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Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Marco Andrei Torres Maldonado

October, 2014

¿Se puede desheredar o declarar indigno al


miembro de una unión de hecho?
Marco Andrei Torres Maldonado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Mario Castillo Freyre

Available at: https://works.bepress.com/marcoandreitorresmaldonado/8/


ESPECIAL

¿Se puede desheredar o


declarar indigno al miembro
de una unión de hecho?

Mario CASTILLO FREYRE* / Marco A. TORRES MALDONADO**

Tema relevante
En el Perú, mediante la Ley N° 30007, se reconoció derechos sucesorios a los concubi-
nos. Sin embargo, dicha norma no incluyó expresamente, ni hizo referencia alguna a los
supuestos de desheredación o declaración de indignidad. Pese a dicha omisión, los auto-
res consideran que sí resulta posible aplicar tales sanciones a los herederos forzosos,
como es el caso del miembro de una unión de hecho. Por ello, afirman que se puede pri-
var de la legítima que le corresponde al concubino.

MARCO NORMATIVO una realidad que ha venido siendo cada vez


más frecuente en las últimas décadas y que,
• Código Civil: arts. IV TP, 326, 333, 667, 724, 746, 742,
816 y 2030.
sin embargo, ha carecido –durante mucho
tiempo– de una regulación sobre los efectos
• Código Procesal Civil: arts. 425 y 831.
personales y económicos que esta produce
• Constitución: art. 5.
entre sus miembros.
• Ley de competencia notarial en asuntos no contencio-
sos, Ley N° 26662 (22/09/1996): art. 49.
Así, nuestra Constitución Política de 1979
• Ley que reconoce derechos sucesorios entre
los miembros de uniones de hecho, Ley N° 30007 en su artículo 9 consagró por primera vez
(17/04/2013): art. 3. la protección de la unión de hecho, otorgán-
dole, además, efectos legales similares a los
I. Palabras liminares del matrimonio. Ello fue seguido por el ar-
tículo 326 del Código Civil y, actualmente,
En el Perú, y en gran parte del mundo, el se reconoce el estado convivencial en el ar-
fenómeno de las uniones de hecho constituye tículo 5 de la Constitución de 1993.

* Magíster y Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú; abogado en ejercicio; socio del Estudio que
lleva su nombre; Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Profesor principal de Derecho Civil (Obliga-
ciones y Contratos) en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Director de las Colecciones Biblioteca de Arbitraje y
Biblioteca de Derecho de su Estudio.
** Asistente legal del Estudio Mario Castillo Freyre. Colaborador de la Revista Persona de la Universidad de Buenos Aires.
Asistente de cátedra de Derecho Civil, en los cursos de Derecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho de las Obliga-
ciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad San Igna-
cio de Loyola.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 16 • OCTUBRE 2014

Como es sabido, el 17 de abril de 2013 fue cónyuges y convivientes; aparentemente, se


publicada en el diario oficial El Peruano la habría generado una inadvertida nueva desi-
Ley Nº 30007, que modificó los artículos gualdad, solo que esta vez en perjuicio de los
326, 724, 816 y 2030 del Código Civil; ade- cónyuges, puesto que los convivientes pare-
más del inciso 4 del artículo 425 y el artículo cerían inalcanzables con la desheredación o
831 del Código Procesal Civil; y el inciso la indignidad.
4 del artículo 39 de la Ley Nº 26662, a fin
de reconocer derechos sucesorios entre los No obstante, consideramos que el defecto
miembros de uniones de hecho1. contenido en la Ley Nº 30007 es aparente,
por lo que, más allá de que exista dicha omi-
Sin embargo, el reconocimiento de los dere- sión, somos de la opinión de que sí resulta
chos sucesorios trajo consigo nuevas situa- factible desheredar o declarar indigno a un
ciones no consideradas por la referida Ley. conviviente en el Perú. Ese es el objeto de
Ello generó la existencia de vacíos legales, esta investigación.
por ejemplo, en torno a la posibilidad de
desheredar o declarar indigno a uno de los II. Unión de hecho (y de derecho):
miembros de una unión de hecho. En efecto, La construcción conceptual de una
en la Ley Nº 30007, no existe una remisión realidad
expresa a las causales de desheredación ni
indignidad, como sí lo hace dicha Ley con el Las uniones de hecho son una modalidad
reconocimiento de los derechos hereditarios. de convivencia plenamente aceptada que no
solo conforma una alternativa al matrimo-
Dentro de ese orden de ideas, el legislador nio, sino que, en muchas ocasiones, según
asumiendo una no saludable política legis- García Rubio2, lo precede a modo de matri-
lativa; esto es, la de “dar sin exigir nada”, monio de prueba (trial marriage) o se inter-
otorgó derechos que, al menos en aparien- cala como modo de vida entre dos matrimo-
cia, no pueden ser perdidos por ninguna con- nios de una persona.
ducta del conviviente sobreviviente, aunque
un cónyuge, por las mismas conductas, sí Las razones que llevan a una pareja a man-
podría ser desheredado o declarado indigno tenerse al margen del régimen matrimo-
y perdería sus derechos a la herencia. nial para conformar una unión de hecho son
diversas y han variado a lo largo de la histo-
Así, desde un punto de vista estrictamente ria. Ello puede darse por razones económicas,
legal, en aras de alcanzar la igualdad entre culturales, sociales, legales e ideológicas3.

1 Al respecto, un análisis de las principales novedades de la Ley Nº 30007 puede encontrarse en: CASTILLO FREYRE,
Mario. “La sucesión en las uniones de hecho”. En: El nuevo rostro del Derecho de la Familia. Comentarios a la nueva Ley
N° 30007 sobre los derechos sucesorios en las uniones de hecho. Motivensa, Lima, 2014. Asimismo, el trabajo del profe-
sor AGUILAR LLANOS, Benjamín. “Herencia entre concubinos”, también contenido en la referida obra colectiva.
2 GARCÍA RUBIO, María Paz. “Las uniones de hecho en España, una visión jurídica”. En: Anuario de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad Autónoma de Madrid. Nº 10, Madrid, 2006, p. 114.
3 DONOSO, Florencia y RIOSECO, Andrés. El concubinato ante la jurisprudencia chilena. Editorial LexisNexis, Santiago,
2007, p. 4. En torno a ello, Martínez Gómez se pregunta: ¿Cuáles son las causas por las que una pareja decide no contraer
matrimonio? La respuesta, como regla general, es el hecho de no someterse a una normativa (…) que encarcele los senti-
mientos que normalmente ocurre dentro del matrimonio con los deberes de los cónyuges, pero es que estos deberes, como
el de fidelidad, respeto, ayuda mutua o actuación en interés de la familia, son fruto de la convivencia y debieran regir en
toda relación de pareja, independientemente de que se hubiera contraído matrimonio, o porque existe imposibilidad jurí-
dica de contraer matrimonio, porque se acaba de salir de un vínculo matrimonial y no quedan ganas de constituir otro, por-
que dos no se casan si uno no quiere, porque se duda de la estabilidad. MARTÍNEZ GÓMEZ, María Isabel. “Las parejas
de hecho”. En: Saberes. Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales. Universidad Alfonso X el Sabio, volumen I,
Madrid, 2003, p. 2.

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ESPECIAL | UNIÓN DE HECHO: NUEVAS TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

La unión de hecho per se es producto de la matrimonio, exteriormente, que a los ojos de


construcción social y se encuentra ligada a los demás no hay distinción de importancia”.
lo más natural del hombre, que es el hecho
de convivir4. Para nosotros, las uniones de hecho están
referidas a aquellas parejas heterosexuales,
Usualmente se suele afirmar que la familia de que pudiendo casarse no lo hacen, pero que
hecho es la situación en la que se encuentran conviven de manera estable y duradera, man-
dos personas de diferente sexo que hacen teniendo un vínculo de afectividad y reali-
vida marital, sin estar unidas en matrimo- zando una vida en común. Según el Tribu-
nio; se trata pues, de una unión de hecho con nal Constitucional del Perú8, es “una unión
caracteres de estabilidad y permanencia5. La monogámica heterosexual, con vocación de
unión de hecho es aquella unión marital con- habitualidad y permanencia, que conforma
sensual de un hombre y una mujer libres, con un hogar de hecho. Efecto de esta situación
carácter e intención duraderos sin estar legis- jurídica es que (…) se reconozca una comu-
lada ni santificada por ninguna fórmula o nidad de bienes concubinarios, que deberá
requisito legal, ni ceremonia religiosa6. sujetarse a la regulación de la sociedad de
gananciales”.
Unión de hecho, según Fueyo Laneri7, sig-
nifica “vida en común, asidua y perma- La unión convivencial reconocida por
nente, con toda la complejidad que le es pro- gran parte de las legislaciones9 es la com-
pia y con una semejanza tan grande con el puesta por un varón y una mujer, libres de

4 Según los resultados del XI Censo de Población y VI de Vivienda de 2007, llevado a cabo por el Instituto Nacional de
Estadística e Informática del Perú (INEI), se ha determinado que del total de jefes (as) de hogar que registró el Censo del
2007, el 74,5% tienen pareja, sea estén casados o conviviendo: 42,2% (2 millones 847 mil 765) casados (as), el 32,3%
(2 millones 182 mil 132) en relación de convivencia. El 10,5% (713 mil 988) son solteros, el 8,2% viudo, el 5,8% sepa-
rado y el 1,0% divorciado. Asimismo, en otras realidades, se conoce que “en Francia el número de niños nacidos fuera
del matrimonio es aproximadamente del cuarenta por ciento y en Inglaterra aproximadamente la cuarta parte”. GARCÍA
RUBIO, María Paz. Ob. cit., p. 114.
5 BELLUSCIO, César Augusto. Manual de Derecho de Familia. 2ª edición, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 381.
En similar sentido, Zannoni afirma que “es aquella en que los convivientes hacen vida marital sin estar unidos por un matri-
monio legítimo o válido, pero con características de tal”. ZANNONI, Eduardo. El concubinato. Ediciones Depalma, Bue-
nos Aires, 1970, p. 125.
6 CURET CUEVAS, Ariel. “La División de los bienes Concubinarios en el Derecho Puertorriqueño”. En: Revista Jurídica.
Nº 1, volumen XXXIV, Revista de la Universidad de Puerto Rico, Puerto Rico, 1965, p. 61 y ss.
7 FUEYO LANERI, Fernando. Derecho Civil. Volumen 6, tomo II, Editorial Roberts, Santiago de Chile, 1958, p. 279.
8 Sentencia recaída en el Expediente Nº 06572-2006-PA/TC del 6 de noviembre de 2007, fundamento 16.
9 Los países nórdicos fueron los primeros en reflejar en las normas jurídicas la atención a estas formas familiares. Por ejem-
plo, en Suecia, debemos destacar la Ley Nº 232 de 1987 del Hogar Común de los Convivientes de Hecho, la Ley Nº 813 de
1987 de Convivientes Homosexuales y la Ley de Registro de la Pareja de Hecho del 23 de junio de 1994. Dinamarca, pri-
mer país en regular el matrimonio de homosexuales, regula las parejas homosexuales a través de la Ley Nº 372 de Regis-
tro Civil de Parejas del 7 de junio de 1989 denominada Lov om registeret partneska, y Noruega en la Ley de Registro de
Parejas del 1 de agosto de 1993. Por otro lado, el modelo francés contempla en su Code Civil tres situaciones diferentes
en el ámbito de las relaciones afectivas: matrimonio, concubinato y los PACS o Pacto Civil de Solidaridad. La Asamblea
General aprobó la Ley relativa al Pacto Civil de Solidaridad y del Concubinato el 13 de octubre de 1999, publicada el 15
de noviembre del mismo año. Estos pactos son definidos en el artículo 515.1 como aquellos contratos realizados por dos
personas físicas mayores de edad, de diferente o del mismo sexo, realizados con el fin de organizar su vida en común [Lite-
ralmente el artículo 515.1 del Code Civil dispone que un pacte de solidarité est un contrat conclu par deux persones phy-
siques majeurs, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune]. Por nuestra parte, debemos recordar
que, desde mayo de 2013, el matrimonio entre personas del mismo sexo es legal en Francia. Distinto ocurre con el modelo
anglosajón, el cual insta a las partes a que autorregulen su situación a través de pactos. Como hito relevante puede seña-
larse que, en junio de 2001, Londres creó un registro válido para parejas heterosexuales y homosexuales, que se ha con-
solidado a través de la entrada en vigor el 5 diciembre de 2005 de la Ley sobre la llamada Civil Partnership (“Sociedad
civil”). MURILLO MUÑOZ, Mercedes. Matrimonio y convivencia en pareja en el ámbito de la Unión Europea. Dykin-
son, Madrid, 2006, p. 259.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 16 • OCTUBRE 2014

matrimonial, que forman un hogar de hecho,


Comentario relevante
te da lugar a una comunidad de bienes sujeta
de los autores al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable”10.
En el matrimonio hay alejamientos
Evidentemente, fue un acierto que la Consti-
momentáneos de los cónyuges, tam-
tución Política de 1993 acogiera similar prin-
bién en la unión de hecho pueden cipio que la Constitución de 1979 y que el
existir breves rupturas, momentáneas Código Civil de 1984 diese una regulación
separaciones seguidas de pronta pormenorizada al particular en el artículo
reconciliación, sin que ello afecte el 32611.
carácter de permanencia y continui-
dad que presente la relación. III. ¿Cuándo estamos frente a una
unión de hecho? Caracteres que
definen su existencia
impedimento matrimonial, por lo que en
cualquier momento podría formalizar esa
En el ordenamiento jurídico peruano, la
unión casándose. Pues lo contrario, resulta-
unión de hecho se constituye por la unión
ría inmoral y perjudicaría eventuales y legí-
estable, monogámica y voluntaria de dos per-
timos derechos de terceros.
sonas heterosexuales, libres de impedimento
El artículo 5 de nuestra Constitución esta- matrimonial que da origen a una familia,
blece que: “La unión estable de un varón siendo merecedora de protección por parte
y una mujer, libres de impedimento del Estado en condiciones de igualdad12.

10 Recordemos que la Constitución Política de 1979, en el título I relativo a los Derechos y deberes fundamentales de la per-
sona, capítulo II, De la familia, artículo 9, dio un paso muy importante al establecer en su artículo 9 que: “La unión estable
de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condi-
ciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto
es aplicable”. El propósito del Constituyente de 1979 fue muy positivo, en la medida en que era consciente de los múlti-
ples abusos que se cometían, generalmente de parte de los hombres en perjuicio de las mujeres, cuando una pareja convi-
vía durante varios años, pero ella no estaba casada. Cabe precisar que el hecho de que una Constitución no defina el con-
cepto de unión de hecho no deja de ser positivo, a los efectos de dar cabida a diferentes modelos de familia. Entre ellos, el
modelo de familia de hecho. Como acertadamente afirma Pérez Villalobos, el nacimiento de la familia no necesita de un
acto formal que la origine. PÉREZ VILLALOBOS, María Concepción. Las Leyes autonómicas reguladoras de las parejas
de hecho. Thomson Reuters y Civitas, Madrid, 2008, p. 101.
11 “Artículo 326.-
La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta
al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos
dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por
la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede
conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos,
además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su
caso, la acción de enriquecimiento indebido.
Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miem-
bros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los ar-
tículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión
de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge” (el resaltado corresponde a lo incorporado por el artículo 4
de la Ley Nº 30007, publicada el 17 de abril de 2013).
12 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 385.

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ESPECIAL | UNIÓN DE HECHO: NUEVAS TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

Es decir, para considerar una unión estable Graciela Medina16 afirma que la unión de
de hecho, esta tiene que ser heterosexual: hecho debe tener fama, reconocimiento
entre varón y mujer, la pareja tiene que estar público o demostración externa de existen-
libre de impedimento matrimonial13 y tiene cia; ello desecha las uniones de hecho clan-
que formar un hogar de hecho14. destinas u ocultas.

En principio, la cohabitación, comunidad Se exige además dos años continuos de con-


de vida y de lecho es el carácter que dis- vivencia. Ello supone habitualidad y per-
tingue de manera preponderante las uniones manencia en el tiempo, en el que los convi-
de hecho con cualquier otro tipo de unión vientes se comportan como marido y mujer.
casual, eventual u ocasional. Como conse- No cabe la admisión de relaciones circuns-
cuencia de ello es que se exige que dicha tanciales, pasajeras u ocasionales. No obs-
unión posea un domicilio conyugal común. tante, así como en el matrimonio hay ale-
jamientos momentáneos de los cónyuges,
Otra característica se encuentra dada por la también en la unión de hecho pueden existir
singularidad. Esto significa que los miem- breves rupturas, momentáneas separaciones
bros de una unión de hecho deben actuar con- seguidas de pronta reconciliación, sin que
forme al deber de fidelidad y lealtad hacia su ello afecte el carácter de permanencia y con-
conviviente. En tal sentido, no consideramos tinuidad que presente la relación.
como uniones estables propias a las uniones
poligámicas en las que, dicho sea de paso, su Independientemente de los dos años que
grado de estabilidad y permanencia, sería de debe durar la unión de hecho para produ-
difícil probanza15. cir efectos jurídicos, nos interesa resaltar la
voluntad de permanencia de los convivien-
Además, es necesario que esta situación sea tes; esto es, que no se trate de una unión oca-
notoria o pública. El hecho de que sea notoria sional o esporádica. Esta voluntad o affectio
o pública es inminente, toda vez que en la prác- debe entenderse como la amistad auténtica
tica no se la puede reconocer de otra manera. y el afecto recíproco entre los convivientes

13 Cabe tener presente que, “este último requisito [ausencia de impedimentos matrimoniales] debe ser apreciado como indis-
pensable para todos los casos. (…) Y es que los efectos jurídicos provenientes o vinculados a la unión de hecho, se produ-
cen igualmente hayan o no tales impedimentos, lo que quedan determinados por las circunstancias fácticas que rodean el
hecho que nos ocupa, y entre las cuales figura la vida en común de la pareja. Es por esto que el legislador puede establecer
ciertas excepciones expresas cuando medien impedimentos matrimoniales; como ocurre, por ejemplo, cuando se define el
concubinato para efectos de la paternidad extramatrimonial, en el que es intrascendente la existencia o no de impedimen-
tos matrimoniales entre el hombre y la mujer que la conforman (artículo 402, inciso 3 del Código Civil); o, cuando se con-
sidera la comunidad de vida para mantener irrepetibles los alimentos ya abandonados (artículo 1275 del Código Civil)”.
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. “Consecuencias de la probanza de la unión de hecho. Efectos personales y patrimo-
niales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 136, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2005, p. 51.
14 A nivel de la jurisprudencia nacional se ha afirmado que: “La convivencia como una sociedad de hecho, voluntariamente
realizada por un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes seme-
jantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se asemeja al régimen de sociedad de gananciales”. Expe-
diente Nº 081-93-Lima.
15 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 409. Varias décadas atrás, Emilio Valverde sostuvo que la unión de hecho
se refiere a una “convivencia habitual; es decir, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible con la nota de
honestidad o fidelidad de la mujer [actualmente resulta más adecuado, referirnos a la fidelidad de ambos convivientes]”.
VALVERDE, Emilio. Derecho de Familia en el Código Civil peruano. Ministerio de Guerra, Lima, 1942, p. 68.
16 MEDINA, Graciela. Uniones de hecho homosexuales. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 47. Según la
autora, lo importante es que los convivientes sean conocidos como pareja, ya que para tener la posesión de estado de con-
vivientes deben tener tractatus y fama; el tractatus deviene de la cohabitación y de las normas internas que regulan la con-
vivencia, y la fama del conocimiento público de la relación. MEDINA, Graciela. Ob. cit., p. 47.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 16 • OCTUBRE 2014

que, según Bustos Díaz17, son causa y efecto familiar que puede evidenciarse por el trato
de la convivencia misma. que se dispensan los concubinos (como
si fueran casados), a la consideración que
Ahora bien, ¿cómo se demuestra la existen- reciben en su entorno familiar, vecinal y
cia de una unión de hecho? Siendo los con-
social, y de manera objetiva por la cohabita-
cubinatos uniones de hecho que surgen, se
ción que mantienen, situación de hecho que
desarrollan y extinguen al margen de cual-
puede probarse por cualquiera de los medios
quier formalidad, no hay un momento ini-
de prueba admitidos por el Código Proce-
cial registrable, por lo que un problema de
orden práctico que se debe afrontar respecto sal Civil20, siempre que exista un principio
a la unión concubinaria es el relativo a la de prueba escrita, de modo que la existen-
prueba de su existencia. Es decir, demostrar cia de esta unión no podrá acreditarse por
el momento a partir del cual se constituye la sola declaración de los concubinos o tes-
una unión de hecho. tigos; para reconocer su existencia será pre-
ciso entonces hurgar en el pasado y docu-
Según Zárate del Pino 18, al no existir el mentar el comportamiento que hayan puesto
título o instrumento que acredite el estado de manifiesto los concubinos.
de familia o por lo menos el inicio de la rela-
ción, lo que existe de ordinario es la pose- Es, dentro de ese orden de ideas, que la
sión constante de estado de concubinato19 prueba de la existencia de la unión de hecho
a que alude el segundo párrafo del artículo se constituye en una cuestión necesaria para
326 del Código Civil, que es un estado cuasi reclamar los efectos legales reconocidos21.

17 BUSTOS DÍAZ, María Magdalena. Análisis crítico de los efectos jurídicos de las uniones de hecho en Chile. Una pro-
puesta de regulación orgánica patrimonial. Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2007, p. 19. Cabe precisar que en el caso de la unión de hecho,
al igual como ocurre en el matrimonio, no debe confundirse el derecho a formar una familia, con el derecho a tener des-
cendencia. En primer lugar, porque es posible que nos encontremos ante uniones convivenciales que no puedan o no quie-
ran tener descendencia; y segundo, porque si bien los cónyuges tienen el deber de cohabitación de él no puede derivarse
la obligación de procrear. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo. Persona, pareja y familia. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1995, p. 77.
18 ZÁRATE DEL PINO, Juan Belfor. “Efectos jurídicos del reconocimiento de la unión de hecho en sede notarial”. En: Fuero
Registral. Revista de doctrina y jurisprudencia registral, Nº 7, Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, Lima,
2011, pp. 485 y 486.
19 Se entiende por posesión de estado el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes inherentes a la situación
familiar de la persona. Entre los elementos que se pueden distinguir en la posesión de estado –en el caso de un matrimo-
nio– tenemos: el uso del apellido, el tratamiento recibido y la consideración social que una persona sostenga en su vida.
FERNÁNDEZ ARCE, César y BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. “La unión de hecho en el Código Civil peruano de
1984. Análisis de su conceptualización jurídica desde la perspectiva exegética y jurisprudencial”. En: Derecho y Sociedad.
Nº 15, año XI, Asociación Civil Derecho y Sociedad, Lima, setiembre de 2000, p. 227.
20 Asimismo, resulta interesante recordar que el Tribunal Constitucional ha considerado que una partida de matrimonio reli-
gioso, aun cuando no debería producir efecto jurídico alguno, puede servir para acreditar el inicio de la posesión constante
de familia. “Cabe precisar que lo que en ningún momento niega la parte demandada es la existencia de la unión de hecho;
aquí no hay discrepancia respecto a una cuestión de hecho (la unión o posesión de estado), sino una cuestión de derecho
consistente en determinar si la partida de matrimonio religioso es o no documento idóneo para acreditar la existencia de la
posesión constante de estado, respecto a lo cual este Tribunal entiende que dicho documento, aun cuando no genera
efectos civiles en virtud del artículo 2115 del Código Civil, sí puede acreditar perfectamente, como lo hace en el caso
sub júdice, la existencia de una unión de hecho, conservando pues mérito probatorio aun cuando carezca de efec-
tos civiles”. Sentencia recaída en el Expediente Nº 498-99-AA/TC del 14 de abril de 2000, fundamento 5 (el resaltado
es nuestro).
21 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. Ob. cit., p. 53. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha indicado que “la declaración
judicial de convivencia o unión de hecho tiene como propósito cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes
adquiridos durante la unión, entendiéndose que por la unión se ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de
sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable”. Casación Nº 2623-98-Jaén.

18
ESPECIAL | UNIÓN DE HECHO: NUEVAS TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

IV. Los derechos sucesorios en las


uniones de hecho. A propósito de Comentario relevante
te
la Ley Nº 30007 de los autores

En el Perú, el 60% de familias están forma- La unión de hecho es una situación de


das en base a uniones concubinarias, que el hecho que puede probarse por cual-
Derecho no puede ignorar, ni marginar, por- quiera de los medios de prueba admi-
que crearía una situación de incertidumbre
tidos por el Código Procesal Civil,
jurídica para estas parejas, sobre todo después
de que se produce el deceso de uno de ellos22. siempre que exista un principio de
prueba escrita, de modo que la exis-
Así pues, ante la muerte de uno de los tencia de esta unión no podrá acre-
miembros de una unión de hecho, no podía ditarse por la sola declaración de los
seguirse dando la situación que el patrimonio concubinos o testigos; para reconocer
de quien fallecía no vaya a manos de su con- su existencia será preciso entonces
cubino o concubina, siendo esta una persona
hurgar en el pasado y documentar el
con la cual pasó muchos años de su vida.
comportamiento que hayan puesto de
Juan Espinoza, antes de la entrada en vigen- manifiesto los concubinos.
cia de la Ley Nº 30007, acertadamente, había
señalado que “no es suficiente la posibilidad
de que los convivientes sean herederos testa- la relación legal, estable, formal y organi-
mentarios. Si ya se cuenta con una forma efec- zada del matrimonio es dable entregar a las
tiva de acreditar la unión de hecho en nuestro uniones de hecho?24.
país, la mejor manera de hacer una inclusión
social efectiva a los convivientes es la de reco- Así, el mismo reconocimiento legal de la
nocerles –al igual que aquellos formalmente unión de hecho implicaría el reconocimiento
casados– sus derechos sucesorios”23. de la “autonomía de sus miembros para defi-
nir sus propias relaciones personales desde
Ergo, existiendo entre matrimonio y unión sus peculiares concepciones y convicciones
de hecho una semejanza fáctica innegable: de lo que entiendan y quieran como su mayor
una convivencia afectivo-sexual con ras- desarrollo espiritual y material posible”25.
gos de exclusividad y estabilidad, pública,
resultaba esperable para ambas una respuesta En efecto, siendo el legislador consciente de
semejante por parte del Derecho. ¿Cuánto de dicha realidad, la Ley N° 3000726 estableció

22 PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia. 2ª edición, Idemsa, Lima, 1995, p. 543.
23 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Sobre la necesidad de considerar al conviviente como sucesor ab intestato en el Perú.
Hacia una urgente reforma legislativa”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 218, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2012, p. 61.
24 SÁNCHEZ, M. Olga. “Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares”. En:
Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 58, año 20, enero-abril de 2000, p. 46.
25 BARRIENTOS GRANDON, Javier. De las uniones de hecho. Legislación, doctrina y jurisprudencia. Editorial Legal
Publishing, Santiago de Chile, 2009, p. 54.
26 En el Derecho Comparado, el artículo 184 del Código Civil de Guatemala de 1963, señala que “el varón y la mujer cuya
unión de hecho conste en la forma legal, se heredan recíprocamente ab intestato en los mismos casos que para los cónyu-
ges determina este Código. Las disposiciones de este Código relativas a los deberes y derechos que nacen del matrimonio
y al régimen económico de este, tienen validez para las uniones de hecho en lo que fueren aplicables”. Asimismo, el ar-
tículo 1109 del Código Civil boliviano de 1976 prescribe: “Las uniones conyugales libres o de hecho reconocidas por la
Constitución Política del Estado y el Código de Familia, producen, respecto a los convivientes, efectos sucesorios simila-
res a los del matrimonio”. Además, tenemos el artículo 121 del Código de Familia de El Salvador según el cual: “Cada uno

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 16 • OCTUBRE 2014

Recordemos que, en virtud del artículo 49 de


Comentario relevante
te la Ley N° 26662, pueden reconocerse e ins-
de los autores cribirse en el Registro Personal, por mutua
decisión de los convivientes, uniones de
La declaración de indignidad es el hecho de personas vivas; lo cual también
efecto de la comisión de actos de puede ocurrir si dichos convivientes no eli-
carácter reprochable que trascien- gen la vía notarial sino recurren a la vía judi-
cial para el mismo efecto.
den en ámbito jurídico y que se con-
cretizan en conductas que violan la Es necesario subrayar que tanto la vía
libertad, la vida, el honor, a la inte- notarial como la judicial, mencionadas en
gridad física, etc. Ergo, sus causales el primer párrafo del artículo 3 de la Ley
se hallan reguladas por la ley taxati- N° 30007, parten de la idea de que los con-
vamente bajo un esquema de nume- cubinos se encuentran vivos cuando se rea-
rus clausus sin que pueda ser posi- liza dicha gestión, vale decir que el trámite
no puede ser iniciado por los herederos pero
ble invocar otras no reconocidas
sí concluido por ellos.
legalmente.
En estos casos, cuando se reconozca la exis-
tencia de una unión de hecho, lo importante
en su artículo 3, relativo al reconocimiento será, para fines sucesorios, que ella tenga más
de los derechos sucesorios, que: de dos años de antigüedad y que se encuentre
vigente al momento del fallecimiento de uno
“Para los efectos de la presente Ley, de sus integrantes.
se reconocen derechos sucesorios a
favor de los miembros de uniones de Distinto es el caso del supuesto contenido
hecho inscritas en el Registro Perso- en el segundo párrafo de la ley, ya que este
nal, de conformidad con lo establecido pasa por la situación en la cual al momento
en el artículo 49 de la Ley Nº 26662, Ley de la muerte de uno de los integrantes de la
de Competencia Notarial en asuntos no unión de hecho, esta no se encontrara ins-
contenciosos o reconocidas por la vía crita en el Registro Personal. En tal sentido,
judicial. resulta evidente que el trámite de reconoci-
miento de la unión de hecho deberá ser efec-
Sin perjuicio de lo antes establecido, el tuado por el conviviente supérstite con voca-
integrante sobreviviente puede solicitar ción hereditaria.
el reconocimiento judicial de la unión de
hecho si antes del fallecimiento del cau- Es oportuno señalar que en la inmensa mayo-
sante no se hubiera realizado la inscrip- ría de casos los convivientes no registran sus
ción registral indicada en el párrafo ante- uniones de hecho en vida, fundamentalmente
rior” (el resaltado es nuestro) por una cuestión de orden moral y social.

de los convivientes será llamado a la sucesión ab intestato del otro, en el mismo orden que los cónyuges”. El artículo 1635
del Código Civil del Distrito Federal de México, consagra que: “La concubina y el concubinario tienen derecho a here-
darse recíprocamente, aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge, siempre que hayan vivido juntos
como si fueran cónyuges durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando hayan tenido hijos
en común, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si al morir el autor de la
herencia le sobreviven varias concubinas o concubinarios en las condiciones mencionadas al principio de este artículo, nin-
guno de ellos heredará”.

20
ESPECIAL | UNIÓN DE HECHO: NUEVAS TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

Es claro que en las relaciones sociales cual- por justa causa de desheredación invocada
quiera prefiere presentarse como “esposo o en el testamento29.
esposa de alguien” (sin serlo) o incluso como
la “pareja” de alguien (tal vez creando cierta Guillermo A. Borda define la legítima como
ambigüedad sobre su estado civil), que pre- “la parte del patrimonio del causante de la
sentarse como el conviviente de alguien; y cual ciertos parientes próximos no pueden
no solo eso, sino que, además, se trataría de ser privados sin justa causa de deshereda-
un conviviente erga omnes, pues figuraría ción, por actos a título gratuito”30.
inscrito con tal condición nada menos que en En efecto, por medio de esta institución las
Registros Públicos. legislaciones buscan proteger a determina-
Así las cosas, el reconocimiento de la unión dos herederos, imponiendo la prohibición al
de hecho, para que tenga efectos sucesorios, testador de excluirlos de cualquier herencia,
fundamentalmente será hecho por el convi- salvo casos específicamente determinados
viente supérstite en la vía judicial. en la ley. La legítima es una institución pro-
tectora de la familia. Cuando una persona,
señala Fornieles31, tiene hijos, padres o cón-
V. La legítima y los institutos de la yuge, la ley le restringe la facultad de donar
desheredación e indignidad en el sus bienes o de hacer legados, no permitién-
Perú dole beneficiar a los extraños, sino en cierta
medida.
La legítima –o sucesión legítima27– se refiere
a aquella porción de bienes que el testador no Sin embargo, si bien es cierto la ratio de la
puede disponer por haberla reservado la ley a legítima radica en la tutela de los herede-
determinados herederos forzosos28. ros forzosos, dicha protección se puede omi-
tir cuando concurran supuestos determina-
Dentro de ese orden de ideas, la legítima dos por la propia ley. Precisamente, tal es el
es una limitación legal y relativa a la liber- caso de la desheredación y la declaración de
tad de disponer por testamento o donación, indignidad, toda vez que ambos constituyen
que lleva como consecuencia la reserva de un límite a la legítima hereditaria.
una porción de la herencia o de bienes líqui-
dos a favor de los denominados “legitima- La desheredación es la exclusión del here-
rios”, de cuya porción pueden ser privados dero legitimado que realiza el testador32.

27 En relación al nomen iuris, Núñez sostiene que “tal vez el término más acorde a utilizar, dado que se trata de una sucesión
que tiene por causa o título a la ley, fuera el de sucesión legal”. Cit. AQUINO GRANADOS, Mónica Leticia. La sucesión
intestada o legal. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar, Guatemala, 2011, p. 11.
28 En el Perú, el artículo 723 del Código Civil prescribe que “la legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede
disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos” y el 724 que “son herederos forzosos los hijos y los
demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la
unión de hecho” (el resaltado es nuestro).
29 PÉREZ LASALA, José Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 799. Igualmente, se
afirma que “la legítima es una institución compleja en cuanto se refiere a un contenido patrimonial, un límite al poder de
disposición del causante y genera un conjunto de facultades y derechos en los legitimarios, otorgándoles una posición par-
ticular en el proceso sucesorio”. ORLANDI, Olga. La legítima y sus modos de protección. Editorial Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 2010, p. 40.
30 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Volumen II, 4ª edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975,
p. 102.
31 FORNIELES, Salvador. Tratado de las Sucesiones. 4ª edición, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 98.
32 POVIÑA, Horacio. Indignidad y desheredación. Imprenta de la Universidad Nacional Tucumán, San Miguel de Tucumán,
1965, p. 8.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 16 • OCTUBRE 2014

La desheredación, a nuestro juicio, cons- d) La injuria grave, que haga insoportable la


tituye una sanción 33 a la conducta de un vida en común.
heredero forzoso, no consintiendo que una
e) El abandono injustificado de la casa con-
persona que no lo merece acreciente su patri- yugal por más de dos años continuos o
monio con la fortuna de otra. cuando la duración sumada de los perío-
Así, la desheredación opera como una forma dos de abandono exceda a este plazo.
de exclusión de la herencia del heredero for- f) La conducta deshonrosa que haga inso-
zoso por disposición testamentaria depen- portable la vida en común.
diente de la sola voluntad del testador y
por las causales prefijadas en la ley34. Pre- Dichas causales deben tener como presu-
cisamente, el artículo 742 del Código Civil puesto el hecho de estar contenidas en el
peruano prescribe que: “Por la deshereda- testamento. Es decir, la única fuente donde
ción el testador puede privar de la legítima radica la desheredación es en un testamento
válido. La consecuencia de ello radica en la
al heredero forzoso que hubiera incurrido en
pérdida de la vocación sucesoria del cón-
alguna de las causales previstas en la ley”.
yuge. Finalmente, cabe recordar que la
La desheredación debe ser expresa y con- desheredación es intuitu personae y, por lo
creta. Debe, pues, consignarse el nombre del tanto, intrasmisible, por lo que no perjudica
desheredado o por lo menos elementos de el derecho hereditario de sus descendientes.
individualización inconfundible no pudiendo Por otro lado, con caracteres muy similares,
surtir efectos ninguna consignación gené- tenemos el instituto de la indignidad, la cual
rica. Además, la desheredación debe fun- se basa en la comisión por parte del here-
darse en una de las causales previstas por dero de una falta que la ley prevé expresa-
ley, ello, con la finalidad de evitar el abuso mente, donde se requiere de la expedición
del derecho por parte del causante. de una sentencia judicial que la declare con-
creta y personalmente35, Según Echecopar36,
Tales causales, tratándose de la deshereda-
la indignidad es la sanción que se le impone
ción del cónyuge, conforme al artículo 746
a una persona en virtud de la cual no puede
del Código Civil, son las previstas en el ar-
heredar, por haber incurrido en actos de tal
tículo 333, incisos 1 a 6, a saber: naturaleza respecto al causante que no jus-
a) El adulterio. tificarían que este le dejase todo o parte de
sus bienes.
b) La violencia física o psicológica.
Así, la indignidad es una cualidad relativa
c) El atentado contra la vida del cónyuge. a la conducta del indigno con el causante,

33 “La desheredación constituye una sanción civil que consiste en la exclusión de un heredero forzoso hecha por el causante
en su testamento en virtud de una causa legal”. Casación Nº 1772-96-Lima.
34 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el Código Civil peruano. Editorial Peñarol, Lima, 1995,
p. 67. En similar posición, Borda define a la desheredación como aquella exclusión de un heredero forzoso hecha por el
causante en su testamento en virtud de una causa legal. BORDA, Guillermo A. Derecho de Sucesiones. 9ª edición, Edito-
rial Ediar, Buenos Aires, 1986, p. 66.
35 STC Expediente Nº 171-96-Lima.
36 ECHECOPAR GARCÍA, Luis. Derecho de Sucesiones. Editorial Lumen, Lima, 1946, p. 52. También se sostiene que la
indignidad es aquel “medio legal de privar de la herencia o del legado al que comete contra la persona u honra del autor de
la sucesión, o contra sus parientes inmediatos, alguna ofensa grave”. BRENES CÓRDOBA, Alberto. Tratado de los Bie-
nes. 5ª edición. Editorial Juricentro, San José de Costa Rica, 1981, pp. 294 y 295.

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ESPECIAL | UNIÓN DE HECHO: NUEVAS TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

basada en razones morales y éticas, que tiene


la consideración de pena privada37. El funda- Comentario relevante
te
mento radica en una valoración de la mora- de los autores
lidad que obliga al legislador a privar de la
masa hereditaria a aquellos que, con voca- Tanto las causales de desheredación
ción sucesoria, se han hecho indignos de ella, como las de declaración de indigni-
según una apreciación común de la sociedad. dad afectan a los herederos forzo-
Dentro de ese orden de ideas, la indignidad sos y, actualmente, un concubino lo
es una anomalía de la vocación sucesoria es. Por ende, también alcanzan a los
fundada en el demérito del sucesor, sea por miembros de una unión de hecho.
haber faltado a los deberes que tenía con el
causante durante su vida, o bien, por faltar a
los deberes que el respeto a la memoria del como herederos o legatarios. Entre estos
de cujus le imponía38. tenemos:

La declaración de indignidad es el efecto a) Los autores y cómplices de homicidio


de la comisión de actos de carácter repro- doloso o de su tentativa, cometidos con-
chable39 que trascienden en ámbito jurídico tra la vida del causante, de sus ascendien-
y que se concretizan en conductas que vio- tes, descendientes o cónyuge. Esta cau-
lan la libertad, la vida, el honor, a la integri- sal de indignidad no desaparece por el
dad física, etc. Ergo, sus causales se hallan indulto ni por la prescripción de la pena.
reguladas por la ley taxativamente bajo un b) Los que hubieran sido condenados por
esquema de númerus clausus sin que pueda delito doloso cometido en agravio del
ser posible invocar otras no reconocidas causante o de alguna de las personas a las
legalmente. que se refiere el inciso anterior.

Sin embargo, dicha imposibilidad debe ser c) Los que hubieran denunciado calum-
relativa. Consideramos que no resulta facti- niosamente al causante por delito al que
ble desconocer que existen conductas tanto la ley sanciona con pena privativa de la
o más reprobables que las contempladas por libertad.
el precepto, que –de acuerdo con su espíritu– d) Los que hubieran empleado dolo o vio-
deberían comprenderse en él; pero que, sin lencia para impedir al causante que otor-
embargo, no se encuentran contempladas en gue testamento o para obligarle a hacerlo,
la hipótesis legal. o para que revoque total o parcialmente
el otorgado.
En efecto, el artículo 667 del Código Civil
regula quiénes son excluidos de la sucesión e) Los que destruyan, oculten, falsifiquen
de determinada persona, por indignidad, o alteren el testamento de la persona

37 LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho Civil. Volumen IV, Editorial Dykinson, Madrid, 2007, p. 60.
38 DOMÍNGUEZ A. Ramón y DOMÍNGUEZ B. Ramón. Derecho Sucesorio. Tomo I, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1998, p. 274.
39 Acertadamente, Bianca señala que “repugna al sentido moral común que alguien pueda sacar ventaja del patrimonio de
la persona a la que ha ofendido; y, por otro lado, la exclusión de la sucesión, impuesta por la ley, ejerce la indudable fun-
ción de prevenir y de reprimir el acto ilícito, tal como lo hace la sanción penal misma”. BIANCA, Cesare Massimo. Diritto
Civile. La famiglia. Le successioni. Volumen 2, 3ª edición reimpresión, Giuffrè, Milán, 2002, pp. 482 y 483.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 16 • OCTUBRE 2014

de cuya sucesión se trata y quienes, a indignidad para los concubinos, no les cabría
sabiendas, hagan uso de un testamento aplicar tales sanciones.
falsificado40.
En efecto, un estudio liminar permitiría sos-
Las causales de indignidad son graves, cons- tener que, al estar frente a un supuesto de
tituyendo todas ellas figuras delictivas en la restricción de derechos, la analogía, como
mayoría de los casos en los que se presenta41. mecanismo de integración, no sería de apli-
En la práctica, la declaración de indigni- cación. Recordemos que el artículo IV del
dad debe ser solicitada en la vía del proceso Título Preliminar del Código Civil pres-
de conocimiento y surte efectos desde el cribe que “la ley que establece excepcio-
momento en el que la sentencia ha quedado nes o restringe derechos no se aplica por
consentida o ejecutoriada. Además, obliga al analogía”.
accionante a alegar la causal en forma clara,
precisa e inequívoca; particularmente, ella Dentro de ese orden de ideas, las normas
legales que establecen excepciones a una
debe constituir una que se halle reconocida
regla general, que restringen derechos o que
en la ley, debiéndose demostrar en el curso
establecen sanciones, se aplicarán estricta-
del procedimiento judicial su existencia y
mente a los casos previstos por ellas, sin que
comisión.
pueda realizarse interpretación extensiva ni
Como consecuencia de ello, dicha declara- aplicación analógica. Ergo, la regulación
ción provoca la pérdida de la calidad de here- expresa de las figuras de la desheredación y
dero o legatario del indigno y se le considera la declaración de indignidad no podrían ser
como si no hubiese tenido vocación heredi- interpretados extensivamente a los concubi-
taria respecto del causante. nos, pues se trataría de medidas que restrin-
gen derechos.
VI. Sobre la posibilidad de deshere- No obstante, consideramos que ello no
dar o declarar indigno al miembro resulta del todo cierto.
de una unión de hecho: nuestra
posición La razón es simple. Tanto las causales de
desheredación como las de declaración de
Desde una perspectiva estrictamente lega- indignidad afectan a los herederos forzo-
lista, se podría considerar que, toda vez que sos y, actualmente, un concubino lo es. Por
la Ley Nº 30007 no reconoció los supues- ende, también alcanzan a los miembros de
tos de desheredación ni declaración de una unión de hecho.

40 En el Perú, el 4 de marzo de 2014 se presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley Nº 3227/2013-CR, mediante
el cual se pretende ampliar las causales de indignidad respecto de personas que son condenadas por violencia familiar. Así,
incluye en el artículo 667, un sexto inciso que establece que serán excluidos por indignidad: “Los que hayan sido sancio-
nados por sentencia firme y reincidente en materia de violencia familiar contra sus progenitores”. Precisamente, en nues-
tra sociedad, tal como lo señala la Exposición de Motivos, muchas veces una de las principales causas de violencia con-
tra el adulto mayor, es el despojo de bienes, siendo una estrategia común la hostilización, como el bloqueo de pasadizos o
impedimento de acceso a los servicios básicos, hostigamiento para la venta de un inmueble y demás situaciones en afán de
tener un redimento por parte del agresor económico. Sin embargo, en nuestra opinión, si el objetivo radica en la tutela de
los adultos mayores, carece de sentido que el supuesto normativo exija que se trate de una conducta “reincidente”, cuando
bastaba solo que exista una “sentencia firme”. Toda vez que la protección de los adultos mayores, frente a la violencia que
se ejerza contra ellos, debe tener un reproche legal y social a priori, bastando que esta –incluso– se haya manifestado en
una única ocasión. Así, la exigencia de un actuar “reincidente” resulta infeliz.
41 OLAVARRÍA, Juan. “Comentarios en torno a la indignidad en el Código Civil peruano”. En: Athina. Revista de Derecho
de los alumnos de la Universidad de Lima, Nº 7, año 4, 2009, p. 228.

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ESPECIAL | UNIÓN DE HECHO: NUEVAS TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

En nuestra opinión, no resulta válido preten- En España, la jurisprudencia (Sentencias


der conocer cuál es la “fuente” de donde pro- Nº 161/2003 y Nº 218/2005) ha señalado,
viene dicho heredero forzoso. Debemos, por por ejemplo, que se podrá sancionar, a pesar
el contrario, darle una connotación genérica. de no identificarse de manera expresa el fun-
Recordemos que, en nuestro ordenamiento damento legal de la sanción, el mismo que
jurídico, rige el principio Ubi lex non distin- podría resultar identificado de forma implí-
guit, nec nos distinguere debemus; esto es, cita e incontrovertida43. Lo cual nos lleva a
donde la ley no distingue –ni en su letra, ni plantear que resulta posible algunas excep-
en su espíritu–, tampoco nosotros debemos ciones al principio de legalidad o tipicidad
distinguir. cuando del propio espíritu del ordenamiento
jurídico se infiere, de manera indudable,
Si bien es cierto, el reconocimiento de la que el halo de una sanción también irradia
vocación sucesoria de los concubinos se dio a supuestos no contemplados expresamente.
con posterioridad al de los cónyuges, ello no
significa –en modo alguno– que nuestro sis- Al respecto, Di Majo considera que “la exi-
tema jurídico haya otorgado un tratamiento gencia de tutela puede considerarse implíci-
diferenciado a ambas realidades. tamente reconocida en el mismo principio de
efectividad que caracteriza un determinado
Además, algunos podrían creer que no se ordenamiento”44. Como es sabido, la inter-
podría aplicar la desheredación ni declara- pretación jurídica surge de la necesidad de
ción de indignidad de un concubino, debido aplicar el Derecho a la realidad social; las
que, al estar frente sanciones, el principio normas jurídicas son expresadas de modo
de tipicidad o legalidad exige que estas se general y abstracto; por lo tanto resulta indis-
encuentren reconocidas expresamente, lo pensable determinar el verdadero sentido y
que no se dio con la Ley Nº 30007. alcance de los preceptos jurídicos para poder
Santi Romano42 afirmaba, en opinión que aplicarlos.
compartimos, que existen muchos supuestos Dentro del conjunto de técnicas interpreta-
en los que la sanción no se encuentra conte- tivas, existe la denominada “interpretación
nida en una norma jurídica específica, sino correctora”. La interpretación correctora se
que está ínsita y latente en el complejo orgá- define por oposición a la interpretación lite-
nico del ordenamiento jurídico considerado ral. Guastini45 la define como “toda interpre-
en su conjunto, en su unidad. Y, si se consi- tación que no atribuya a un texto normativo
dera la sanción como elemento del Derecho, el significado literal más inmediato sino un
se está reconociendo que este no se compone significado distinto”.
exclusivamente de normas jurídicas, pues
ellas habrán de estar conectadas con otros Es decir, correctora es aquella interpreta-
elementos, de los que precisamente, como en ción que de un modo u otro pretende alterar
el caso de la sanción, derivan toda su fuerza. el significado literal y que invoca para ello

42 ROMANO, Santi. El ordenamiento jurídico. Traducción de la segunda edición efectuada por Sebastián Martín-Retortillo
y Lorenzo Martín-Retortillo. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, p. 112 y ss.
43 CORDERO LOBATO, Encarna. Tipificación y competencia en el Derecho Sancionador del consumo. Un estudio de la
jurisprudencia contencioso-administrativa. Centro de Estudios de Consumo, Castilla-La Mancha, 2008, p. 26.
44 Cit., GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 1859.
45 GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Gedisa, Barcelona, 1999, p. 212.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 16 • OCTUBRE 2014

la presunta intención del legislador, supo- Tales valores son la certeza jurídica, la cohe-
niendo que este dijo más o menos de lo que rencia, la plenitud y la justicia. De este modo,
en realidad quería decir. Para ello se utili- la interpretación correctora se presenta como
zan técnicas o argumentos interpretativos un medio para lograr armonizar estos valores
que justifiquen la preferencia por dicha esenciales dentro de un ordenamiento jurí-
interpretación46. dico. Esta interpretación correctora puede
ser restrictiva.

Será restrictiva aquella interpretación que


Conclusión
excluye de su campo de aplicación algu-
de los autores
nos supuestos de hecho que según la inter-
pretación literal se incluirían en él. Preci-
En los hechos, será insólito que un juez samente, es lo que ocurre en nuestro caso.
no declare la indignidad de un concu- Bajo esta interpretación correctora restric-
bino que haya cometido un homicidio tiva sería razonable incluir a los concubinos
–o haya sido condenado por cualquier en los supuestos de desheredación y declara-
otro delito doloso– en agravio de su ción de indignidad, pese a que expresamente
conviviente. Creemos que, más allá no se haya dado de esa manera.
de que no se reconozca expresamente Además, en los hechos, será insólito que
tales escenarios en la ley, debemos un Juez no declare la indignidad de un con-
ir al sentido y espíritu de la norma, cubino que haya cometido un homicidio
que atribuyendo tales sanciones a los –o haya sido condenado por cualquier otro
herederos, también resulta aplicable a delito doloso– en agravio de su conviviente.
los concubinos. Creemos que, más allá de que no se reco-
nozca expresamente tales escenarios en la
ley, debemos ir al sentido y espíritu de la
norma, que atribuyendo tales sanciones a los
Así, dentro de un Estado Constitucional de herederos, también resulta aplicable a los
Derecho, los esfuerzos estarán destinados a concubinos.
poner de manifiesto la conveniencia de apar-
tarse del tenor literal de la norma, cuando de Dentro de ese orden de ideas, llegado el caso
su aplicación se produzcan resultados absur- de una desheredación del conviviente en un
dos, injustos, incoherentes o queden supues- testamento, deberá respetarse esa voluntad,
tos privados de regulación. En dicho con- sin perjuicio del derecho del desheredado
texto, un sistema jurídico no puede aceptar a contradecir la misma47. Estamos seguros
estos resultados, porque devendrían en con- de que la jurisprudencia que se dicte al res-
trarios a ciertos valores deseables dentro de pecto dejará de lado un análisis positivista
un ordenamiento. y optará por una interpretación que recoja

46 PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del Derecho. Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 226.
47 MONTES DELGADO, Daniel. “¿El conviviente puede ser desheredado?”. En: Derecho y Empresa. <http://cuestione-
sempresariales.blogspot.com/2013/09/desheredacion-del-conviviente-es-posible.html>, lunes 2 de setiembre de 2013
[Consultado: 15 de setiembre de 2014].

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ESPECIAL | UNIÓN DE HECHO: NUEVAS TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

claras exigencias de justicia, tutelando, así, reconoció derechos sucesorios a los miem-
la voluntad del causante de apartar a su bros de una unión de hecho.
concubino de los derechos que por ley le
correspondería. A manera de conclusión
En un caso de desheredación, la voluntad del
Las uniones de hecho constituyen –y consti-
testador, siempre que sea conforme a Dere-
tuirán– un fenómeno social que ha cobrado
cho, es ley en la sucesión, por lo que, eviden-
vigencia en casi todos los países del mundo,
temente, no amparar la voluntad del causante por lo que han logrado reconocimiento jurí-
sería un despropósito. dico. No obstante, como afirma Párraga
En definitiva, el Derecho es más que una de Esparza49, no se trata de una conviven-
norma expresa. El Derecho es, también, cia afectiva de reciente instalación. En otras
argumentación, interpretación e integración. épocas de la humanidad, ya existían en el
Como afirma Neil MacCormick, si recha- plano social y gozaban de cierto reconoci-
zamos el intento de ver el Derecho holísti- miento jurídico.
camente como un sistema coherente, cada En el Perú, mediante la Ley Nº 30007, se
decisión tendría que ser considerada por sus reconoció derechos sucesorios a los concu-
propios méritos con respecto a cualquier binos; sin embargo, dicha norma no incluyó
interpretación de normas relacionadas con el expresamente, ni hizo referencia alguna a los
caso tratado. En cambio, la práctica de inter- supuestos de desheredación o declaración de
pretar el Derecho de un modo tal que tenga indignidad.
coherencia tanto en la forma como en el con-
tenido es la que lo convierte en un esquema Pese a la omisión, creemos que sí resulta
ordenado de casos y situaciones inteligible- posible aplicar tales sanciones a los herede-
mente diferenciados48. ros forzosos, como es el caso del miembro de
una unión de hecho.
Por las razones expuestas, reafirmamos nues-
tra posición en el sentido de que, actualmente Así, obviamente se puede privar de la legí-
en nuestro medio, sí resulta posible deshere- tima que le corresponde al concubino,
dar o declarar la indignidad de un concubino, nuevo heredero forzoso, en virtud de la Ley
pese a la omisión de la Ley Nº 30007, que Nº 30007.

48 MACCORMICK, Neil. “Argumentación e interpretación en el Derecho”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía de Derecho.
Nº 33, Universidad de Alicante, Alicante, 2010, p. 73.
49 PÁRRAGA DE ESPARZA, Marisela. “Las uniones estables de hecho en la Constitución Venezolana de 1999”. En: Cues-
tiones Jurídicas. Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rafael Urdaneta, Nº 1, Volumen II, Maracaibo, enero -
junio de 2008, p. 13.

27