UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho
departamento de Ciencias del Derecho
Instituciones de Derecho Romano

Legis Actio Per Iudicis Arbitrive Postulationem:

LA MODERNIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO EN LA EPOCA

ARCAICA
 Profesor: Francisco Moraga Manterola
Prólogo a la legis Actio Per Iudicis Arbitrive Postulationem.

Cuando estudiamos el desarrollo del derecho romano, nos damos cuenta que ha estado en
constante cambio, es así que observamos tres períodos en su evolución:
- Legis actio (acciones de ley), al período arcaico del derecho.
- Legis per formulam (procedimiento por fórmulas), al período clásico.
- Cognitio extraordinem, al período postclásico.
Estos son a grosso modo las formas de litigar, de las cuales sólo profundizaremos las legis
actio, y más precisamente la legis actio per iudicis arbitrive postulationem.

“En el leguaje jurídico, agere y actio significan el comportamiento ante el magistrado

jurisdiccional, y vienen a tener aproximadamente el sentido de nuestra palabra ‘proceso’;
actio legis o lege agere en efecto significan proceso de acuerdo con la ley”1

Son sistemas de procedimientos basados en una determinada ley, de ahí su nombre legis
actiones (acciones de la ley). Se fundaban en las leyes de las XII Tablas o en alguna
posterior. “Ahora bien, hay q tener en cuenta que las leyes de las XII Tablas se limitaban
sólo a reconocer las leyes preexistentes fundadas en los mores maiorum.” 2.

Estos procedimientos por acciones de la ley se fundaban en determinadas fórmulas

verbales y constituían procedimientos orales y rituales, de modo que exigían el empleo de
palabras exactas por parte de los litigantes (certa verba), hasta el punto que una
equivocación puede significar la pérdida del litigio. Las decisiones tomadas por los
pontífices en los juicios durante la época arcaica (legis actio), tenían un carácter
sacramental e interpretativo, en el cuál observaban algunos gestos, como el vuelo de las
aves o las vísceras del ternero, entre otras. Con el correr del tiempo se fue secularizando
este proceso, en el cual se le daba la importancia a las palabras correctas a utilizar en el
desarrollo del juicio, lo que se denominaba formalidad, en la que la certa verba era
fundamental. “Son, además, procedimientos rígidos y exclusivos: rígidos en el sentido que
eran limitados, pues no contemplaban muchos casos ni se pronunciaban sobre negocios
jurídicos de mayor complejidad; y exclusivos en cuanto eran privativos en su uso sólo para
los ciudadanos romanos.” 3

Dentro de las legis actio encontramos cinco tipos: dos ejecutivas (legis actio per manus
iniectio, legis actio per pignoris capionem) y tres declarativas (legis actio sacramentum,
legis actio per conditionem, legis actio per iudicis arbitrive postulationem).
Las ejecutivas hacen referencia a la búsqueda de la ejecución de una sentencia ya existente
para otros casos similares o una deuda de la cual no cabe duda. Una legis actio declarativa,
en cambio, es aquella que pretende que el juez se pronuncie sobre la existencia de un
derecho puesto en tela de juicio.

1
Guzmán Brito, Alejandro. Derecho Privado Romano Tomo I p.161, 162
2
Cf. Guzmán Brito, Alejandro. Derecho Privado Romano, Tomo I p.111
3
Samper Polo, Francisco. Derecho Romano p.56

2
 Del Procedimiento arcaico.

Exclusivamente, la legis actio per iudicis arbitrive postulationem es la acción por petición
de un juez o arbitro. Es más dinámica y progresiva que sus predecesoras (manus iniectio y
sacramentum) y a diferencia de ellas, se caracteriza por la bipartición de los litigios (in
iuris y apud iudicem) gracias a la cual se advierte claramente la diferencia entre la
iurisdictium (facultad de dictar o decir a ley) del magistrado y la iudicatio (sentencia basada
en su opinión) del juez; esta característica aparece por primera vez posiblemente en la legis
actio per sacramentum in personam, pero quedó solidamente establecida en la legis actio
per iudicis arbitrive postulationem (acción es conocida ya desde la ley de las XII tablas).
“Este procedimiento parece haberse creado para reclamar deudas nacidas de un sponsio
(promesa sacral que hasta antes de crearse la acción sólo poseía sanción religiosa). A través
de este tipo de litigios el demandante (actor) en presencia del demandado (defensor) y ante
el magistrado expresa oralmente su pretensión o indica la causa de su demanda, esto previa
existencia de un sponsio que dé origen a la deuda (fase in iure).” 4

El primer paso en el procedimiento de la legis actio per iudicis arbitrive postulationem era
el de la citación personal al demandado para concurrir al tribunal del magistrado (“in ius
vocatio”). Esto estaba a cargo del que quería inciar el proceso judicial, o sea, era
responsabilidad privada y no participaba el magistrado. El citado tenía el deber de aceptar
la citación personal y acudir de inmediato, y si no lo hacía, el citante debía llamar testigos.

Una vez que estaban in iure las partes del proceso, tenían lugar una serie de actos
procesales, que tenían como fin desahogar las pretensiones del demandante y el
demandado. Esta manifestación de las pretensiones de cada parte se realizaba en base a
fórmulas predeterminadas (basadas en la Ley de las XII Tablas), que cada parte debía
recitar en forma oral; esto es lo que se conoce como certa verba. Se llevaba a cabo de esta
manera incluso en los procedimientos más arcaicos a través de gestos rituales (el derecho
arcaico se caracterizaba justamente, entre otras cosas, por su excesiva ritualidad, que de no
ser cumplida, podía llevar a perder el juicio).

Para que exista un proceso es indispensable que la parte que es citada niegue o contradiga
la pretensión del citante. Esto recibe el nombre de infitiatio. Esta fase in iure terminaba con
el acto denominado litiscontestatio, el cual señala la naturaleza del proceso y los pasos a
seguir. La fase in iure, constituía una suerte de preámbulo para el juicio, ya que el proceso
como tal se desarrollaba en la litiscontestatio, sólo aquí las partes contraían propiamente
como tales obligaciones jurídicas, de las cuales no podían sustraerse o hacer caso omiso.

La fase apud iudicem comenzaba con una síntesis, que era relatada al juez, del asunto que
llevó al juicio. Su finalidad esencial era la exposición del asunto controvertido y la
argumentación de cada una de las partes, apuntando a exhortar al juez. Esto terminaba con
una sentencia o iudicatum, en la cual el citado era lógicamente condenado o absuelto, y en

4
Samper, Francisco Derecho Romano. Pag. 66

3
algunos casos el juez se podía abstener de fallar cuando el asunto no le parecía claro y de
este modo, es nombrado otro para que decida el caso.
Con la legis actio per iudicis arbitrive postulationem el destinatario no reclamará el objeto
en litigio, sino la deuda prometida, aunque por la estructura de la sponsio ésta supone
resolver el tema del dominio.

El dinamismo de la Legis actio per iudicis arbitrive postulationem frente a sus antecesoras,
cargadas de excesivo ritualismo y solemnidad que hacían dificultoso el proceso de litigios,
podría considerarse como un paso relevante hacia la secularización del derecho romano.

La legis actio per iudicis arbitrive postulationem presenta diferencias con sus pares (demás
legis actio), diferencias que van a marcar el camino que tomaran las acciones y sus
procesos en la época clásica, como se verá más abajo.

La diferencia entre la legis actio per manus iniectio y la per arbitrive postulationem radica
básicamente en la naturaleza de los conflictos a los que se destinaban. La primera de ellas
es utilizada cuando la acusación hecha por el demandante hacia el deudor es indiscutible.
En cambio en la segunda, existía la posibilidad de que el acusado negara la demanda, por lo
cuál el demandante le solicitaba al magistrado que designase un juez que decidiera la
contienda mediante iudicatum. Este juez se hace presente al trigésimo día, y ambos
litigantes deben estarlo también, porque se determina la existencia efectiva de duda. En
cambio con las manus iniectio, se daban treinta días para que el acusado pague la deuda, o
sino el demandante se apoderaba de él. Se dice entonces que la legis actio per iudicis
arbitrive postulationem es una acción declarativa, que se demuestra por el hecho de que el
demandante no tiene la seguridad de que su acusación sea realmente creíble. La manus
iniectio, en cambio es ejecutiva, porque persigue una deuda indiscutible (obliga al
demandado a cumplir).

Ésta legis actio, presenta una diferencia en el tratamiento de los litigios con respecto a la
legis actio per sacramentum, principalmente por transformar los asuntos de la propiedad en
litigios ya no simétricos, como se entendía en la legis per sacramentum, sino que
asimétricos, en donde se distingue la presencia de un actor y un defensor durante el
desarrollo del trámite, distinción que permite que desde un litigio por legítima propiedad
ahora el problema pase a ser una litigio por deuda.

De la finalidad, evolución y relación con el agere per formula.

En términos más generales, esta acción estaba destinada a evitar el primitivo sacramentum.
Como todas las acciones, ésta tiene una finalidad específica: certificar la supuesta deuda
adquirida mediante la sponsio. De hecho, “este procedimiento parece haber sido creado
para la reclamación de deudas pecuniarias nacidas de una sponsio, esto es, de una promesa
sacral que, hasta el momento de crearse la nueva actio, no tenía otra sanción que la

4
puramente religiosa.”5 Sin embargo, posteriormente se extendió a otros supuestos,
diferentes al de una deuda establecida mediante una sponsio

a. Para el pago de las penas que daba lugar un delito privado,

b. para los actos de división de herencia, y
c. a partir de una lex Licinia, para dividir cualquier copropiedad.

Las características fundamentales de esta acción son: primero, que el demandante debe
indicar la causa por la cual se litiga (en contraste con la legis actio per condictionem),
segundo, el inmediato nombramiento, por parte del pretor, de un juez, y tercero, que no hay
lugar a apuestas (en contraste con la legis actio per Sacramentum en el que las partes tenían
que ofrecer una cantidad de dinero en apuesta por el resultado del juicio.

Esta acción va a ser el precedente del agere per formula propio de la época clásica. Las
innovaciones que logró esta acción en el proceso judicial van a ser la base del proceso de la
siguiente época.

De estas innovaciones la más trascendente es la división del proceso en dos fases: la in

iure (ante el magistrado) y la apud iudicem (ante un juez o árbitro). Esta división se
denomina bipartición, que es la característica esencial del agere per formula, pero que se
manifiesta por primera vez en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem. Esta
división del proceso (cuando apareció en la época arcaica) significó a su vez la aparición de
la litiscontestatio, que es en términos generales la delimitación y fijación del conflicto. Ésta
va a mantenerse hasta el agere per formula, pero con algunas diferencias: en la legis actio
per iudicis arbitrive postulationem la litiscontestatio ocurría cuando el demandante y
demandado exponían sus versiones ante el magistrado y los cinco testigos, siendo estos
últimos quienes traspasaban la información precisa y concreta del litigio ante el juez. La
litiscontestatio, entonces, se daba de forma oral en la época arcaica. En el agere per
formula, en cambio, ésta se da en forma escrita, cuando el magistrado redactaba el
formulario que contenía los datos del conflicto, formulario que llegaba finalmente a manos
del juez, quien pronunciaba su sentencia basándose en la información ahí contenida.

Una característica importante del agere per formula que se deriva de esta acción es la
causalidad de la acción. Al ser la legis actio per iudicis arbitrive postulationem una acción
declarativa (cuya finalidad es certificar la existencia de la deuda y no establecer una
obligación de cumplimiento) se requiere demostrar la relación entre la deuda y el negocio.
En el agere per formula esto se manifiesta en la necesidad de expresar la causa de la acción
ante el magistrado, como se verá en lo que sigue.

Dentro de las acciones, se pueden distinguir las acciones causadas, y las abstractas. Se
dice que son causadas aquellas acciones en las que se requiere necesariamente que se
expresar y probar la causa (relación de la deuda con el negocio, en este caso la sponsio) de
la petición. Entre las acciones personales, aquellas que derivan de la antigua legis actio per
iudicis arbitrive postulationem, es decir, aquellas en que se pide una deuda de objeto o
cantidad inciertos, son acciones causadas.

5
Cf. Samper Polo, Francisco. Derecho Romano p.54

5
 Se dice, al contrario, que las acciones abstractas son aquellas en que no se requiere la
expresión y certificación de la causa. Pertenecen a esta categoría las acciones derivadas de
la antigua legis actio per condictionem.
Para los romanos el concepto de causa tiene un significado eficiente y no final: cuando
quieren expresar esta última idea prefieren utilizar el termino gratia. La expresión de causa
requerida en las demandas de objeto incierto se refiere al antecedente en que se funda la
demanda, esto es: al acto (negocio) cumplido; quien, o quienes, han generado la acción (por
ejemplo una promesa, un delito, la entrega de un objeto vendido, etc.); o bien al hecho
natural que determina la posesión de preferencia del actor (por ejemplo la muerte de una
persona, cuando se reclama una herencia).

En este contexto, la traditio adquiere especial relevancia. Traditio quiere decir tanto como
entrega material y consiste en el apoderamiento no solemne que efectúa una persona sobre
un objeto entregado voluntariamente por otra.

Para que la tradición o entrega produzca un efecto adquisitivo de dominio, ha de reunir una
serie de condiciones. Sin embargo en este contexto, nos interesa mencionar esencialmente
una, debido a su estrecha relación con la causalidad de la acción: la justa causa que debe
tener la entrega para producir la adquisición del dominio. Por justa causa se entiende la
posesión de la entrega de un antecedente considerado apto y suficiente para este fin.

De la bipartación.

La bipartición, como quedó definido más arriba, consiste en la división del procedimiento
en dos fases: en primer lugar la fase in iure y en segundo lugar apud iudicem

En la fase in iure el actor exigía algo al demandado en presencia del magistrado. En caso
de negarse el demandado, el actor le solicitaba al magistrado que designara un juez o
árbitro para la resolución del conflicto. En esta fase es importantísima la presencia de los
testigos (cinco en total), a quienes se les advierte que quedan formalmente investidos de la
calidad de testes (de exclusiva confianza del magistrado). Ellos serán los encargados de dar
a conocer al juez todo lo que han presenciado y oído en la fase in iure, episodio que
constituye la litiscontestatio, que es la determinación y fijación del conflicto (de las partes,
la sanción y el conflicto en si). Los testes son quienes llevarán ante el juez (o árbitro) el
conflicto ya delimitado, estableciendo así efectivamente la bipartición del juicio. Esto dará
paso a la fase apud iudicem.

En la fase apud iudicem, el juez recibe por parte de los testigos el caso ya delimitado. Bajo
este criterio procede el juez a determinar el origen de la deuda y, basándose en el
razonamiento de un jurista, dicta una sentencia que puede resultar absolutoria o
condenatoria dependiendo de la concordancia entre el conflicto en si y la sanción
(previamente determinada por el magistrado).

6
 Este tipo de estructura bipartita es, muy probablemente, la base del agere per formula de la
época clásica, notándose cambios como la escritura de la litiscontestatio en el
procedimiento formulario.

Conclusión.

Es preciso realizar una comparación somera entre el proceso arcaico y el clásico, tomando
como punto inicial las dos fases en que hemos abocado nuestro estudio: la primera “in iure”
que se realizaba ante un magistrado y si el demandado negaba la existencia, el demandante
pedía al magistrado un juez, en cambio en el proceso clásico la misma instancia, también se
realiza ante un magistrado pero con la diferencia en que ahora el actor pide una acción a
éste, que puede darse o no, definiendo de ésta forma el conflicto, además hay una
obligación de la presencia del juez sin que las partes lo pidan y originando así el litis
contestatio o formulario que delimita a su vez el ámbito del mismo, siendo otorgado por el
magistrado.

El formulario antes descrito (litis contestatio) en época arcaica contemplaba la presencia de

cinco testigos, pero en la siguiente época se mantiene el nombre, independiente de la
acepción (litis contestatio = declaración de testigos).

Por otra parte en una segunda instancia el apud iudicem en tiempos clásicos nos habla del
momento en cual las partes llevan el formulario y se piden pruebas para posteriormente
emitir sentencia, en tiempos arcaicos es el mismo sistema.

En el siguiente texto, podemos apreciar como el antiguo procedimiento fue

desapareciendo gradualmente. La rigidez y formalismo excesivo justifican el desarrollo
hacia un procedimiento más flexible.

“Pero todas estas acciones de la ley, poco a poco se fueron desprestigiando. En efecto,
por el excesivo formalismo de los antiguos que crearon estas reglas jurídicas, se llegaba al
extremo de que el mínimo error hacía perder el pleito. Así, pues, estas acciones de la ley
fueron abolidas por una ley Ebucia y las dos leyes Julias, a partir de las cuales litigamos
mediante términos prescritos, es decir mediante fórmulas.”6

Es a su vez como pudimos ver en la extensión del trabajo la base sine qua non para nuestro
tema principal Legis Actio per Iudicis Arbitrivi postulationem.

6
Gayo, 4,30

7
Bibliografía:

-D’Ors, Alvaro. Derecho Privado Romano. Universidad de Navarra, Pamplona, 1991

-Samper, Francisco. Derecho Romano. Universidad Internacional, Santiago de Chile, 1993

-Guzmán Brito, Alejandro. Derecho Romano Privado Tomo I. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1996

-Guzmán Brito, Alejandro. Derecho Romano Privado Tomo II. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1996

-Gayo. Instituciones Jurídicas de Gayo. Iberia, Barcelona, 1965