PATRIA POTESTAD

Marco teórico general

Enrique VARSI ROSPIGLIOSI(*)PERÚ-------------------------------------(*) Profesor de la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos y Universidad de Lima.

Trabajo de largo aliento el presentado en esta oportunidad por el profesor Varsi Rospigliosi, en
el cual aborda una de las instituciones más importantes dentro del Derecho Familiar: la Patria
Potestad. El estudio -que constituye un marco teórico general- tiene como inicio los
antecedentes y evolución de la institución, además de una revisión de sus conceptos generales,
denominación, definiciones, caracerísticas, naturaleza jurídica, sujetos, entre otros, para
concluir con una apreciación sobre la doble regulación de la misma, tanto en el Código Civil como
en el Código de los Niños y Adolescentes. Definitivamente, nos encontramos ante un trabajo
que, sin duda, permitirá entender a cabalidad la institución de la Patria Potestad, no sólo desde
el plano teórico, sino también desde la normatividad que acude a regularla.

SUMARIO: I. Introducción.- II. Antecedentes y evolución.- III. Conceptos generales.- IV.

Denominación.- V. Definición.- VI. Características.- VII. Objetivo.- VIII. Naturaleza jurídica.- IX.
Sujetos.- X. Ejercicio.- XI. Relaciones jurídicas.- XII. Decadencia y revolución.- XIII. Doble
regulación.- XIV. Coparentalidad.- XV. Instituciones afines.

I. Introducción

La procreación es el acto biológico generador de descendencia que produce efectos legales

(hecho jurídico) que se van a establecer de manera plena con la determinación de la filiación. Es
por ello que procreación y filiación implican elementos fundamentales dentro del Derecho de
Familia, uno generador de vida y otro consecutor de relaciones paterno filiales.

Mediante la filiación los padres se vinculan jurídicamente con sus hijos cumpliendo con
satisfacer sus necesidades y requerimientos, asistiéndolos, protegiéndolos y representándolos.
La relación paterno filial es, por ello, un complejo de relaciones familiares entre padres e hijos
dándose la denominada autoridad paternal que obedece a la obligación que tienen los padres
en la formación de sus hijos.

Como medio de realización natural, la familia tiene como uno de sus fines cuidar la persona y
bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la
institución de la Patria Potestad. Así, los padres cuidan y defienden a su descendencia; esta es
una obligación propia, innata y connatural en el ser humano.

II. Antecedentes y evolución

La Patria Potestad en Roma era el poder ejercido por el pater familias sobre todas las personas
libres que constituían su familia. El era señor de todos (autorictas patria, rezago del actual
principio de masculinidad) y tenía una fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar.
Eugene Petit(1) indica que la potestad paternal significó un derecho riguroso y absoluto del jefe
de familia, análogos a los del amo sobre el esclavo, que tenían sobre la persona y bienes de sus
hijos. En el derecho antiguo vemos que la Patria Potestad más que un privilegio era una facultad,
un poder, una atribución en favor del padre y revestía un carácter despótico, entrañando un
arbitrio de vida o muerte sobre las personas sujetas a ella(2).
El Derecho consuetudinario francés varió el carácter absoluto de la Patria Potestad y fue con la
Revolución Francesa que se reestructuró la esencia romana de esta institución procediéndose a
suprimir muchos de los poderes del padre, incluso la institución del usufructo legal.

Esta situación se va aligerando con la humanización del derecho positivo, con la consagración
de la teoría de la defensa de la persona, con la liberalización de las relaciones familiares y con el
ejercicio del poder tuitivo del Estado en protección de la familia.

La legislación comparada, a decir de Fernández Clérigo, ha evolucionado enormemente en

materia de Patria Potestad sea, 1) concentrado y atribuyendo poderes sólo al padre, 2)
otorgando poderes subordinados a la madre y 3) estableciendo la igualdad entre el padre y la
madre. Todo ello ha generado la creación de relaciones jurídicas equilibradas en el Derecho de
Familia, en la que surgen las facultades recíprocas entre las partes intervinientes.

III. Conceptos generales

Actualmente, la Patria Potestad no implica una relación de familia vertical (padre ? hijo) sino una
de relación de familia horizontal (padre ? hijo) en la que tanto uno como otro tienen derechos
de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toma en cuenta los intereses del hijo por
sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los padres busquen y logren el
desarrollo integral de sus hijos.

Como refiere Fernández Clérigo la Patria Potestad implica una función tuitiva de carácter social
y casi público sobre los hijos menores(3). Es tanto un derecho como un deber que tienen los
padres de proteger y cautelar la persona y patrimonio de sus hijos, así se configura como un
típico caso de derecho subjetivo familiar en el que la facultad (derecho) está estrechamente
relacionada con la obligación (deber) entre las partes.

Esta relación tutelar se inicia con la concepción y termina con la adquisición de la capacidad de
los hijos. Como es lógico desde el momento de la concepción surge un sujeto de derecho que
merece la más amplia protección en su aspecto sicosomático como el de su peculio. Esta
protección y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de
derecho consiga la capacidad para poder defenderse por si mismo y administrar su patrimonio.

La Patria Potestad es la conditio sine qua non de la relación paterno filial. Se deriva de ella. De
manera tal que el término filiación implica, de por sí Patria Potestad, ya que ésta se refiere a las
relaciones jurídicas de autoridad de los padres sobre sus hijos, de allí que más que un derecho
sea una consecuencia de la filiación. Sin embargo, debemos tener en claro que puede haber
filiación sin Patria Potestad (en los casos extinción, suspensión de la misma) pero no puede
haber Patria Potestad sin filiación.

IV. Denominación

La conformación terminológica de esta institución viene del latín Patria potestas o Potestad del
pater familia.

Hoy se emplean de manera indistinta los términos Patria Potestad, autoridad paterna, autoridad
paternal o relación parental. Sin embargo, la denominación más acorde es la de autoridad de
los padres o responsabilidad parental que, como dice Eduardo Zannoni(4) traduce con más
precisión las transformaciones que ha experimentado la familia en estos últimos tiempos.

V. Definición
La Patria Potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los
padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio
de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad.

VI. Características

La Patria Potestad tiene las siguientes características:

Derecho subjetivo familiar, ya que la Patria Potestad lleva implícita relaciones jurídicas
recíprocas entre las partes, padres-hijos e hijos-padres. Ambos tienen derechos-obligaciones y
facultades- deberes que cumplir.Se regula por normas de orden público, al estar de por medio
el interés social, de allí que sea nulo todo pacto o convenio que impida su ejercicio o modifique
su regulación legal.Es una relación jurídica plural de familia, ya que no es un derecho exclusivo
de los padres, a pesar que sean estos quienes deban asistencia protección y representación a
sus hijos menores.Se ejerce en relaciones de familia directas o inmediatas de parentesco, esto
es que la Patria Potestad le corresponde al padre y al hijo.Su fin es tuitivo, cual es la defensa de
la persona y patrimonio de los hijos menores de edad.Es intransmisible, como dice Lafaille(5), la
Patria Potestad reconocida por la ley en razón de la paternidad, es intransmisible de manera tal
que el padre o la madre que se desprenden de sus deberes y derechos a favor de otro, realizan
un abandono que produce las sanciones del caso. Esta característica, también conocida como
de indisponibilidad o inalienabilidad, implica que las facultades derivadas de la Patria Potestad
son de orden público. El poder paterno no puede cederse en todo o en parte. Los padres
delegan, sin embargo, el derecho y obligación de educar y controlar al hijo, cuando lo interna en
un colegio(6).Es imprescriptible, no se pierde por la prescripción, sin embargo puede decaer o
extinguirse.No es perpetua, pues puede extinguirse o restringirse. Su carácter es de
temporalidad.Es irrenunciable, es decir de motu proprio no puede restringirse las relaciones
jurídicas de ella originadas. Si alguien la detenta tiene derecho a exigir su ejercicio. Su renuncia
determinaría el incumplimiento de la obligaciones que la ley señala.

VII. Objetivo

La Patria Potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que
no pueden atender de manera personal sus necesidades, de allí que como diga Cornejo Chávez,
se presenta como una institución de amparo y defensa del menor que “no se halla en aptitud de
defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de
formar su propia personalidad”(7).

Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integralidad
de la vida de los hijos, sea aquella sicosomática (salud, educación), social (recreo, diversión) y
patrimonial (pecuniaria).

Como dice Zannoni, citando a Cafferata, “la Patria Potestad satisface el proceso biológico de la
procreación, el que no se agota en el hecho biológico de procrear, sino que se desarrolla en el
tiempo hasta que, por presunción de ley, los hijos adquieren la plena capacidad de obrar”(8). En
otras palabras, la Patria Potestad complementa legalmente las consecuencias de la procreación
a través de la protección y educación de la descendencia.

Es de citar que, de acuerdo a la nueva estructura del Derecho Familiar moderno la Patria
Potestad se ejerce en interés de la familia en general y de la sociedad, ya no sólo en beneficio
directo del hijo (como lo fue hasta hace poco) o exclusivo del padre (como fue en Roma). Hoy
ha de tenerse en cuenta el interés del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se
busca el desarrollo integral de la persona. Este sistema debe ser acogido por nuestra legislación,
así como lo establece el Código de familia de Panamá la autoridad de los padres se establece
tomando en consideración el interés superior del menor y de la familia (art. 318).

VIII. Naturaleza jurídica

Es una típica institución de Derecho de Familia que configura una relación jurídica subjetiva en
la que las partes intervinientes gozan y deben de cumplir con intereses jurídicos reconocidos
expresamente por la ley a efectos de proteger a los hijos menores de edad en armonía a los
intereses de la familia y de la sociedad.

Las relaciones jurídicas contenidas en la Patria Potestad implican derechos-deberes, es decir una
reciprocidad en las facultades y atributos legales de las partes, lo que configura como un típico
derecho subjetivo de familia.

Más que un poder o autoridad es un deber y facultad de los padres para con sus hijos, de allí
que estos deban realizar todo lo conducente para lograr el desenvolvimiento físico e intelectual
del sujeto a Patria Potestad y en caso de abandono o descuido el Estado podrá hacer cesar la
Potestad conferida.

Lleva implícitas las atenciones legales necesarias para el desarrollo de la descendencia y

concluyen cuando ésta adquiere capacidad y autosuficiencia, alterándose el vínculo jurídico de
manera tal que son los hijos, ahora, los que deberán protección a los padres.

Es de considerar que más que un derecho natural, la Patria Potestad es una función social de la
familia cuyo fin es la formación y protección del menor. Es en este sentido que el Código de
Familia Boliviano (arts. 244 y ss.) estructura la base de esta institución indicando que su fin es la
protección familiar a los incapaces y se realiza a través de la autoridad de los padres.

IX. Sujetos

La Patria Potestad sólo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas y de primer orden,
como son de padres e hijos.

Fernández Clérigo explica que existe una condición fija y afirmativa: que se trate de menores de
edad; y otra negativa y contingente, que estos menores no se hallen emancipados. Asimismo,
existe una condición afirmativa, aunque contingente: que aquellos menores tengan
ascendientes llamados por ley al ejercicio de la Patria Potestad, y una circunstancia negativa:
que no estén incapacitados ni impedidos para tal ejercicio(9).

En tal sentido las sujetos intervinientes son:

1. Padres

Son los sujetos activos de la Patria Potestad y como tal se les denomina padres de familia.

Se encargan de cautelar la integralidad de la persona, administración del patrimonio y bienes de

sus hijos. Es así que los padres tienen dicha calidad (art.418 del CC) y la ejercen en conjunto
(cotitularidad de la Patria Potestad) durante el matrimonio (art.419 del CC). En caso de
separación de cuerpo, divorcio o invalidez del matrimonio la Patria Potestad la ejerce el cónyuge
a quien se le confían los hijos (art.420 del CC).

La Patria Potestad debe ser ejercida responsablemente, como un buen padre de familia Código
Civil de Puerto Rico, (art. 166) caso contrario puede ser limitado el ejercicio de la misma.
Los padres para gozar de la Patria Potestad deben ser capaces (art. 42 y 46 del CC). De acuerdo
a la modificación al Código Civil (Ley 27201, 14/11/1999) los mayores de catorce años adquieren
una capacidad limitada a partir del nacimiento de su hijo pero sólo para el reconocimiento,
reclamar o demandar por gastos de embarazo o parto y para demandar o ser parte en los
procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. La norma es diminuta, pues no ha
considerado los casos de poder exigir judicialmente la declaración judicial de filiación
extramatrimonial (a pesar que el art.407 del Código Civil se lo permite a la madre más no al
padre) o el régimen de visitas.

Los abuelos no gozan de la Patria Potestad (en México si procede, Código Civil artículo 414, incs.
II y III), sin embargo los nietos le deben honor y respeto. Como dicen los hermanos Mazeaud(10)
la Patria Potestad no rebasa el círculo de la familia en sentido restringido.

2. Hijos

Son los sujetos pasivos de la Patria Potestad y como tal se les denomina hijos de familia.

Ha de tenerse en cuenta que para gozar de la Patria Potestad de los padres no se toma en cuenta
la calidad que pudiera tener el hijo, en su caso matrimonial, extramatrimonial o adoptivo.

Los hijos deben cumplir con los siguientes requisitos:

Existir. Es decir ser concebido o en su caso menor de edad o incapaz.No ser emancipado de
manera especial (art.46, CC.)Contar con una filiación establecida, es decir tener padres

Los huérfanos, aquellos cuya filiación biológica es ignorada y consecuentemente su filiación

jurídica es inexistente, están sometidos de la protección del Estado a través de la tutela (niños
en estado de abandono).

Es su valor entendido, que dentro del término hijo está el de concebido, que algunos Códigos
Civiles hacen referencia textual, de allí que la protección a los hijos sea desde la concepción
hasta que cese su incapacidad. Indica Enrique Rossel que “si nacido el hijo ha de quedar bajo la
Patria Potestad de su padre o madre, no se ve el inconveniente para que esta Potestad se
ejercite mientras esté en el vientre materno...”(11). Indiscutiblemente, aquí la función de la
Patria Potestad no será exclusivamente la de cautelar la seguridad de su patrimonio sino
también de la defensa del ser humano como tal, en su totalidad.

a) Hijos matrimoniales

Cuando hay vínculo matrimonial y convivencia normal la Patria Potestad la ejercen conjunta y
simultáneamente los padres (principio de ejercicio conjunto), es decir el marido y la mujer.

Las excepciones a esta regla son:Separación de hecho o divorcio por causal o invalidez de
matrimonio, la Patria Potestad la ejerce el cónyuge a quien se le confía.Por mutuo acuerdo

En caso de existir discrepancia resuelve el Juez.

b) Hijos extramatrimoniales

La no existencia de relación jurídica matrimonial entre los padres y la falta de convivencia

impiden el ejercicio conjunto de la Patria Potestad.

La determinación de la filiación extramatrimonial se da por declaración judicial o por

reconocimiento.
En el primer caso, sería ilógico otorgar la Patria Potestad a quien debió ser demandado para
tener la calidad de padre. Aunque el criterio no es muy sólido existe posición que inspiró, como
tradición jurídica los fallos judiciales en el sentido que “la Patria Potestad de la hija ... reconocida
tardíamente por el padre, corresponde a la madre” (Sentencia, 6 de junio de 1945)(12).

En el segundo caso, al ser una situación voluntaria, la Patria Potestad la ejerce el padre que ha
reconocido. Si es reconocido por ambos el Juez determinará a quien le corresponde la Patria
Potestad, tomando en consideración la edad, sexo y el interés del menor (art.421 del CC). La ley
(art.421 del CC) en base al criterio de igualdad de la filiación ya no diferencia la atribución de la
Patria Potestad en cuanto al tiempo y momento en el que se realiza el reconocimiento. La Patria
Potestad se otorga tomando en consideración el interés del menor, ya no al que reconoce
primero (si se trata de reconocimientos sucesivos) o a ambos padres (si se trata de
reconocimientos simultáneos).

Es de señalar que los hijos por su conducta no pueden ser limitados de la Patria Potestad.

X. Ejercicio

El régimen tradicional de la Patria Potestad implicaba un beneficio directo del pater. Era un
derecho y facultad exclusiva de él, lo que afectaba las relaciones familiares pues la mujer se
encontraba relegada en sus funciones como madre y el padre, en la mayoría de los casos, no
cumplía a cabalidad sus funciones.

Este sistema patriarcal, también llamado unicato paterno, fue reemplazado por un régimen de
ejercicio compartido en el que tanto el padre como la madre intervenían en el cuidado, atención
y representación de la persona y patrimonio de los hijos.

En este sistema de ejercicio compartido, como menciona Zannoni(13), debía optarse entre el
ejercicio conjunto o el ejercicio indistinto de la Patria Potestad.

La diferencia entre cada sistema lo tenemos en lo siguiente:

1. Sistema de ejercicio conjunto

El común acuerdo de ambos progenitores determina la validez de los actos realizados en

beneficio del menor. Su fundamento está en que los padres deben decidir en conjunto el
bienestar de sus hijos, descartando así los actos unilaterales que pueda realizar un progenitor
(art.419, CC).

2. Sistema de ejercicio indistinto

Cualquiera de los progenitores de manera personal puede realizar actos válidos en beneficio del
menor. Se fundamenta en que a pesar del actuar individualmente, los padres siempre buscarán
el beneficio para su hijo y, sobre todo, toma en cuenta que la rapidez de las operaciones que se
realizan hoy en día requieren, igualmente, celeridad en las decisiones.

En el derecho comparado y en nuestra legislación predomina el sistema de ejercicio conjunto, a

pesar que existen fórmulas complementarias que facilitan el funcionamiento del sistema de
ejercicio indistinto de la Patria Potestad. Este es el caso de la legislación civil de Puerto Rico que
establece que la Patria Potestad se puede ejercer de manera individual en casos de emergencia
por aquel padre en cuyo instante tenga bajo su custodia al menor (art.152, CC. de Puerto Rico).
Asimismo, el Código de Familia Boliviano (art.251) indica que los actos de uno sólo de los padres
que se justifiquen por el interés del hijo, se presume cuentan con el asentimiento del otro. De
manera especial, más no obligatoria, establece que siempre que sea posible se consultará al hijo
mayor de 16 años los actos importantes de la administración (art.459, CC).

XI. Relaciones jurídicas

La concepción tradicional de la Patria Potestad entiende que la misma otorga derechos a los
padres, sin embargo dicho criterio ha sido descartado y hoy la Patria Potestad implica un
conjunto de derechos y deberes de los padres y de los hijos.

Dentro de la estructura familiar, entonces, tanto los padres como los hijos tienen de manera
individual derechos y deberes entre sí, esto configura la denominada relación jurídica de la Patria
Potestad y, a la vez, determina la característica esencial de los derechos subjetivos del Derecho
de Familia, que en algunos casos, implican derechos y deberes correlativos o derechos y deberes
independientes, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, derechos-funciones
o poderes-funciones(14). Aquí es de aclarar que la titularidad y ejercicio directo de la Patria
Potestad corresponde a los padres, pues son estos los que gozan de la autoridad y les
corresponde la tutela de la prole.

La Patria Potestad esta conformada por un complexo de obligaciones de tracto sucesivo de

manera tal que las relaciones entre padres e hijos son numerosas y de diversa índole,
pudiéndolas clasificar de la siguiente manera:

1. Guarda

El contenido de orden personal de la Patria Potestad es la guarda de la cual se derivan la

corrección, la educación, la asistencia y la prestación de servicios como veremos adelante.

a) La guarda, se traduce en el hecho de vivir en familia prestando la atención al desarrollo de los

hijos. En este sentido el ejercicio de la Patria Potestad requiere de manera fundamental la
convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres de tener
a sus hijos consigo. En nuestro medio se consagra en el artículo 423, inc.5, del Código Civil , y en
el artículo 74, inc. e del Código de los Niños y Adolescentes, con que permite el derecho de los
padres de vivir con sus hijos.

La guarda implica el deber de otorgar al menor el desarrollo en un ambiente adecuado,

privándolo de los malos ejemplos(15).

Las derivaciones de este derecho son:

El domicilio de los hijo es el de sus padres (art.37, CC).La responsabilidad de los padres por los
actos de sus hijos (culpa in vigilando).Prohibir determinadas juntas y respetar su derecho de ser
visitados por sus parientes.Respetar la intimidad de los hijos. No se puede interceptar ni violar
su correspondencia (art.16 CDN).

La falta de guarda, o como se le llama su desmembramiento, permite al cónyuge solicitar la

restitución de la Patria Potestad (art.78, CNA) o, en su caso, el régimen de visitas
correspondiente (art.88, CNA). En este sentido, es de importancia referirnos a dos instituciones
fundamentales:

- Tenencia

Es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cual de los dos se ha
de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ellos, la tenencia será determinada por el Juez
tomando en cuenta lo más beneficioso para el hijo, así como su parecer (art. 81 y ss., CNA).
Como es de verse el hijo convivirá con uno de los padres, en tanto que el otro tendrá derecho a
un régimen de visitas que podrá ser decretado de oficio por el Juez si se acredita el cumplimiento
de la obligación alimentaria tomando en cuenta el interés superior del niño, si así lo justifica(16).

- Régimen de visitas

Sea el padre o la madre quien de manera individual goce del ejercicio de la Patria Potestad, el
otro tiene el derecho de mantener la relaciones personales con el hijo (art.422, CC.) que le
permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral.

El régimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicación permanente entre

padres e hijos, determinado el desarrollo afectivo, emocional y físico así como la consolidación
de la relación paterno filial. Visitar, implica jurídicamente, estar, supervisar, compartirse en fin,
responsabilizarse plenamente por lo que es más conveniente referirnos, de manera integral, al
régimen de comunicación y de visita.

Especial mención merece el incidir que se trata de un derecho familiar subjetivo, pues reconoce
el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con él, así como, recíprocamente, del
hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras palabras no es una
facultad exclusiva del progenitor sino es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo
integral. Incluso el derecho de visitas se hace extensivo, cuando el interés del menor lo justifique,
a todos los familiares que conforman el entorno del menor (hermanos, abuelos(17), tíos, primos,
etc.) e incluso a no familiares.

Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza la tenencia de su hijo de manera que se
le faculta tenerlo en días y horas establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de estudio,
recreación o de relación con el progenitor con quien vive.

La denominación utilizada, régimen de visitas, no es del todo feliz y no va con el objetivo de la

institución que es el estar en contacto y plena comunicación con el menor de allí que sea más
conveniente denominarlo derecho a mantener las relaciones personales. Como dice Zannoni(18)
debe superarse el inconveniente conceptual con una denominación más real como es el derecho
a la adecuada comunicación.

Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal denominado derecho de visitas, son:

La comunicación que puede ser física o escrita, telefónica o epistolar.El padre debe velar por el
desarrollo de su hijo por lo que tiene la facultad de vigilar y enterarse de su educación, formación
y desarrollo integral. El régimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar
y estar en el domicilio del menor, sino que también faculta al progenitor a externar al niño de
dicho lugar, es decir estar con el niño fuera del lugar donde vive, permitiendo una relación
paterno filial fluida y plena, espontánea e intensa así como la correspondiente intimidad entre
padres e hijos que no viven juntos. Incluso el extarnamiento puede ser ampliado con la
posibilidad que el menor pernocte en casa del padre con quien no vive, si las circunstancia así lo
permiten(19).

La privación de las visitas sólo debe tener lugar por causas graves (maltratos, malos ejemplos,
vicios, creencias, etc.)(20), no por situaciones intrascendentales o que no impliquen mayor
peligro para el menor(21), incluso debe tenerse siempre en cuenta que el régimen de visitas
debe buscar la revitalización de los lazos paterno-filiales sean compartido plenamente por hijo-
padre ó madre de manera que sino se logra este objetivo sería innecesaria la medida(22).
Sin embargo, debe tomarse en consideración que tanto como un derecho de los padres es un
derecho del hijo el estar con ellos, lo cual debe protegerse y, sobretodo, promocionarse e
incentivarse. Esto se da pues en muchos casos el contacto del menor con su padre resulta ser
más perjudicial que la ausencia de la relación paterno filial. En la jurisprudencia comparada, en
especial de Valencia, se ha dicho que “en esta línea de favor filii, debe procurarse con carácter
general que los hijos tengan el mayor contacto con ambos progenitores, salvo que ese contacto
se revela perjudicial para el menor, por lo que parta decidir sobre el régimen de custodia, visitas
y comunicación, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las
especiales circunstancias concurrentes en cada caso”(23). Asimismo, en la referida ciudad
española se ha decidido que por el “Mantenimiento de las visitas en presencia de una
trabajadora social atendidos los antecedentes médicos del progenitor y la relevante
circunstancia de que no se presentará a la prueba psicológica acordada para determinar su
situación psicológica actual”(24).

Para el cumplimiento de este régimen se exige la demostración de una obligación esencial como
son los alimentos o, en su defecto, acreditar su imposibilidad (innovación del art.88, del nuevo
CNA) pues, como dice Belluscio, “no puede pretenderse ejercer los derechos correlativos ni
alegar un cariño cuya inexistencia se demuestra”(25).

En nuestro medio falta robustecer esta institución pues si bien el Código de los Niños y
Adolescentes (art.91) indica que el incumplimiento del régimen de visitas establecido
judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación
de la tenencia, es muy común que decretado un régimen de visitas muchas veces no es
respetado por la parte que tiene la tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en
otras legislaciones, el no permitir el cumplimiento del régimen debería determinar un delito que
podría denominarse no presentación del hijo(26).

Un caso especial que está subsumido dentro del régimen de visitas es que el progenitor que
tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro asuma una responsabilidad comunicacional
con su hijo, es decir cabe la posibilidad que quien no cumple con estar y compartir el desarrollo
del niño puede ser exigido a que lo haga(27).

b) La educación, indiscutiblemente es siguiendo a Lafaille(28), dentro del sinnúmero de

obligaciones que tienen los padres, la más importante pues, en cierta manera, subsume a todas
las demás, o en su defecto las complementa con sus características. En la educación hay que
tomar en cuenta la ecuación estructurada por Fernández Clérigo(29) quien refiere que los
medios y condición de los padres tiene que estar relacionada con la vocación y aptitudes del
hijo.

La educación, es la formación física, espiritual y moral que permitirá al menor integrarse de

manera satisfactoria y plena en la sociedad. Según Cornejo Chávez(30) educar es cultivar las
virtualidades positivas y desalentar las negativas. La educación comprende la escolar y la
superior incluyéndole universitaria o tecnológica. Sobre este punto el Código Civil Boliviano
establece que es derecho deber de los padres “mantener y educar al hijo dotándolo de una
profesión u oficio socialmente útil, según su vocación y aptitudes” (art. 258, inc.3). Asimismo,
legisla que “al hijo que adolezca de alguna enfermedad o deficiencia física o mental debe dársele
una educación adecuada a su estado” (art. 261).

Como se verá más adelante, la facultad de corrección es correlativa del deber de educación.
En cuanto a la educación religiosa Fernández Clérigo(31) señala, analizando la legislación suiza,
que debe velarse por la autonomía de conciencia del hijo y que son nulas las convenciones que
limiten la libertad del hijo y en todo caso a los 16 años éste tendrá el derecho por si mismo a
elegir su religión. De este modo, la prerrogativa de los padres queda desplazada si los hijos,
alcanzando su discernimiento, optan por participar o profesar otra religión o culto.

c) Corregir, es deber de los hijos respetar, obedecer y honrar a sus padres, este es un deber de
orden ético y moral (Cuarto mandamiento) y también legal (art. 454, CC) y su incumplimiento
puede acarrear medidas disciplinarias legítimas como la corrección o aplicarse las causales de
desheredación.

La corrección implica garantizar y establecer la autoridad de los padres sobre los hijos.

Debe ser realizada de manera moderada, formando así parte de la educación. No es un derecho
absoluto, por el contrario está limitado de allí que el Código Civil (art.423, inc.3) y el nuevo el
Código de los Niños y Adolescentes digan corregirlos moderadamente (art.74, inc. d), esta última
norma indica que de no bastar dicha medida podrán recurrir a la autoridad competente. Por su
exceso se puede incurrir en una causal de restricción o destitución de la Patria Potestad (art.75,
inc. e, CNA; art. 463, inc.2, CC). Todo abuso es sancionado por la ley, de allí que el poder de
corrección, debe ejercerse moderadamente, excluyéndose los actos que lesionen la integridad
sico-física del hijo. Su abuso se encuadra dentro de la política de violencia familiar (art.2, inc. d.,
DS. No.006-97-JUS, TUO Ley de Protección frente a la Violencia Familiar).

Es así que, obediencia y corrección son derechos-deberes correlativos. La desobediencia del hijo
conlleva a que el padre pueda corregirlo (forma directa) y si es incorregible puede, incluso,
solicitar su internamiento (forma indirecta).

Como dicen los hermanos Mazeaud(32) no hay que confundir el derecho de infligir a los hijos
ligeros castigos corporales y el derecho calificado de derecho de corrección, ya que éste es un
medio dado a los padres para obligar a sus hijos a la obediencia.

Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la más extrema los castigos físicos. De
esta manera, el diálogo, las reprimendas, la reflexión en común, las advertencias y
amonestaciones suelen ser las formas más adecuadas de corregir a los hijos.

El derecho comparado ha llegado a determinar ciertos límites al derecho de corrección:

La viuda para solicitar el internamiento de su hijo requiere el consentimiento de los dos

parientes más próximos y se basa del acuerdo unánime del consejo de familia.Si el hijo ejerce
profesión u oficio, se requerirá opinión del Juez.

Recientemente una noticia nos relataba que en una masiva demostración para reclamar el
derecho de los padres a educar a su familia iba a llevarse a cabo en el Queen's Park de Toronto,
Canadá. Los padres protestarán por la manera como el gobierno intervino en el caso de la familia
Aylmer, una pareja de esposos evangélicos que tienen seis hijos. El problema con los Aylmer
comenzó cuando un vecino llamó a las autoridades para denunciar que uno de los hijos había
recibido de su padre un golpe en las posaderas como castigo. En un operativo
desproporcionado, el gobierno envió al Comité de Seguridad Social que llevó a los padres a la
cárcel y puso a los seis hijos bajo custodia en un asilo, pese a que los niños lloraban suplicando
que los dejaran con sus padres y pese a que la mayoría de vecinos señalaban a los Aylmer como
una familia ejemplar con hijos alegres, dinámicos y educados. La jueza que vio el caso ordenó
que los niños y los padres regresaran a casa… siempre y cuando los padres prometieran nunca
más utilizar forma alguna de castigo físico. Pero los padres se negaron, no porque desearan
pegar a los hijos, sino porque consideraban que ni la corte ni el gobierno podía decidir cómo los
padres deben educar a los hijos, especialmente cuando no hay signo alguno de abuso. La
protesta de los miles de padres de familia, según un vocero, "apunta a transmitir dos
significativos mensajes: 1) Dios le ha dado a las familias la autoridad para formar, educar, cuidar
y disciplinar a los hijos y, 2) el gobierno no tienen ningún derecho de interferir en los asuntos de
la familia, salvo que se comprueben abusos(33).

d) Asistencia, también es conocida como sostenimiento y como tal es recíproca siendo debida
de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido genérico, esta implica el cuidado, resguardo
y atención en la persona y bienes del asistido. En su sentido especial, la asistencia se ha vinculado
con la institución de los alimentos.

Es importante señalar que el deber de asistencia o sostenimiento no cesa por la adquisición

natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a la consecución exitosa de estudios
profesionales o técnicos. Es más, el Código de Familia Boliviano indica que este deber subsiste
para los hijos que no estén en situación de ganarse la vida (art. 264).

Es así que, los alimentos comprenden la satisfacción de las necesidades fundamentales que
permiten el desarrollo integral de la persona y se deben, no obstante, al mal comportamiento
del hijo o de conducta inmoral que lo haya llevado a carecer de aptitud de atender a su
subsistencia (art.473, CC).

e) Prestación de servicios, es un derecho-deber derivado de la guarda, consiste en recibir ayuda

y aprovechar los servicios de los hijos, con la limitación correspondiente a su edad y condición;
sin perjudicar su educación y atención (art.74, inc. g. CNA, 423, inc.4, CC.). Como el valerse de la
prestación de servicios de los hijos implica inculcarles hábitos en el trabajo esta situación se
vincula con el deber-derecho de los hijos a la educación, ya que se les prepara para el futuro de
una manera directa.

Se trata de una relación netamente familiar, sin contenido laboral, de allí que se tome en cuenta
de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no perjudique el desarrollo del menor.

2. Representación de los hijos

a) Concepto

La minoría de edad implica de por sí la falta de capacidad para realizar actos jurídicos válidos de
allí que estos deban ser realizados por los padres en nombre de sus hijos. De esta manera, los
padres vienen a ser los representantes naturales y legítimos de sus hijos.

Por regla general y como un atributo propio de la Patria Potestad el titular de la misma, es decir
los padres, reemplazan al hijo en los actos que éste no puede realizar por su falta de capacidad.
Sin embargo, a pesar de estar sometidos a este poder paternal los hijos menores de edad están
facultados para realizar actos jurídicos de manera directa y personal, sin necesidad de la
intervención de sus padres, en los casos en que la ley expresamente se los permite. En este
sentido, no es que adquieran una capacidad plena, sino que la misma es especial y tiene vigencia
sólo para el acto autorizado taxativamente.

La representación de los hijos es una de tipo legal, en el sentido que es la ley la que faculta y
posibilita a los padres a ejercer los actos propios de la actividad jurídica y social de sus hijos.

b) Excepciones
Son casos en los que no procede la representación ya que el carácter personalísimo del acto lo
impide por lo que deben ser ejercitados por los propios hijos. Puede darse el caso que para su
validez se requiera la autorización de los padres.

Contraer matrimonio (art.241, CC).Reconocer a su hijo (art. 393, CC).Prestar su asentamiento

para casos de adopción (art. 378, inc. 4, CC).La madre menor de edad puede solicitar la
declaración judicial de su hijo (art. 407, CC).Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a
título gratuito (art.455, CC).Contraer obligaciones o renunciar derechos (art.456, CC).El menor
con discernimiento puede trabajar con autorización de sus padres (art. 457, CC).El menor con
discernimiento responde por sus actos ilícitos (art. 458, CC).Decidir la administración de sus
bienes (art.459, CC).El mayor de 14 años puede recurrir al Juez por los actos de su tutor (art.
530, CC).El mayor de 14 años puede pedir la remoción de su tutor (art. 557, CC).Los padres
menores de edad pueden ser tutores (art. 421, CC).Los menores no privados de discernimiento
pueden celebrar contratos relacionados con la necesidades ordinarias de su vida (art. 1358,
CC).El incapaz de ejercicio responde por los daños causados con discernimiento (art. 1975, CC).

c) Representación y matrimonio

El artículo 285° del Código Civil de 1852 autorizaba al padre al ejercicio de la Patria Potestad
cuando los hijos eran legítimos, legitimados, naturales reconocidos y adoptivos, y solo en su
carencia a la madre. El texto original del artículo del Código zvigente fue una reproducción del
artículo 391° del Código Civil de 1936, con la salvedad que éste último planteaba que en caso de
disentimiento prevalecerá la opinión del padre, puesto que él era considerado representante
legal del hijo y administrador de sus bienes.

El artículo 419 indica que “La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre
durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo En caso de
disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo”. El
supuesto de la norma analizada, que es el principio de Ejercicio conjunto de Patria Potestad(34),
sólo es aplicable a los hijos matrimoniales cuyos padres tengan vigente el vínculo matrimonial,
situación en la que ambos ejercerán conjunta y simultáneamente su autoridad paternal, no
siendo necesario que compartan el mismo hogar. En caso no exista acuerdo entre los cónyuges
en el ejercicio de la Patria Potestad, la ley faculta al Juez para que resuelva tal discrepan

En razón del interés superior del niño y por ser la Patria Potestad una relación jurídica de
protección para el menor, es que propondríamos que en una reforma del libro de familia se
aclare que el ejercicio de la Patria Potestad es pleno y amplio, por lo que le corresponde a los
padres de manera general --independientemente de que estén casados o no--, lo cual
consagraría el principio de igualdad reconocido en el artículo 4° del Código Civil y en el articulo
2° inciso 2 de nuestra Carta Magna.

Asimismo, es de necesidad asumir una posición legal en el sentido que en los actos realizados
por uno de los padres debe presumirse el consentimiento del otro, salvo en aquellos casos en
que se requiere expresa autorización judicial o cuando los actos deban ser realizados
conjuntamente por los padres, o si existe disentimiento entre los padres. En este caso resolverá
el Juez de Familia, conforme al Código de los Niños y Adolescentes.

d) Representación sin matrimonio o con separación de los padres

“En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la Patria

Potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto,
suspendido en su ejercicio” asi lo establece el artículo 420. Esta norma es aplicable
expresamente a los casos de decaimiento, invalidez o disolución del matrimonio, procediéndose
a restringir la Patria Potestad. Sin embargo, creemos que el supuesto de la norma debiera ser
en realidad más amplio de manera tal que la Patria Potestad sea ejercida exclusivamente por
uno solo de los padres cuando el otro se halle impedido de hecho para ejercerla o ha sido privado
-total o parcialmente- de su ejercicio, por sentencia fundada en el incumplimiento de los
deberes inherentes a la Patria Potestad.

Asimismo, este artículo no regula expresamente el caso de la separación de hecho de los padres,
en la que si bien existe un ejercicio conjunto de la Patria Potestad la tenencia (estadía o
permanencia) del hijo debe ser con uno de los padres, la cual se determinará de común acuerdo
o, en caso contrario, por el Juez. Este vacío debe ser corregido por una futura reforma.

3. Responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos

a) Concepto

Si bien es cierto que los padres son responsables por los actos de sus hijos, esta responsabilidad
no es absoluta o plena ya que los hijos, incluso menores de edad, asumen las consecuencias de
sus actos cuando la ley así lo determina.

En el caso de la responsabilidad de los padres es de señalar que esta es una de tipo in vigilando
por lo cual los padres están obligados a indemnizar a terceros por los actos realizados por sus
hijos.

Debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los que ejercen la Patria Potestad, la
responsabilidad es solidaria del padre y la madre.En caso los padres no convivan la
responsabilidad será del padre que ejerce la Patria Potestad. No obstante, el otro responderá
por los actos cometidos por el hijo en el tiempo en que estuviere a su cuidado.La responsabilidad
de los padres se deriva a un tercero cuando el hijo es puesto en un establecimiento que ejerza
la guarda del mismo (ejm.: colegio), siempre que los actos se realicen estando bajo dicho control.

Sin embargo, existe la responsabilidad del hijo de responder por sus actos ilícitos (art.458, CC).

4. Administración del patrimonio

La minoría de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos y de obligaciones,
su propia situación de ser humano lo califica como un sujeto de derecho por lo que puede ser
un agente activo o pasivo de relaciones patrimoniales. En este sentido, puede comprar, vender,
arrendar bienes así como obligarse frente a terceros, pero ello no lo realiza per se sino a través
de sus padres, quienes administran sus bienes protegiendo intereses patrimoniales.

El patrimonio de los hijos, también llamado peculio, se divide(35) en:

Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de los bienes del padre
o por haber sido dados por éste.Peculio adventicio, son los bienes adquiridos por el hijo por su
trabajo, herencia o donación.Peculio castrense, es el formado por los bienes adquiridos por el
ejercicio de las armas.Peculio cuasi castrense, son bienes adquiridos por el hijo por el ejercicio
de las ciencias, empleos públicos o dignidad eclesiástica.

En el orden económico la Patria Potestad presenta tres aspectos esenciales: la administración,

el usufructo y disposición sobre el patrimonio de los hijos.
a) Administración

i) Concepto

Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar efectivamente el
patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administración al padre que se encuentre en ejercicio
de la Patria Potestad a pesar que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente
por cualquiera de los progenitores.

Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parámetros:

Los padres ejercen un mandato de representación legal.Deben practicarse actos de

administración y conservación.Se prohíben los actos de disposición, salvo autorización
judicial.Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto a los inmuebles.Existen actos que
deben ser autorizados por el Juez.

De esta manera tenemos que los padres están limitados en su actuar, por lo que es
imprescindible considerar que existen:

ii) Actos prohibidos por los padresContratar con el hijo.Celebrar convenios con sus hijos menores
de edad (art.429, CC).Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos
obligaciones que excedan de los límites de la administración (art. 447, CC).Constitución de
derechos reales sobre inmuebles (art. 448, CC).

De por si entendemos que la ejecución de estos actos están sancionados con nulidad y no
producen efecto legal alguno.

iii) Actos para los que requiere autorizaciónSi bien los padres están prohibidos de realizar
determinados actos patrimoniales con los bienes de sus hijos, la ley permite su ejecución previa
autorización judicial, cuando se demuestre la necesidad y utilidad del acto a celebrarse.Los casos
son:

Disposición de bienes, se refiere a la actos que implican una disminución o aumento del
patrimonio, actos tales como: compra, venta, gravámenes.Arrendar sus bienes por más de tres
años.Hacer partición extrajudicial.Transigir, estipular sometimiento a arbitraje.Renunciar a
herencias, legados o donaciones.Celebrar contratos de sociedad o continuar en la
establecida.Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.Dar o tomar dinero en
préstamo.Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración.Aceptar donaciones,
legados o herencias voluntarias con cargas.Convenir en la demanda.

iv) Actos que se pueden ejecutar libremente

Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el asentimiento del otro,
en su defecto, este puede oponerse.

Administración general, los padres pueden ejecutar libremente todo acto de administración y
de conservación a efectos de preservar el patrimonio y hacer producir beneficios. Los casos más
comunes dentro de la administración general son: efectuar gastos de conservación, contratar
seguro, pagar tributos, percibir alquileres, tomar y despedir personal.Actos de conservación, son
aquellos actos urgentes o ineludibles para mantener la integridad de los bienes que conforman
el patrimonio.Representarlo en juicio.
El sustentó está en que serán válidos los actos que realice uno de los padres conforme a la
costumbre y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (art. 320, Código de
familia de Panamá).

v) Fin de la administración

Por concluir la Patria Potestad.Por pérdida de la misma.Por decisión del consejo de familia
cuando el padre o madre contraiga nuevo matrimonio (art. 433 y 434, CC.).Por declaración de
quiebra (art.443, CC.).Cuando el padre o madre se case sin solicitar la decisión del consejo de
familia antes indicada (art. 444, CC.).Cuando se entrega la administración a un curador (art.435,
inc. 1 y 2, CC.).Por mala administración (art.446, CC.).Por quiebra (art. 443, CC.).

Finalmente, es de señalar que la administración de los bienes de los hijos es un deber de los
padres quienes no pueden renunciar sin expresión de causa.

b) Usufructo

i) Definición

Refiere Zannoni, que “el derecho moderno reputa que la función paterna es lucrativa, y, por
consiguiente, se atribuye al padre --o, en su caso, a la madre-- el disfrute de los bienes de los
hijos que están sometidos a su administración ministerio legis”(36).

Por su parte dice Belluscio que el usufructo “es el derecho que tienen los padres de usar y gozar
de los bienes de sus hijos sujetos a Patria Potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligación
de rendir cuentas pero con cargo a invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes
legales que le son inherentes”(37).Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina el derecho
de goce legal(38) de tal manera que los padres (usufructuario legal) tienen el derecho de percibir
las rentas de los bienes de su hijo (nudo propietario).

ii) Fundamento

El fundamento del usufructo en el derecho de familia está basado en dos criterios: 1) en que los
padres deben resarcirse de los gastos de educación y mantenimiento de los hijos y, 2) en base a
la solidaridad familiar los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al
mantenimiento del hogar.

La administración de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar la situación
integral de la familia, en otras palabras los bienes del hijo enriquecen a la familia permitiéndole
un bienestar general.

Asimismo, el usufructo se presenta como una institución igualitaria y tiene la ventaja de legalizar
una situación de hecho: la ausencia de rendición de cuentas por parte de los padres(39).

iii) Naturaleza jurídica

El usufructo como tal es una típica institución de los Derechos Reales pues tiene como fin el uso
y disfrute de un bien ajeno.

Tratándose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren que se trata de
un usufructo legal, es decir una figura típica de los Derechos Reales aplicada por ley a las
instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo, considerando los fines de la familia
determinamos que en nuestro ordenamiento este tipo de usufructo tiene una naturaleza
jurídica mixta, en general se trata de un usufructo especial en el que rigen las normas del
Derecho de Familia y de los Derechos Reales, según sea el caso (art.423, inc.8, CC., art. 74, incs.
h e i, CNA).

Indiscutiblemente, se trata de un usufructo de naturaleza especial.

iv) Caracteres

El usufructo legal de los padres es propio de la Patria Potestad y su administración corresponde

al ejercicio de la misma. Como institución legal cuenta con las siguientes características:

Universal, abarca todos los bienes de los hijos, salvo excepciones establecidas por la ley (art.436,
CC.).Legal, es establecido por las disposiciones del Código Civil de acuerdo a las reglas generales
del Derecho de Familia y de manera especial por las normas de los Derechos Reales. Temporal,
su duración no puede exceder del ejercicio de la Patria Potestad.Personal, corresponde
exclusivamente al padre o la madre que ejerce la Patria Potestad.Intransferible, no es
enajenable, ni gravable. Sólo se puede renunciar a él (art.440, CC.). El derecho comparado indica
que este criterio se da al estar de por medio el interés de la familia y no sólo del padre(40).

v) Bienes exceptuados del usufructo

La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes de los hijos sin
embargo, según la doctrina y legislación, están exceptuados del usufructo legal los siguientes
bienes (art. 436, CC):

Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de que el usufructo no
corresponda a los padres.Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus
frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado.La herencia que ha pasado a los hijos por
indignidad de los padres o por haber sido éstos desheredados.Los bienes de los hijos que les
sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesión o industria.Los que los
hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asentimiento de sus
padres.Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.

vi) Cargas

Las cargas del usufructo legal son (art.437, CC):

Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garantía.Los gastos
de los hijos por concepto de alimentos (art.472).

El usufructo legal (art.439, CC) puede embargarse por hechos o por deudas de los padres,
exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones alimentarias.

vii) Cesación

El usufructo cesa por extinción de la Patria Potestad, normalmente cuando el hijo alcanza la
mayoría de edad.

Dentro de los casos especiales tenemos:

Por mala administración de los bienes de los hijos (art. 446, CC).Por nuevo matrimonio sin previa
consulta al Juez (art. 444, CC).Por quiebra del progenitor que ejerce la Patria Potestad (art.443,
CC).El viudo(a), divorciado(a) o quien su matrimonio haya sido invalidado así como quien tiene
la Potestad de un hijo extramatrimonial y se casa sin inventariar los bienes que administra de
sus hijos (Art.243, CC).
c) Disposición

El hecho que los padres tengan la facultad de administrar los bienes de sus hijos no implica que
puedan disponer de ellos, ya que la administración como tal tiene límites e implica,
esencialmente, la capacidad y atribución para cautelar efectivamente el patrimonio.

En este sentido, no se puede disponer (es decir enajenar ni gravar) de los bienes de los hijos ni
contraer obligaciones que excedan de sus facultades, salvo motivos justificados debidamente
autorizados por el Juez. Se trata de una regla genérica, es decir, que incluye a todos los bienes
de los hijos, sin excepción. En algunas legislaciones (como el caso de Puerto Rico, Código Civil,
art.159) la limitación de disposición está referida al monto de los bienes del hijo (por ejm. US$.
2,000.00) situación que parece positiva de acuerdo al tráfico comercial de los bienes, pero es
negativo porque puede darse el caso que sean muchos los bienes con dicho valor o ser el único
que tenga.

Asimismo, se requiere autorización judicial para actos que sin llegar a ser de disposición implican
actos de efectos cuasi determinantes para el patrimonio como son (art.448, CC):

Arrendar bienes por más de tres años.Realizar partición extrajudicial de bienes.Transigir o

someter a arbitraje.Renunciar a herencias, legados o donaciones así como aceptar donaciones,
legados, herencias voluntarias con cargas.Celebrara contratos de sociedad.Liquidar
empresas.Dar o tomar dinero en préstamo.Convenir en la demanda.

La infracción en estos actos implica la nulidad de los mismos (art.450, CC.).

XII. Decadencia y terminación

Dice Mazeaud(41) que la función esencial y natural de la familia es proteger al hijo, pero sucede
que algunos padres abusan de su autoridad o la descuidan, por lo que resulta necesario
organizar la protección del menor fuera de su familia y hasta contra su familia. Asimismo, indica
que a manera de evolución de la institución de privación de la Patria Potestad con el éxodo de
los campos, con la concentración de la población en las ciudades industriales, con la extrema
miseria de la clase obrera, los abusos contra los niños se multiplicaron por eso la jurisprudencia
francesa se esforzó por establecer un control de la Patria Potestad. Los tribunales no podían
retirar la Patria Potestad puesto que era impuesta por ley, entonces se determinó por la
privación de ciertos atributos de la misma.

La decadencia de la Patria Potestad implica la restricción de determinadas atribuciones a los

padres por actos inadecuados contra el menor. Por su parte, la terminación puede ser parcial o
total, la primera implica una grave falta del padre por lo que se restringe su ejercicio, la segunda,
supone la desaparición de los elementos que hicieron necesaria.

1. Restricciones

El Código civil refiere varias formas para restringir el ejercicio de la Patria Potestad, sin embargo
esto no libera a los padres de sus deberes como tales (art.470, CC), siempre que los mismos sean
compatibles con las causas que hayan conducido a tal situación. Como afirma Cornejo
Chávez(42) diversas circunstancias pueden determinar el recortamiento de las atribuciones de
la Patria Potestad, de manera tal que a los padres se les quita atribuciones respecto de sus
hijos.Son casos que funcionan como sanción tomando en cuenta el interés del menor.

Los tipos de restricciones de acuerdo a sus efectos y consecuencias son:

a) Pérdida

Son actos de extrema gravedad cometidos por los padres. Es anormal y culposa produciendo un
corte prematuro en la Patria Potestad por causas imputables generalmente a quienes la ejercen.

A decir de Fernández Clérigo(43), las causas de pérdida de la Patria Potestad se dividen en tres
grupos

Delictivas, el que ejerce la Patria Potestad incurre en un delito que lo incapacita para ejercerla
(condena a pena que la produzca)(44). Culposas, actos que implican un incumplimiento de los
deberes como padre (abandono del menor por seis meses).Causales no culposas, situación de
orden especial que implican una incapacidad para el ejercicio (segundas nupcias,
demencia).Legales o de pleno derecho.

Es de señalar que la Patria Potestad se pierde en su totalidad, es decir sobre todos los hijos
aunque el motivo se refiera a uno sólo de ellos.

Los casos establecidos en nuestra legislación están en el artículo 462 del CC.

b) Privación

Son actos graves por los cuales el padre no es despojado de sus facultades pero queda en la
imposibilidad de hacer uso de ellas. No es una mera suspensión, se pierde el ejercicio sobre ella,
no queda privado absolutamente de la misma pero si impedido de desempeñarla. Se aplica
tomando en cuenta el interés del hijo de manera tal que los padres no podrán seguir detentado
su autoridad, debiéndose nombrar un tutor.

Los casos son: por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus
hijos; por tratarlos con dureza excesiva o por negarse a prestarles alimentos (art.463 del CC).

c) Limitación

Son actos leves cometidos en contra del menor. La figura de la limitación de la Patria Potestad
implica aquella situación mediante la cual el Juez despoja al padre de determinadas atribuciones
del ejercicio de la Patria Potestad pues si bien su conducta para con el menor ha sido dañina o
perjudicial, no es suficiente para declarar la pérdida (art.462 CC.) o privación (art. 463 CC.) sino
sólo una limitación a la misma. Como refiere Cornejo Chávez, se deja a prudente arbitrio del Juez
tal decisión(45).

Esta figura fue derogada expresamente por el antiguo Código de los Niños y Adolescentes (Ley
26102), quedando el artículo 464 del Código Civil en blanco. En la práctica, la limitación de la
Patria Potestad implicaba una situación jurídica mediadora en la que, comprobada la existencia
de una conducta inadecuada de los padres en contra de los hijos, el Juez se encargaba de
establecer una protección del hijo a través de la restricción parcial de la Patria Potestad sin dañar
la relación familiar.

d) Suspensión

No es necesariamente una sanción pues puede derivarse de causales que no implican culpa del
padre (enfermedad, deficiencia, minusvalía). Es una situación transitoria que suprime
temporalmente el ejercicio de la Patria Potestad con el propósito de restablecerla.
La suspensión ha sido robustecida por el Código de los Niños y Adolescentes, pues es la única
figura que establece el decaimiento de la Patria Potestad, es decir engloba dentro de sí las
causales consideradas por el Código Civil para la pérdida y privación.

El Código de los Niños y Adolescentes unificó el criterio plural de restricción que asumía el
Código Civil y lo limitó a un criterio único, el de la suspensión.

Como está detallada en el Código Civil (art.446) la suspensión de la Patria Potestad, no implica
una sanción pues se deriva de causas que no importan la culpa del padre (interdicción, ausencia
judicialmente declarada, cuando se compruebe que se hallan impedidos de hecho para ejercerla
y por separación de cuerpos o divorcio por causal), sino una medida destinada a tutelar los
intereses de los menores.

Luis Moisset De Espanés(46) hace una importante distinción respectos a los efectos jurídicos de
la ausencia simple (falta de presencia) y ausencia calificada (falta prolongada de noticias que
hace presumir que el sujeto ha fallecido) estableciendo que en la primera no es necesaria la
suspensión de la patria potestad, mientras que en la segunda si procedería.

Sin embargo, el Código de los Niños y Adolescentes ha refundido las causales en el sentido que
algunas implican sanción mientras que otras no.

Los efectos de la restricción de la Patria Potestad se extienden, incluso, a los hijos nacidos
después de decretada la misma.

2. Extinción

La extinción, es la desaparición total, definitiva y normal de la Patria Potestad. Se produce ipso

iure, no a título de pena, pues desaparecen los presupuestos que determinan su titularidad.

Se presenta en los siguientes casos:

Por muerte. Sea del último progenitor que la ejercía o del hijo. Este es un supuesto natural y por
demás lógico.Capacidad legal natural o mayoría de edad. Es curioso reseñar lo que establecía el
Código de 1852 (art.290) el hijo(a) mayor, que cae en incapacidad, vuelve a la Patria Potestad,
si no tiene cónyuge. Situación sui géneris pues las institución dependía no sólo de la edad sino
también de la capacidad y del matrimonio del hijo. Capacidad legal adquirida o emancipación
tácita. Existe un vacío legal en cuanto a la del mayor de 14 años que estando facultado para
reconocer no adquiere la capacidad plena, sino restringida (puede accionar judicialmente gastos
de embarazo y parto y procesos de tenencia y alimentos), por lo que carece de Patria Potestad
(art.46, CC., modif. por L.27201).

La adopción en algunos sistemas legales (caso de Puerto Rico, art163, CC.) se considera como
un modo de acabamiento de la Patria Potestad. Sin embargo, indica Fernández Clérigo(47), más
que una verdadera causa extintiva de la Patria Potestad significa un cambio o tránsito en el
ejercicio de la misma, ya que la institución no cesa de funcionar y pasa sencillamente de las
manos del padre natural a las del padre adoptivo.Como señaláramos en el punto referido a las
características de la Patria Potestad, esta es irrenunciable, sin embargo en ciertas legislaciones
(art. 448, CC de México) este principio tiene una excepción y es la posibilidad que se le da al
progenitor que se excuse de su ejercicio en los siguientes casos: 1) cuando cumpla 60 años y 2)
por su estado de salud.

La extinción de la Patria Potestad pero la necesidad de protección que requiere el hijo determina
la apertura de la tutela.
3. Restitución

Implica aquella situación mediante la cual, desaparecidas las causas que determinaron la
privación o limitación del ejercicio de la Patria Potestad, ésta es devuelta cuando se comprueba
dicha desaparición.

De esta manera, se tiende a la integración de la familia ya que por causas establecidas por la ley
uno de sus miembros incumplió con sus deberes paterno-filiales.

La restitución no es un premio por la rehabilitación del padre restringido del ejercicio de la Patria
Potestad, sino una consecuencia propia e inherente de las relaciones familiares, ya que debe
comprometerse y exigirse el cumplimiento de sus obligaciones a aquel que en un momento se
le limitó su ejercicio pero que a la fecha se encuentra nuevamente apto.

Por causa subjetiva (privación) la Patria Potestad puede ser restituida a solicitud de parte
transcurridos tres años de cumplida la sentencia del caso, pudiendo el Juez restituirla de manera
integral o parcial tomando en cuenta el interés del menor. Tratándose de causas objetivas
(pérdida y suspensión) la restitución opera de manera inmediata cuando desaparezcan los
hechos que la motivaron.

XIII. Doble regulación

El Código Civil y Código de los Niños y Adolescentes se encargan de regular el tema de la Patria
Potestad.

Las normas generales están contenidas en el Código civil tales como los deberes y derechos de
los padres e hijos, régimen patrimonial (administración, usufructo, disposición),
responsabilidad, representación, sistema amplio de restricción de la Patria Potestad (pérdida,
privación, limitación) y extinción o, como la denomina, de acabamiento.

El Código de los Niños y Adolescentes trata el tema de la Patria Potestad en el Libro Tercero de
las Instituciones Familiares, Título I de la Familia Natural y de los Adultos responsables de los
Niños y adolescentes, Capítulo I y presenta como característica esencial el hecho de contener
normas especiales y de trato inmediato que regulan esta institución, tales como los deberes y
derechos de los padres y el sistema de decaimiento y extinción de la Patria Potestad.

En este último caso, establece como innovación un sistema estricto de decaimiento de la Patria
Potestad al regular sólo la figura de la suspensión en la que se integran las diversas causales
contenidas en el Código Civil referidas a la pérdida, privación y suspensión. Da cabida especial a
la figura de la reincidencia de manera tal que la reiteración de ciertas causales de suspensión
pueden implicar la extinción de la Patria Potestad.

En cuanto a la extinción, si bien indica que la reincidencia en ciertas causales implica el

acabamiento de la misma, no ha considerado el caso de la emancipación tácita establecida en
el artículo 46 del Código Civil.

Es importante resaltar que la dación del Código de los Niños y Adolescentes implicó la
modificación parcial del Código Civil. Esta reforma fue en algunos casos expresa y en otros tácita
pues el Código recién dictado no propuso textos modificatorios (tal es el caso de los arts. 423,
462, 463, 466 y 470) lo que implica una mala técnica legislativa. Además, el Código de los Niños
y Adolescentes refunde las causales subjetivas con las objetivas, criterio contrario al establecido
en el Código Civil, que presenta detalladamente cada caso de decaimiento de la Patria Potestad.
Como refiere Alex Plácido, “deben comprenderse las causales imputables a los padres en el
concepto único de ‘privación de la Patria Potestad’ y las causales no imputables a los padres en
el concepto de ‘suspensión del ejercicio de la Patria Potestad”(48), lo que facilitaría la defensa
de esta institución.

XIV. Coparentalidad

1. Generalidades

La Patria Potestad como tal implica el atributo que tienen los padres de proteger y cuidar la
persona y bienes de sus hijos, por regla general se ejerce en conjunto por ambos padres, y de
manera especial en forma individual por el padre o la madre a quien se otorga la tenencia.

2. Concepto

La coparentalidad es una novedosa institución del Derecho de Familia aplicada en el sistema del
Comon Law mediante la cual, producida la separación de hecho, invalidez o disolución del
matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con cada uno de sus padres velando ambos por su
educación y desarrollo. La característica de esta institución es que ambos padres, pese a vivir
separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de manera tal que la Patria
Potestad queda incólume, es decir ambos padres siguen ejerciéndola a través de la
coparentalidad.

3. Objetivo

El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial las relaciones paternofiliales y

en general la relaciones familiares.

La coparentalidad implica el estricto ejercicio conjunto de la Patria Potestad por ambos padres
sea cual fuera la situación de convivencia en la cual estos se encuentren. De esta manera, se
legitima un hogar a tiempo compartido en el que el hijo convive un tiempo con el padre y otro
con la madre, permitiendo que la formación y contacto con sus progenitores sea pleno y no
restringido como ocurre con el régimen tradicional de tenencia. En éste último, quien goza la
tenencia tiene la Patria Potestad sobre el hijo, en tanto que el otro progenitor queda suspendido
de la misma, a pesar de tener que cumplir con todos sus deberes otorgándosele, sólo, la facultad
a un régimen de visitas, a efectos de mantener las relaciones familiares indispensables con el
menor.

Una posición del Tribunal Constitucional Español(49) decretó en 1997 “... la guarda y custodia
compartida por ambos progenitores, de forma que el menor ‘habitará con cada uno de los
progenitores en meses alternos, estando los meses pares con la madre y los impares con el
padre, cambiando esta distribución cada año’, fijando un régimen de visitas a favor del otro
progenitor para los períodos durante los que no ostente la guarda y custodia, y un régimen
especial para los períodos vacacionales”. Esta es una posición que viene siendo asumida por el
moderno criterio jurisprudencial europeo. Por otro lado, se ha tomado muy en cuenta caso
especiales como la “La imposibilidad de atribuir la guarda y custodia compartida, ya que se trata
de una medida excepcional que se concede exclusivamente cuando se dan uno de los
determinados requisitos que no se reunen en el presente caso, entre otros motivos, por que los
padres viven en países distintos”(50).

4. Características

Las principales características son:

Es una institución del Derecho de Familia.Busca preservar la integridad real y natural de la
familia.Se origina por cuanto los padres ya no conviven, esto es por la separación de hecho,
invalidez o disolución de matrimonio. Consolida la relación paternofilial en el sentido que la
Patria Potestad no pierde consistencia por la separación de los padres.

5. Marco legal

La coparentalidad no tiene una regulación específica en nuestra legislación. Su tratamiento es

escaso y, en cierta manera, podríamos decir que en nuestro medio está restringida de manera
indirecta.

Las normas que regulan esta materia son:

Código Procesal Civil, en su artículo 485 indica que en los procesos de separación de cuerpos o
divorcio por causal es procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado de los hijos por uno
de los padres, por ambos o por un tutor o curador provisional. En este caso, podemos decir que
se hace una referencia fortuita o casual a la coparentalidad ya que el término por ambos
implicaría que los dos podrían ejercer la tenencia, sin embargo el código adjetivo no quiso
referirse a una tenencia compartida sino a que la solicitud pueda ser presentada por ambos.

Código Civil, esta normativa es la que de manera indirecta rechaza la tenencia compartida, pues
tanto el artículo 340 como el artículo 420 indican que los hijos se confían (se dan en tenencia) a
uno de los cónyuges (el inocente, el culpable a criterio del Juez o a tercera persona), quien
ejercerá la Patria Potestad en tanto que el otro queda suspendido de su ejercicio.

Código de los Niños y Adolescentes, es una normativa mucho más abierta al tema de la
coparentalidad, ya que en su art. 81 da una fuerza especial al acuerdo entre los padres en el
sentido que serán ellos los que, de creerlo conveniente, puedan ejercer una tenencia
compartida, teniéndose cuenta, por lógica, que el parecer del niño o adolescente. Por su parte,
el art. 83, ha restringido la posibilidad que la tenencia puede ejercitarla por cualquier persona
que tenga legítimo interés, que el antiguo Código permitía (segundo párrafo del art.87),
disipando la guarda de los hijos a personas que sin ser sus padres puedan brindarle un cuidado
y atención. Se, permite que las visitas puedan ser realizadas como régimen familiar por parientes
o no parientes, cuando el interés del menor lo justifique.

6. Conclusión

En nuestro medio la coparentalidad se vienen aplicando de hecho, es decir la práctica de las

relaciones familiares la reconocen como un medio efectivo para consolidar o desarrollar los
vínculos de familia. Más que una institución legal, pues no está expresamente regulada,
debemos tender a crear una seguridad en su aplicación a efecto de evitar un desfase social y
legal.

Familia es compartir y, una forma de ello es estrechando los lazos entre los familiares.

Si la coparentalidad, con un real estudio y correcta aplicación práctica, representa una

alternativa para lograr este objetivo en buena hora, de lo contrario debemos tender a limitarla.

XV. Instituciones Afines

La Patria Potestad como institución central y tuitiva del Derecho de Familia tiene semejanza con
algunas figuras legales contempladas en la legislación y el derecho comparado, tales como:

1. Tutela
La Tutela es una institución supletoria de amparo familiar que tiene como finalidad nombrar a
una persona, denominada tutor, a efectos que cuide de la persona y bienes del menor que
carece de padres, es decir que no goza de la autoridad paterna y por lo tanto de los beneficios
de la Patria Potestad. La Tutela suple a la Patria Potestad(51).2. Curatela

La Curatela es una institución supletoria de amparo familiar que tiene como finalidad nombrar
a una persona, denominada curador, a efectos que cuide de la persona y de los bienes de un
mayor de edad incapaz. La Tutela suple a la Patria Potestad, mientras que la Curatela la
continúa(52).

3. Custodia

Es el ejercicio físico inmediato de un padre o madre hacia su hijo y los bienes de este(53). Desde
un punto de vista práctico, es la relación inmediata que tienen los padres del cuidado y atención
de sus hijos.

4. Guarda

El nuevo Código de los niños y adolescentes ha derogado la institución de la guarda por su

inaplicación en la práctica judicial y se ha preferido robustecer la institución de la colocación
familiar.

En nuestro medio legislativo fue una institución de carácter transitorio para la protección del
menor en estado de abandono por la que mediante una resolución judicial una persona se hace
responsable de ejercer las funciones de tutela (art.106, CNA derogado). Si la madre es menor de
edad, el Juez puede confiar la guarda de la persona y bienes del hijo a un curador (art.421, CC).

En tre las características que presentaba de la guarda teníamos:

El guardador tenía los mismos deberes y derechos que los padres.Institución similar a la tutela
pero de carácter transitorio.El guardador era nombrado por el Juez, quien supervisará sus
funciones.

En términos genéricos la guarda implicaba aquella función otorgada a los padres a efectos de
cumplir con el deber de educar a sus hijos. Como tal presupone:

El reconocimiento de la autoridad de los padres.El derecho de los padres de vivir con sus hijos y
de éstos de estar con sus padres.

5. Colocación familiar

También se le conoce como acogimiento familiar.

Mediante esta institución un niño o adolescente es acogido por una persona, familia o centro
especializado que se hará responsable de él en forma transitoria (art.104, CNA).

En la determinación de la colocación familiar se toma en cuenta el grado de parentesco y la

relación de afinidad y afectiva con la persona, la familia o institución que asumirá su cuidado,
así como su ubicación en su entorno local (art.105, CNA). Es una situación tutelar de los menores
que se realizará únicamente en familias residentes en el Perú (art.106, CNA).

Entre sus características tenemos:

Es decretada por instancia administrativa (PROMUDEH) o por el Juez.Puede ser remunerada o

gratuita.En los procesos de adopción se aplica como medida de aclimatamiento.Brinda una
protección a los niños desamparados o que corren peligro en su integridad.Su finalidad es
integrarlo a la vida familiar.Sus objetivos se cumplen exclusivamente en el territorio nacional.Se
toma en cuenta la opinión del menor para su reubicación.Antes de otorgar en colocación
familiar, las familias son capacitadas para cumplir cabalmente con su encargo.

6. Prohijamiento

Es una situación familiar de hecho en la que una persona funge de padre o madre, sin serlo
legalmente, cumpliendo con los deberes propios de una relación paternofilial.

Vivir, criar y mantener integralmente a un niño sin tener la obligación de hacerlo determina el
denominado prohijamiento y se demuestra con la posesión constante de estado de familia. Esta
institución tiene una importancia fundamental en la adopción por excepción (art.128., CNA).

7. Acogimiento residencial

Por causas especiales el menor puede ser separado provisionalmente de su ambiente familiar
en tanto se valoran las circunstancias personales, familiares y sociales, o de forma definitiva, si
se determina la imposibilidad de recuperación de su núcleo familiar o como forma de prevención
por los malos tratos o la imposible o inadecuada atención por parte de sus padres. Es una
institución que funciona en el derecho comparado.

8. Patronato de menores

Mediante esta institución el Estado se encarga de asegurar la educación y preparación de los

incapaces, reforzando o sustituyendo a sus representantes legales. Este patronato se ejerce
sobre los menores abandonados, moral o materialmente o en aquellos supuestos donde
mediare la pérdida de la Patria Potestad. El Juez, el fiscal y el Ministerio del sector se encargan
de velar por la seguridad de los niños. Es una institución que funciona en el derecho comparado.

9. Autoridad doméstica

La autoridad doméstica es independiente de la Patria Potestad, y se atribuye al jefe del hogar

con independencia de que dentro del mismo existan personas que ejerzan la Patria Potestad
sobre sus hijos menores, y que a su vez se hallen sujetas a la autoridad superior del que actúa
como jefe de familia y del hogar.

Trátase de una autoridad superior, parecida a la del pater familia del Derecho Romano, pero con
distintas atribuciones. Surge de la ley (Patria Potestad, autoridad marital), costumbre (lugares o
familias que la realizan) o contrato (dependientes, criados, obreros).

NOTAS---------------------------------------------------------------------------------------------------
ABREVIATURASCDN: Convención de los derechos del niñoCNA: Código de los niños y
adolescentes

(1)Tratado elemental de Derecho Romano, Buenos Aires, Ed. Albatroz, 1980, p.144.(2)
FERNANDEZ CLERIGO, Luis: El Derecho de Familia en la legislación comparada, UTHEA, México,
1947, p.27. (3) FERNADEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.279.(4) Derecho de Familia, Tomo II, 3ra. Ed.,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p.680.(5) LAFAILLE, Héctor: Curso de Derecho de Familia, Buenos
Aires, Biblioteca jurídica Argentina, 1930, p.412.(6) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio: Código Civil, 6ta.
Edición, Lima, Talleres gráficos, tomo I, p.181.(7) CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Derecho Familiar
Peruano, tomo II, 6ta. Edición, Lima, Ed. Studium, 1987, p. 177.(8) ZANNONI, Op.cit., p.682.(9)
FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.281.(10) MAZEAUD: Lecciones de Derecho civil, Buenos
Aires, Ed. Jurídicas Europa América, 1959, parte I, vol.III., p.88.(11) ROSSEL SAAVEDRA, Enrique:
Manual de Derecho de Familia, 5ta, edición, Ed. Jurídica de Chile, 1986, 321.(12) CASTAÑEDA,
Jorge Eugenio: Código Civil, 6ta. Edición, Lima, Talleres gráficos, tomo I, p.183.(13) Op.cit., p.701
y 702.(14) BELLUSCIO, César Augusto: Manual de Derecho de Familia, Tomo II, 3ra.ed., Buenos
Aires, E. Depalma, 1981, p.281.(15) LAFAILLE, Héctor: Op.cit, p.421.(16) PODER JUDICIAL DEL
PERU: Pleno Jurisdiccional de Familia, 1997. (17) El Tribunal Supremo Español (Sala 1ª, Sentencia
23 de noviembre de 1999, decretó que “Ninguna justa causa impide las relaciones personales
entre el menor y sus abuelos paternos. Este tipo de relaciones que insertan beneficiosamente
al menor en su entorno familiar completo resultan más necesarias cuando de los ascendientes
se trata”, en: Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.10, enero 2001,p.132-
134. Otros casos existen criterios unánimes de desestimar la petición de uno de los progenitores
en negar las visitas a los abuelos de la otra línea familiar. Así tenemos el caso llevado en AP Jaén,
Sentencia de 30 de noviembre de 2000 en la que se falla por la “Desestimación de la petición de
la madre de no fijar régimen de visitas a favor de los abuelos paternos de la menor del padre
que falleció”, este fallo se sustenta en lograr el desarrollo emocional del menor, Cfr. Revista de
Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre 2001,p.178.(18)Op.cit., p.710 y
711.(19)Procede a suspenderse a la pernocta con el padre hasta que éste acredite un grado de
rehabilitación del alcoholismo duradero y estable, criterio establecido por la instancia judicial
española de AP Teruel, Sentencia de 9 de enero de 2001, Revista de Derecho de Familia,
Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero 2002, p.178.(20) “MADRID.- El Tribunal Constitucional ha
declarado que la Audiencia de Valencia vulneró la libertad ideológica de un padre separado,
miembro del Movimiento Gnóstico Cristiano Universal de España, al restringir al progenitor, «de
forma harto severa» y «a causa de sus creencias», el régimen de visitas a sus hijos. Una sentencia
del TC anula parcialmente la dictada por la sección séptima de la Audiencia de Valencia, que
aumentó las medidas restrictivas en el régimen de visitas impuesto en 1995 por el juzgado de
Primera Instancia número 8 de Valencia al declarar la separación de los padres. Para separarse
de su marido, la esposa alegó que, desde que éste se incorporó al movimiento, «había hecho
dejación de sus obligaciones familiares, presionando a su esposa para que se adhiriese a dicha
organización, condicionando las relaciones íntimas de la pareja a los preceptos» del movimiento
y «abandonando el hogar». El afectado recurrió ante el Constitucional, que afirma ahora que las
limitaciones impuestas al padre por el juzgado de primera instancia obedecían a una finalidad
legítima, pero «la desproporción de las medidas adoptadas por la Audiencia Provincial conduce
directamente a la conclusión contraria», ya que el progenitor «ha sido discriminado en función
de sus creencias»”. EL MUNDO en Internet, www.el-mundo.es (9 de junio de 2000). Las
creencias de un padre no pueden limitar el derecho a ver a sus hijos. http://www.el-
mundo.es/diario/2000/06/09/sociedad/09N0085.html.

(21) “Improcedencia de reducir el régimen de visitas, de imponer visitas tuteladas o de depósito

del pasaporte por las circunstancia del que el padre del menor sea extranjero”, Cfr. Revista de
Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre 2001, p.177. (22) No procede fijar
el régimen de visitas cuando el progenitor está internado en un centro penitenciario sobre todo
para los hijos menores o de corta edad que necesiten el cuidado de la madre, sobre todo en la
época de la lactancia. AP, Cáceres, Sec. 1ª, sentencia 22 de enero de 2001, Revista de Derecho
de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero 2002,p.178.(23) Revista de Derecho de
Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.10, enero 2001,p.176. Así se citan dos casos: “Fijación de
régimen de visitas restrictivo con sometimiento a prueba de detección alcohólica” AP Valencia,
Sec. 6ª, sentencia de 24 de febrero de 2000 y “Suspensión de la condición impuesta para el
cumplimiento del régimen de visitas de que debe llevarse en presencia de la abuela paterna”.
AP, Barcelona, Sec 18ª , Auto de 6 de marzo de 2000. (24) AP Valencia, Sec. 6ª, Sentencia 27 de
septiembre de 2000, Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre
2002,p.176.(25) BELLUSCIO, Cesar: Op.cit., p.284.(26) MAZEAUD: Op.cit., p.95.(27) Este criterio
ha sido determinado por la corriente española. Así tenemos que procede el “aumento del
régimen de visitas a instancia del progenitor custodio, dada la necesidad de compartir ambos
padres la responsabilidad del menor afectado por una enfermedad que exige una continúa
atención”. Esta sentencia fue dada por AP Bilbao, Sec. 6ª, 25 de abril de 2001, Revista de Derecho
de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero 2002,p.180-181.(28) LAFAILLE: Op.cit.,
p.411.(29) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.295.(30) CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit.,
p.189.(31) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.294.(32) MAZEAUD: Ibidem.(33) Cit. Padres
canadienses protestarán el lunes por el derecho a educar a sus hijos. Toronto, 04/08/01 (ACI)
http://www.familyaid.faithweb.com.

(34) CCS998.95: “Cuando la patria potestad corresponde de consuno a los dos padres, la
representación legal del hijo corresponde a ambos, tal argumento es válido únicamente cuando
estos se encuentren unidos por el vínculo matrimonial, no cuando éste está disuelto” Revista de
Derecho civil, No.1, Enero-Noviembre 1995, El Salvador, Corte Suprema de Justicia, pp.43-
49.(35) NAYMARK y CAÑADAS: Diccionario Jurídico Fórum, Buenos Aires, Editorial bibliográfica
Argentina, 1948, tomo III, p.108.(36) ZANNONI: Op.cit., p.790.(37) BELLUSCIO: Op.cit.,
p.319).(38) MAZEAUD: Op.cit., p.100 y ss .(39) MAZEAUD: Op.cit., p.101.(40) BELLUSCIO: Op.cit.,
p.320.(41) MAZEAUD: Op.cit., p.110 y 111.(42) CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., pp.208 y 209.

(43) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., 328 y 329.(44) “El Tribunal Supremo ha echado abajo la
pretensión de una madre de privar a su ex marido de la patria potestad sobre el hijo de ambos
alegando que el hombre está en la cárcel, en concreto por un robo con homicidio. La Sala de lo
Civil del Alto Tribunal, que revoca una sentencia estimatoria de la Audiencia de Oviedo,
establece que nada tiene que ver la condena a prisión con los derechos de paternidad. La
resolución tiene en cuenta la imposibilidad material de que el penado pueda ejercer esa patria
potestad. El padre a quien el Supremo da ahora la razón ingresó en la cárcel pocos días después
de nacer su hijo, hace siete años. Allí sigue y seguirá un buen tiempo, pues a la pena de 30 años
que cumple ahora, y que "quedaría extinguida el 16 de abril del año 2020, deben sumarse
después las correspondientes a otras causas, las cuales suman 23 años. Los magistrados afirman
que, "como acertadamente dijo" el juez de primera instancia autor de la primera y
desestimatoria resolución al respecto -resolución que la Audiencia de Cádiz anuló-, "no se puede
saber si el demandado es o no un buen padre". Y ello debido a la "inexistencia de relación con
el hijo; no a una voluntaria inhibición". La Sala señala que la legislación aplicable (Código Civil)
deja en manos de los jueces de instancia los asuntos de patria potestad pero matiza que el uso
de esa facultad está sujeto a corrección -vía recurso de casación- "cuando la resolución pugna
abierta e incontrovertiblemente con la lógica". Añade que éste es uno de esos casos de sentencia
ilógica que conviene rectificar, pues su confirmación "añadiría a la pena impuesta a todo recluso
la de poder privarle de la patria potestad, a pesar del silencio que sobre este punto se guarde
en la sentencia penal". El Alto Tribunal precisa que, "además, la medida de privación de la patria
potestad se revela aquí innecesaria". Y es que la ley deja claro que, tanto en los casos de
imposibilidad de ejercicio del derecho por una de las partes como en aquéllos en que los
cónyuges viven separados, la práctica de la patria potestad corresponde al miembro de la pareja
con el que el menor conviva. Y ese ejercicio efectivo deja reducida la titularidad del derecho,
dice la sala, a "un mero rótulo". GARCÍA, Fernando: Una condena por homicidio no es causa de
pérdida de la patria potestad. http://www.lavanguardia.es (06/06/2000). Asimismo, en otro
caso el Tribunal Supremo Español se ha pronunciado de la siguiente manera “La pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad no es una consecuencia jurídica de
la aplicación automática tras la subsunción de los hechos en el tipo penal de los delitos contra
la libertad sexual. El precepto refiere con el término ‘podrá’ el carácter facultativo de su
imposición, facultad sujeta la razonabilidad de su decisión exigiéndose, como no podía ser de
otra manera, la motivación de la decisón”, Tribunal Supremo, Sala 2ª, Sentencia de 7 de
noviembre de 2000, Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero 2002,
p.99-101.(45) CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., p. 212.(46) “La ausencia y la patria potestad”,
en: Diálogos a la jurisprudencia, Lima, año 5, No. 11, agosto 1999, p. 111 y ss..(47) FERNANDEZ
CLERIGO, Luis: Op.cit., p. 327.

(48) PLACIDO VILCACHAGUA, Alex: Ensayos sobre Derecho de familia, Lima, Rhodas, 1997,
p.95.(49) Tribunal Constitcional, Sala 2ª, Sentencia 4/2001, 15 de enero de 1998. Cfr. Revista de
Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre 2001,p.83-87. (50) AP Baleares,
Sec. 5a, Sentencia de 28 de setiembre de 2000. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed.
Lex Nova, No.13, octubre 2001,p.170. (51) CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., p. 335.(52)
CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., p. 409.(53) SILVA SERNAQUE, Santos: Código Civil de Puerto
Rico, 2da. edición, Mayagüez, Ed. Barco de papel, 1998, p.51, nota 76 in fine .

Publicado por Ivan Ore en 12:59:00