menor a la ley de su residencia habitual,
sino que es menester que el concepto de “menor” de la ley del juez sea el mismo que el de la
ley de la residencia habitual (ej: 18 años). El concepto de cónyuge, como presupuesto de un
derecho subjetivo matrimonial o sucesorio, puede estar condicionado a la diversidad de sexo
de la pareja o no. Muchas legislaciones admiten solamente el casamiento entre el hombre y la
mujer, rechazando o ignorando el matrimonio igualitario. Otro ejemplo, en la maternidad
subrogada o de alquiler de vientres, ¿cuál de las mujeres es la “madre”? Según la ley española
la madre es la que dio a luz; según la ley inglesa, madre es la comitente que contrató el vientre.
El conflicto surge porque cada ordenamiento tiene sus propias definiciones de los términos que
emplea.
Un mismo supuesto fáctico puede ser considerado como una cuestión de “capacidad” o una
cuestión de “forma” por distintas leyes y al ser distinta la ley que regula la capacidad, es crucial
decidir si la cuestión es un tema de “capacidad” o de “forma”. Lo que se advierte en numerosas
sentencias es que existe una valoración implícita o subyacente de una determinada solución, por
estimarla más justa el juez, pero ello no es invocado como fundamento del fallo. Así, en el caso
de los testamentos ológrafos holandeses, inválidos según la ley de la nacionalidad del testador
y válidos según la ley inglesa del lugar en que fueron otorgados (Reino Unido), surgió el problema
de si la olografía era una cuestión de capacidad (regida por la ley nacional) o si era una cuestión
de forma (regida por la ley del lugar del otorgamiento del acto –locus regit actum-). El Código Civil
neerlandés (Holanda) dispone que los holandeses no pueden testar en forma ológrafa, dentro o
fuera del país. Si la olografía es una cuestión de capacidad, se rige por la ley nacional holandesa y
al ser prohibida, el testamento ológrafo será nulo. Pero si la olografía es una cuestión de forma y
no de capacidad, entonces se rige por la ley del lugar donde el testamento se otorga. Los jueces
ingleses decidieron que la olografía era una cuestión de formas, declarando la validez del
testamento.
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 Un problema similar ocurrió con el caso de los matrimonios griegos. La ley de su
nacionalidad exigía casarse conforme el ritual religioso. Si se casaban en otro Estado, en forma
laica, se planteaba la cuestión de si la “religiosidad” era una exigencia relativa a la capacidad de
los contrayentes, sometida a la ley de fondo, en cuyo caso la unión era nula. Pero si se calificaba
a la “religiosidad” como una cuestión de forma, el matrimonio se regía por la ley del lugar de la
celebración y era válido. Los jueces ingleses decidieron que se trataba de una cuestión formal y
no de una cuestión sustancial o de capacidad, y la consecuencia fue que tuvieron por válidos los
matrimonios griegos laicos, que habían cumplido con la lex loci actus, que no exigía la
intervención del ministro de culto.
Pero, ¿realmente fue una conclusión en función de las elucubraciones sobre las teorías de
las calificaciones, o fue más bien una construcción jurídica elaborada con el fin de dar al problema
suscitado la respuesta que se estimaba más justa? La respuesta está en la segunda hipótesis.
Los jueces ingleses decidieron que la olografía era una cuestión de forma y no de capacidad,
movidos por el afán de respetar la voluntad del testador y asimismo consideraron que la exigencia
religiosa era un asunto formal, porque quisieron preservar la validez del matrimonio y la
legitimidad de la descendencia. En el fondo, existía una discrepancia básica sobre el orden
público, sobre los principios y valores de carácter religioso, moral, social, económico, político
vigentes en cada sociedad. En descargo de los jueces, el riguroso positivismo les veda con
frecuencia invocar “la justicia” o “la equidad” como fundamento de sus decisiones y ello los lleva a
bizantinas elaboraciones jurídicas que en realidad están teleológicamente inspiradas en “lo justo”.
Los conceptos de “capacidad”, “persona”, “menor”, “heredero”, “cónyuge”, etc., que emplean
las normas de derecho internacional privado, son conceptos que necesitan ser definidos, porque
de esa manera se puede saber de qué relación jurídica se trata, como paso previo a la
determinación de la ley que la va a regular. Una misma situación de vida o cuadro de hechos
puede ser considerado (calificado) de manera diferente por las leyes en contacto.

Soluciones del problema de las calificaciones: para conocer el significado de los términos de
la norma de DIPr existen dos criterios básicos:
→ Calificación analógica: la analogía puede buscarse en la ley nacional del juez (el derecho
civil y comercial) o en el derecho extranjero que debe resolver la cuestión planteada en el tipo
legal de la norma de DIPr. Si la calificación (definición) se toma prestada de la ley del juez se
habla de una “calificación lex fori”; y si la analogía lo es con los conceptos propios de la ley
de fondo convocada para dar la solución, se habla de una “calificación lex causae”.
a) Calificación analógica con la lex fori: la calificación de los términos de la norma de
DIPr se hace por medio del derecho privado civil o comercial del juez que debe resolver el
caso. Por ejemplo, si quiere conocer el significado de las palabras “capacidad” el juez examina
cuál es el significado de estos términos dentro de su propio derecho nacional. Art. 22
CCyCom: “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos o
actos jurídicos determinados.” Y para saber quiénes son menores de edad, acudirá al art. 25
CCyCom que dice que “menor de edad es la persona que no ha cumplido 18 años”.
b) Calificación analógica con la lex causae: los términos de la norma DIPr son
definidos con el auxilio del derecho civil o comercial que rige la relación jurídica (lex causae). La
lex causae es la ley convocada por la norma de DIPr para solucionar el caso. Dependerá de la
materia de que se trata y según el criterio del legislador. Por ejemplo, en materia de actos
jurídicos, la ley del lugar donde se ha celebrado dicho acto; en materia de derechos reales
inmobiliarios, la ley del lugar de la ubicación del bien; en materia de sociedades, la ley del
Estado donde se encuentre el domicilio de la sociedad, etc. Desde luego que la cuestión se
plantea únicamente cuando el derecho de fondo que debe regular el caso, es un derecho
extranjero. Por el contrario, si resulta aplicable como derecho el mismo derecho del Estado del
juez, coincidirán la lex fori con la lex causae.
→ Calificación autárquica: este criterio prescinde tanto del derecho civil y comercial del juez
(lex fori) como del derecho de fondo (lex causae). La autarquía puede estar fundada en los
tratados internacionales o en el Derecho Comparado.
a) Calificación autárquica por medio de un tratado internacional: la definición de los
términos de la norma del DIPr está contenida en el mismo tratado de DIPr, por ejemplo, en las
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 convenciones internacionales en materia de menores, de matrimonio, de contratos, de medidas
cautelares, de documentos públicos, de derecho procesal, de inversiones, etc.
Definición concepto de menor: la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores de 1980 se aplica solamente a menores de 16 años. La
Convención sobre Derechos del Niño ONU 1989 considera niño a todo menor de 18 años. La
CIDIP IV Mexico 1994 (Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores)
considera menor al de edad inferior a 18 años. Esta misma edad de 18 años es adoptada por la
CIDIP IV Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias 1989.
Definición concepto de residencia efectiva: el Convenio Argentino Uruguayo sobre
Protección Internacional de Menores de 1981 resuelve el problema de la competencia
internacional, estableciendo que será competente el juez del Estado donde el menor tiene su
“residencia efectiva” y a seguido califica este término, diciendo que es el lugar donde el menor
tiene su centro de vida. Empero, el concepto de “centro de vida” no ha sido objeto de calificación
por el convenio, y deberá ser establecido en cada caso concreto. Ejemplo: caso Müller de la
Cámara Civil y Comercial de San Isidro 2000 (la Cámara revocó el fallo de 1º instancia que había
ordenado la restitución de la menor a su padre para ser llevada a Alemania).
Definición de domicilio conyugal: el TDCIM 1889 dice que es el domicilio que tiene
constituido el matrimonio y en defecto de éste, se reputa por tal el del marido. El TDCIM 1940 dice
que el domicilio conyugal es el lugar donde viven de común acuerdo. El art. 2621 CCyCom dice:
“Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes
a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende por
domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.” Es
importante definir el domicilio conyugal porque determina la ley aplicable a las relaciones
personales de los cónyuges, a la par que atribuye jurisdicción a este juez para conocer de las
acciones de separación, divorcio vincular y nulidad.
Y en materia de derechos de los esposos con relación a los bienes también se toma como
punto de conexión de la ley regulatoria el domicilio conyugal, pero en lugar de ser el domicilio
actual y efectivo, se fija en el primero que tuvieron los esposos. En primer lugar, si firmaron un
convenio, se aplica éste; si no hay contrato sobre el régimen de bienes, se aplica la ley del Estado
donde tenían su primer domicilio conyugal. Así lo ordena el art. 2625 CCyCom.
Definición de contrato de compraventa internacional de mercaderías: la Convención de
Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías 1980 define su ámbito de
aplicación, diciendo que se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes
que tengan su establecimiento en Estado diferentes, siempre que sean Estados contratantes de la
Convención o bien, cuando resulte aplicable el derecho nacional de un Estado parte por imperio
de las normas de DIPr (es decir, por reenvío del derecho de un Estado no-parte al derecho de un
Estado parte). La misma Convención define mercaderías diciendo que no se consideran
mercaderías las compradas para uso personal, familiar o doméstico; ni las ventas en subastas; ni
las judiciales; ni las de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio o dinero; ni la venta de
buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; ni la venta de electricidad.
Definición concepto domicilio del demandado: el Protocolo de Buenos Aires sobre
Jurisdicción Internacional en materia contractual 1994 también califica el punto de conexión
“domicilio del demandado”: si se trata de personas físicas, será el lugar de su residencia habitual y
subsidiariamente el centro principal de sus negocios; en ausencia de estas circunstancias, será
considerado domicilio del demandado “el lugar donde se encontrare su simple residencia”. Si es
una persona jurídica será domicilio del deudor el lugar de la sede principal de la administración.
Definición concepto de nacional: la Convención de Washington 1965 sobre Inversiones
califica el concepto de “nacional” como toda persona natural o jurídica que tenga la nacionalidad
de un Estado contratante distinto del Estado parte en la diferencia a la fecha crítica. La
nacionalidad como punto de conexión siempre será calificada por la ley cuya nacionalidad se
intenta (excepción al régimen de calificaciones de los puntos de conexión que, por principio, se
califican por la ley del juez).
b) Calificación autárquica por medio del derecho comparado: otra vía para lograr la
definición de las palabras y de las instituciones mencionadas por la norma de DIPr consiste en
la comparación de las distintas definiciones contenidas en los derechos privados más
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 conocidos y afines con el derecho privado del juez. Así, “tutela” será lo que definan como tal no
solamente el derecho argentino, sino el derecho alemán de la nacionalidad del menor, por
ejemplo, o el derecho del domicilio del llamado a ejercer la representación, etc. Comparando
los conceptos brindados por los distintos derechos, se elabora un concepto “autárquico” o
autónomo de “tutela”. Esta labor de calificación autárquica con ayuda del derecho comparado,
la puede realizar el juez (teoría propuesta por el jurista Rabel) o bien el propio legislador. La
ventaja de la abstracción realizada por el legislador, es la seguridad, porque de antemano se
sabrá qué significado tienen los términos de la norma conflictual. O sea, ni lex fori ni lex
causae, sino principios generales inferiores de la totalidad de los sistemas jurídicos nacionales.
Esto es justamente “derecho comparado” empleado para la calificación.

Fraude a la ley
El fraude a la ley es un remedio legal o judicial, para dejar sin efecto actos realizados con la
finalidad de eludir las leyes normalmente aplicables. En el fraude a la ley existe una “infracción” a
la ley. Pero el fraude en el DIPr no alude a una violación del texto o literalidad de una norma
conflictual, sino que se trata de una transgresión del sentido o finalidad tenidos en mira por el
legislador de dicha norma. No se violenta el texto de la ley sino su “espíritu”. El fraude es la
manipulación dolosa de los hechos subyacentes al punto de conexión tendientes a evadir el
derecho que naturalmente debe regir el caso e invadir un derecho privado extranjero al cual se
llega de manera forzosa y que es más favorable a los intereses del fraudulento, perjudicando a un
tercero. Es un actuar humano doloso (causando perjuicio a otra persona). El conjunto de actos
lícitos (el actor de abusa de lo que la ley le permite) llevados a cabo por la persona demuestran
una intención dolosa por parte del actor, lo que hace que este conjunto de actos sea ilícito
(configura el fraude). Para que haya fraude, debe haber perjuicio a un tercero si o si. Se acerca a
la teoría del abuso del derecho (art. 10 CCyCom). No existe el fraude culposo.
Para poder aplicar el derecho al que apunta el punto de conexión, no debe existir fraude. El
fraude es una excepción a la aplicación del derecho extranjero. Se trata de una especie de
“reserva” que hace cada legislador, aclarando a los demás Estados que las leyes extranjeras no
van a ser aplicadas en el territorio del Estado del legislador, si las partes no han valido de ardides,
de maniobras, de fraude, tendientes a lograr la aplicabilidad de esos derechos foráneos, en
sustitución del derecho que “naturalmente” debía regir la relación jurídica. El Estado se proclama
hospitalario y solidario con los otros Estados pero bajo la condición de que la conducta de las
partes no sea fraudulenta. Pero no todo cambio del punto de conexión debe considerarse
fraudulento, sino aquel que esté dirigido a desplazar normas imperativas propias o evitar la
aplicación de leyes imperativas extranjeras declaradas aplicables por la norma de DIPr del juez.
Pero en casos excepcionales, aún en el caso de que no sean imperativas dichas leyes eludidas,
será condenable el fraude, cuando sea cometido en perjuicio de terceros, privándolos de
facultades subjetivas que las leyes esquivadas les concedían.

Elementos del fraude a la ley:

→ Material: se trata de las maniobras, hechos cumplidos por las partes, sobre los hechos que
conforman los puntos de conexión adoptados por la norma de conflicto (también puede
consistir en maniobras vinculadas a la calificación de la relación jurídica).
→ Legal: las partes aprovechan de una autorización o derecho subjetivo contenido en el
sistema jurídico propio, por ejemplo, fijar un domicilio, nacionalizarse, celebrar un acto jurídico.
Pero también se aprovechan del derecho que los demás Estados reconocen de realizar dichos
actos (fijar domicilio, nacionalizarse, cumplir un contrato, constituir una sociedad, etc.). La ley
invadida permite lo que la ley evadida prohíbe. La ley evadida es la que naturalmente
corresponde aplicar.
→ Psicológico: estas maniobras se realizan con el fin de evitar la aplicación de otra norma de
su sistema jurídico, que tiene carácter imperativo o con el propósito de defraudar los derechos
de terceros. Este elemento no requiere de una prueba particular, pudiendo ser inferido de las
circunstancias del caso o bien hallarse ínsito o presumido iure et de iure en la ley. Será el juez
el encargado de decidir en función de las circunstancias particulares del caso si existió fraude o
no.

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 Características del fraude a la ley:
1) Expansión espacial: los actos se perfeccionan en el país de la ley invadida (el actor en
general se traslada del país cuya ley quiere evadir y realiza actos en el país de la ley invadida).
2) Contracción temporal: los actos se perfeccionan en un plazo de tiempo reducido (son actos
lícitos pero que generalmente llevan más tiempo; el actor realiza todos estos actos juntos y
rápido. Ej: cambia de domicilio, se nacionaliza, cambia su residencia, testa, todo en menos de
un año, sabiendo que va a morir).
Al detectar los actos que configuran fraude, el juez los declara inoponibles para aplicar el
derecho foráneo o determinar el punto de conexión. Pero los actos siguen siendo válidos (sólo son
inoponibles para esto en particular). La acción revocatoria pauliana es la que hace caer el fraude y
declara inoponibles los actos. Art. 6 CIDIP II Normas Generales: “No se aplicará como derecho
extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes
del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.”

Deben diferenciarse dos situaciones distintas:

a) Fraude a las leyes imperativas: se da cuando una o más personas se proponen evitar
ciertas leyes imperativas que regulaban sus relaciones jurídicas, modificando la conexión e
intentando que una ley extranjera rija el caso (distinta a la que se debería aplicar de no existir la
maniobra).
b) Fraude en perjuicio de los derechos de terceros: se da cuando dichas manipulaciones son
efectuadas con la finalidad de burlar los derechos de un tercero. Al legislador nacional no le
interesa que los particulares dejen de lado, desplacen o sustituyan aquellas normas que no son
imperativas, en la medida que dichos actos no hayan sido realizados en fraude a los derechos
subjetivos de terceros ajenos al acto. Y este “dejar de lado” el derecho (autorizado por el
legislador) pueden concretarlo directamente, por ejemplo, eligiendo una ley distinta a la
sancionada por el legislador patrio o bien redactando un derecho “ad hoc” o particular para el
caso. En una palabra, se trata de derecho derogable. En términos generales, cada legislador
establece cuáles leyes no pueden ser derogadas. La inderogabilidad de las normas tiene una
doble faz: interna e internacional. En su faz interna, se prohíbe la derogación a través de la
autonomía de la voluntad, en materia contractual. Las partes pueden celebrar todo tipo de
negocios jurídicos, pero no pueden derogar aquellas normas “en cuya observancia estén
interesados el orden público y las buenas costumbres”, como disponía el viejo art. 21 CC. El
actual CCyCom en su art. 12 trata en forma conjunta el orden público y el fraude a la ley. Art.
12 CCyCom: “Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar
sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del
cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo
al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso,
el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.”
En síntesis, en su faz interna, se trata de la violación de la ley nacional, a través del ejercicio
de la autonomía de la voluntad (contractual). Y en su faz internacional, se prohíbe la derogación
de ciertas leyes nacionales, por estimar que comprometen a la sociedad en su conjunto. De este
juego de prohibiciones de violar las leyes internas mediante actos particulares, de violar los
derechos subjetivos de terceros y de violar las leyes nacionales imperativas, surgen el orden
público y el fraude a la ley. El legislador puede aceptar que determinadas relaciones jurídicas sean
regidas por un derecho extranjero, pero bajo condiciones “regulares”, únicamente si no ha habido
maniobras tendientes a buscar el amparo de dichas leyes extranjeras, que conceden aquello que
el derecho propio prohíbe o que no exige el cumplimiento de obligaciones que imponía la ley
eludida. Si ha habido manipulaciones, fraude, esa concesión a favor del mecanismo de la norma
conflictual, desaparece.
Caso Mandl (1981 Cámara Nacional Civil sala C de la Capital): Fritz Mandl había nacido
en Viena, Austria. Se vino para la Argentina. Se naturalizó argentino (1942). En 1977, hallándose
muy enfermo, trasladó su domicilio de Argentina a Austria, readquiriendo la nacionalidad austríaca.
Testó desheredando a sus hijos de anteriores matrimonios conforme el derecho austríaco. Poco
tiempo después falleció. Estos actos en sí no eran cuestionables. Pero resulta que Mandl los
realizó con el propósito de poder desheredar a los descendientes de sus anteriores cónyuges. La
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Cámara Civil de la Capital, consideró el acto fraudulento y nulo, sometiendo la herencia a la ley
argentina del domicilio anterior al cambio. Subyace en la sentencia, la protección de la legítima
según la ley del último domicilio del causante, que era la ley argentina (el art. 3283 CC disponía
que el derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio
que el difunto tenía a su muerte; hoy, art. 2644 CCyCom: “Derecho aplicable. La sucesión por
causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento.
Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino.” Como
vemos, el CCyCom introdujo un cambio, aplicando la ley argentina a los inmuebles situados en el
país, y dejando que la ley del último domicilio rija solamente para la sucesión de los bienes
muebles). En el caso, el punto de conexión no fue modificado, siguió siendo el último domicilio del
causante, pero Mandl realizó maniobras para que se localizara en el extranjero, en Austria, para
obtener la cobertura legal del derecho austriaco que le permitía desheredar sus hijos.
En otros casos, las maniobras fraudulentas no operan sobre el punto de conexión domicilio
sino sobre el punto de conexión nacionalidad. Y al igual que sucede con el examen del domicilio,
los jueces consideran relevante la sinceridad del nexo o lazo de nacionalidad, exigiendo que la
nacionalidad sea “efectiva” o “auténtica”. En el célebre caso Nottebohm fallado por la Corte
Internacional de Justicia, el máximo tribunal de la ONU, precisó este concepto, para descartar la
pretendida nacionalidad del Sr. Nottebohm, por considerar que la naturalización del mismo en
Liechtenstein no se basaba en ninguna relación genuina con dicho país, por consiguiente,
Liechtenstein no tenía el derecho de plantear una reclamación en nombre de Nottebohm contra
Guatemala. Nottebohm era ciudadano alemán, y mediante su naturalización en Liechtenstein,
intentó soslayar la aplicación de las leyes sobre propiedad enemiga (potencias del eje) dictadas
por el gobierno guatemalteco, que confiscaban sus bienes (Guatemala había declarado la guerra
a Alemania, como la mayoría de los países americanos, bajo la presión de los EEUU). Si bien la
Corte de La Haya no tacha de fraudulento el accionar del Sr. Nottebohm, lo considera irrelevante
para forjar la nacionalidad, descalificándola por no ser “efectiva”. Se requiere un lazo efectivo, una
relación auténtica, una vinculación efectiva de la persona con el Estado, para que la nacionalidad
invocada tenga proyección internacional.
En el fraude, las partes introducen el hecho psicológico consistente en tratar de eludir la
aplicación de la ley, con el artificio de desviar la localización del punto de conexión, que anudará el
caso con un derecho extranjero. Si el juez comprueba en un caso concreto, que las partes han
manipulado los hechos que subyacen en los puntos de conexión, no aplicará el derecho
pretendido por los fraudulentos mediante la maniobra, sino el derecho que debía regir la relación
jurídica de no haber existido dichos artificios. La reacción se produce cuando se causa un perjuicio
a terceros, que serán los encargados de denunciarlo ante la justicia. El derecho lesionado de tales
terceros, encuentra su reconocimiento en una ley perteneciente al orden jurídico que se ha
intentado dejar de lado mediante la nacionalización.
Cuando el art. 2616 CCyCom adopta el principio del domicilio para regular la capacidad de
las personas, parte del supuesto que no se constituya un domicilio en el extranjero con el fin de
burlar leyes argentinas imperativas (que contienen por ejemplo prohibiciones). Si la parte lo hace,
se tendrá por no constituido dicho domicilio extranjero.

Ámbito de aplicación del fraude a la ley: un cambio de nacionalidad, de domicilio, la

constitución de una sociedad en el extranjero, el cambio de ubicación de un bien mueble, son
actos que provocan un cambio del derecho aplicable a la relación jurídica y pueden llegar a ser
calificados de fraudulentos. Históricamente ha tenido mucha aplicación en el campo del derecho
de familia, y particularmente dentro del matrimonial. Es célebre el fraude cometido por el director
de teatro Max Reinhardt, manejando el punto de conexión de su domicilio. En 1931 firmó contrato
para varias representaciones teatrales en la ciudad de Riga, en la República Báltica de Letonia,
alquiló un departamento y a la semana pidió su divorcio, que le fue concedido, porque la ley letona
declaraba aplicable la lex domicili para decidir sobre la disolubilidad del matrimonio.
Otras veces acudían al cambio de nacionalidad, como en los casos de los matrimonios de
Transilvania, de Klausenberg o de Siebenbergen, en que los matrimonios católicos de austríacos,
húngaros y franceses, ante la imposibilidad de divorciarse en sus respectivos países, se
nacionalizaban en Transilvania, adoptando la religión protestante que permitía la disolución de la
unión por medio del divorcio. Algo similar ocurrió a Italia, país que prohibía a sus nacionales el
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divorcio. En Francia, para poder disolver el vínculo por divorcio, los cónyuges cambiaban de
nacionalidad o de domicilio. En el célebre caso de la Condesa de Charaman Chimay, para
poder disolver su matrimonio con el duque de Breauffremont, se trasladó a Sajonia, Alemania,
adoptó la nacionalidad alemana y logró el divorcio vincular, algo que prohibía la ley francesa que
regía como ley de la celebración del matrimonio. El posterior matrimonio de la condesa con el
príncipe Bibesco, fue atacado de nulidad por el duque de Beauffremont y declarado nulo por la
justicia francesa fundado en que había habido fraude en la nacionalización. La doctrina holandesa
y francesa, consideró que el cambio de domicilio con la finalidad de burlar las costumbres
normalmente aplicables, era una acción fraudulenta que merecía sanción.
En el caso Caron fallado por la Corte de Casación de Francia en 1985 el fraude no se
cometió sobre los hechos configurativos del punto de conexión, sino que consistió en modificar la
naturaleza de los bienes que se querían adjudicar a una persona en perjuicio de herederos
legítimos. El Sr. Caron era dueño de una propiedad en los Alpes Marítimos (Francia). Como tal,
este bien estaba sometido a la ley de su situación, o sea derecho francés. Para desheredar a sus
hijos, constituye con el matrimonio Odell, la sociedad Commodore Corporation (C.C.), que se
hallaba regida por el derecho norteamericano. Caron también creó un trust, a quien le transfirió
sus acciones en C.C., con el cargo de que, a su muerte, dichas acciones le fueran cedidas al
matrimonio Odell. Luego la sociedad C.C. adquiere el inmueble francés, siendo su único activo.
Caron testó dejando su fortuna en partes iguales a la Sra. Odell y a un banco que administraría en
beneficio de un instituto de medicina preventiva. El testamento fue redactado bajo la ley
americana del domicilio de Caron. Los hijos reclamaron por la legítima de 2/3 de los bienes de su
padre, de la que se verían privados de aplicarse la ley norteamericana.
La Corte francesa decidió que poco importa que la norma de conflicto sea unitaria o
compleja; para que exista fraude a la ley es suficiente que esa norma de conflicto sea
voluntariamente utilizada, modificando un elemento de conexión, al sólo fin de eludir la aplicación
de una ley competente. El fraude para la Corte francesa, consistió en una serie de operaciones
armonizadas, tendientes a modificar el elemento de conexión constituido en principio por la
naturaleza inmobiliaria del bien sito en Francia, transformado luego en bien mueble, con el objeto
de eludir la aplicación de la ley sucesoria francesa que prevé la reserva para los hijos. La Corte no
se expide sobre la nulidad o inexistencia de la sociedad norteamericana, bastándole decir que es
ficticia, extrayendo las consecuencias de su carácter artificial en la medida necesaria para la
causa.
La Corte declaró inoponible la venta del inmueble de Caron a la sociedad norteamericana
C.C. en 2/3 de la propiedad (derecho reservatorio de los herederos). Como indicios del fraude el
tribunal tuvo en cuenta que en un breve plazo se formó la sociedad, se creó un trust, se vendió el
inmueble a la sociedad creada al efecto y se otorgó el testamento. Es el indicio de fraude que
Goldschmidt llama la “contracción temporal”, o sea la realización en corto tiempo de actos que
llevan normalmente un tiempo mayor. La Corte señaló como otro indicio de fraude que Caron
había conservado el goce de la propiedad a pesar de la “venta” a la sociedad. Por último, la Corte
se refiere a la buena fe: ni la sociedad, ni el trust podían razonablemente hacerse pasar por
adquirentes de buena fe.

El fraude a la ley como remedio judicial: el fraude es un remedio judicial, cuando el juez
aplica la doctrina del fraude, como un principio general del derecho, para excluir el derecho
extranjero en un caso dado. El fraude a la ley (su prohibición) es uno de los principios generales
del Derecho aceptado por la gran mayoría de las legislaciones nacionales de los Estados miembro
de la ONU, y que por tal motivo es aceptado como fuente, constituyéndose en un puente
vinculante del Derecho Internacional Público con el Derecho Internacional Privado.
El fraude a la ley como remedio legal: es un remedio legal si la ley sustantiva del juez lo
condena de modo expreso. Dos ejemplos:
→ Fraude en contratos: en general, es lícita la autonomía conflictual y material. Las partes
pueden optar por una norma conflictual que regirá su contrato y también pueden redactar
materialmente todas las normas particulares que resolverán las contingencias que imaginan
pueden acontecer durante la vida del negocio hasta su extinción. Esta libertad se halla
consagrada en la Convención de Viena de 1980 sobre Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías, en la Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a los Contratos de
8
 Compraventa Internacional de Mercaderías de 1986, en la Convención Interamericana sobre
Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (CIDIP V México 1994). En el CCyCom, art.
2651 CCyCom, las partes pueden elegir el derecho que regirá el contrato. Sin perjuicio de lo
dicho, esta autonomía no puede llegar hasta el límite de la trasgresión de leyes imperativas
extranjeras, o con la finalidad de burlar los derechos de terceros ajenos al contrato o acto
jurídico en general.
Normas Código Civil viejo: Art. 1205 CC: “Los contratos hechos fuera del territorio de la
República, serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que
produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados.” Art. 1206 CC: “Exceptúanse
del artículo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo reconocimiento en la
República resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus
habitantes.” Art. 1207 CC: “Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la
República, son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar
en que se hubiesen celebrado.” Art. 1208 CC: “Los contratos hechos en la República para violar
los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno.” El fraude podrá
consistir en la celebración de un contrato en el extranjero, con la finalidad de burlar las leyes
nacionales o de perjudicar a los habitantes del país. El art. 2651 CCyCom letra f reproduce esta
misma idea diciendo que “los contratos hechos en la República para violar normas
internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen
efecto alguno.”
Aun cuando la ley esquivada no sea de las llamadas “imperativas”, si la maniobra condujo a
perjudicar los derechos de un tercero, mediante el ardid de desplazar la ley que era la aplicable y
que protegía los derechos de ese tercero (reemplazándola por otra ley que ignoraba tales
derechos) igualmente será declarado ineficaz, nulo o inoponible dicho acto, resurgiendo con todo
su vigor la norma nacional que se intentó eludir. Y en esto radica la importancia y utilidad del
fraude, como figura suplementaria y en subsidio del orden público en la mayoría de los casos, y
hasta figura principal en otros supuestos, en que resulta difícil decidir si la ley extranjera en
“manifiestamente contraria a los principios de su orden público”, como preceptúa el art. 5 de la
CIDIP II Normas Generales de Montevideo 1979.
→ Fraude en sociedades: el Código de Comercio disponía en su art. 285 que “las
sociedades legalmente constituidas en país extranjero, que no tuviesen asiento, sucursal o
cualquier especie de representación social en la República, podrán, sin embargo, practicar en
ésta los respectivos actos de comercio que no sean contrarios a la ley nacional.” El art. 286
decía: “Las sociedades que se constituyan en país extranjero para ejercer su principal comercio
en la República, con la mayor parte de sus capitales levantados en ésta o que tengan en la
misma su directorio central y la asamblea de socios serán consideradas para todos sus efectos
como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones de este Código.” Este art. alude a las
sociedades anónimas. Cuando se halla una dupla de elementos localizados en el país, la
sociedad se reputará local y quedará regida por sus leyes. Esa dupla era capitalista o
administrativa. La capitalista consistía en que “la mayor parte de los capitales” y el “principal
comercio” se hallaban en la Argentina. La pareja administrativa a su vez, se componía del
“directorio central” y de la “asamblea de socios”, que debían hallarse en nuestro país.
Actualmente el sistema de derecho internacional privado referido a las sociedades está
contenido en la ley 19.550 (Ley General de Sociedades). En lo que respecta a la ley que rige a
las sociedades, el principio general es el de la ley del Estado donde la sociedad se constituye. El
art. 118 dispone que “la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y
formas por las leyes del lugar de constitución.” El sistema dual de la pareja capitalista o
administrativa del art. 286 del Código de Comercio (principal comercio más la mayor parte de los
capitales levantados en el país/ directorio central más la asamblea de socios) fue reemplazado por
un sistema unitario basado en el domicilio o en el lugar donde se desarrolla el objeto social. Según
el nuevo sistema, si el domicilio de la sociedad o el objeto social se cumplirán en el país, la
sociedad quedará sometida al derecho nacional y no al derecho extranjero del lugar de su
constitución. Dice el art. 124 LGS: “la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en
la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada
sociedad local a los fines del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y

9
contralor de funcionamiento.” Basta que uno solo de los dos elementos que menciona se hallen en
la Argentina, el domicilio o el objeto (actividad principal).
Ninguna de las dos leyes (ni el Código de Comercio ni la LGS) aluden a la figura del fraude
a la ley, pero se halla ínsita en ambas normas, la derogada y la vigente, al descalificar al derecho
del lugar de la constitución de la sociedad y declarar aplicable el derecho propio “a los fines del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”
como dice el art. 124 LGS.

Relaciones entre el fraude y orden público: en el fraude, se condena el procedimiento

utilizado para aplicar una ley extranjera. En el orden público, se condena la solución de esa ley
foránea. Cuando el tribunal invoca el principio del fraude a la ley, de hecho, lo que pretende es
defender el ámbito normal de aplicabilidad de la norma defraudada. En cambio, cuando actúa el
orden público, lo que hace el juez, es suspender la acción de la norma de colisión que reconocía
como normal la aplicación de una norma extranjera. En el orden público, el juez nacional actúa
como el cancerbero de su orden público repudiando las soluciones que propone el derecho
extranjero declarado aplicable por su norma conflictual, por estimarlas disvaliosas y contrarias a
los principios fundamentales de su derecho.
En el fraude a la ley no se llega a ese derecho extranjero. Basta la mera detección de una
manipulación tendiente a evitar la aplicación de una ley imperativa del foro o de una ley que, sin
ser imperativa, protege derechos subjetivos de terceros que se verían afectados de mantenerse
en pie el fraude. Y esta afectación de los derechos de terceros, puede llegar a producirse
eludiendo la aplicación de la ley de un tercer Estado, que era aplicable a la relación jurídica.
Sea la ley del juez, sea la ley de un tercer Estado la eludida, declarado que hubo fraude, la
consecuencia inmediata será que el derecho conectado por el punto de conexión que sufrió el
fraude, no se aplique. Es decir, pueden existir tres o más leyes en juego: la ley del juez, la ley que
regía el caso (derecho evadido) y la ley elegida en reemplazo perteneciente a otro Estado
(derecho invadido).
Otra diferencia importante es que el orden público puede ser aplicado de oficio por el juez, lo
que no cabe en el fraude, que debe ser invocado y probado. La oficiosidad para aplicar el orden
público se prevé en la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras y en la CIDIP II Montevideo 1979 de Normas Generales. La
actuación de oficio del tribunal ocurrirá siempre que vislumbre que la solución ofrecida para el
caso por el derecho declarado aplicable por la conexión, resulte infractorio de los principios
fundamentales de su sistema jurídico, incluyendo las concepciones morales, religiosas, políticas y
económicas. Es decir que la invocación del orden público será un instrumento eficaz en manos del
juez, para abortar maniobras de fraude realizadas por acuerdos de partes, en perjuicio de las
leyes imperativas del foro, sin necesidad de prueba de dicho fraude.
Una fórmula clásica de fraude, es el “forum shopping” (compra del foro), en que una de las
partes, aprovechando que se trata de un supuesto de jurisdicción internacional concurrente entre
varios países, opta por demandar en un Estado previendo que el juez del mismo le asegurará
ventajas que no obtendría de litigar en los otros foros concurrentes. En general, la sola
circunstancia de elegir el tribunal, cuando existe una conexión aceptable, no es un acto
descalificable, porque ello puede estar motivado en la calidad de la justicia, sus costos, la
ejecutabilidad de los fallos, la generosidad de la indemnización, etc. Pero si el “forum shopping” lo
ha sido en desmedro del derecho de defensa del demandado, o para eludir normas imperativas
del Estado del juez ante quien se quiera ejecutar luego la sentencia, podrá ser atacado con
invocación del fraude a la ley o de violación del orden público.
Una solución preventiva puede ser declarar la jurisdicción internacional exclusiva de los
jueces del Estado que ha sancionado leyes de aplicación inmediata. Es decir, si el legislador
excluye del mecanismo de la norma conflictual ciertas materias, por ejemplo, de protección de
menores, es razonable que los jueces de este Estado reclamen para sí la aplicación de esas
leyes. Como consecuencia, será condenado el forum shopping, a favor de los jueces de otro
Estado, y por más que esos jueces se declaren con competencia internacional, sus sentencias no
serían reconocidas en el país autor de dichas normas de policía o inmediata aplicación. El
contralor del fraude se ejercerá al tiempo de la ejecución de la sentencia dictada por ese juez
extranjero al cual le llevaron el caso mediante la cláusula de “compra de jurisdicción”. Pero esto es
10
así con la óptica del juez esquivado. Pero si se examina el caso desde el punto de vista del
Estado invadido mediante la prórroga de jurisdicción, cabe preguntarse si este Estado no puede
defenderse de la invasión. La respuesta es sí. El Estado repelerá el caso, al amparo de la doctrina
del “forum non conveniens”. Esta doctrina ha sido aplicada por los tribunales de varios Estados, de
modo creciente. Se trata de denegar la intervención de los jueces de un Estado, cuando no existe
una relación seria, auténtica, próxima, de la relación jurídica en crisis con el Estado del juez. Si el
juez advierte que el caso no tiene suficiente vinculación con su país para justificar su intervención,
declara su incompetencia.
Doctrina del paralelismo: consiste en fundar la jurisdicción internacional de un juez, en la
circunstancia de que la ley de ese juez resulte competente. Si la relación jurídica se halla regida
por una ley X, el juez del Estado X, por esta sola circunstancia, será competente. El TDCIM de
1889 y 1940 acogen esta teoría en su art. 56: “Las acciones personales deben entablarse ante los
jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio.” Pero si la “sujeción del
acto jurídico a la ley” de un Estado, es fruto u obra del fraude, los jueces estarán habilitados para
rehusar su intervención, invocando la doctrina del “forum non conveniens”. Alguna doctrina ha
llamado a estos supuestos como de “fraude a la sentencia”, que cometerían las partes que llevan
un caso ante un juez foráneo, de un país con el cual el caso no tiene suficiente vinculación. Habría
fraude a la sentencia que dictaría el juez del país que se ha esquivado con la maniobra; y fraude
procesal internacional, consistente en sustraer el caso de la competencia del juez que, de acuerdo
a las normas de DIPr debía entender.

El legislador nacional protege su ordenamiento jurídico. Lo preserva de intromisiones

indeseadas de derecho extranjero, utilizando el remedio del orden público. Y además lo preserva
de las tentativas particulares para mutilarlo, mediante la invocación del fraude a la ley. La
consecuencia será que al detectarse el fraude, el caso quedará sometido al derecho extranjero
que se intentó esquivar (y no al derecho del juez). Nótese que en el fraude, el juez no necesita
expedirse sobre el valor o disvalor de la norma extranjera: le bastará comprobar que el artilugio
desplegado conduce a eludir una prohibición contenida en su derecho o que conlleva a dejar sin
efecto los derechos acordados a terceros por la ley esquivada. En el fraude, lo que realmente
importa es que la maniobra, el ardid, el artificio, cause daños a terceros.
Hooft considera que la jurisprudencia peca de temerosa cuando limita sus fallos al nódulo o
meollo imperativo de la ley esquivada. En el citado caso “Caron”, no parece coherente que se
declarara inoponible el acto fraudulento cometido por Caron, solamente respecto de los 2/3 de la
propiedad del inmueble francés (monto de la legítima de los hijos o derechos reservatorios)
dejando en pie y a favor de la sociedad “fantasma” Commodore Corporation el restante 1/3, que
también eran reclamados, aunque a título del derecho de prevalencia del heredero. Resolviendo el
caso como lo hizo la Corte francesa, es indudable la identidad de la solución con el que resultaría
de aplicar simplemente el orden público, con el fin de preservar las legítimas de los herederos
forzosos.

Reenvío
Cuando el art. 2616 CCyCom dispone que el derecho domiciliario regirá la capacidad de las
personas físicas, indica que en función de la localización del “domicilio” en un Estado o en otro,
será la ley de dicho Estado la que resolverá sobre la capacidad o incapacidad de las personas. Si
el domicilio se halla en la Argentina, no existirá ningún problema. Pero si se localiza en un Estado
extranjero, por ejemplo España, puede surgir el reenvío.
Con el reenvío aparece el problema de la cantidad del derecho aplicable al caso. Puede ser
que una ley remita a otra y ésta a otra y ésta a otra… Art. 2596 CCyCom: “Reenvío. Cuando un
derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho
internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino
resultan aplicables las normas del derecho interno argentino. Cuando, en una relación jurídica, las
partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese
Estado, excepto referencia expresa en contrario.”
Se dice que “puede” haber reenvío porque dependerá de lo que se entienda por “ley de
domicilio”. Puede hacerse referencia a la ley material o sustantiva (en este caso no hay reenvío y
se aplica la ley de fondo de ese Estado, sin sus normas de DIPr. Es la teoría de la referencia
11
mínima) o la ley formal o de DIPr (puede existir reenvío porque se hace referencia a todo el
ordenamiento jurídico de dicho Estado, incluyendo las normas de colisión, que pueden remitir a un
tercer Estado. Es la teoría de la referencia máxima). Es decir, hay reenvío cuando la ley extranjera
de DIPr adopta para resolver la capacidad de la persona un punto de conexión distinto al de la ley
de DIPr del juez. Se trata de conflictos expresos/patentes de normas de DIPr. Para que haya
reenvío, el conflicto debe ser negativo. Esto es cuando las circunstancias del caso hacen que
ninguno de los derechos conectados con el asunto reclama su competencia para resolverlo.
Teoría de la referencia mínima: al seguir el punto de conexión de la norma indirecta de un
Estado, se remite a la legislación de fondo (ley material o sustantiva) del otro Estado, sin sus
normas de DIPr.
Teoría de la referencia máxima: al seguir el punto de conexión de la norma indirecta de un
Estado, se remite al ordenamiento jurídico completo, incluyendo las normas de DIPr, que
pueden remitir a otra legislación o a la misma del juez foral.
Por ejemplo, el CC español dice en su art. 9 que la capacidad de las personas se rige por la
ley de su nacionalidad. El CCyCom argentino dice que la capacidad se rige por la ley de domicilio.
Si se trata de un español con domicilio en Argentina, ambos derechos piden ser aplicados: el
español por nacionalidad y el argentino por domicilio. Si bien existe un conflicto expreso entre
ambas normas de colisión, no existe ninguna posibilidad de reenvío porque ambos derechos
reclaman ser aplicados por el juego de sus normas de DIPr. En cambio, el conflicto es negativo si
ninguno de los ordenamientos se declara competente. Así, si se trata de un argentino domiciliado
en España, el derecho español no quiere ser aplicado; pero tampoco lo quiere el derecho
argentino (el domicilio está fuera del país). Si el caso fuera resuelto por un juez español, aplicaría
el derecho argentino como derecho “nacional”. Pero el juez español puede entender por derecho
argentino la norma de colisión argentina, que remite o reenvía al derecho del lugar de domicilio
(España).
O sea, para que exista reenvío se requiere:
1) La norma de conflicto del derecho del juez, adopta un punto de conexión que se localiza
en el extranjero o que enlaza con un derecho extranjero (ejemplo: el domicilio en el
extranjero o una persona de nacionalidad extranjera).
2) El derecho extranjero conectado, adopta un punto de conexión distinto al que contiene el
derecho del juez.
3) Las circunstancias del caso hacen que el conflicto sea “negativo”, esto es, ninguno de
los derechos reclama ser aplicado al caso.

Antecedentes del reenvío: el caso más conocido es el del testamento belga: un inglés testó
en Bélgica, donde el acto era nulo, siendo juzgado en Inglaterra cuyo derecho lo declaraba válido.
El juez inglés Jenner, aplicó primero derecho belga en atención a que la norma de DIPr inglés
declaraba aplicable la ley del domicilio, pero a seguido, aceptó la remisión (reenvío) de la norma
belga del DIPr que adoptaba la nacionalidad como conexión, al derecho inglés, resolviendo que el
testamento era válido (caso Collier c/ Ribaz 1841). Lo que tal vez más trascendió es el
pensamiento del juez inglés: resolvió “como si estuviera sentado en el sillón del juez belga” (I
consider myself sitting in Belgium), idea ésta que pasó a la doctrina universal para resolver
muchas otras cuestiones de DIPr.
Pero el leading case que figura en todos los libros de la materia es el caso Forgo. Se
trataba de un niño hijo natural, que nació en Baviera. Fue llevado por su madre a Pau, Francia.
Murió dejando una fortuna en muebles. El Código de Baviera concedía derechos sucesorios a los
hermanos de la madre; el CC francés, no. El conflicto se dio entre el fisco francés y los colaterales
de la madre. El C. Bávaro declara aplicable la ley del domicilio de hecho del causante (que estaba
en Francia). El CC francés, la ley del domicilio de derecho, que es el que cuenta con una
autorización administrativa, que Forgo nunca había tenido. Según el derecho francés, por ende, el
domicilio de derecho estaba en Baviera. El caso fue fallado en última instancia, por la Corte de
Casación y por inspiración del gran jurista Aubry, el Estado francés se quedó con los bienes,
apoyado en la idea del reenvío. La línea argumental fue la siguiente: el C. Napoleón somete las
sucesiones de bienes muebles a la ley de domicilio de derecho del causante. Este domicilio
estaba en Baviera. Pero en lugar de resolver el caso por el derecho material bávaro, que
reconocía la herencia a favor de los colaterales de la madre, aplicó derecho conflictual bávaro,
12
B
o sea la norma de DIPr bávaro que declaraba aplicable a estas sucesiones, el derecho del
domicilio de hecho, o sea derecho francés, que no los admitía, por ser herederos naturales y no
legítimos. Esta teoría se considera oportunista y estadista por muchos.

Clases o grados de reenvío:

1) Reenvío de primer grado: la norma de conflicto del Estado A, remite al Estado B y la norma
de colisión de éste, reenvía al derecho de A. Esto se llama reenvío de retorno, de primer grado
o devolución.
2) Reenvío de segundo grado: la norma de colisión del Estado A remite al
Estado B y la norma de colisión de éste remite al derecho del Estado C. Este
caso se conoce como reenvío de segundo grado, o ulterior o de reenvío a
tercera ley. A su vez existen distintas posibilidades del Estado C: puede
declarar aplicable su derecho material o puede remitir a otro derecho, ya
sea a alguno de los derechos ya en juego (Estados A o B) o a un derecho
nuevo de un cuarto Estado (Estado D).
3) Reenvío circular: la norma de colisión del Estado A, remite al Estado B, y la
norma de colisión de éste reenvía al derecho del Estado C. Pero C no se
queda con el caso, sino que declara aplicable el derecho del Estado A.
Por ejemplo, se trata de la sucesión de un suizo, que deja un inmueble y
muebles en la Argentina. Tenía su último domicilio en Alemania, pero se
hallaba residiendo en Francia. Se abre el juicio sucesorio en la Argentina, por la existencia del
inmueble en el país. El juez argentino aplica el art. 3283 CC: la ley del último domicilio (Alemania);
la ley alemana hace regir la sucesión de bienes muebles e inmuebles por la ley de la nacionalidad
del causante (Suiza). La ley federal suiza somete las herencias a la ley de la última residencia
efectiva del muerto: Francia. Francia rige las sucesiones de inmuebles por la ley de la situación y
los muebles por la ley del domicilio póstumo (el ejemplo no es válido con el nuevo CCyCom
porque el art. 2644 CCyCom somete a los inmuebles argentinos a nuestra legislación).
Como el inmueble se sitúa en la Argentina, se aplicará la ley argentina a este bien por parte
del juez nacional. Para el inmueble se ha producido el reenvío circular. Es “circular” porque existe
una serie de remisiones de una norma de conflicto a otra, hasta llegar al derecho del juez como
último derecho remitido, que termina aplicando su derecho de fondo a las herencias al caso. Pero
con relación a los muebles, la situación es distinta. No existe reenvío circular, sino ping pong
internacional. En efecto: siguiendo el mismo razonamiento, el juez argentino que conoce del
proceso sucesorio, llega al derecho alemán del último domicilio y por reenvío de la norma
conflictual alemana, llega al derecho suizo, que a su vez reenvía al derecho francés como derecho
de la última residencia. La norma francesa del lugar de la residencia declara aplicable a las
sucesiones de los bienes muebles el derecho del último domicilio del causante, o sea, el derecho
alemán, comenzando aquí el sin fin de los reenvíos.

inmuebles (lugar de situación) muebles (último domicilio)

REENVÍO CIRCULAR PING PONG INTERNACIONAL

Se puede construir cualquier otro supuesto de reenvío circular, localizando el punto de

conexión en un Estado que no lo acepte para su norma de DIPr, sino que adopta una conexión
distinta, que se localiza, a su vez, en un Estado que tampoco acepta este punto de conexión para
su norma de conflicto, finalizando con una ley que adopta una conexión que se localiza en el
Estado del juez.
4) Reenvío con aceptación o neutro: la norma de colisión del Estado A, remite al Estado
B y la norma de colisión de éste, idéntica a la de A, declara aplicable su propio
derecho. Ejemplo: un danés domiciliado en Dinamarca deja un inmueble en
Necochea, Argentina. La norma conflictual contenida en el CC de Dinamarca somete
las herencias a la ley del último domicilio del causante. Art. 2644 CCyCom “Derecho
13
 aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al
tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el
derecho argentino.” Si la sucesión se abriera en Argentina, el juez nacional aplicaría la ley
danesa como ley del último domicilio del causante (Dinamarca). Como la ley DIPr danesa
dispone lo mismo, la sucesión queda regida por derecho danés. Estamos en un caso de
aceptación, el derecho extranjero “quiere” ser aplicado (Estado A –derecho argentino de DIPr-
Estado B derecho danés de DIPr- y finalmente derecho civil danés). Como resultado, el juez
debería resolver todas las cuestiones planteadas en el juicio sucesorio argentino, por las
soluciones que da el derecho danés, dejando a salvo las normas de orden público locales de
protección de las legítimas de los herederos argentinos o de domiciliados en el país, aunque no
sean argentinos.
Se debe diferenciar entre derecho aplicable y jurisdicción competente para conocer de la
apertura del sucesorio. Los jueces argentinos eran competentes si a) el último domicilio del difunto
se hallaba en Argentina, b) si ha dejado en el país algún inmueble (o mueble con situación
permanente), c) si resulta aplicable la ley argentina por remisión de la ley extranjera a la ley
nacional, d) si el domicilio del único heredero se halla en la Argentina. La derogada ley 14.394
trataba el proceso vinculado a la ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia
sin que de ella se tenga noticias. Al resolver sobre la jurisdicción, decía que “Será competente el
juez del domicilio o en su defecto el de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere
tenido en el país, o no fuesen conocidos, lo será el del lugar en que existiesen bienes
abandonados.” Para el caso más específico de las acciones para abrir el sucesorio, el TDCIM
1889 y 1940 disponen en sus arts. 66 y 63 respectivamente que los juicios a que dé lugar la
sucesión por causa de muerte, se seguirán ante los jueces de los lugares en que se hallen
situados los bienes hereditarios.
Es lo que Goldschmidt llama el “fuero internacional del patrimonio”, consistente en admitir la
intervención de los jueces del lugar de existencia de bienes, que tiene aplicación en diversas
materias, no solamente en la apertura de sucesiones. Por ejemplo, en la de concursos, el art. 2
inc. 2 de la ley 24.522, autoriza la declaración del concurso en el país, de los deudores con
domicilio en el extranjero, respecto de bienes existentes en el país, lo que significa que el juez
nacional tiene competencia por la circunstancia de hallarse bienes en el territorio argentino.
En un conocido caso internacional, la SCBA tuvo que resolver sobre la competencia de los
jueces marplatenses para conocer de la sucesión de un dinamarqués fallecido con último domicilio
en Dinamarca, que había dejado un inmueble en Necochea (caso Andersen s/ sucesión 1974).
La SCBA declaró que existía jurisdicción argentina, a pesar que el art. 3284 CC proclamaba la
competencia de los jueces del lugar del domicilio póstumo (Dinamarca). Erróneamente la Corte
funda la jurisdicción en el art. 10 CC que somete los inmuebles argentinos a la ley argentina,
cuando se discutía un conflicto de jurisdicciones (entre Argentina y Dinamarca). No es que sea
discutible la intervención de nuestros jueces en el caso Andersen, fundada en la ubicación del
inmueble en territorio nacional, pero ello no era suficiente fundamento para declarar aplicable la
ley argentina, porque el art. 10 CC se refiere a inmuebles tratados fuera de un proceso sucesorio,
en forma individual. Cuando el patrimonio hereditario se compone de uno o más inmuebles
ubicados en el país, y la ley extranjera del Estado donde el causante tenía su último domicilio
declara aplicable su propia ley (doctrina del reenvío con aceptación), debería cumplirse con el
mandato de dicha ley. Con la sentencia de la SCBA en Andersen se estaría violando el texto del
art. 3283 CC, que mandaba regir la sucesión por la ley del último domicilio, que se hallaba en
Dinamarca.
Por la reforma del CCyCom, la jurisdicción sucesoria ahora reside en el país donde se
hallaba el domicilio del difunto para los muebles y en la Argentina respecto de los inmuebles
situados en nuestro país. Art. 2643 CCyCom: “Jurisdicción. Son competentes para entender en la
sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de
situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos.”
5) Reenvío doble o doble reenvío o “foreign court theorie”: esta teoría toda la idea del juez
Jenner ya citado, del caso Collier c/ Ribaz, de sentarse en el sillón del juez extranjero y resolver
como lo haría éste. El juez del foro debe actuar como lo haría el juez extranjero. Todo
dependerá de lo que disponga la norma de DIPr extranjera en materia de reenvío. Si lo admite,
el reenvío será doble; si no lo acepta, será simple.
14
 Así, en el caso Annesley de 1926, fallado por el juez inglés Russell, se trataba de una
inglesa que había testado en Francia, donde se hallaba domiciliada, desheredando a su hijo, lo
que era admitido por la ley inglesa y prohibido por la francesa. El juez inglés realizó este
razonamiento: si el caso fuera fallado por el juez francés en Francia, aplicaría su norma de
conflicto que declara aplicable la ley de la nacionalidad del testador (inglesa). Pero como la norma
conflictual inglesa somete la sucesión testamentaria a la ley del domicilio del testador, que se
hallaba en Francia, termina aplicando la ley francesa que prohíbe la desheredación y declara por
ende nulo el testamento.

nacionalidad
JUEZ INGLÉS: no aplica
su derecho y se
considera parado en FR ING

Aplicando esta misma idea, el juez inglés Luxmoore,domicilio

decidió en 1930 un caso similar (in re
Ross), pero con un resultado opuesto, debido a la solución que daba el derecho extranjero al
reenvío. Un inglés con domicilio en Italia, desheredó a su hijo. Como el derecho italiano prohibía el
reenvío, el juez inglés “sentado en Italia”, aplicó primero la ley nacional, como norma de DIPr
italiana. Como el causante era inglés, llegó al derecho sajón. Pero siguiendo la prescripción del
derecho italiano que vedaba el reenvío, no admitió el reenvío de la ley nacional (inglesa) al
derecho del último domicilio (italiano). Conclusión: el testamento fue declarado válido,
convalidando la desheredación, permitida por la ley inglesa.
Hoy, con la ley 218/95 que acepta el reenvío en Italia, la solución sería igual al caso
Annesley, declarando la nulidad del testamento deshereditario, por aplicación del derecho
domiciliar italiano que condena la desheredación.

Argumentos en contra del reenvío:

→ El reenvío atenta contra la soberanía del Estado, porque cada Estado delimita con su regla
de conflicto tanto el ámbito de aplicación de su propio derecho como el ámbito de
aplicación del derecho extranjero.
→ Seguir la orden de la norma indirecta extranjera, significaría aceptar que ella decida en
lugar del legislador nacional, los supuestos de aplicación del propio derecho.
→ Que es arbitrario cortar la cadena de remisiones a las normas de DIPr y “quedarse” con un
derecho material determinado.
→ Para ser coherentes con el reenvío, debería seguirse ilimitadamente con los reenvíos,
contactando las normas de colisión y no los derechos materiales, lo que llevaría a no poder
solucionar el caso.
→ Se habla de un “gabinete de espejos”, del ping pong internacional, del tenis jurídico o lawn
tennis.
Argumentos a favor del reenvío:
→ Que en casos de “desistimiento”, el orden jurídico extranjero no quiere ser aplicado, porque
la norma indirecta declara aplicable un derecho extranjero. Así, si un danés está
domiciliado en España, el juez español no debe aplicar el derecho material danés, aunque
su norma de DIPr declare aplicable el derecho de la nacionalidad en materia de capacidad,
sencillamente porque la norma DIPr danesa no quiere que se aplique la ley nacional sino la
ley domiciliaria extranjera (o sea, el derecho español).
→ Que existe necesidad de armonizar las diversas normas de conflicto en juego.
→ Que la remisión de la norma de DIPr del juez al derecho extranjero, lo es en su totalidad,
incluyendo sus normas conflictuales, por lo que el juez del foro debe actuar como lo haría
el juez extranjero (teoría del doble reenvío).
→ Que debe respetarse la validez de los actos ya ocurridos tratando de armonizar las
decisiones que podrían dictar los distintos jueces de los derechos conectados entre sí.

Textos positivos que admiten el reenvío:

→ Convenio de Nueva York sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero de 1956.

15
 → Convención de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados.
→ Convención de Viena sobre Responsabilidad por daños nucleares de la ONU de 1963.
→ Convenios sobre Doble Nacionalidad (España e Italia 1971 y 1974).
→ Leyes nacionales: Alemania, Suecia, EEUU, Austria, Italia, España.
Textos positivos que rechazan el reenvío:
→ Código Bustamante de Derecho Internacional Privado – Código Panamericano de Sánchez
de Bustamante y Sirvén de 1928.
→ Convenciones de la Conferencia de La Haya sobre Formas Testamentarias de 1961 sobre
Administración internacional de sucesiones de 1973 y sobre Responsabilidad internacional
por fabricación de productos de 1973.
→ Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado –CIDIP V- sobre derecho
aplicable a los contratos internacionales de México 1994.
→ La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985.
→ Convenio de La Haya sobre Ley Aplicable a la obligaciones alimentarias 1973.
→ Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las obligaciones contractuales 1980 y el
Reglamento 593/2008 “Roma I” de la Unión Europa.
→ Leyes nacionales: Grecia, Brasil, Irak, Canadá, Perú.

El reenvío en la República Argentina: en nuestra legislación nacional, hasta la aprobación

del CC, no existían normas que resolvieran el problema del reenvío. En la jurisprudencia, son
escasos los precedentes, mencionándose algún supuesto en materia de sucesiones, como el fallo
del juez Padilla en el asunto “Larangeira”. El CCyCom contempla el reenvío en su art. 2596:
“Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es
aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía
al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino. Cuando, en una
relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el
derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.”
Hoy en día existe un generalizado acuerdo ya en la doctrina, de que en supuestos
excepcionales, es útil la doctrina del reenvío. Pero también, de que debe señalarse un límite a las
remisiones, para llegar a aplicar un derecho de fondo que solucione el problema del tipo legal. A
tal fin, se ha propuesto la “teoría del agotamiento de la norma de conflicto”. Esto consiste en dejar
que juegue el reenvío todas las veces que lo indique una norma de colisión, pero el límite estará
dado por la segunda vez que se “toca” un mismo derecho, en cuyo caso se aplicará el derecho de
fondo de este Estado al que pertenece la norma de colisión tocada por segunda vez. La norma
conflictual ésta ha sido agotada, siendo ilógico volver a recorrer el mismo camino.
Por ejemplo, como se ve en el gráfico,
la solución a este ping pong
internacional, por la teoría del
A B C D agotamiento de la norma, sería que la
legislación aplicable es la del Estado B
porque es “tocado” dos veces.

El camino a seguir es que, si existe una ley sobre el punto, debe aplicarse (aceptando o
prohibiendo el reenvío). Lo mismo si el Estado del juez es parte de una convención internacional
que contiene alguna norma sobre el tema. Si no existe ley ni convenio, deberá consultar la
jurisprudencia de sus máximos tribunales de justicia y la mejor doctrina y, por supuesto, el
resultado a que arribe con sus razonamientos. Esto implica que existe un amplio margen para la
discrecionalidad judicial, mayor que en los casos dudosos nacionales, pero esto es inevitable.
La guía judicial serán los principios de armonía internacional (resolver de modo que la
solución sea aceptable para la generalidad de los Estados), de efectividad (tener en cuenta que su
decisión debe ser reconocida y ejecutada en el territorio de otro Estado, por ejemplo donde
existen bienes), de validez de los actos nacidos legítimamente, sin fraude, al amparo de otras
leyes y el principio de equidad, juzgado en función del resultado propuesto.

16
 Además, existe consenso, incluso entre los partidarios de la doctrina, que en ciertos casos,
no corresponde acudir al reenvío. Ciertas normas de colisión no deben ser desplazadas por
acción del reenvío, porque sería una inconsecuencia con la voluntad del legislador que creó la
norma la colisión. Ello ocurre en por lo menos dos casos: 1) Con la norma conflictual que adopta
la autonomía de la voluntad en materia de ley aplicable a los contratos. Si las partes usaron de
dicha autonomía, es inaceptable que, por el mecanismo del reenvío, sea burlada esta ley elegida
(como bien dispone el art. 2596 CCyCom). 2) Con la norma conflictual “locus regit actum” (las
formas de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan). Sería
ilógico que, por reenvío de la ley de celebración a otra ley, por ejemplo, la del lugar de
cumplimiento del contrato, el juez concluyera que el acto es nulo por defecto de forma, porque no
se cumplió con las formalidades exigidas por la lex executionis.
No obstante, parecería conveniente, que en ciertas materias pudiera acudirse al reenvío
también en relación a la regla locus regit actum, al menos para lograr que el acto sea válido (basta
pensar en los testamentos, en que la voluntad del testador fue instituir un heredero o legar bienes,
es decir, beneficiarlos y no burlarse de ellos). Así, si el testamento fuera nulo por defectos de
forma, podría acudirse a la ley extranjera del domicilio del testador, a la ley de su nacionalidad, a
la ley de ubicación del bien legado, etc., si alguna de estas leyes estimara que el testamento es
válido. Lo ideal, es que la ley de cada Estado se ocupe del problema del reenvío, dándole
respuesta y que no quede librado a la discrecionalidad judicial.

Cuestión previa
La cuestión previa fue descubierta por los alemanes Melchior y Wengler, en 1932, con
ocasión del estudio que hicieron del caso “Ponnoucannamalle” fallado por la Corte de Casación
francesa. En la estructura de la norma de conflicto (vista al principio del resumen), la cuestión
previa se encuentra entre la causa y los hechos subyacentes al punto de conexión.
Cuando se presentan simultáneamente en un mismo proceso dos cuestiones de derecho
internacional privado que pueden ser sometidas a leyes diferentes, y cuando lo que se resuelva
para una de ellas, puede repercutir o tener efectos sobre la otra, estamos en presencia de una
“cuestión previa”. Por ejemplo, una viuda reclama derechos sucesorios de su esposo fallecido. El
título de la herencia será su condición de “viuda”, pero para que se cumpla este requisito, debe
haber existido un matrimonio válido. Un caso claro se daba en el derecho griego, en la época que
solamente se admitía el matrimonio celebrado en forma religiosa. Un griego tenía domicilio en
Grecia, pero se había casado en el extranjero, en Inglaterra (donde no regía esa exigencia
religiosa) ante notario, sin ninguna formalidad. Falleció en Inglaterra, dejando allí bienes muebles.
La esposa abre ahí la sucesión, reclamando la porción que el derecho griego de su nacionalidad
le otorga al cónyuge supérstite.
Como se advierte, aparecen dos cuestiones relacionadas: la sucesión y la validez del
matrimonio. La sucesión según el derecho internacional privado inglés, se rige por el derecho del
último domicilio del causante, esto es, por el derecho griego, que le da derechos hereditarios a la
viuda. Esta es la cuestión principal. Pero pueden surgir dudas sobre si la reclamante es realmente
la “viuda” del muerto. Y esta cuestión (la condición legal de viuda), es previa de la otra, ya que si
no es viuda no tendrá derecho alguno en la herencia. Para resolver la cuestión previa de la viudez,
el juez inglés tiene varias opciones, como veremos. En el tratamiento de la “cuestión previa” debe
diferenciarse dos problemas distintos: 1) establecer el criterio para saber cuál es la cuestión
principal y cuál es la cuestión previa. 2) saber cuál es la ley que gobierna una y otra de las
cuestiones.

Criterios para diferenciar la cuestión principal de la cuestión previa: estos criterios tienen
doble función; sirven para deslindar (cuál es la cuestión previa y cuál la principal) y jerarquizar
(qué cuestión es más importante) las cuestiones.
1) Criterio ideal o lógico: condicionante y condicionada. Podría considerarse relevante que
una de las cuestiones sea condicionante de la otra, por la repercusión que pueda tener lo que
se resuelva en una sobre la otra. Por ejemplo, la petición de herencia de quien se dice hijo
legítimo del causante, depende lógicamente de lo que se resuelva sobre la validez del
matrimonio celebrado por el difunto. Esto traería como consecuencia, que la validez del
matrimonio o de la adopción, al ser condición de la otra cuestión (la herencia), sea considerada
17
 “cuestión principal”, mientras que la cuestión de la sucesión, al estar condicionada por la
cuestión de la validez del matrimonio o adopción, quedaría sometida a la ley que regula a las
primeras y sería entonces la cuestión preliminar o incidental.
2) Criterio procesal o real: este otro criterio, se vale de la conducta desplegada por las partes
durante el proceso, y particularmente, del objeto o petitorio, que es en definitiva el que debe
ponderar el juez. Desde el punto de vista procesal, la pauta de la “principalidad” la dará aquella
cuestión que forma parte del petitorio. Así, si se demanda pidiendo los bienes de una herencia,
la sucesión es la única cuestión principal, y todas las demás serán “cuestiones previas”. Este
criterio es el que prevalece en la jurisprudencia, lo que resulta comprensible en atención a la
labor del juez, de atender la cuestión planteada como temática en la demanda, pero también en
la doctrina. En síntesis, cuestión principal será la sucesión, y previas la adopción, el
matrimonio, la filiación, etc.

La ley que rige la cuestión principal y la ley que rige la cuestión previa: se puede aplicar a
ambas cuestiones la misma ley o leyes distintas:
1) Criterio de la ley única: esta variante parte del caso sometido a juicio, considerando como
principal a la cuestión que es objeto del petitorio (criterio procesal). Luego, consulta la norma de
colisión aplicable a la cuestión principal. Por ejemplo, si se trata de la reclamación de una
herencia de muebles el CCyCom declara aplicable la ley del último domicilio del causante (art.
2644 CCyCom). Si el domicilio del causante se hallaba en el extranjero, la sucesión quedará
sometida a la ley material del Estado donde se localiza el domicilio póstumo. Y será esa ley
extranjera, la encargada de regular también la cuestión previa, por ejemplo, la validez o nulidad
del matrimonio invocado como causa del título a la herencia, o la de la adopción, si se reclama
a título de hijo adoptivo (casos Ponnoucannamalle y Grimaldi). Como vemos, la cuestión previa
queda sometida a la solución que brinde el derecho material aplicable a la cuestión principal.
Por este razonamiento, en el caso Ponnoucannamalle c/ Nadimoutoupoulle la Corte de
Francia pudo decidir en 1931, que la adopción (cuestión previa), estaba regida por el derecho
francés. El caso fallado por la Corte de Casación francesa en 1931 se trataba de un ciudadano
inglés que vivía en la India, dominio británico y que cuando falleció, dejó bienes inmuebles en la
Cochinchina, territorio de Francia para aquella época; tenía dos hijas legítimas, una había
prefallecido, dejando un hijo legítimo; la otra hija, vivía. Además, había adoptado un niño, también
ya fallecido antes que su padre adoptivo. El adoptado tenía a su vez, un hijo legítimo. El causante
dejó los inmuebles a su nieto legítimo (hijo de su hija legítima premuerta), un legado a la hija viva,
y nada para el nieto adoptivo (hijo del adoptado). Promovieron la demanda, tanto el nieto adoptivo
desheredado, en representación de su padre premuerto, como la hija viva, invocando la violación
del código francés.
Argumentos del nieto adoptivo: argumentó que su padre había sido adoptado conforme a la
ley hindú que regía la adopción, por lo que era válida, y que conforme la ley francesa que regulaba
la sucesión (como ley de la situación aplicable a los inmuebles) los hijos adoptivos heredaban en
igualdad de derechos con los hijos legítimos. Argumentos de la hija legítima: la hija viva sostuvo
que había sido afectada su legítima, porque el legado que le había dejado su padre, no cubría la
parte que por ley le correspondía sobre los bienes del muerto.
Razonamientos de la Corte: si se hubiera planteado solamente la cuestión de la adopción, la
justicia francesa habría declarado su validez, por remisión a la norma conflictual que dispone el
imperio de la ley personal del adoptante y del adoptado, en el caso, la ley hindú (derecho inglés).
Pero el caso se complicó, porque sucedía que, conforma a la ley francesa, no podía adoptar quien
ya tuviera hijos legítimos. Esta prohibición era desconocida en el derecho hindú, que regía la
adopción. La Corte dijo que según el CC, los inmuebles sitos en Francia, incluidos aquellos
poseídos por extranjeros, se hallaban sometidos a la ley francesa, de lo que se seguía que la
devolución hereditaria se hallaba regida por la lex situs, cualquiera que fuera el estatuto personal
del causante o de sus herederos. Agregó la Corte que, tal como fue fallado por el Tribunal de
Apelación, la adopción no podía tener efectos en Francia en el presente caso, toda vez que el
adoptante tenía al tiempo de la adopción hijos legítimos, y una adopción en tales circunstancias
era contraria a lo que dispone el Código, que por afectar el estado de las personas, cae dentro del
ámbito del orden público. La doctrina francesa vio en el caso ejemplos de orden público y de

18
calificaciones, pero los alemanes Melchior y Wengler señalaron que se trataba de una cuestión
distinta y nueva del DIPr bautizándola con lo nombre de “cuestión previa”.
Para Goldschmidt, es inaceptable que una misma cuestión (la adopción) pudiera tener una
solución tan distinta, según se la tratara en forma aislada o en forma simultánea con la otra
(sucesión). Las teorías de la jerarquización, dice este autor, conducen a resultados absurdos (para
él, las teorías de la jerarquización son aquellas que someten la cuestión previa al derecho privado
extranjero que rige la cuestión principal, o bien al derecho internacional privado contenido en ese
derecho extranjero, o sea, existe subordinación legislativa total (caso uno) o bien subordinación
legislativa parcial (caso dos). Así, en el caso Ponnoucannamalle, Goldschmidt dice que “si esta
señora, ante de fallecer el adoptante, hubiese pedido mediante acción meramente declarativa una
sentencia declarando la validez de la adopción, como en este caso sólo se plantearía el problema
de la adopción, ésta habría sido declarada válida, por aplicársele el derecho inglés (derecho
personal del adoptante y el adoptado). Más tarde, en el proceso sucesorio, la cosa juzgada habría
obligado a aceptar esta sentencia…”. Según Hooft, Goldschmidt peca de ingenuidad en su
pronóstico ya que, aunque se hubiera obtenido la declaración de validez de la adopción en acción
previa, es muy probable que la Corte de Casación hubiera acudido a la noción de orden público,
para negar al hijo adoptivo parte en la herencia, por la existencia de hijos legítimos al tiempo de la
adopción y violación del art. 344 del CC. La aplicación del derecho extranjero que regía la
adopción, chocaría con el derecho francés que protegía la legítima de los hijos matrimoniales
mediante la prohibición para el padre de adoptar en dicho supuesto. En síntesis, en
Ponnoucannamalle la Corte de Casación sometió la cuestión previa de la adopción al derecho
material que regía la sucesión, o sea el derecho francés como lex situs.
Una solución similar fue la adoptada por la justicia argentina en un conocido caso. La
Cámara Civil de la Capital Federal, en el caso Grimaldi fallado en 1948, empleó un razonamiento,
que condujo a una partición de la herencia entre la hija adoptiva del causante y el Fisco Nacional.
El causante (Grimaldi) italiano, había adoptado en Italia a una niña, conforme el Código Civil de
Italia de 1865. Falleció en 1943 en Italia, donde tenía su domicilio. Dejó un inmueble en Buenos
Aires, y una cuenta en el Banco Germánico para Sudamérica. Muerto el padre, la hija adoptiva
inició la demanda sucesoria en Argentina para adquirir el inmueble y el dinero. El juez Rojas
rechazó en primer grado, la petición de herencia, sosteniendo que la adopción era contraria al
orden público argentino, ya que Vélez la había rechazado en el art. 4050 y su nota del CC. Para el
juez, el espíritu de la legislación consagrado en el art. 14 del CC impedía el reconocimiento. La
Cámara no consideró que la adopción fuera violatoria de nuestro orden público, por la sencilla
razón de que después de dictado el fallo de primera instancia (septiembre 1948), había entrado en
vigencia la ley de adopción Nº 13.252 (diciembre 1948), pero sin embargo, rechazó el pedido en
relación al inmueble situado en Argentina, por estimar que el derecho que rige la sucesión, es el
derecho argentino como ley de la situación, y nuestro derecho no conocía la adopción en la fecha
crítica (fecha de la adopción 1937, o fecha del fallecimiento del causante 1943). Y al desconocer
la adopción, tampoco incluía a los hijos adoptivos entre los llamados a recoger la herencia. Con
relación al dinero, en cambio, hizo lugar al pedido, por considerar que la sucesión de los muebles
se sometía a la ley del último domicilio del causante. Sintetizando, el Consejo Nacional de
Educación (Estado) se quedó con el inmueble y la hija adoptiva con el dinero.
Críticas al fallo: en primer lugar, es cuestionable que haya hecho depender la adopción, en
última instancia, de la ley que regía la sucesión. La Cámara parece ser más cosmopolita y abierta
que el juez, cuando falla que la vocación de la hija adoptiva deber ser reconocida en Argentina (lo
que el juez había denegado), pero ello se desvirtúa enseguida, cuando esa vocación sucesoria es
restringida con invocación de reglas que rigen la herencia. En segundo término, no es razonable
que la Cámara haya fraccionado los bienes en inmuebles (la casa) y muebles (el dinero),
sometiendo el inmueble a la ley de la situación y el mueble a la ley del último domicilio del
causante, siendo que la ley argentina no distingue a los fines de la transmisión mortis causa entre
muebles e inmuebles, sometiendo la herencia como unidad jurídica y fáctica a la ley única del
último domicilio del causante. En efecto, si la sucesión de Grimaldi se regía por el derecho del
último domicilio (Italia) y la adopción se regía por ese mismo derecho italiano, como derecho
personal de adoptante y adoptado, y si el derecho italiano incluía al hijo adoptivo como heredero a
la par de los hijos legítimos, la hija debió heredar la totalidad de los bienes dejados en Argentina
por su padre adoptivo. La Cámara, al igual que el juez, sometió la cuestión previa de la adopción,
19
al derecho material que regía la cuestión principal, o sea el derecho argentino, y como este
derecho no incluía al hijo adoptivo entre los herederos forzosos, le negó el derecho a suceder en
la sucesión del inmueble.
2) Criterio de la pluralidad o equivalencia de leyes: a diferencia del criterio 1) de la ley única,
esta corriente, considera que cuando dos cuestiones se presentan conexas o concatenadas,
debe aplicarse no una ley, sino tantas leyes como cuestiones principales y conexas existan. La
divergencia se presenta en el punto de decidir cuál es esa ley aplicable a la cuestión previa,
distinta de la ley que rige la principal. La doctrina ha elaborado dos posiciones: a) se aplica a la
cuestión previa la solución de conflicto que el derecho del juez contempla para tales cuestiones
y b) se aplica a la cuestión previa, la solución de conflicto que el derecho extranjero declarado
aplicable a la cuestión principal, adopte para dicha cuestión previa. A la doctrina expuesta en a)
se la conoce como la “teoría de la lex formalis fori” y a la señalada en b) como la “teoría de la
lex formalis causae”.
a) Teoría de la lex formalis fori: debe regirse la cuestión previa, por la norma de
colisión del derecho del foro para dicha cuestión. Los argumentos son 1) que el juez está
obligado a aplicar la norma de colisión del foro, ya que es su derecho positivo, 2) que el
legislador ha parcelado los casos de DIPr, sometiendo a distintas conexiones esas partes del
caso, por razones de política legislativa, de ahí que sería ilógico someter la cuestión previa a
una norma de colisión no prevista por la ley del juez (como sería la norma de DIPr contenida en
el derecho que rige la cuestión principal), 3) que la aplicación de la lex formalis fori, asegura la
armonía material interna, porque no es razonable que una misma cuestión reciba tratamiento
distinto, según se la trate en forma aislada (y se rija por la norma conflictual del foro) o
vinculada y dependiendo de otra cuestión (y se la someta a la norma de DIPr indicada por el
derecho que rige la cuestión principal). En general, esta discrepancia puede darse en los casos
en que el punto de conexión de la norma indirecta foral, puede ser distinto, del punto de
conexión recogido por la norma indirecta del ordenamiento que rige la cuestión principal, y el
derecho material declara en un caso la validez y en otro caso, la nulidad del acto que constituye
la cuestión previa de la sucesión. Entre los fundamentos de los acólitos de la tesis de la lex
formalis fori, está que la solución que combaten (la tesis de la lex formalis causae), puede
conducir a notorias injusticias y contrarias al sentir del común de las gentes.
b) Teoría de la lex formalis causae: tanto Melchior como Wengler, defendieron esta
postura, seguida también por otro alemán, Wolff. No serán las reglas de conflicto del foro las
que rijan la cuestión previa, sino las contenidas en el derecho sustancial llamado a regir la
cuestión principal. Para Wengler, el fundamento es similar al que gobierno el reenvío, esto es,
lograr la armonía de las soluciones entre los tribunales del foro y los tribunales extranjeros.
Para el francés Lagarde, se parte de que la cuestión principal está regida por un derecho
extranjero, y entonces es evidente que la cuestión previa se aleja del foro, y por tanto si éste se
desinteresa de regular la cuestión principal, con mayor razón ha de desinteresarse de regular la
cuestión previa.

Art. 8 CIDIP II Normas Generales: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que
puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de
acuerdo con la ley que regula esta última.” Este art. como se ve no toma partido por ninguna de
las teorías expuestas anteriormente.

Según Hooft, no se puede hacer una formulación rígida a priori sobre cuál es la solución
más conveniente para resolver el tema de la cuestión previa, sino que deberá atenderse a las
circunstancias particulares de cada caso, o sea, tener en cuenta la equidad. Ya sea que se aluda
a los principios, o al resultado o solución, o simplemente a la equidad a secas, lo cierto es que
será el juez quien opte por una y otra ley, con la mira en el respeto de los principios ya enunciados
de la armonía internacional de las soluciones, de la efectividad de las sentencias, del
reconocimiento de los derechos. Es evidente que, en el ánimo del juez, para optar por uno u otro
derecho, pesará mucho la justicia material. La sola circunstancia de una “conexión más fuerte” del
caso con un derecho distinto al indicado por la norma conflictual, no parece que sea decisiva en el
abandono de la ley regular a favor de una ley excepcional. Más bien creo que se repite la

20
necesidad de una “válvula de escape” por estimar injusta la solución alcanzada con el mecanismo
estricto del sistema conflictualista.

Orden público
El orden público es un concepto vago, de múltiples facetas, al cual acuden los jueces para
descartar leyes, sentencias o laudos extranjeros. La expresión “orden público” apareció en el art. 6
del Código Civil Francés de 1804 y fue seguido por otros en él inspirados. Los angloamericanos
hablan de “política pública” (public policy), en lugar de orden público, lo que refleja las verdaderas
motivaciones del rechazo de leyes, sentencias y laudos extranjeros. Nuestro código civil aludía
promiscuamente al “orden público, la moral, las buenas costumbres”, como límites en la
contratación y en la aplicación de leyes extranjeras.
El CCyCom alude al orden público en el art. 2600: “Orden público. Las disposiciones de
derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles
con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino.” El legislador del CCyCom ha optado por considerar los “principios” fundantes del
ordenamiento jurídico argentino, como los pilares sobre los cuales asienta el orden público, antes
que las “normas” que puedan inspirar en dichos “principios”.
Naturaleza jurídica del orden público: el orden público está constituido por el conjunto de los
principios fundamentales del ordenamiento jurídico de cada Estado. Algunos de estos principios
están expresados en leyes, otros en costumbres, y muchos de ellos se hallan simplemente ínsitos
en la conciencia del juez. Dichos principios reflejan los valores esenciales de la sociedad, y
pueden ser de carácter religioso, moral, social, económico y político. Depende de cada
comunidad, el rol e importancia que se le conceda a estos principios, y que puedan variar en el
tiempo (relatividad y mutabilidad del orden público).
La excepción del orden público no aparece en la literatura jurídica sobre la materia, sino a
mediados del siglo XIX, ya que la elaboración del concepto requiere que se den simultáneamente
dos circunstancias: 1) diversidad ideológica y 2) obligación de aplicar derecho extranjero. A lo
largo de la historia, hubo momentos en que existía uno de los elementos, pero no el otro. En el
siglo XIII, cuando en Europa primaba el cristianismo, no existía diversidad ideológica. Existía es la
misma época, el deber de aplicar derecho extranjero por parte de los jueces. Más tarde, cuando
se produjo la fractura a causa de la Reforma Protestante, si bien había contraposición ideológica,
no se aceptaba que fuera obligatorio aplicar derecho extranjero. Las veces que se aplicaba la ley
extranjera, respondía a un acto de cortesía o de conveniencia mutua y no por razones de justicia o
porque fuera una obligación jurídica.
Es recién con la publicación del Manifiesto Comunista de Marx en 1848 y con la publicación
del Sistema del Derecho Romano Actual de Savigny en 1849, que concurren ambas
circunstancias: existe diversidad ideológica a causa de la lucha de clases y existe el deber de
aplicar el derecho extranjero.
Diversidad ideológica: es el primer requisito para que aparezca la noción de orden público.
Se trata de la distinta ideología existente entre la infundida en la ley del Estado del juez que
conoce del caso y aquella ideología que inspira la ley del Estado cuyo derecho es mandado a
aplicar por la norma conflictual del juez. Más próximos en el tiempo, un ejemplo de diversidad
ideológica se daba durante la “guerra fría”, en que el mundo estaba escindido ideológicamente
entre el este y el oeste. Luego de la disgregación de la URSS, se produjo un giro hacia la
economía de mercado de los nuevos Estados sucesores de las ex repúblicas socialistas, con lo
cual se van diluyendo esas diferencias. A partir de esto, deberá encontrarse la diversidad
ideológica más bien en las causas de origen cultural que en las económicas. Ejemplo que ilustran
lo dicho se hallan en las sociedades que discriminan o atentan contra la dignidad de la mujer,
cuyos derechos primarios son ignorados, o en las cuales aún se acepta la práctica de los
matrimonios de niños celebrados por sus padres (en varios países de Asia y África condenados
por la ONU desde 1954, por considerar a estas costumbres, leyes y prácticas referentes al
matrimonio, como incompatibles con los principios enunciados en la Carta y en la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948). Las leyes y costumbres vigentes en estas sociedades,
pueden resultar contrarias a los principios fundamentales sobre derechos humanos reconocidos
por las naciones occidentales en los tratados internacionales y en sus constituciones.

21
 Pero la diversidad ideológica no presupone, necesariamente, una diversidad cultural.
Ejemplo: en el sur-centro de Asia, surgió el movimiento de los talibán pashtunes. Son jóvenes y
feroces guerreros que conquistaron Kabul y 2/3 del territorio afgano a partir de 1997. Proponen
una interpretación de la Sharia (ley islámica) tan severa que, dentro del mismo Islam, se ha
producido una “diversidad ideológica” que abriría el camino para negar la aplicación de las normas
talibán fuera del territorio controlado por ellos. Existen normas procesales, de derecho de familia,
de derecho criminal, que resultan chocantes a la conciencia de lo justo imperante en otros
Estados, aun siendo también islámicos. He aquí un ejemplo de “diversidad ideológica por
exégesis”, dentro de una idéntica cultura, a raíz de la interpretación tan dispar del Corán, por boca
de los talibán de Afganistán por una parte y por boca de los jueces de otros Estados de la región,
algunos de ellos musulmanes y otros no, por el otro (Pakistán, Irán, India, Turquía, etc.).
Obligación de aplicar derecho extranjero: es la segunda exigencia o requisito para que
exista la posibilidad de invocar el orden público como medio paralizante de la aplicación de la ley
extranjera o para denegar la ejecución de una sentencia foránea. Con Savigny nace la idea de
que la comunidad jurídica de los Estados impone la obligatoriedad para los jueces de aplicar
derecho extranjero. Numerosos convenios internacionales de codificación acogen esta doctrina.
Cuando se alude al “derecho aplicable”, se está haciendo referencia al “derecho de fondo” o
sustancial, que es invocado para fundar la sentencia que acoge o rechaza la demanda. En cuanto
al derecho procesal, como se trata de derecho público, territorial, el juez como funcionario del
Estado, aplicará la “lex fori”, o sea sus propias reglas procesales.
Excepcionalmente se admite que las cuestiones sobre admisibilidad y valoración de las
pruebas sean regidas por la ley a que esté sometido el acto jurídico materia del juicio (art. 2 de los
Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y 1940). Si el acto se halla regido por un
derecho extranjero, el juez aplicará tal derecho, con prescindencia de la invocación y prueba que
del mismo hagan las partes, para decidir qué pruebas son admisibles para sustentar la pretensión
y cómo deben ser valoradas. No obstante, puede suceder que el orden público del juez no admita
ciertas pruebas, y en tal caso no serán admitidas. Pero es necesario esclarecer, mediante la labor
de calificación, qué es procesal y qué es de fondo del caso planteado, para someter luego lo
procesal u ordenatorio a la ley foral y lo sustancial a la ley de fondo o decisoria.

Finalidad del orden público: la finalidad del orden público es la defensa de la

homogeneidad del ordenamiento jurídico del foro. El juez encargado de aplicar la ley
extranjera a un caso que contiene circunstancias no nacionales o extranjeras, debe velar para que
su propio sistema jurídico no sufra graves desequilibrios o desarmonías a causa de las soluciones
que contiene dicho derecho extranjero o la sentencia extranjera que se quiere ejecutar en su
territorio. En general, ello ocurre cuando se contrarían o violan los grandes principios que
sustentan el edificio normativo del juez (negando la vigencia de estos principios o aplicando otros
que son extraños a las concepciones religiosas, morales, económicas, sociales o políticas de la
sociedad que el juez integra como funcionario estatal).
Es decir, cuando el juez invoca y aplica el orden público, está condenando la solución de
esa ley foránea o de esa sentencia en exequátur. Se suspende la acción de la norma de
colisión que reconocía como normal la aplicación de un derecho extranjero. Decía Raape, que a la
puerta que da al derecho extranjero pertenece el cerrojo que, en su caso, la cierra (el caso es de
violación del orden público). Es la llamada “cláusula de reserva”. La norma de colisión convoca al
derecho extranjero, pero lleva ínsita la condición de que la solución de la ley extranjera sea
compatible con las buenas costumbres de la sociedad que integra el magistrado.
El CC en su art. 159 prescribía que la ley del lugar de la celebración es la que decide sobre
las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio (vigencia del principio
conflictual de la lex loci celebrationis). Pero en el art. 160 CC inmediatamente el legislador
prevenía que dicha ley no puede transgredir las prohibiciones argentinas sobre los impedimentos
absolutos para casarse, aquellos que dan lugar a una nulidad absoluta del acto. Y los enumera
(consanguinidad, adopción, afinidad, ligamen y crimen). El CCyCom continúa con este principio
rector de la ley del lugar de celebración en su art. 2622: “Derecho aplicable. La capacidad de las
personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el
derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no
sujetarse a las normas que en él rigen. No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país
22
extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y
403, incisos a), b), c), d) y e). El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia
del matrimonio.” Art. 403 CCyCom: “Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes
para contraer matrimonio: a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea
el origen del vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que
sea el origen del vínculo; c) la afinidad en línea recta en todos los grados; d) el matrimonio
anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cónyuges;…”. Art. 575 CCyCom: “…Cuando en el proceso
reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos,
excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción
plena.”
O sea, aunque el acto fuera válido en el Estado de la celebración, no será reconocido por
nuestro país. El no reconocimiento no implica adherir a ninguna de las corrientes que se disputan
la sanción que corresponde adosar a dicho matrimonio, ya que será simplemente inoponible al
ordenamiento jurídico del juez.
Estos impedimentos son dirimentes o nulificantes, absolutos, porque tienen el carácter de
“principios fundamentales del derecho del juez”. Son inderogables, tan inderogables, que ni
siquiera pueden dejar de respetarse en aras de la comunidad jurídica de los Estados y del respeto
por el derecho extranjero. Como en el caso propuesto, el orden público bloquea en forma absoluta
la aplicación de la norma extranjera, se dice que estamos en presencia del “orden público
internacional” para diferenciarlo de aquellos casos en que existe cierta tolerancia para con el
matrimonio celebrado con alguna de las causales conocidas como “impedientes” o relativas, así
llamadas porque no son absolutas e insalvables sino que dependen de la voluntad de la parte
interesada o de sus representantes (se habla aquí de “orden público interno”). Ello ocurre con
los impedimentos de la edad mínima (18 años) y la falta permanente o transitoria de salud mental
que la impide tener discernimiento para el acto matrimonial. Este matrimonio será contrario al
orden público interno argentino (que no lo admite), pero no iría en contra del orden público
internacional, de ahí su admisión como válido si la lex loci lo acepta. La nulidad que afecta a estos
matrimonios es relativa, y se subsana por la inacción, por el no ejercicio de la acción respectiva
dentro de ciertos tiempos que la ley señala (y si existiese cohabitación posterior).
Es decir, la ley argentina reacciona de modo diferente frente a los impedimentos. En el caso
de los absolutos o dirimentes del art. 403 CCyCom, sanciona con la nulidad insalvable tanto a los
celebrados en el país como a los celebrados en el extranjero, a pesar de haber anunciado que
respetaría la ley del lugar de celebración. En el caso de los impedimentos relativos o impedientes,
en cambio, no reacciona frente a los matrimonios celebrados en el extranjero en infracción al
límite de la edad, o afectado de falta de razón de alguno de los esposos. Lo deja librado a la ley
local de la celebración. Si lo considera válido, a ello hay que atenerse. Si lo estima nulo, será nulo
también para nosotros.
La Corte Suprema de los EEUU dejó establecida la distinción entre orden público interno e
internacional en los leading cases The Bremen v. Zapata Offshore Co. de 1972 (se dejó sentado
que el derecho doméstico no prevalecería sobre los requerimientos del comercio internacional),
Scherk v. Alberto-Culver Co. de 1974 (se reconoció la validez de la cláusula arbitral, atendiendo el
carácter internacional del contrato, y excluyendo así restricciones impuestas por la normativa
bursátil en cuanto a arbitrabilidad) y en Mitsubishi Motor Corp. v. Soles Chrysler-Plymouth Inc. de
1985 (se decidió que la no arbitrabilidad en materia de defensa de la competencia no se extiende
a contratos internacionales).

Orden público interno y orden público internacional: se discute si el orden público es un

concepto unitario o si cabe dividirlo en orden público interno e internacional. El concepto es
genérico, pero tiene aplicaciones diversas, según que el caso sea regido por el derecho material
del juez o por el derecho material extranjero. El orden público interno y el orden público
internacional derivan de la misma idea y hallan su razón de ser en el interés general, pero sucede
que este interés general tiene menos exigencias en uno que en otro orden público
El suizo Brocher introdujo esta distinción en 1872, diciendo que las leyes que condenaban la
esclavitud, la muerte civil, prohibían el incesto y otras instituciones análogas eran de aplicación
siempre, no solamente a todos los que habitaban el territorio del país que las prohibía sino que se
23
extendía a cualquier persona en el mundo, aunque las leyes extranjeras las permitieran. En
cambio, las leyes de orden público interno, solamente resultan aplicables a los casos vinculados
exclusivamente a la ley territorial, operando en el campo de la autonomía de la voluntad.
Orden público interno: está dirigido por la autonomía de la
voluntad. Se compone de los principios inderogables por los particulares O.P. internaciona
en sus contrataciones dentro del ámbito territorial del mismo Estado.
Tiene mayo contenido, es más amplio que el orden público internacional. S e
compone tanto de normas imperativas de derecho privado como de normas
imperativas de derecho público.
→ Normas imperativas de derecho privado: entre las normas
imperativas de derecho privado, figuran las relativas al objeto de los actos
jurídicos en general. El art. 279 CCyCom dice que el objeto del acto jurídico no debe ser un
hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden
público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien
que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea. El orden público aparece en toda su
plenitud en el art. 12 CCyCom: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia está interesado el orden público.”
→ Normas imperativas de derecho público: en primer término, las constitucionales,
pero también las económicas, por ejemplo las de defensa de la competencia, sobre control de
cambios, sobre condiciones generales de contratación, sobre concursos y quiebras, etc. Estas
normas son inderogables para los particulares en el ámbito territorial interno, y tienen la
característica de ser de “aplicación inmediata” o “normas de policía”, que excluyen el
mecanismo de la norma conflictual. Pero ocurre que muchas de esas normas, si bien integran
el orden público interno, en realidad también operan frente a la pretensión de aplicación de
leyes extranjeras, razón por la cual se hace muy difícil precisar cuándo son de orden público
interno solamente y cuándo son además de orden público internacional. Lo concreto es que
frenan la autonomía de la voluntad y el imperio de leyes extranjeras.
La ley extranjera puede resultar de aplicación, no solamente porque la norma indirecta del
Estado del juez la ha convocado para regir la situación extranacional, sino debido a que ha sido
aplicada por un juez extranjero que ha dictado una sentencia que se pretende ejecutar en el país,
o porque los particulares en sus negociaciones celebradas fuera del Estado fori lo han acordado
así y luego intentan hacer producir efectos a esas convenciones. Esto permite sostener con
fundamento serio que las normas de derecho público también debe integrar el orden público.
Algunas normas de derecho público, por ejemplo, las que establecen plazos procesales o la
admisibilidad de ciertas pruebas, si bien son imperativas en el ámbito interno del Estado, pueden
ser modificadas por imperio de una legislación extranjera.
Orden público internacional: la conclusión es que toda norma de orden público internacional
es de orden público interno, pero no a la inversa. Ambos se caracterizan por la inderogabilidad.
Las de orden público interno, por actos de particulares; las de orden público internacional, por
leyes extranjeras o por sentencias extranjeras que se quieren ejecutar en el Estado. Es que, del
total de principios incorporados dentro de la legislación de cada Estado, solamente algunos, los
más importantes, tienen suficiente entidad como para bloquear la aplicación del derecho
extranjero convocado para resolver un caso. Aquellas normas imperativas (ius cogens nacional)
que no pueden ser derogadas por los particulares en sus negocios, pueden ser desplazables por
aplicación de una ley extranjera. En otros términos, lo que está prohibido en la esfera nacional,
puede ser tolerado en la esfera internacional.
Veremos que no necesariamente el juez debe aplicar su propia ley, en reemplazo de la ley
extranjera conectada, sino que puede optar por otro derecho extranjero, que se estima más
apropiado para atender las exigencias axiológicas del caso (aunque lo usual es aplicar la propia
ley). Las leyes extranjeras que resuelven el caso con elementos extranjeros o las sentencias
extranjeras o los actos conectados sustancialmente con el Derecho de otros Estados, solamente
son descartadas si son “manifiestamente incompatibles” con los principios fundamentales de
legislación foral.

Necesidad de que la relación jurídica esté conectada con el foro para que sea aplicable el
orden público foral: este nexo originario de la relación jurídica con la ley del juez como exigencia
24
para aplicar el orden público y poder frenar la aplicación de una ley extranjera, evita la expansión
indebida de la ley foral, el “imperialismo de la ley fori”. No obstante, lo dicho sufre algunas
excepciones, debido a la creciente injerencia de los Estados en la actividad económica, por una
parte, y al auge de los procesos de integración regional y de conformación de bloques económicos
por el otro. Ha cobrado fuerza la noción económica, como mecanismo de defensa de las
condiciones del mercado y de la economía nacional en su conjunto. La legislación tendiente a
asegurar la competencia, sobre las condiciones generales de la contratación, las normas de
protección del consumidor tanto en su faz de la ley aplicable como en lo referente a los fueros
donde deben promoverse las acciones en su contra o las disposiciones nacionales referentes a
situaciones concursales son ejemplo de ello.
Desde luego que la ley extranjera será desplazada, si opera efectos nocivos en el mercado
donde cumple funciones el juez, aunque se trate de relaciones jurídicas que no se hallan
conectadas desde su nacimiento a la sociedad del juez. Y en el caso de los países que integran
un bloque económico, que se hallan abocados a un proceso de integración regional, es decisiva la
política económica de los órganos comunitarios para precisar el contenido del orden público
nacional de los países miembro. Tanto el Derecho Comunitario Originario integrado por los actos
constitutivos básicos de la Comunidad como el Derecho Comunitario Derivado generado por los
órganos de la Comunidad, prevalecen sobre los derechos nacionales estatales (Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea desde los casos Van Gend en Loos y F. Costa c. ENEL). Esta
preeminencia del derecho comunitario y la fiel observancia de los grandes objetivos y fines de la
integración dentro de la Comunidad, se garantiza a través de las Opiniones Consultivas ante el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
La situación es complicada. Se puede afirmar que se ha construido un DIPr tridimensional:
1) intra-estatal (interregional), 2) interestatal (internacional), 3) de integración (supranacional). Ello
obliga al juez a examinar previamente en qué campo se sitúa la situación jurídica, si se halla
afectada o comprometida en el proceso de integración. Esta incidencia del derecho de la
integración sobre el DIPr de los países miembro, será más fuerte cuanto más avanzado esté el
proceso integracionista. Será mínima en el caso de una mera asociación de libre comercio, media
en la etapa del mercado común y máxima cuando se haya logrado la constitución de una
comunidad, en que existen órganos comunitarios supranacionales y una delegación de
competencias creciente por parte de los Estados miembro en favor de dichos órganos.
En Europa, existe un Derecho privado material comunitario, que tiene carácter
supranacional, al aplicarse por igual en los 28 Estados de la Unión. Así, en el caso del art. 85.2 del
TCEE (Tratado de la Comunidad Económica Europea) se establece la nulidad de determinados
contratos y acuerdos entre empresas, prácticas concertadas, que atentan contra el principio de la
libre competencia en el marco de la comunidad. Estos principios básicos de la Comunidad,
configuran un orden público de vigencia intracomunitaria, a ser considerado por los jueces
nacionales. Es interesante observar que además de normas materiales comunitarias, existen
también normas conflictuales contenidas en el Derecho Comunitario Originario (Tratado de
Roma). Es incuestionable que este derecho conflictual comunitario, prima por sobre el derecho
conflictual estatal de los Estados miembros, en la medida que pueda contradecir o entorpecer los
fines de la integración.
Cabe extender estas consideraciones al incipiente proceso subregional americano, el
MERCOSUR, con la obvia salvedad de que no existen órganos supranacionales sino
intergubernamentales. El creciente y progresivo desarrollo del derecho comunitario lleva consigo
el aumento de la presencia del orden público comunitario. Es decir, que el orden público
comunitario va sustituyendo al orden público interno. Este esquema jurídico-económico no puede
ser alterado por los particulares en sus negocios y tampoco por las leyes nacionales, los jueces
estatales o por los mismos órganos encargados de aplicar dichas normas.
Algunos casos son llevados ante el TEDH, invocando una violación del estatuto de las
libertades y garantías fundamentales. Estos casos muestran una crisis o conflicto entre diversas
instituciones del DIPr, como ser el fraude a la jurisdicción y el reconocimiento de sentencias
extranjeras, privilegiando el Máximo Tribunal europeo el derecho de mayor densidad axiológica.
Valga proponer el ejemplo de un caso de adopción internacional (TEDH. Wagner y JMWL c.
Luxemburgo 2007), por parte de la Srta. Wagner, lesbiana, soltera, nacida y residente en
Luxemburgo, que abandona su país al solo efecto de adoptar una niña de 3 años en Perú,
25
burlando la norma imperativa de su derecho nacional que se lo prohibía (exige que sea una pareja
la adoptante). La sentencia peruana que constituye la adopción plena fue presentada en
Luxemburgo a los fines de su ejecución, con la finalidad de que la niña adquiriese la nacionalidad
luxemburguesa, pero sus tribunales lo denegaron por considerar que era contraria al orden público
luxemburgués. La mujer planteó su caso ante el TEDH y éste falló en sentido contrario,
convalidando la adopción, guiado principalmente por la protección que brindaba la adoptante a la
menor, que había sufrido malos tratos en su país de origen y había sido depositada en un
orfanato. El TEDH analizó la Convención de los Derechos del Niño, y llegó a la conclusión que la
prohibición de la ley de Luxemburgo para los solteros de adoptar en forma plena, se fundaba en la
necesidad de conservar los lazos biológicos con la familia de sangre, que se perdían con la
adopción plena. Pero como en el caso la niña había perdido a su madre biológica, desaparecía el
fundamento de la prohibición y el interés superior del niño se atendía mejor con la adopción plena
que sin ella, acogiendo así el pedido de la actora.
Esto lleva a que aun en casos de que no exista una conexión estrecha de la relación jurídica
con el derecho del juez, será inevitable, no obstante, que el juez aplique el correctivo del orden
público en los casos llevados ante su estrado.

Caracteres del orden público:

1) Excepcionalidad: la contradicción de la ley extranjera con los principios esenciales del
derecho foral debe ser manifiesta. Sería un abuso excluir dicha ley simplemente porque difiera
el contenido, ya que ello aparejaría la negación del DIPr, el desconocimiento de la extranjería
del caso, la renuncia a la cooperación y a la solidaridad internacional y a la misma justicia.
Diversas convenciones y leyes exigen esta “manifiesta incompatibilidad” del derecho extranjero
con el sistema jurídico foral. Por ejemplo, la Convención sobre ley aplicable a los contratos de
compraventa internacional de mercaderías de La Haya de 1986 dice en su art. 18 que “La
aplicación de una ley designada en la Convención sólo podrá ser impugnada cuando sea
manifiestamente incompatible con el orden público.” La CIDIP II sobre Recepción de pruebas
en el extranjero de Panamá 1975 dice en su art. 16 que “El Estado requerido podrá rehusar el
cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea manifiestamente contrario a su orden
público.” Cosas similares establecen la CIDIP II sobre Normas Generales de DIPr Montevideo
1979; CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos arbitrales extranjeros
Montevideo 1979; CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales México
1994; La Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela de 1998.
No existe uniformidad entre las CIDIP respecto al contenido del orden público. En alguna
convención se dice simplemente “orden público” a secas; en otras se adjetiva con “principios de
orden público” y en alguna se menciona “los principios y las leyes de orden público”. Este
concepto de “principios de orden público” enlaza con otro concepto mayor: el de los principios
generales del derecho. El CCyCom dispone sobre las fuentes y la aplicación del derecho: Art. 1
CCyCom: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la
norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho.” Art. 2 CCyCom: “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento.” Art. 3 CCyCom: “Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean
sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.”
Los principios generales del derecho no operan solamente en el ámbito doméstico o
nacional, sino que son fuente normativa también en Derecho Internacional Público. El Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia, establece en su art. 38 que el tribunal resolverá los casos que le
sean llevados, conforme el Derecho internacional, aplicando los tratados, la costumbre y los
principios generales del derecho reconocidos por los Estados en sus legislaciones nacionales. Ello
significa que aunque no se halle expresamente reconocido alguno de estos principios generales
del derecho en la legislación del Estado del juez requerido para aplicar la ley extranjera, puede

26
denegar esa aplicación con fundamento en que son violatorios o contrarios a alguno de dichos
principios subyacentes a su legislación.
La irrupción del orden público internacional del DIPu, se produjo formalmente con la
redacción del art. 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados
aprobada dentro de la ONU. Según este art. 53 “es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general”,
entendiendo por tal “norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”
Como dijimos, la contradicción debe ser manifiesta. Esto hace que el orden público sea
excepcional. Así, tratándose de un asunto sucesorio, si la ley extranjera competente admite como
herederos a las mismas personas que la ley del juez, pero asigna una porción hereditaria distinta
(por ejemplo, le reconoce 2/3 de los bienes del causante en lugar de 4/5 partes) no es correcto
sostener que el 66, 66% en lugar del 80% del acervo sea violatorio del orden público foral,
debiendo ser aplicada la ley extranjera sin retaceos. Sí sería violatorio al orden público el hecho
de no reconocer nada a un heredero legítimo. Es que la ley extranjera no puede ser repudiada por
ser extranjera, sino porque su solución o reglamentación del caso es reprobable o inaceptable, y
esto se puede saber únicamente al final del proceso de la aplicación de la ley extranjera (nunca al
principio). Lo contrario significaría consagrar por anticipado la bondad o el mayor valor de la lex
fori y un demérito de la ley extranjera sin conocerla, sin saber todavía cuál será dicha ley.
2) Territorialidad: el orden público es una materia eminentemente judicial, ya que su
naturaleza no permite que se suministren al juez normas precisas y la necesidad específica de
definir surge ante el caso concreto. Además, el criterio de aplicación del orden público
internacional puede variar según las épocas y los casos sin que ninguna modificación se
produzca en el precepto de derecho internacional privado que lo define. Al ser una institución
mutable, acorde los cambios sociales, y dependiendo de la apreciación del juez, se columbra la
segunda característica del orden público: la territorialidad.
Si bien es cierto que la labor nacional, local, de los jueces estatales jamás podrá ser suplida
ni evitada en la tarea calificadora del orden público, también se afirma como exacto que, a la par,
se está gestando un concepto supranacional o supraestatal del orden público, derivado de
principios o normas que deben ser observados por todos los Estados. En el caso Boll la CIJ en
1958, sobre la aplicación de la Convención de 1902 para regular la tutela de menores, precisó que
“al consagrar la competencia de la ley nacional del menor para regir la tutela, comprendida en ella
el derecho de guarda del tutor, la Convención de 1902 no ha querido estatuir sobre otra cosa que
la tutela cuyo objeto propio es proveer a la protección del menor y no ha intentado regular ni
restringir el campo de aplicación de leyes que responden a preocupaciones de carácter general.”
Se extrae de este fallo que ciertos principios fundamentales tienen vigencia universal y deben ser
aceptados por la comunidad de Estados en su conjunto. En el caso Aloeboetoe (1993) la Corte
Interamericana elaboró conceptos tales como familia, responsabilidad internacional,
indemnización, daño, con auxilio del Derecho Internacional convencional y consuetudinario,
recordando los casos arbitrales Delagoa y Cape Pigeon sobre la existencia de ciertos principios
generales del derecho, que tenían general aceptación y observancia en las naciones.
En el orden interno, varios tribunales de justicia, aplicando convenciones internacionales,
resolvieron que las operaciones de contrabando de armas de guerra, realizadas en fraude de
leyes extranjeras, eran “contrarias a la conciencia pública y al orden internacional” (por ejemplo el
Tribunal de Apelación de París, “Favier c. Societé Andersen” 1966, aplicando la Convención sobre
Represión del Tráfico de Armas de la Sociedad de las Naciones de 1925) o que las expropiaciones
o nacionalizaciones de propiedades sin indemnización equitativa previa, es contraria a ese orden
público internacional.
3) Actualidad: el orden público varía con el tiempo. El ejemplo más claro se da con el divorcio
vincular. En Francia durante el tiempo de la Restauración y hasta 1884, regía el principio de la
indisolubilidad del matrimonio; pero sancionada la Ley Naquet en dicho año, el divorcio
disolutorio dejó de ser contrario al orden público internacional francés. En España, hasta la
reforma constitucional de 1978, se rechazaba el imperio de una ley extranjera cuando conducía
al reconocimiento de la disolución del vínculo por el divorcio. Con la reforma de 1978, tal
doctrina pasó al olvido, llegando algunos tribunales a declarar que la no-aceptación del divorcio
27
 vincular por la ley personal extranjera aplicable, era violatoria del orden público español. Igual
acontecía en Argentina hasta la sanción de la ley 23.515/87 que incorporó el divorcio como
causal de disolución del matrimonio y que replica el CCyCom en su art. 435.
La “lectura moral” del Derecho es inevitable mientras sean hombres los encargados de
interpretar y aplicar el Derecho. Y esta “lectura moral” tendrá por objeto el Derecho incluyendo sus
principios fundamentales subyacentes y contenidos en el ordenamiento jurídico, cuya aprehensión
será posible con ayuda de la intuición eidética, como fuente de conocimiento distinto, pero de igual
valor que el razonamiento deductivo. Y este es el fundamento de la “temporalidad” del orden
público, adoptado al sentir común del pueblo a la fecha del juzgamiento.
El fallo de la CSJN de 1988 Zapata Timberlake, la Corte nacional hizo alusión a la
historicidad y mutabilidad del orden público, precisando que el examen de la legislación extranjera
debe efectuarse a la luz que del concepto del orden público foral se tenga al momento de
sentenciar y no según la concepción del orden público que regía al momento en que se concretó
el acto juzgado como violatorio. Este principio de temporalidad fue reiterado en otros casos por la
misma CSJN, así en Solá s/ sucesión ab intestato (1996) y en Ulloa s/ sucesión (2007).
Solá: un matrimonio del causante Solá celebrado en Argentina, con divorcio-separación ley
2393 y un posterior matrimonio en Paraguay. Reclamo hereditario de la segunda cónyuge. La CS
decidió que conforme al TDCIM 1940, en el caso de matrimonio celebrado en otro país contratante
con impedimento de ligamen, no impone a los otros países contratantes la obligación internacional
de desconocerle validez, sino que deja librado al orden público internacional del Estado requerido
la decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legislación. Y la modificación
introducida por la ley 23.515 a los principios que informan la legislación matrimonial argentina (al
admitir la disolución del vínculo por divorcio), resulta relevante para lo que se discute en autos
pues, en virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino
carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es
invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite.
Ulloa: el causante contrajo nupcias con la señora W. en el año 1980 en Perú. La contrayente
se encontraba divorciada en Argentina del señor G. bajo el régimen de la ley 2393 desde el año
1975. En 1987 se anotó marginalmente la conversión del divorcio en vincular de conformidad con
la nueva regulación dispuesta por la ley 23.515. La CS hizo suya el dictamen de la procuradora,
declarando que el orden público nacional ya no tenía interés en nulificar dicha segunda unión.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha seguido estos
lineamientos en varios fallos, siendo relevante el asunto “Behrens”. Un nuevo caso se presenta
con la incorporación a nuestro derecho de los llamados “matrimonios igualitarios”, de gran impacto
social por sus implicancias religiosas. Ya no es posible sostener que la diversidad de sexo sea
presupuesto de la existencia del matrimonio (art. 172 CCyCom).

Efectos del orden público (efectos de la decisión judicial que aplica el orden público):
1) Efecto negativo: consiste en la negativa de aplicar la ley extranjera. La negativa del juez
debe basarse en su lex fori, que le obliga a rechazar el derecho foráneo como contrario al
orden público. Así, durante el tiempo en que se prohibía la investigación de la paternidad en
Francia, los jueces franceses se oponían a la aplicación de las leyes nacionales del padre
demandado por su presunto hijo, que permitían dicha pesquisa. El efecto negativo consistía
simplemente en no aplicar la ley extranjera, sin abrir juicio sobre cuál sería la ley que resolvería
la cuestión.
2) Efecto positivo: consiste en resolver el caso conforme las propias reglas materiales del
derecho del juez. Por ejemplo, si la ley conflictual del juez dice que los alimentos entre
parientes se rigen por la ley nacional común o por la ley del domicilio del demandado, si dicha
ley extranjera común o domiciliaria no impone la obligación de los padres de alimentar a sus
hijos menores de edad, no bastaría con el efecto negativo ya analizado, porque el hijo se
quedaría sin derechos alimentarios. El juez deberá “sustituir” esa ley extranjera, por las normas
nacionales sobre alimentos, en todos sus aspectos (condiciones del alimentante, modalidad de
la prestación, etc.).
A veces, basta con el efecto negativo. Y ello ocurrirá cuando la ley de orden público del juez
solamente niega o prohíbe ciertos derechos, que se pretenden sean reconocidos al amparo de
otra ley. Pero en otros supuestos, que son la inmensa mayoría, la ley del juez ordena el
28
reconocimiento de ciertos derechos o libertades, que se estiman esenciales según los estándares
actuales de civilización.
En síntesis, si la lex fori prohíbe ciertos derechos o acciones, el efecto del orden público
será solamente negativo. En cambio, si la lex fori ordena que se reconozca ciertos derechos o el
ejercicio de determinadas acciones, el orden público tendrá un efecto negativo, pero también
positivo.
3) Efecto atenuado: es un concepto elaborado por la jurisprudencia francesa, para diferenciar
en una relación jurídica, su nacimiento o constitución y sus efectos. No es lo mismo
pronunciarse sobre el reconocimiento del acto en sí en territorio francés (por ejemplo, la
bigamia), que sobre ciertos efectos a ser reconocidos en Francia (por ejemplo, el derecho a
alimentos en favor de la segunda cónyuge o de los hijos habidos de la unión prohibida. Caso
Chemouni 1956; o el derecho reconocido a la viuda de heredar a su esposo bígamo. Caso
Mdme. Beddedouche 1982. Ambos casos de la Corte de Casación). El orden público francés
reacciona con toda su fuerza en el primer caso (constitución de la relación jurídica prohibida,
reconocimiento de la bigamia), pero en forma “atenuada” en el segundo supuesto (se admiten
ciertos efectos del acto prohibido, alimentos o derechos sucesorios).
Como dijera la Corte de Casación francesa, en el caso “Riviere” en 1953: “la reacción frente
a una disposición contraria al orden público no es la misma, según se trate de obstaculizar la
adquisición de un derecho en Francia o según que se pretenda hacer producir en Francia los
efectos de un derecho adquirido sin fraude, en el extranjero y de conformidad con la ley
competente en virtud del derecho internacional privado francés”. Así, un extranjero no podrá
celebrar en el Estado del foro un segundo matrimonio aun cuando su ley personal consagre la
poligamia, en tanto subsista el primero, porque a ello se opone el orden público; sin embargo
puede admitirse en el foro la demanda de una de las esposas que, alegando su condición de
esposa legítima, reclama alimentos. El efecto atenuado pone de manifiesto en cada caso, la
intensidad con que ha sido aplicado el orden público por el juez del foro ante un caso de
reconocimiento o eficacia de derechos adquiridos en el extranjero.
4) Efecto reflejo: contempla las hipótesis de trasgresión de leyes fundamentales de un tercer
Estado. Si bien no existe conculcación del orden público foral, igualmente se sanciona la
violación, si se considera que esas leyes extranjeras protegen determinados intereses que el
juez estima de valor universal. Un ejemplo lo tenemos en el fallo del Tribunal Federal Alemán
de 1972, en el caso del seguro marítimo de obras de arte procedentes de Nigeria. La ley
nigeriana prohibía sacarlas del país. El Tribunal alemán consideró ilícita la exportación de obras
de arte contra la prohibición expresa del país de origen, fundado en los principios sentados por
el Convenio de la UNESCO de Protección del Patrimonio Cultural, a pesar de no hallarse
vigente para Alemania. Estos ejemplos para el orden público (efecto reflejo del mismo) pueden
exhibirse como muestras de solidaridad y cooperación entre las naciones y son exponenciales
de una conciencia común entre los pueblos, que significan un avance plausible en la materia.

Orden público “de dirección” y orden público “de protección”: cuando el legislador o los
jueces buscan alcanzar o preservar ciertos objetivos sociales y económicos se habla de un orden
público de dirección (ejemplo: se protege la moneda con las regulaciones de control de cambios).
En otros supuestos, se tiene en mira la protección de sujetos vulnerables o débiles, que no se
hallan objetivamente en un pie de igualdad en la contratación (trabajadores, consumidores,
menores). Las jurisdicciones nacionales y también las comunitarias se han pronunciado en
defensa de estas personas, declarando la invalidez de las cláusulas de sometimiento a
jurisdicciones extranjeras o de prórroga a favor de árbitros que actúan fuera del país para dirimir
los conflictos en que intervengan como partes estos “débiles”. También se ha decidido condenar la
elusión de ciertas leyes fuertemente conectadas con el caso, por contrariar ciertos principios
sociales o económicos que interesan a la comunidad en su conjunto.
Ejemplos: en INGMAR el TJCE dijo que no podía someterse el contrato a ejecutarse en
Inglaterra al derecho de California, puesto que en caso contrario se burlaría la norma imperativa
europea (TJCE Ingmar GB Lt contra Eaton Leonard Technologies Inc.). En la Opinión Consultiva
del Tribunal Permanente del MERCOSUR (2007) sobre la validez de la prórroga de la
competencia a favor de un tribunal extranjero, el Tribunal regional defendió la protección de una

29
empresa local (paraguaya) de agencia y distribución (Gunder ICSA v. KIA Motors Corporation;
Corte Suprema Paraguay).

Orden público como válvula de escape: se pregunta Visher si no resulta mucho más honesto
admitir que se implemente una válvula de escape amplia como mecanismo correctivo para lograr
soluciones justas en un caso particular, en lugar de seguir acudiendo a subterfugios intelectuales
como el de las calificaciones, el reenvío, la cuestión previa, el fraude, etc. En algunos países, ha
sido el legislador el encargado de asumir estas preocupaciones por la justicia material en la
solución del caso. Así, la Ley Suiza de DIPr de 1987 prevé en su art. 15, como cláusula de escape
que “El derecho designado por la presente ley excepcionalmente no es aplicable si, a la vista del
conjunto de circunstancias, es evidente que la causa no tiene un vínculo bien determinado con
ese derecho y que se encuentra en una relación mucho más estrecha con otro derecho.”
En esta corriente, los alemanes elaboraron la “Zweistufentheorie”, que permite al juez dejar
de lado la regulación conectada por la norma conflictual y aplicar en su lugar un ordenamiento
estrechamente vinculado con el asunto, sea derecho nacional o derecho extranjero, que se ajusta
mejor a las exigencias de justicia del foro.
El CCyCom sigue estos lineamientos con algunas limitaciones que le restan fuerza. Art.
2597 CCyCom: “Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma
de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho
del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en
cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta
previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es
aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.”
Según Hooft, no parece razonable que se condicione la aplicación de otro derecho
extranjero (distinto al cual remite la norma de conflicto) a la doble exigencia de que “su aplicación
resulta previsible” y “bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente”. Si la situación
jurídica internacional tiene lazos poco relevantes con el derecho conectado por la norma de
conflicto, y tiene lazos muy estrechos con otro derecho extranjero, cuya solución se estima justa,
ello debería ser suficiente para que el caso sea regido por este otro derecho, al margen de la
previsibilidad e imperio sobre el origen de la relación jurídica.

MATRIMONIO

El derecho a contraer matrimonio y formar una familia está consagrado en la Declaración

Universal de Derechos Humanos de 1948, arts. 16 y 25; la Convención Americana de Derechos
Humanos de 1969, art. 17; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de
1948, arts. 6 y 7; etc. En principio el matrimonio solo estaba contemplado para parejas
heterosexuales, pero esto evoluciono y con ello llegaron leyes que permitian el matrimonio
igualitario; en nuestro país es la ley 26618.
La legislación puede adoptar distintas actitudes frente al tema del matrimonio homosexual,
desde una equiparación absoluta con el matrimonio heterosexual hasta la prohibición absoluta. En
el primer caso tenemos la Constitución del Estado de Massachusetts, que no admite diferencias
fundadas en el sexo de los contrayentes; en el segundo caso en Nigeria esta prohibido el
matrimonio o union civil entre personas del mismo sexo, que no se puede formalizar en ningún
lugar de culto, previendo pena de prisión hasta de 14 años. En Panama sucede algo similar, ya
que prohibe el matrimonio entre personas del mismo sexo y no reconoce uniones similares
realizadas en el extranjero.
El derecho a contraer matrimonio homosexual no tiene reconocimiento universal por ende los
estados que lo admiten deben respetar lo dispuesto por aquellos que lo prohiben ya que la
validez o nulidad del matrimonio se rige por lex celebrationis. Aunque, existe un termino
intermedio donde el matrimonio homosexual seria una opción libre del legislador; esta es la
situación de España.
Se han acuñado los siguientes conceptos (ni idea que tiene que ver pero bue):
-Sexo: diferencias biologicas entre el hombre y la mujer
-Género: identidades, las funciones y los atributos constuidos socialmente de la mujer y el
hombre y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias.
30
 -Orientación sexual: independiente del sexo biologico o de la identidad de género; “ la
capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por
personas de un género diferente al suyo o de su mismo genero o de más de un género”
-La identidad de género: es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la
siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia natural del cuerpo. Se alude al transgenerismo para describir
diferentes variantes de la identidad del género.
-La expresión de género: “la manifestación externa de los rasgos culturales que permiten
identificar a una persona como masculina o femenina conforme a los patrones considerados
propios de cada género por una determinada sociedad en un momento histórico determinado”.
Argentina aprobó la ley 267431.
Estas precisones tienen impacto en el derecho internacional de los DDHH, al tempo de
examinar convenciones como las que prohiben la discriminación contra la mujer. El Tribunal
Europeo de DDHH considera que la orientación sexual es un criterio de discriminación prohibido
por el art. 14 CEDH, “Salgueiro da Silva c Portugal”, del 21 de marzo de 2000.
Fallos: X,Y, Z c Reino Unido y Van Der Heijden c Países Bajos: el TEDH desconecta el derecho
a contraer matrimonio y la garantia de proteccion de familia cuando establece que el conecpto de
vida familiar protegido por el art. 8 CEDH no se reserva unicamente a las familias fundadas en el
matrimonio, sio que puede referirse a otras relaciones de facto.
El mismo criterio fue usado por la CIDH en el fallo “Atala Riffo c Chile” (Sra Karen Atala se fue
a vivir con su pareja mujer, el padre de sus tres hijas se queda con la tenencia ya que la corte
chilena decía que podía afectar a las niñas la convivencia con la madre; CIDH declara que el
Estado chileno es culpable por la violación del derecho de igualdad).
El concepto de familia se expande y los matrimonios sin descendencia, las familias
extramatrimoniales o monoparentales quedan protegidas. El tema de la adopción homoparental
despierta discrepancias en todo el mundo. Holanda fue el primer país en autorizar la adopción a
las parejas homosexuales, en las mismas condiciones que para las heterosexuales. Diversos
países han seguido esto. En Alemania se introdujo en el año 2001 la institución de la pareja
registrada, limitada a los homosexuales, dandoles perfiles similares al matrimonio, excepto en la
adopción. En junio del 2014 se introdujo el proyecto de ley que permite a los homosexuales a
adoptar a los hijos biologicos de su pareja, en caso de que estén inscriptos como pareja de hecho
en el registro civil.

Validez intrínseca del matrimonio

Consentimiento en forma personal, libremente, sin vicios y que no medie ninguno de los
impedimientos para contraerlo. Algunos países exigen la intervención de funcionarios públicos,
que reciben las manifestaciones de voluntad, y la presencia de testigos; otros se conforman con el
consentimiento sin formalidades.
¿Como se sabe si se ha cumplido con las exigencias de fondo para que sea valido el acto?
Tres sistemas se disputan la forma en que se resuelve sobre las condiciones intrínsecas de
validez del matrimonio:
a) El sistema de la ley de nacionalidad: el matrimonio afecta al estado y la capacidad de las
personas, y en consencuencia se debe regir por la misma ley general reguladora de estos
aspectos, o sea la ley de la nacionalidad de los esposos (Sist. adoptado por Francia,
Belgica, Italia, España y Venezuela). La cuestión se complica cuando los esposos tienen
diferente nacionalidad, doble o carecen de ella; también cuando se adopta la nacionalidad del
esposo. Casi siempre el OP de los estados donde se pretende hacer valer el acto opera a
modo de correctivo de la ley nacional extranjera que regula la capacidad de los contrayentes. 2

1“Se entiende como identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la
cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
cuerpo. Esto puede involucrar la modificacion de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacologicos,
quirurgicos o de otra índole”.

2Ej. Francia, en relacion a los matrimonios celebrados en el extranjero sin que se hubiera observado la ley francesa que
exige la previa publicidad del acto.
31
 b) El sistema de la ley de domicilio (o residencia habitual): considera que el matrimonio, como
acto juridico, se rige por la misma ley que los otros actos en general, que es la ley domiciliaria.
Se aplica en los países escandinavos y Brasil (se exige el cumplimiento de la ley brasileña en
cuanto a los impedimientos dirimentes y las formalidades, cuando el matrimonio tiene lugar en
Brasil; si los contrayentes tienen diferente domicilio la invalidez del matrimonio se regirá por la
ley del primer domicilio conyugal).
c) El sistema de la ley del lugar de celebración: fue adoptado por Velez y ratificado por el
CCyCom. Art. 159 CC “Las condiciones de validez intrinsecas y extrínsecas del matrimonio se
rigen por el derecho del lugar de su celebración, auqnue los contrayente hubiesen dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en el rigen”. Art. 2622 CCyCom “La capacidad de
las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por
el derecho del lugar de celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para
no sujetarse a las normas que en él rigen. No se reconoce ningún matrimonio extranjero si
media alguno de los impedimentos previstos en el art. 575, segundo parrafo y art. 403 inc a,
b, c, d, y e. El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio”.
El CCC se ha inspirado en los TDCIM de 1889 y 1940 aplicando el mismo ppio. basico
regulatorio de la ley del lugar de celebración del matrimonio. Se unifico consentimiento,
impedimentos y formalidades para someterlos al imperio de la ley unica: la lex loci celebrationis.
Las condiciones de validez intrínsecas aluden al consentimiento de los contrayentes y la
ausencia de impedimentos.

El consentimiento de los contrayentes

Art. 406 CCyCom “Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de
ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia.”La exigencia de
diversidad de sexos fue eliminada en el año 2010. Los antiguos artñiculos 173 y 174 incorporan el
matrimonio a distancia. Esto es reproducido por el art. 422 del CCyCom y por el 2623: “Matrimonio
a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que
se encuentra.

La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los
noventa días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento
que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los
contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para
justificar la ausencia.”
El consentimiento no puede estar sujeto a modalidades (art. 193 cc y art. 408 ccycom). Los
vicios del consentimiento son la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro
contrayenye etc (se reproduce en art. 175 cc y 409 del CCyCom).
Ausencia de impedimentos
Impedimentos art. 166 CC (incisos 1,2,3,4,6 y 73 son de orden público internacional; se
exportan a cualquier país del mundo), art. 403 CCyCom (incisos a,b,c,d y e lo mismo). Los otros
impedimentos no son absolutos, si no relativos, con consecuencias que no comprometen su
validez.

Validez extrínseca del matrimonio

Alude a las formas que debe respetar el acto matrimonial. La doctrina mayoritaria somete las
formalidades donde se celebra el acto, principio que se condensa en la máxima “locus regit
actum”. Esto se inspira en razones de derecho natural para tratar de lograr que se respete la
voluntad de los contrayentes y para preservar la validez del matrimonio y se vincula con la
soberanía del estado, que se reserva el derecho para exigir que se cumplan las formalidades
contenidas en la ley local.

3 Consanguineidad, vinculo por adopción plena, afinidad en línea recta, matrimonio anterior, haber sido auto, complice o
instigador del homicidio de uno de los conyuges,
32
 En Francia el regimen de publicidad se considera de OPinternacional, al punto que los
franceses que quisieran casarse en el exterior, deben publicarlo en Francia en forma previa; su
incumplimiento es causal de nulidad. En Argenina se requiere la intervencion y participación de un
funcionario público. (art. 188 CC y 418 CCyCom). Además, existen países que equiparan la mera
convivencia de una pareja, con habilidad nupcial y sin que existan impedimentos, al matrimonio,
otrogandoles los mismos efectos (Cuba, Panamá, Bolivia).
El concilio de Trento transformó el matrimonio consensual en un acto solemne, en un
sacramento, decisión que no fue aceptada por los protestantes que continuaron fieles a la
tradición anterior. Esta diferencia se adiverte según la influencia territorial de las respectivas
iglesias, imperando el matrimonio consensual en los países anglo-sajones (el common-lae
marriage es una forma de estatus interpersonal en el que un hombre y una mujer se encuentran
legalmente casados aunque no lo estén ni de forma civil ni religiosa, si no por la convivencia; tiene
el mismo efecto vinculante y obligatorio que los otros matrimonios reglamentados). En Canada se
reconocen las common law partner, en Australia las facto relationships.
Consagrada la regla locus regit actum, los contrayentes están obligados a cumplir con las
formas locales, o existe la psibilidad de que se ajusten a las formas vigentes en otro derecho?. En
general se admite que el matrimonio debe reputarse válido, aunque fuere nulo según la ley local
de celebración, si ese acto ha cumplido con las formas de la ley personal de los contrayentes,
siempre y cuando la nulidad dispuesta por la ley donde se celebra no estuviera fundada en
razones de OP.
Argentina: dos artistas; una judicial: si el art. 159 es una norma inderogable, imperativa,
entonces el juez estará obligado a investigar de oficio la existencia, vigencia y sentido de la ley
extranjera del lugar de la celebración, cumpliendo con la ley foral; si es facultativa, estará a la
regla común en la materia. Y si no tiene carácter de ley imperativa, cabe que los contrayentes
elijan una ley distinta, la de un tercer Estado razonablemente coenctado al caso (por ej. la ley
nacional común de los esposos).
Si la lex loci celebrationis estima que no es válido el acto, pero reenvía a una ley de un tercer
estado para juzgar el mismo, y esta normativa lo declara válido, entonces el reenvío entra en
juego, desplazando a la ley del Estado de la celebración que lo tiene por nulo.
Matrimonios en tiempos de guerra: matrimonios polacos. Soldados polcas contraían matrimonio
en forma religiosa ante el capellán militar, el acto era invalido según la lex loci; pero la lex indirecta
fori italiana, admitía que sería considerado válido si la ley declarada aplicable lo tenía como tal.
Matrimonios alemanes:Quienes se casaron en 1945 en Alemania, luego de la derrota del
Terecer Reich, las oficinas públicas habían sido abandonadas, entonces no se podía cumplir con
la ley local. Sin embargo, la ley austríaca declararon válidas dichas uniones.
Matrimonios celebrados de buena fe pero sin celebración civil: Uniones entre personas libres
que vivieron como marido y mujer muchos años, con descendencia y que habían obrado de buena
fe, con convicción de que estaban casados. Dos casos:
I. Bártolome Sanchez: Pareja se casa en 1914 ante sacerdote, quién no les exige la unión
civil. Viven cuarenta años “casados”, tiene hijos. Fallece el esposo, la viuda reclama su
pensión. Al no acreditar la partida civil, le deniegan la pensión. Llega a la Corte. El procurador
gral.,Soler, se basa en razones de humanidad, y dice que hay que reconocer el matrimonio, y
que no hay que dejar a la viuda sin la ayuda económica que brindaba al hogar el marido por
un error. La Corte dice que en el caso de matrimonios nulos la buena fe produce el efecto de
mantener el derecho a alimentos después de declarada la nulidad. La corte revoca el fallo y le
conceden la pensión.
II. Kravetz Linda Loterstein: caso similar: contraen nupcias bajo el culto hebreo, de buena fe,
conviven, tienen hijos, el ministro hebreo incumple el requisito de matrimonio civil, ausencia de
impedimentos. Se instauro la siguiente jurisprudencia: si se ha aprobado el cumplimiento de
las exigencias de la lex fori, aunque no fueran suficientes según la ley del lugar de celebración,
hay que tener por probado el matrimonio.
La lex fori se aplica siempre que resulte más favorable a la validez del acto; la lex loci se
aplica cuando sea más favorable a la validez del acto.

Derecho aplicable a los efectos del acto matrimonial

33
 Efectos personales: Efectos personales del matrimonio: la calificación de lo que debe
entenderse por “efectos personales” le corresponde a la lex fori. Se entiende por efectos
personales todos los efectos derivados del casamiento que no sean “efectos patrimoniales”, es
decir, que no tenga que ver con el régimen de bienes entre los cónyuges. Entre las relaciones
personales estaban en el viejo código el deber de fidelidad recíproca, de cohabitación y el débito
conyugal (estos no existen más como obligaciones jurídicas). La infracción del deber de fidelidad
se concreta con el adulterio que era causal de divorcio. El deber de cohabitación era recíproco y
comprendía el débito conyugal. Originariamente el esposo era quien fijaba el domicilio conyugal;
luego fue fijado de común acuerdo (como ahora).

Existen algunos derechos y deberes que son dudosos en cuanto a la categoría jurídica a la
cual pertenecen (efectos personales o efectos patrimoniales). Así ocurre con el deber de
asistencia alimentaria o de sufragar los gastos del juicio (litisexpensas). Esta obligación será
personal o patrimonial de acuerdo al régimen de bienes adoptado por la ley aplicable a los bienes
en el matrimonio y a la libertad de los cónyuges de adoptar uno u otro régimen (será patrimonial si
se rigen bajo el régimen de comunidad de bienes, sino personal). Que pertenezca a una categoría
o a otra (personal o patrimonial), puede ser importante, porque los países suelen someter unos y
otros efectos a leyes conflictuales diferentes.

Efectos personales en el Código Civil y en nuevo CCyCom: para el legislador argentino, como
para la gran mayoría de las leyes del mundo, los deberes de los esposos son la fidelidad, la
cohabitación, la asistencia y los alimentos.

Art. 198 CC: “Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos.” Art. 199
CC: “Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias
excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser
relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida o la
integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos. Cualquiera de los
cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin
causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos.” Art. 200 CC: “Los esposos fijarán de
común acuerdo el lugar de residencia de la familia.”

Pero el derecho argentino solamente se aplicará a estas cuestiones, cuando el domicilio

conyugal se radique en nuestro país. Si los esposos están domiciliados en otro Estado, y se
plantea en un juicio en la Argentina una cuestión sobre los derechos y deberes de cada esposo en
relación al otro, el juez argentino debe consultar y aplicar el derecho extranjero del lugar del
domicilio conyugal.

Art. 162 CC: “Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio
efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o
desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia. El derecho a percibir alimentos
y la admisibilidad, permisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se
regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del
domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. Las
medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa.”

El nuevo CCyCom mantiene la misma solución para la ley que debe regir los derechos y
deberes personales de los esposos. Dice el art. 2624 CCyCom: “Efectos personales del
matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio
conyugal efectivo.” En cuanto al contenido de los derechos y deberes de los cónyuges dispone el
art. 431: “Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua.”

La más importante obligación personal, y que más conflictos suscita, es la de prestación de

alimentos (art. 2629 y 2630 CCyCom).
34
 Efectos personales del matrimonio en las TDCIM 1889 y 1940: los TDCIM 1889 y 1940 traen la
misma solución: “Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal. Si los cónyuges mudaren de domicilio,
dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio. No obstante, las medidas
urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, se rigen por la ley del lugar
en que ellos residen.” Estas medidas son dictadas por los jueces del lugar de la residencia. Al
optar por la ley de la residencia de los cónyuges, atribuyendo competencia internacional a este
mismo juez, se abrirá la jurisdicción cuando los cónyuges estén separados, con residencia en
Estados diferentes, con foros competentes para cada uno de ellos, según donde residan y según
quien sea el peticionante, para el dictado de medidas urgentes. Queda en el aire la calificación de
la medida como “personal y urgente”, cuestión librada al sano criterio del juez ante quien se
presente el reclamo.

Para el derecho argentino, a las medidas urgentes se les aplica la ley del juez. Pero como el
juez funda su competencia en la residencia efectiva de quien solicita la medida, arribamos a la
misma solución que en los TDCIM de 1889 y 1940. El TDCIM 1889 adopta un concepto normativo
de domicilio: “el domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto
de éste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del
marido mientras no constituya otro.” El TDCIM 1940 en cambio opta por un criterio sociológico: “el
domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa
por tal el del marido. La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del
marido mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva el
domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado, en otro país, domicilio
propio.

Efectos patrimoniales: Se refieren al régimen de bienes del matrimonio, a los derechos y

obligaciones de los esposos en relación al patrimonio común o personal de cada uno de ellos.
Aluden a las relaciones jurídicas que vinculan a los esposos en relación a los bienes que integran
la sociedad conyugal. Hay leyes que prohíben la autonomía de los cónyuges y les imponen un
régimen único de administración. Otras legislaciones permiten la autonomía de los contrayentes.
Esta se ejerce por medio de la celebración de pactos o convenios nupciales o matrimoniales,
llamados “capitulaciones matrimoniales”. Estas convenciones pueden abarcar desde el mismo
régimen patrimonial o bien solamente algunas cuestiones o aspectos. Su fundamento se halla en
la diversidad legislativa y sobre todo consuetudinaria.

Efectos patrimoniales en el Código Civil:

“Artículo 1217 Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que
tengan únicamente los objetos siguientes: 1 - La designación de los bienes que cada uno lleva al
matrimonio; 2 - Derogado por la ley 17.711. 3 - Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa; 4 -
Derogado por la ley 17.711.”
Luego de la reforma ley 17711 los esposos pueden celebrar convenciones matrimoniales, pero
su objeto se limita a la designación de los bienes que cada cónyuge lleva al matrimonio y las
donaciones que se hicieran al contraer matrimonio. El art. 1218 dice que toda convención entre los
esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio como toda renuncia del uno que
resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal es de ningún
valor. Este regimen legal de bienes en el matrimonio-comunidad de gananciales- regirá
únicamente cuando resulte aplicable la ley argentina, conforme a los ppios. del DIPr de fuente
interna o de fuente internacional. Si no resultara aplicable la ley argentina al régimen de bienes en
el matrimonio, estas prohibiciones no regirán.
Si la no aplicación de la ley patria obedece a maniobras de los esposos (fraude), podrá ser
dejada de lado la ley extranjera permisiva de dichos acuerdos en las materias prohibidas por el
art. 1217, 1218 y 1219 CC, sometiendo las relaciones jurídicas patrimoniales a la ley que se
intentara eludir o esquivar con la maniobra (la ley nacional). La conexión decisiva para resolver
sobre la aplicabilidad de una u otra ley es el primer domicilio conyugal. Si es en Argentina, rigen

35
dichas prohibiciones; si es en el extranjero, se deberá consultar la ley foránea para saber qué está
permitido y qué está prohibido.
Art. 1219 CC “Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la
celebración del matrimonio; ni el que se hubiere hecho antes, podrá ser revocado, alterado o modificado.” El
CC adoptó la inmutabilidad de los convenios. En el derecho nacional, los convenios son solemnes
y son inmutables; y además son condicionales: están subordinados a la efectiva celebración del
matrimonio.
Planteada en juicio una diferencia sobre los bienes del matrimonio, fundada en un convenio
nupcal, puede ser que se alegue la no celebración del matrimonio y por ende la no validez del
convenio. La decisión que recaiga sobre el matrimonio (cuestión previa) es condicionante de la
cuestión del pacto nupcial (cuestión principal).
Hooft cree que el alcance de estas prohibiciones son de OP interno y no de OP internacional.

Art. 1277 CC: “Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes
gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes
en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades
de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su
consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será
necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que
está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun
después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá
autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.”
Goldschmitt dice que esto solo sería aplicable si, bajo el imperio del Tratado de 1889, el
Derecho Argentino solo se aplica si los contrayentes fijaron la Argentina como su primer domicilio
conyugal. La discusión se centra en que tipo de de disposición es esta: se trata de un efecto
personal del matrimonio o es un efecto patrimonial o propio del régimen de bienes en el
matrimonio. O podría ser calificada de prohibición de estricto carácter real. Si esto último fuera
correcto, debería aplicarse siempre la ley argentina.
CASOS PREVISTOS POR EL 1277:
1. Disposición del inmueble cuando hay menores o incapaces: norma de aplicación inmediata,
que recibe una solución no derogable por ningún derecho. Cuando se intenta disponer de la
casa en territorio argentino y hay menores o incapaces, se requiere la concurrencia de ambas
voluntades. Es una norma protectoria de la familia. La norma del mencionado artículo siempre
se aplicará cuando existan bienes en la Argentina. Se aplicará como norma de aplicación
inmediata o necesaria.
2. Otros supuestos: casos en los que se requiera gravar o enajenar un inmueble que no es
asiento del hogar conyugal, o donde no haya ni menores ni incapaces. Protección al conyuge
no titular del bien no ganancial de maniobras fraudulentas. La forma y el fondo del acto están
vinculados en estos casos, imponiendo por ej. la escritura publica para distintos actos de
disposición, y en la que ambos cónyuges presten su consentimiento.
El acto de enajenación o gravamen celebado al amparo de la ley del primer domicilio conyugal
en el extranjero, que no exige el asentimiento del no titular, puede implicar la elusión de
responsabilidad por deudas, que conforme el régimen de las arts. 5 y 6 de la ley 11357 crea una
responsabilidd conjunta de los esposos para ciertas obligaciones.
El art. 1277 se aplicará siempre en relacion a los bienes o derechos inscriptos en registro
argentinos. La diferencia está en que el supuesto 1 es una norma de aplicación inmediata y el
supuesto 2 se trata más bien de una materia que atañe a la validez y eficacia del título mediante el
cual se dispone.
Si a pesar de la prohibicion del 1277 se ha dispuesto del inmueble en argentina sin la anuencia
del no titular, podrá pedirse la nulidad del acto o simplemente la inoponibilidad del mismo. Si es
uno de los otros supuestos la disposición del derecho no va a ser revisable y quedará firme sin
perjuicio de que los eventuales afectados pudieran intentar una acción de fraude o pauliana para
revocarlo en la medida del perjuicio.

Efectos patrimoniales en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo

36
 1889: Consagra el derecho de los esposos de celebrar pactos para regular sus derechos sobre
los bienes. Titulo XI De las capitulaciones materiales, en los arts. 40 a 43.
“Art. 40. - Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes
que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente en todo lo que no esté prohibido
por la ley del lugar de su situación.
En primer lugar deberá consultarse que establecieron los cónyuges en su contrato matrimonial
respecto de los bienes. Es posible que no hayan celebrado convenio alguno. “
Art. 41. - En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo
que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre
dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la
celebración del matrimonio.”
No hay mayor protección contra el fraude que la identificación del domicilio conyugal con el
lugar donde los esposos viven de “consumo” como lo define el TDCM del 40.
Art. 42. - Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen
por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio.
Se supone que cuando se casan, saben dónde van a vivir (al menos en que país). La primera
sede de la convivencia efectiva será el punto de conexión del derecho que regirá el régimen
matrimonial-patrimonial.
Art. 43. - El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean
adquiridos antes o después del cambio.”
Esta es una valiosa prevención contra maniobras fraudulentas del marido tendientes a
modificar los derechos y obligaciones económicas dentro del matrimonio. Surge un problema
cuando los esposos, de común acuerdo, trasladan su domicilio a otro país: la consecuencia de la
inmutabilidad será que a pesar de que transcurrieron muchos años, el régimen de bienes del
matrimonio seguirá hallándose sometido a la ley del primer domicilio. Esto es así por que las
partes no pueden modificar el estatuto legal del primer domicilio ni directa (por acuerdo formal) ni
indirectamente (cambiando de domicilio como vimos).
Corresponde al juez del domicilio conyugal actual entender en las demandas relativas a los
efectos derivados del matrimonio dice el art. 62 del TDCIM. Si las partes mudaron su primer
domicilio conyugal a un nuevo Estado, serán competentes los jueces de este segundo Estado
para conocer de las demandas de divorcio, nuliad, etc pero las custiones patrimoniales deberá
aplicarlas el juez de la lugar del primer domicilio.
Art. 62. - El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones
que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal.
Art. 63. - Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre esposos sobre enajenación u
otros actos que afecten los bienes matrimoniales los jueces del lugar en que estén ubicados esos bienes.
Este último art. vale para los casos en los que no exista un juicio pendiente de divorcio, nulidad
o de disolución de matrimonio, en este caso el juez será competente para resolver cuestiones que
surjan entre los esposos sobre enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales,
los jueces del lugar donde estén ubicados dichos bienes. Y será la ley de la situación la encargada
de de calificar cada cuestión como de “estricto carácter real”. Pero si la cuestión ha sido planteada
ante el juez del domicilio conyugal, éste deberá examinar si se trata de una cuestión calificable
como “prohibición de estricto cáracter real” o de una cuestión patrimonial “común”.
La ley del estado donde se hallen situados los bienes, se impone y prevalece por obre esa ley
domiciliaria y por sobre los acuerdos.
El orden jerárquico normativo sería el siguiente:
1) las prohibiciones de la lex situs
2) las capitulaciones
3) la ley del primer domicilio conyugal

1940:
“Art. 16.- Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se
rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté
prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes.”
Este tratado suple una omisión que contiene el de 1889 al prever que las convenciones
matrimoniales, como acto juridico, quedan sometidas a la misma ley del primer domicilio conyugal
que rige las relaciones patrimoniales cuando no existan pactos. Lo que no autoriza es que las
37
partes elijan la ley que regulará las convenciones nupciales que celebren. Será la ley del primer
domicilio conyugal la encargada de decidir si estos pactos son válidos o nulos, si deben celebrarse
antes de la celebración del matrimonio o si pueden ser celebrados con posterioridad, si pueden
recaer sobre cualquier materia o sobre ciertas materias.

Efectos patrimoniales en el nuevo Codigo Civil y Comercial argentino

Art. 446 “Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que
tengan únicamente los objetos siguientes:
a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b) la enunciación de las deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos;
d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código (debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.”
Son nulos los acuerdos sobre cualquier otro objeto. Las convenciones matrimoniales deben ser
hechas por escritura publica antes de la celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado.
Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante acto otorgado por EP. Lo que si puede
modificarse una vez celebrado el matrimonio, es el régimen patrimonial, tanto el que hubieran
acordado antes como el legal supletorio. “Art. 449 Después de la celebración del matrimonio, el régimen
patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada
después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública.
Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el
acta de matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo
pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron.” El
sistema legal argentino sigue siendo el de comunidad de gananciales, salvo que las partes
acuerden el régimen de separación de bienes.
El CCC consagra el principio de la libertad para celebrar convenios. También se ocupa de la ley
que debe regular las mismas convenciones matrimoniales.
Art. 2665 “Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones
de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se
rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio
conyugal al momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes
se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter
real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. En el supuesto de cambio de domicilio a
la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del
derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros.”
La novedad del CCC es que contempla el caso de las convenciones nupciales posteriores al
cambio del primer domicilio conyugal, sometiéndolas al derecho de un nuevo domicilio. Además,
admite la opción por el régimen legal argentino, si los cónyuges trasladan su domicilio a nuestro
país (imponiendo la forma de EP).

UNIONES CONVIVENCIALES, DE HECHO O CONCUBINATOS

Uniones de hecho, supuesto sociologico

“Pareja conviviente, de personas de sexo distinto, estable y singular” nucleo de una familia
distinta a la familia tradicional que se basa en el matrimonio pero merecedora de respeto en sus
aspectos personales y patrimoniales, sin que sea conveniente su asimilación con el matrimonio
legítimo. Dicha protección en el Derecho argentino se encuentra en el art. 75 inc. 22.
Los principios de libertad religiosa, de no discriminación, de igualdad juridica y protección del
hijo, entre otros, han obligado a los jueces españoles a admitir o reconocer derechos que no
serían admitidos a la luz del derecho español interno. Así, la justicia española reconoció las
uniones poligámicas musulmanas, las sentencias de divorcio extranjeras y los nuevos
matrimonios, la existencia de una conexión autónoma de nacionalidad para el hijo menor de edad
o para la mujer.
En el ámbito del MERCOSUR hay diversidad en su tratamiento legislativo sobre las uniones de
hecho y/o concubinatos, cuestión que necesita ser armonizada. Entre la disparidad se encuentran
los siguientes aspectos:
1. El reconocimiento de la figura
38
 2. El nombre asignado a este grupo social
3. Al supuesto sociologico a ser considerado
4. A las condiciones para tal reconocimiento
5. Y a la naturaleza y extensión de los derechos reconocidos.
Estas figuras deben ser reconocidas fuera de las fronteras del Estado que las admite y
reglamenta, para que no se vean frustradas las expectativas jurídicas de sus miembros.

Concubinato en la Argentina
No ha recibido un tratamiento legislativo integral, sino soluciones en casos puntuales. El CC de
Velez se abstuvo de regularlo. Sin embargo leyes especiales atribuyeron ciertos efectos:
Efectos negativos:
1) El concubinato como sanción en los matrimonios nulos por mala fe de ambos contrayentes:
Art 223 CC: “ Si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no
producirá efecto civil alguno. La nulidad tendrá los efectos siguientes:
1° La unión será reputada concubinato…” La ley no califica el término “concubinato”, aunque
alude a personas de distinto sexo que contrajeron nupcias.
2) Perdida del derecho alimentario: art. 210 CC “Todo derecho alimentario cesará si el cónyuge
que lo percibe vive en concubinato”.
3) Perdida de derechos sucesorios: Arts. 3574y 3575
4) En materia de adopción, solamente los cónyuges pueden adoptar en forma conjunta. Se
funda en la concepción tradicional de la familia, fundada en el matrimonio.

Efectos positivos:
1) Derechos hereditarios para el cónyuge ex concubino
2) Presunción de paternidad del concubino
3) En materia de locaciones: continuación de la locación a favor del concubino del locatario
4) Derechos sociales: se concede el beneficio de pensión por fallecimiento del jubilado o
afiliado en actividad. El art. 248 dice que la mujer que convivio con el trabajador en aparente
matrimonio por dos años anteriores al fallecimiento tiene derecho a la pensión.
5) Donación en vida de órganos o materiales anatómicos a favor del concubino.
6) Derecho a la indemnización por muerte del concubino.
daño moral
daño material

Comunidad de intereses: Todo medio de prueba podrá alegarse para acreditar los hechos,
considerándose meramente enunciativos los indicados en el art. 163, admitiéndose por ello la
prueba testimonial e inclusive las presunciones.

Código Civil y Comercia

Art. 509: “Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de
carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un
proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”.
(Basicamente aca enumera hasta el art. 528)
Art. 2627: “Las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben
presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del
domicilio o residencia habitual del demandado.”
La unión convivncial se rige por el derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer.

A pesar de la regulación de las uniones en el CCyCom se deja de lado el reclamo en cuanto a

alimentos y derechos sucesorios.

39
 Donde esta Derechos/ Regimen de Alimentos Derecho real
consagrado deberes bienes de habitación

BRASIL -Constitución -Convivencia de -Se crea un Derecho a Derecho al

(se califican de 1988 art. hombre y mujer, régimen de reclamar conviviente
como “uniones 223 pública, comunidad alimentos a superstite a la
estables”, el -Ley 8971 continua y legal con los favor del habitación de la
concubinato se duradera y bienes conviviente que vivienda que
reserva para establecida con adquiridos en la lo necesite, en fuera común
aquellos que no el objetivo de convivencia, caso de con el
pueden formar una flia. bajo la disolución de la conviviente
contraer -Derecho a la condicion de unión (ley 9278, fallecido. Se
matrimonio por existencia de que haya sido a art. 7) califica como
impedimentos comunidad de titulo oneroso. real.
absolutos.) bienes -Dichos bienes
-Derecho a se consideran
alimentos a los como fruto del
convivientes trabajo y de la
- Derecho de colaboración
lealtad, respeto común.
y asistencia, de -Si no se
guarda, hubiera
sustento y realizado
educación de acuerdo, se
los hijos. aplicará a las
relaciones
patrimoniales
en lo que
cupiera el
régimen de
comunidad
parcial de
bienes.

40
 Donde esta Derechos/ Regimen de Alimentos Derecho real
consagrado deberes bienes de habitación

PARAGUAY -Codigo Civil, -Cuatro años -Se crea un Derecho a (no es de

(Union de ley 1183/85 minimo de régimen a los alimentos a habitación pero
hecho es lo convivencia, cuatro años de favor del no tenía mas
mismo que pero se tiene convivencia; concubino, una espacio:
concubinato) por cumplido el puede dirimirse vez terminada Derechos
Para todo -> plazo con el en vida o por la convivencia y hereditarios: el
se necesitan 4 nacimiento de causa de efectuada la sobreviviente
años de un hijo muerte; en separación de recibirá la mitad
convivencia -Distinto sexo ambos casos gananciales, de los
-Forma estable, se distribuyen cuando gananciales y la
pública y los gananciales. careciere de otra mitad se
singular, edad -Los bienes recursos y distribuirá ente
minima para comunes están estuviere los hijos del
contraer afectados a la imposibilitado fallecido. Si el
matrimonio y no satisfacción de de causante
estar afectados las necesidades procurárselos. tuviera bienes
por de la flia. o hijos propios el
impedimentos menores. concubino
dirimentos -Los bienes concurrirá con
-La unión propios están los hijos. El D
puede bajo la de
regularizarse disposición del representación
luego de 10 titular. del concubino
años de -Gastos: se extiende a
convivencia obligan a descendientes
ante el registro ambos y se de 1º grado.
civil o el juez. abonarán con Derechos
los bienes previsionales:
comunes. El concubino
gozará de los
mismos
derechos a
jubilaciones,
pensiones e
indemnizacione
s que el
conyúge.

41
 Donde esta Derechos/ Regimen de Alimentos Derecho real
consagrado deberes bienes de habitación

BOLIVIA Código de -Varon y mujer, -Bienes -En caso de

se habla de familia arts. 158 voluntariamente comunes: los ruptura
“uniones a 172 , constituyen ganados por el unilateral, el
conyugales hogar y hacen trabajo personal otro conviviente
libres o de vida común en o el esfuerzo puede pedir
hecho”. forma estable y común y los inmediatamente
singular con la frutos que los la division de
concurrencia de mismos los bienes
los requisitos producen, así comunes y la
arts. 44 y 46 como bienes entrega de la
-Efectos adquiridos por parte que le
similares al permuta. Se corresponde y
matimonio hallan si no hay
-Fidelidad, afectados a la infidelidad u
asistencia y satisfacción de otra culpa grave
cooperación las necesidades de su parte,
de los puede obtener
convivientes que se le fije
-Se administran una pensión de
por uno y otro asistencia para
conviviente. Los si y para los
gastos que hijos
realizan obligan
al otro
-Los bienes
propios se
administran y
disponen
libremente.

PERU Código civil de 2 años de Comunidad de Se reconoce

1985 convivencia bienes derecho a
(varón y mujer) gananciales indemnización
por ruptura o
alimentos

VENEZUELA Código civil de Unión

Comunidad 1982 matrimonial
concubinaria Reforma a la cuando se
Constitución en demuestre que
1999, dice que se ha vivido
las uniones permanenteme
estables de nte en ese
hecho producen estado, aunque
los mismos los bienes que
efectos que el se quieren
matrimonio (la establecer
doctrina aparezcan a
considera que nombre de uno
la actual norma de ellos
reconoce la
pluralidad de
familias)

COLOMBIA Ley 54 de 1990

Uniones
maritales de
hecho

42