LA COLUMNA IMPUESTA

La Responsabilidad Subsidiaria

Jaime Rodrigo Machicao Gonzalo Cárdenas Castillo (*)

El concepto de responsabilidad viene de la voz latina responderé que significa

estar obligado. En el derecho, se entiende dicha obligación implícita en toda
relación jurídica o vínculo legal, que determinará el grado y alcance de las
obligaciones y que a su vez se traducirán en prestaciones de hacer, dar o
permitir.

La relación jurídica podrá tener dos fuentes, ya sea el contrato suscrito por las
partes o a la Ley. En el derecho tributario, la obligación tributaria es ex lege; o
sea que únicamente tendrá como fuente a la ley y no la voluntad de las partes;
tanto así que cumplida la hipótesis de incidencia o hecho imponible previsto por
la norma tributaria, surge la obligación de pago para el sujeto pasivo (obligado)
a favor del sujeto activo (titular del crédito).

Consiguientemente, debemos entender por responsabilidad aquella que obliga

al titular de la obligación al cumplimiento de la misma; pero además cuando es
la ley la fuente de la obligación dada la coacción de la que esta investida, el
mandato legal contemplará una responsabilidad adicional para el caso de
incumplimiento.

Por otra parte, en la medida que las obligaciones pueden involucrar desde el
lado del sujeto pasivo a distintas personas; tienen conexión con esta
circunstancia otros conceptos jurídicos como son los de mancomunidad,
solidaridad y subsidiariedad. El primero, hace referencia a la concurrencia o
pluralidad de obligados, el segundo a que dichos obligados pueden
responder inclusive por las obligaciones de los co-obligados y el tercero,
significa la concurrencia de terceros que suplan la ausencia o deficiencia de
los principales.

Por lo tanto, la obligación subsidiaria siempre será de terceros. Entendiendo

por estos a sujetos cuya responsabilidad no es directa, más bien indirecta.
Constituyéndose por tanto en garantes de la obligación y que responderán
por ésta cuando el obligado principal no honra su obligación.

La responsabilidad de terceros en obligaciones ex lege, o sea no

contractuales, también deviene de la Ley; así la norma tributaria preverá los
casos en que personas ajenas a la relación jurídico tributaria (léase que no
han intervenido en el hecho generador de manera directa), ante la
circunstancia de verse perjudicado el pago del tributo por falencia económica
del sujeto pasivo o sencillamente porque su patrimonio no puede ser habido,
haciendo que terceros por tener nexos familiares o comerciales con aquel,
deban pagar el tributo en su lugar, quedando claro que es uno más de los
mecanismos de garantía de los que se vale el derecho tributario para
asegurar la percepción de los tributos.
En esta materia, el código tributario vigente prevé su concurrencia en caso
que el patrimonio del sujeto pasivo no alcance para cubrir la obligación
impaga. Dichos terceros son las personas que el Código denomina
“responsables por representación” para referirse a las personas que
administran patrimonio ajeno, o sea padres, tutores, directores,
administradores, mandatarios, gestores -entre otros 1- los cuales no tienen
una intervención directa en el hecho generador, más bien indirecta por su
calidad de administradores del patrimonio del sujeto pasivo. Ello hace que en
primera instancia debían responder con dicho patrimonio, pero luego,
habiendo desaparecido éste, deben pagar con el patrimonio propio.

Dos son las condiciones que establece la norma para este resultado, la
primera un acto administrativo previo, que determine la derivación de la
acción de cobro en contra del tercero 2, que declarare agotado el patrimonio
del deudor principal, que determine la responsabilidad del tercero (por su
grado de conexión) y finalmente la cuantía. Este acto de derivación que no
estaba contemplado en el Código anterior, permite que el derecho a la
defensa, en consonancia con el debido proceso.

La segunda condición consiste en que debe haberse actuado con dolo,

mismo que alcanza solamente a los actos ocurridos durante su gestión;
aunque contradictoriamente la norma prevé la responsabilidad solidaria
respecto de los actos de los antecesores 3, contradicción que deberá ser
resuelta por la vía de la interpretación, pero que da margen a la subjetividad,
peor aún si la expresión “durante su gestión” también es interpretable y
podría dar lugar a que se entienda que bastara que los hechos dolosos
podrían haber sido cometidos por los co - responsables.

Tampoco la norma discrimina el grado de intervención de esos terceros, porque

podrán darse casos en que la administración del patrimonio ajeno es formal y
no efectiva.

Temas como el comentado, por su trascendencia vinculada a las

consecuencias patrimoniales que están implícitas, deben ser tratados con
mayor un mayor rigor en su redacción en aras de la seguridad jurídica que
debe rodear a la relación tributaria.

(*) Especialistas tributarios miembros del IBET y docentes de la UASB

1
Art. 28 Ley 2492
2
Art. 32 Ley 2492
3
art. 30 Ley 2492