Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Marco Andrei Torres Maldonado

December, 2014

Propedéutica al estudio del Derecho Civil: Una

mirada crítica desde el siglo XXI
Marco Andrei Torres Maldonado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: https://works.bepress.com/marcoandreitorresmaldonado/14/

 DOCTRINA

PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO
DEL DERECHO CIVIL:
UNA MIRADA CRÍTICA DESDE EL SIGLO XXI
Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO* **

“Es mejor debatir una cuestión sin resolverla, que resolver una cuestión sin debatirla”.
Joseph Joubert, ensayista francés (1754 – 1824)

SUMARIO
I. Palabras liminares. II. Iniciación general a la ontología del derecho: Realidad humana, carácter deonto-
lógico y la ortodoxia del ordenamiento jurídico. III. Derecho público y derecho privado: ¿Un e­ ufemismo aún
latente? IV. Aproximación al estudio del derecho civil: Una mirada crítica desde el siglo XXI. 4.1. El sen-
tido histórico del derecho civil. 4.2. Delimitación conceptual del derecho civil: La falsa dialéctica de la
individualidad y sociabilidad. 4.3. El fenómeno de la codificación civil: Descodificación yrecodificación.
4.4. Vicisitudes entorno al contenido del derecho civil: La falacia de lo patrimonial y extrapatrimonial.
V. A manera de conclusión.

I. PALABRAS LIMINARES a leer el presente artículo, pues perderá considera-

Si usted se considera un estudiante de derecho,
litigante, consultor o magistrado, con una forma-
ción muy pragmática, que se sigue formando con
una visión reduccionista del fenómeno jurídico,
que busca —apresuradamente— encontrar la
aplicabilidad de una norma jurídica frente a cual-
quier supuesto de hecho, que prefiere revisar ma-
nuales prácticos y acoge —con entusiasmo— los
abc de distintas especialidades, que se embelesa
ante discursos del “derecho como carrera técnica”,
que priorizan las formas ante el fondo; entonces
con mucha cordialidad le sugiero que no proceda
* Asistente Legal del Estudio Mario Castillo Freyre.
­Colaborador de la Revista Persona de la Universidad de Bue-
nos Aires. Miembro del Taller de derecho civil “José León
Barandiarán”. Asistente de cátedra de Derecho ­Civil, en los
cursos de Derecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho
de las Obligaciones en la Universidad ­Nacional Mayor de
San Marcos, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Uni-
versidad San Ignacio de Loyola.
** Dedicado a quienes por obligación o azar se toparon con
este ensayo.
bles minutos de su tiempo, que, válidamente, po-
dría invertirlo en algo que sí resulte de su agrado.
Si ello no fuese así, tampoco es la idea promo-
ver de que usted se convierta en un especialista
de la temática presentada, sino que este estudio
propedéutico —en el cual se abordan una serie de
cuestiones tratadas en el primer curso de derecho
civil—, pretende brindar una perspectiva más con-
temporánea y real.
El que analiza, abstrae, compara, generaliza, indu-
ce y deduce, formula la terminología propia; es evi-
dente que no asume a priori las conceptualizaciones
que se le brinda, por ende, además de ello, debe to-
mar en cuenta la variable funcionalista para no caer
en la simple abstracción vacía de todo contenido.
II. INICIACIÓN GENERAL A LA ONTOLOGÍA DEL
DERECHO: REALIDAD HUMANA, CARÁCTER
DEONTOLÓGICO Y LA ORTODOXIA DEL ORDE-
NAMIENTO JURÍDICO
En toda sociedad —independientemente de su
dimensión y grado de complejidad— se ­confirma

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la existencia de un orden, producto de la vigen-
cia de una autoridad que tiene como misión
—precisamente— coordinar los esfuerzos de sus
miembros con el objeto de procurar con la mayor
eficacia y eficiencia posibles su finalidad propia:
el bien común.(1)
Una etapa ordenada no significa que en ella
se dé el bien común, porque este solo resulta de
la creación de las circunstancias propias para
su obtención; en tal sentido, el orden social y
el bien común no se dan en una misma etapa,
sino este surge como efecto del orden y no como
causa de él.
¿Cómo se garantiza ese orden? Los meca-
nismos son muchos, uno de ellos se encuentra
—convencionalmente— representado por la
ontología del derecho. Más allá de la naturaleza
anfibológica(2) de la expresión, el derecho supo-
(1) Nuestro Tribunal Constitucional no ha definido el bien
común, pero lo ha identificado con el interés de la socie-
dad, ello se puede verificar en la sentencia emitida el 11 de
noviembre de 2003 en el Expediente 008-2003-AI-TC que
sostiene “La exégesis del régimen económico constitu­
cional a la luz del principio del Estado Social y democrá-
tico de derecho (artículo 43 de la Constitución), que en-
cuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la
sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida
en la expresión contenida en la Encíclica Mater et magis-
tra, según la cual: ‘En materia económica es indispensable
que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad
como leyes supremas del orden social. (Es necesario es-
tablecer) un orden jurídico, tanto nacional como inter-
nacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y
por medio de un cuadro de instituciones públicas o pri-
vadas, permita a los hombres dedicados a las tareas eco-
nómicas armonizar adecuadamente su propio interés
particular con el bien común’”. En líneas muy similares,
Bemmelen señalaba “El derecho no se produce sino por el
juicio común de hombres que coexisten en una sociedad
que, por lo menos, alcance una extensión mayor que la
familiar, y entre los cuales medien vínculos más estrechos
que las relaciones de buena vecindad”. Bemmelen, Pieter
Van (1923). Nociones fundamentales del Derecho Civil.
Segunda edición. Madrid: Reus, pp. 17 y 18.
(2) Usualmente se ha señalado que “el derecho es el con-
junto de normas que imponen deberes y normas que
confieren facultades, que establecen las bases de con-
vivencia social y cuyo fin es dotar a todos los miembros
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ne la vida del hombre en sociedad, reglamenta
las relaciones de los individuos entre sí y con el
Estado y, al establecer tales reglas fundamentales
que rigen esas relaciones, fija principios que per-
mitan resolver los conflictos que surjan, hacien-
do posible con ello la vida en común.
El derecho debe ser general, sin distinción
de cualquier índole a la persona que lo nece-
site, como nos dice Fernández Sessarego:(3)
“El hombre es creador, protagonista y destina-
tario de derecho. Es así que el derecho está en
función del ser humano y debe, por lo tanto,
adecuarse a su naturaleza”. El derecho —en-
tonces— está al servicio del hombre pues este
es su razón de ser. El derecho es lo que es por la
necesidad de la persona; porque tiene un pro-
tagonista, el ser humano, y un conjunto de ob-
jetos, todo aquello que le circunda y envuelve,
que debe regular.
El derecho no es algo definitivo o logrado,
sino que es la continua consecuencia de un
largo proceso histórico en el que las personas
aprenden ciertas normas necesarias, en un
tiempo histórico determinado, para poder vivir
de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza,
igualdad, libertad y justicia”. Pereznieto y Castro, Leo-
nel y Ledesma Mondragón, Abel (1992). Introducción
al estudio de derecho. Segunda edición. México: Harla,
p. 9. En una perspectiva objetiva, Kelsen afirmaba que
el “derecho como voluntad del Estado es la norma pri-
maria que establece la sanción”, dándonos una defini-
ción positivista del derecho, una teoría pura desligable
de otras disciplinas y con jerarquía de ciencia. Kelsen,
Hans (1982). Teoría pura del derecho. Decimoctava edi-
ción. Madrid: Editorial Universitaria, p. 13. Junto a este
esquema, persisten concepciones antropológicas, na-
turalistas, axiológicas, sociológicas, etc.
(3) Esta visión también es compartida por Recasens Si-
ches quien sostenía que “el derecho es vida humana ob-
jetivada”. Recasens Siches, Luis (1977). Introducción al
estudio del derecho. Cuarta edición. México: Porrúa,
p. 152.; así también Carlos Cossio menciona que “el de-
recho es vida humana viviente”. Cossio, Carlos (1964).
Teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de
libertad. Segunda Edición. México: Abeledo-Perrot, p.
24. Estas ideas proponen una definición del derecho re-
lacionada con la vida humana, toda vez que es allí don-
de este adquiere legitimidad, y no en otro lugar.
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en sociedad. El derecho es lo que es por la rela-
ción entre las personas y porque busca la coe-
xistencia pacífica de manera que su esencia es,
también, la esencia de la persona. “El derecho
corresponde al hombre en tanto persona, de-
riva de la esencia misma de esta y le señala los
medios para que se realice como tal y alcance
sus fines propios en la sociedad”.(4) En definiti-
va, el ser, estar y existir es digno de protección
por parte del derecho y, por ende, no puede
sustraerse de dicha naturaleza.
Cabe mencionar que el derecho no se agota en
la vida social de la persona —que es el ámbito
en el cual se realiza—, sino que está compuesta
por otros criterios; lo normativo, como modo de
regulación de la conducta, y la aspiración hacia
valores entre los que se ocupa un especial rango
de justicia,(5) llevado todo ello por el ente regula-
dor, un Estado de derecho.
Nuevamente, con ello, vuelvo a cuestionar-
me ¿qué es el derecho? No llego —ni llegaré—
a una definición científica exacta, por ser la pa-
labra extremadamente ambigua y susceptible a
diversos enfoques. El derecho, insisto, es una
realidad compleja que presenta varias dimen-
siones: social, lógica, económica, psicológica,
ética, religiosa, cultural, etc.(6) Al respecto,
indica Hart que “pocas preguntas referentes a
la sociedad humana han sido formuladas con
tanta persistencia y respondidas por pensado-
res serios de maneras diversas, extrañas y aun
paradójicas, ¿qué es el derecho? Aunque limi-
temos nuestra atención a la teoría jurídica de
los últimos ciento cincuenta años y dejemos a
un lado la especulación clásica medieval acer-
ca de la ‘naturaleza’ del derecho, nos daremos
con una situación que no encuentra paralelo en
(4) Alzamora Valdez, Mario (1987). Introducción a la
ciencia del derecho. Décima edición. Lima: Eddili, p. 19.
(5) Karl Larenz manifiesta “que el hombre tenga dere-
chos y consiguientemente deberes no es un fenómeno
de la naturaleza, sino ético […] el hombre afirma que
tiene que comportarse así, y que el otro está obligado
hacia él un determinado comportamiento”. Larenz,
Karl (1985). Derecho justo: Fundamentos de ética jurí-
dica. Madrid: Civitas, p. 56.
(6) Torres Vásquez, Aníbal (2006). Introducción al dere-
cho. Tercera edición. Lima: Idemsa, p. 95.
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Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO
ningún otro tema estudiado en forma sistemá-
tica como disciplina académica autónoma”.(7)
Y es que el derecho puede ser analizado desde
múltiples dimensiones, todo depende de la pers-
pectiva que estemos considerando. El derecho
constituye un mecanismo específico de ordena-
ción de la existencia social humana. El derecho
no está constituido por el tipo de actividades o
dimensiones de la vida humana regulada por él,
sino por la determinada forma en que se produce
la regulación de aquellas.
Ahora bien, el derecho no solo se debe conten-
tar con describir correctamente la realidad so-
cial, pues, como he dicho, a posteriori tiene que
ordenarla, que extraer consecuencias jurídicas.
En efecto, se trata de ordenar comportamientos
humanos en toda la extensión del término, esto
es, conociendo sus fines, necesidades e intereses.
La complejidad de dicha ordenación se da me-
diante el establecimiento de normas jurídicas.
El derecho se destaca por su naturaleza nor-
mativa, los modelos de conducta incluidos en
un ordenamiento jurídico(8) constituyen pautas
(7) Hart, Hierbert (1963). El concepto del derecho. Bue-
nos Aires: Abeledo-Perrot, p. 1. Debemos tener presen-
te que el derecho es resultado de los distintos contextos
históricos, de las ideologías, de los intereses y conflictos
predominantes en estos. Por eso varía en sus contenidos
en función de las circunstancias históricas y refleja los
caracteres de esas circunstancias.
(8) Al respecto, es pertinente mencionar la obra de San-
ti Romano titulada L ‘ordinamento giuridico; donde a
grosso modo consagra la expresión “ordenamiento jurí-
dico” en cuanto organización. El autor en la idea de or-
ganización hace recaer la esencia del derecho objetivo,
reformulando la concepción tradicional de este, al do-
tarlo de una dimensión supranormativa y organizativa,
a la que denomina como institución. Romano articula
su concepto de ordenamiento jurídico sobre la base de
atribuir al derecho objetivo el significado primordial de
la organización, proporcionando así una nueva confi-
guración del concepto de derecho, al superar las con-
cepciones tradicionales que enfocaban la experiencia
jurídica sobre la exclusiva base de las normas jurídicas,
o de las relaciones jurídicas. Romano, Santi (1963). El
ordenamiento jurídico. Segunda edición. Madrid: Ins-
tituto de Estudios Políticos, pp. 101 y ss.
8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 15
 DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL
de comportamiento a los que están sujetos los
­destinatarios de ese sistema. Ergo, el derecho
pertenece al mundo del deber ser y ese es el fun-
damento de su naturaleza deontológica.
Puig Brutau(9) indica que con la expresión or-
denamiento jurídico se designa normalmente el
entero conjunto de normas que en un determi-
nado momento histórico rigen en una comuni-
dad. El término “ordenamiento jurídico” nos re-
mite a la forma en que se encuentra organizada
la producción (validez) y eficacia de las nor-
mas jurídicas. El sistema se estructura con un
determinado criterio de pertenencia al que se
denomina como principio de legalidad, el cual,
a decir de Caracciolo,(10) se define de la siguien-
te forma: Si n pertenece a Sj, y n autoriza a x la
promulgación de n1, entonces n1 pertenece a Sj.
La utilidad pragmática del ordenamiento jurí-
dico radica en que “identifica y define los sujetos
de derecho, identifica los órganos del gobierno
y de la administración central del Estado, con el
correspondiente otorgamiento de competencias,
y el control presupuestario y jurisdiccional de
su actividad, reconoce junto al Estado y admi-
nistración pública, la subjetividad jurídica de la
persona física, de sujetos corporativos y de entes
económicos (sociedades) o históricamente rele-
vantes (ayuntamientos, comunidades autóno-
mas, partidos políticos, sindicatos, asociaciones,
(9) Puig Brutau, José (1981). Introducción al derecho ci-
vil. Barcelona: Bosch, p. 26. En la Sociología del derecho
es también frecuente observar que el término “ordena-
miento jurídico” es entendido de esta forma. Así, Theo-
dar Geiger afirma que toda situación estructural de la
conducta social “puede entenderse como repetición re-
gular de concatenaciones de sucesos en el transcurso
de la vida de los grupos”. De este modo, para el citado
autor, la estructura del orden no es otra cosa que “un sis-
tema de determinación de posiciones” y, en particular,
“el ordenamiento jurídico no está caracterizado, frente
a otros sistemas sociales, por su contenido, sino por el
tipo de integrado social que lo sustenta y por la estruc-
tura del mecanismo de ordenamiento”. Geiger, Theo-
dor (1983). Estudios de sociología del derecho. México:
Fondo de Cultura Económica, pp. 45 y ss.
(10) Caracciolo, Ricardo (1988). Sistema jurídico: pro-
blemas actuales. Madrid: Centro de Estudios Consti-
tucionales, p. 57.
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corporaciones), y define también los fines de las
instituciones ­políticas y administrativas, como
instrumentos de ­reforma social”.(11)
El ordenamiento jurídico se encuentra con-
formado por un conjunto normativo, el cual está
debidamente jerarquizado, teniendo como base
la norma fundamental de todo Estado; esto es, la
Constitución Política. Sobre esta última, se parafra-
sea que “es la norma jurídica suprema y abierta que
organiza el poder político, estableciendo mecanis-
mos de control del mismo [sic], y que regula los as-
pectos esenciales de la vida es sociedad desde unos
postulados democráticos”.(12) La Constitución se
sitúa —paradójicamente— a la vez, en la cúspide y
centro del sistema jurídico por lo que a ella le com-
pete recoger los aspectos básicos y fundamentales
de la comunidad a la que está destinada.
El ordenamiento jurídico, como tal, encuen-
tra su fuente de producción en el Estado, el cual
crea y emite las distintas normas jurídicas que
regulan la vida en sociedad y que —teleológica-
mente— promoverán la paz social en justicia.
Lo mencionado nos permite mostrar lo que, por
tradición, se conoce como el ordenamiento ju-
rídico. A ello, De Souza Santos denomina “para-
digma convencional”(13) y, por muchas décadas,
(11) Álvarez Caperochipi, José Antonio (2009). Introduc-
ción al derecho. Granada: Comares, p. 12. En la presente
obra, el autor realiza un estudio complejo de las diversas
maneras como se manifiesta el derecho, entre las cuales —
propone Álvarez Caperochipi— se ubican como tradición,
como sistema de valores, como orden y como lenguaje.
(12) Fernández Rodríguez, José Julio (2008). Los funda-
mentos del Derecho Constitucional: Derecho, Estado y
Constitución. Lima: Centro de Estudios Constituciona-
les, p. 95. Debemos precisar —que por su propia natu-
raleza— la Constitución no tiende a regular supuestos
concretos, sino a abarcar la totalidad del Estado y del
proceso integrador. Smend, Rudolf (1985). Constitu-
ción y Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Es-
tudios Constitucionales, pp. 62 y ss.
(13) Denominamos “paradigma convencional” a aquel
concepto que se encuentra aceptado y que es predo-
minante a un determinado momento histórico. Este
concepto es utilizado por De Souza Santos, Boaventura
(1988). La globalización del derecho: los nuevos cami-
nos de la regulación y emancipación. Bogotá: Universi-
dad Nacional de Colombia.
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ha constituido una manera ortodoxa de analizar
las instituciones jurídicas.
Ello parte del —parcial— presupuesto de que el
Estado es el único productor de normas jurídicas,
la cual representa la forma típica de cómo se mani-
fiesta el monismo jurídico.(14) Este paradigma tiene
su origen en la revolución francesa, que representa
un proceso de formación de una nueva sociedad,
en la cual se entiende que la mejor manera de regu-
lar esta es mediante la centralización de un único
productor de normas jurídicas que tendrá como
misión ordenar la vida en sociedad. El derecho no
es necesariamente producto del Estado, la parte
más grande del derecho tiene su origen en la socie-
dad, puesto que —por antonomasia— el derecho
es un orden interno de relaciones sociales.
En ese orden de ideas, lo señalado no significa
que el discurso del monismo jurídico sea errado,
sino que es un esquema incompleto y, por ende,
parcializado. Complementando ello, Rodolfo Sacco
señala que “el pluralismo jurídico centra su atención
sobre los grupos sociales, sobre la interacción entre
el orden de las comunidades locales y el orden nor-
mativo superior, sobre tratamientos diversificados
de los conflictos que se presentan dentro del grupo
limitado y de aquellos que intervienen en grupos
diversos, contrapone el derecho oficial y aquel no
oficial, y toma como blanco de identificación del
derecho con el Estado”.(15) El pluralismo jurídico
viene a ser aquella coexistencia dentro de un mis-
mo espacio geopolítico de distintos ordenamientos
(14) Se ha sostenido que “un examen más atento nos reve-
la que la solidificación del ‘mito monista’, o sea el mito de
la centralización, se alcanza por las reformas administra-
tivas napoleónicas y por la promulgación de un único Có-
digo Civil para regir toda la sociedad”. Wolkmer, Antonio
Carlos (2003). “Pluralismo jurídico: Nuevo marco eman-
cipatorio para América Latina”. En Derecho y Sociedad
en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídi-
cos críticos. Colección en Clave Sur. Bogotá: Ilsa, p. 249.
(15) Sacco, Rodolfo (2007). Antropologia giuridica, Con-
tributo ad una macrostoria del diritto. Bolonia: Società
editrice Il Mulino, p. 83. Correas define el pluralismo
jurídico como “la coexistencia, en un mismo territorio,
de dos o más sistemas jurídicos; es decir, de normas que
se organizan alrededor de distintas reglas de reconoci-
miento”. Correas, Oscar (1994). Introducción a la Socio-
logía Jurídica. México: Coyoacán, p. 110.
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Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO
jurídicos, los cuales tienen por finalidad regular
el comportamiento de determinados actores con
base en la existencia de normas válidas y eficaces.
¿Dónde se encuentra el sustento de ello? En la
ratio de que el derecho es la vida misma, es lo
que es por la relación entre las personas y porque
busca la coexistencia pacífica. En consecuencia,
su esencia es —también— la esencia de la perso-
na, lo que no es otra que la vida de relación so-
cial. Esto significa que su ámbito de aplicación
normativa no se puede abocar o limitar a deter-
minados tipos formales o centralizados de estas
relaciones sociales, sino que debe tener un mar-
co regulatorio mucho más amplio y diverso.
III. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO:
¿UN EUFEMISMO AÚN LATENTE?
Usualmente se ha afirmado que el derecho ci-
vil pertenece al derecho privado; en tal sentido,
su estudio exige que previamente se examine
­­­—ya no de una manera acrítica— la división del
derecho en público y privado.
Barassi(16) sostenía que son de derecho públi-
co, según el concepto romanista, las normas con
que el Estado regula y satisface un interés públi-
co que considera como propio, y respecto al cual
sería insuficiente la acción individual o colectiva
de los particulares. En estos casos, el Estado se
sobrepone al individuo. El derecho privado, por
tanto, contemplará aquellas relaciones en que no
interviene un interés público, sino el interés par-
ticular de los miembros de la colectividad.
En los ordenamientos jurídicos de base roma-
na —se suele afirmar— todas las normas jurídicas
quedan distribuidas en estos dos sectores, público
y privado. Ello se origina de la división entre ius pu­
blicum y ius privatum. Para los romanos era ius pu­
blicum todo lo que procedía o era reconocido por el
Estado, con fuerza vinculante para la comunidad,
con inclusión de parte de lo que en la actualidad
(16) Barassi, Lodovico (1955). Instituciones de derecho
civil. Volumen i. Barcelona: José María Bosch Editor,
p. 15. El autor —defendiendo dicha postura— sostiene que
esta distinción subsiste en la actualidad y es fundamental
a pesar de las interferencias que nacen de la necesidad de
situar el interés individual en el marco del interés colectivo.
8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 17
 DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL
se cataloga como derecho privado. En cambio, ius
privatum significaba para ellos las relaciones de los
singulares individuos, establecidas en virtud de
lo que llamamos su autonomía privada. “Precisa-
mente por el hecho de que los contratos privados
no pueden dejar sin efecto el derecho estatal, era
considerada de derecho público toda norma de de-
recho imperativo”.(17)
De manera tradicional se ha sostenido que el
derecho público es el que asume como objeto la
disciplina de los intereses generales.(18) Por tan-
to, es de derecho público, además del que regula
la organización de la sociedad y la actividad del
Estado y de los otros agregados políticos meno-
res, también el que regula las relaciones de estos
entre sí y las relaciones entre estas entidades y
los individuos:(19) relaciones estas últimas en las
(17) Puig, 1981: 36. Ferrara, en tal sentido, consideraba que
“el Estado estaba por encima y fuera del derecho privado;
el individuo no tenía derechos contra el Estado, sino úni-
camente contra otros individuos; cuando el pueblo roma-
no entraba en comercio con los individuos; no se despoja-
ba nunca de su carácter de legislador y soberano; solo en
la época imperial comenzose a esbozar la distinción entre
el Estado, como ente exclusivamente público, y el físico, en
el que se revelaba el aspecto patrimonial de la personali-
dad de aquel”. Ferrara, Francesco (1921). Trattato di Diritto
Civile italiano. Roma: Athenaeum. Volumen i, pp. 71 y ss.
(18) La administración existe y tiene su razón de ser en la
concreción de las metas o fines colectivos de la comuni-
dad organizada llamada Estado. De ahí que finis clamat
potestas, los fines invocan potestades, sea la máxima
del derecho público que —indica Traverso— establece
que todo acto de la administración estará siempre li-
gado a la consecución de una meta colectiva. Traverso,
Juan (1984). “La decisión administrativa”. En Anuario
de Filosofía de Derecho. Tomo i. Madrid: Ministerio de
Justicia, p. 143. “Toda potestad consiste, sustancialmen-
te, en un poder jurídico que, a diferencia de otros pode-
res jurídicos, como el derecho subjetivo, actúa siempre
en beneficio de terceros. Este poder, en el caso de admi-
nistración, debe desenvolverse, por principio, siempre
a favor de la comunidad, siendo esta la causa primaria
que fundamenta su justificación”. Cassagne, Juan Car-
los (1993). “Los nuevos entes regulatorios”. En Revis-
ta de Derecho Administrativo 14. Buenos Aires, p. 488.
(19) Messineo, Francesco (1954). Manual de derecho ci-
vil y comercial. Tomo i. Buenos Aires: Ediciones Jurídi-
cas Europa-América, p. 54.
18 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014
que las entidades a las que me acabo de referir se
presentan —casi constantemente— en una po-
sición de supremacía respecto de los individuos.
Por contraposición, se considera que es dere-
cho privado el que regula los intereses particula-
res (aunque sean intereses de grupo o intereses
colectivos, pero no generales) y las relaciones en-
tre los sujetos que en ellos participan; sujetos que
se encuentran, entre sí, de ordinario, en posición
de igualdad; en tales relaciones puede participar
también las entidades públicas, las cuales, en tal
caso, están sometidas al derecho privado igual
que los individuos.
Así pues, resulta frecuente encontrar en los tex-
tos de derecho civil, que la ubicación en el ordena-
miento jurídico y la definición de tal disciplina, se
encuentre precedida de la distinción entre el de-
recho público y el privado. También, es habitual
acudir a la clásica diferenciación transcribiendo la
conocida fórmula del derecho romano contenida
en el Corpus iuris civilis de Justiniano, la cual ex-
presa: quod ad statum rei romanae spectat (el de-
recho público es el que afecta a la utilidad del Esta-
do) y quod ad singulorum utilitatem (el privado, el
que se refiere a la utilidad de los particulares).(20)
(20) Muestra de ello lo tenemos, por ejemplo, en Jorge
Joaquín Llambías, quien señala que “la más amplia cla-
sificación, que remonta al derecho romano, opone el
derecho público al privado. Para los romanos publicum
jus est quod ad statum rei romanae spectat, y privatum
quod ad singulorum utilitatem pertinet, es decir, que la
distinción se basa en el interés protegido por el derecho:
el derecho público se refería al Estado y la cosa pública
—o romana— en tanto que el derecho privado tomaba
en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares”.
Llambías, Jorge Joaquín (1967). Tratado de derecho civil.
Tercera edición. Tomo i. Buenos Aires: Perrot, pp. 41 y
42. Propiamente, la clasificación del derecho en público
y privado se estableció en las Instituciones de Justinia-
no (1.1.4.), particularmente en el Digesto, donde Ulpia-
no señaló: “Dos son las posiciones que se ofrecen en el
estudio del derecho: el derecho público y el privado: es
derecho público el que contempla la condición del pue-
blo romano; privado, el que atiende a la utilidad de los
particulares, pues algunas cosas son de utilidad pública
y otras de utilidad privada. El derecho público contiene
lo relativo al culto, a los sacerdotes y a los magistrados; el
derecho privado es tripartito, porque se halla integrado
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Tampoco la sociología y la ­filosofía política han
permanecido ajenas a esta summa divisio y desde
sus respectivos enfoques también han examinado
la cuestión, en rigor, cuando se alude a las diversas
corrientes del pensamiento respecto a los fines del
Estado.
La oposición entre el bien común, representa-
do por el Estado, y la autonomía privada de los
particulares, o bien individual, es la que hasta la
actualidad —se suele sostener— marca la dife-
rencia teórica entre derecho público y derecho
privado; aun desde los tiempos romanos se tenía
muy claro que el bien del pueblo era la ley supre-
ma. Habida cuenta, los particulares no podían
modificar el derecho público;(21) sin embargo,
todo el derecho debía —y debe— construirse en
beneficio de las personas.
por preceptos del derecho natural, de gentes y civil”. Ley
primera. Título i. De justitia et jure. Libro i del Digesto.
La separación del derecho en público y privado hecha por
Ulpiano no debe considerarse como la creación de dos
esferas jurídicas contradictorias, sino más bien como un
conjunto de normas en donde, en ocasiones, el Estado
protege los intereses particulares, pues esa protección es
de interés público, y en otras, los particulares cumplen
esas normas porque tienen un interés individual.
(21) Louis Josserand manifestaba que “el derecho público,
que está en constante elaboración a medida que se socia-
lizan, que se ‘publicizan’ las relaciones jurídicas, se sub-
divide a su vez en varias ramas secundarias muy exten-
sas todavía; comprende, en su vasto campo, el derecho
Constitucional, el derecho administrativo, la legislación
financiera, el derecho penal y el derecho internacional
público”. Josserand, Louis (1952). Derecho Civil. Tomo i.
Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 16.
Existe una máxima romana que expresaba ese carácter
por el cual los particulares no podían modificar normas
imperativas (ius cogens), el que dictaba: Salus populi su-
prema lex esto. Privatorum conventio iuri publico non
derogat. Ea quae communiter omnibus prosunt, iis quae
specialiter quibusdam utilia sunt, praeponimus. Omne
ius personarum causa constitutum est. Esto es, “El bien
de todo el pueblo debe ser la suprema ley. El convenio en-
tre particulares no puede derogar al derecho público. Se
ha de preferir el bien común de todos al bien exclusivo de
algunos individuos. Todo el derecho, incluso el público,
se construye en beneficio de las personas”. Villoro Toran-
zo, Miguel (1975). Derecho público y derecho privado.
México D. F.: Ius, pp. 20 y 21.
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Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO
Indica Albaladejo que “distinguir ambas ra-
mas, pública y privada, no es pretender ni sepa-
rarlas ni negar la unidad del derecho. Aparte de
que lo que en teoría se separa conceptualmen-
te, la realidad lo ofrece entremezclado en leyes
e instituciones jurídicas”.(22) La clasificación,
en doctrina, del derecho positivo, muestra efec-
tivamente la existencia de la división en público y
privado,(23) para nosotros, lo importante es saber
si esta clasificación tiene los fundamentos nece-
sarios para justificarla de forma científica y jurí-
dicamente racional. Por tanto, la determinación
de un criterio que permita fundar en forma ra-
cional y jurídica la distinción entre derecho pú-
blico y privado constituye uno de los problemas
de la ciencia y de la filosofía del derecho.
La realidad monista del ordenamiento jurí-
dico nos muestra la existencia de esta división.
¿Pero puede justificarse científica y racionalmen-
te? Evidentemente no, la diversidad entre dere-
cho público y privado aunque real en sí, no pue-
de originar una clasificación de las instituciones
jurídicas, en cuanto uno y otro término no son
en suma sino diversos aspectos y modos de con-
sideración del derecho mismo.(24) ­Constituye
una falacia creer que el derecho público se refiere­­
—exclusivamente— al Estado, a su organización
y relaciones, y el privado solo al individuo, pues-
to que el Estado tiene un derecho privado y el in-
dividuo un derecho público.
(22) Albaladejo, Manuel (1996). Derecho civil. Decimocuarta
edición. Barcelona: José María Bosch Editor, p. 36.
(23) Según Thon, además de los criterios desarrollados,
una distinción del derecho público y el derecho privado
está fundada en la naturaleza de tutela protectora de cada
norma; considera como de derecho público las protegidas
por una acción pública, y como de derecho privado, las
protegidas por acción privada; a tal teoría puede objetársele
que no solo hay derecho privados protegidos por acción
pública y derechos públicos protegidos por acción privada;
sino, además, que, al fundar la naturaleza de cada norma
en algo ajeno a estas, deja abierta la cuestión en el terreno
del derecho constituido (de lege data), pero no en el del
constituyente (de lege ferenda). Cfr. Buen, Demófilo de
(1932). Introducción al estudio del derecho civil. Madrid:
Revista de Derecho Privado, pp. 21 y 22.
(24) Mouchet, Carlos y Zorraquín Becú, Ricardo (1959).
Introducción al derecho. Cuarta edición. Buenos Aires:
Perrot, p. 272.
8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 19
 DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL
Lo público y lo privado no expresan dos esfe-
ras jurídicas definidas y sustancialmente distin-
tas. En efecto, el individuo y la familia no solo
tienen vida privada, sino también vida pública
y son elementos del Estado, y por tanto sujetos
de relaciones jurídico-políticas. Posada observa
también que “tanto el derecho público como el
privado se refieren a los individuos, puesto que
ellos representan los únicos verdaderos sujetos
de derecho”.(25)
Cabe observar que si bien teóricamente no es
difícil distinguir entre derecho público y derecho
privado, en la realidad de las relaciones jurídi-
cas —sostiene Lehmann—(26) se entremezclan
con frecuencia ambos conceptos. La publiciza-
ción conduce a la transformación de relaciones
puramente privadas desde el punto de vista del
interés colectivo. Este presupuesto ha desen-
cadenado un tema muy polémico que ha sido
catalogado como una forma de “publicización”
del derecho privado.
La “publicización” del derecho privado es un
fenómeno que comienza a conceptualizarse por
primera vez en Alemania en la década de los se-
senta del siglo xx. En ese contexto, se producen
las primeras discusiones sobre si la Constitución
puede aplicarse a las relaciones entre particulares,
y se discute si se trata de una aplicación indirecta
(sea a través de leyes que desarrollan los mandatos
legislativos o por medio de las cláusulas abiertas o
indeterminadas por las cuales las leyes permiten
al juez recurrir a valores constitucionales), o una
aplicación directa, en la cual la misma disposición
(25) Posada, Adolfo (1897). Tratado de derecho admi­nis­
trativo: Según las teorías filosóficas y la legislación positiva.
Tomo i. Madrid: Librería de Victoriano Suárez, pp. 172 y ss.
El autor, asimismo, señala que la división no puede servir de
base para una clasificación de las instituciones. Cita, entre
otros ejemplos, la propiedad, que puede ser de derecho pú-
blico o privado, cuando el sujeto del derecho sea el Estado
o un individuo, y los contratos que no solo pertenecen al
derecho privado sino también al público. En definitiva para
Posada, aunque la distinción tiene cierta realidad, no es in-
trínseca al derecho, “no responde a exigencias universales y
permanentes ni constituye un criterio adaptable a todas las
circunstancias”. Posada, 1897: 172 y ss.
(26) Lehmann, Heinrich (1956). Derecho civil. Volumen
i. Madrid: Revista de Derecho Privado, p. 18.
20 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014
constitucional asume la función de norma deciso­
ria litis con prescindencia de la norma legal.
Así las cosas, junto a la famosa “privatización”
del derecho público, se habla, hoy en día, de la
“publicización” del derecho privado,(27) la cual
se halla íntimamente ligada a la modificación
del significado que ha tenido el vocablo “Estado”.
Para intentar explicar este fenómeno algunos au-
tores se sirven de metáforas como “la invasión del
derecho constitucional al derecho privado”, “la
irradiación del derecho Constitucional al derecho
privado” o “la permeabilidad del derecho privado
frente al derecho Constitucional” o “la socializa-
ción(28) del derecho privado”. Sin embargo, estas
expresiones resultan bastante oscuras y ninguna
de ellas parece mostrar de forma precisa cómo se
aplican las normas constitucionales a las relacio-
nes privadas y cómo existen diferentes formas de
aplicación que obedecen a técnicas distintas.
La frontera entre derecho público y derecho
privado ya no tiene una delimitación rigurosa ni
una impermeabilidad total. El derecho privado
penetra en los servicios públicos a través de ma-
terias industriales y comerciales, por intermedio
de las empresas nacionales y las sociedades de
(27) Surge la cuestión ¿por qué se vuelve tan necesario e im-
portante el proceso de constitucionalización del derecho
privado? Al respecto, Ferrajoli indica que en la actualidad
para los poderes privados generados en razón de la fuerza
dominante que les da la acumulación del capital en el mer-
cado, también es válida la tesis de Montesquieu que dice
que el poder, a faltad de límites, tiende a acumularse en for-
mas absolutas, generando desigualdad, disparidad, seria-
lización, disciplina y relaciones de sujeción, traduciéndo-
se dicha desigualdad en relaciones asimétricas de poder/
deber. Ferrajoli, Luigi (2008). Democracia y garantismo.
Madrid: Trotta, p. 299.
(28) Consideramos que la expresión “socialización” del de-
recho privado constituye uno de los muchos pleonasmos
presentes en nuestra ciencia jurídica. Su uso se encuentra
muy generalizado; sin embargo, ello no justifica por sí solo
su empleo. La esencia del derecho privado radica en ser
social, de la misma forma que su razón de ser no puede ser
otra que la más adecuada ordenación de las relaciones so-
ciales con vistas a la consecución del bien común. Por ende,
más preciso es referirse a la “función social” del derecho
privado o a su “carácter social”, términos éstos mucho más
adecuados que el de “socialización”.
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economía mixta. Al entrar en el mundo de los ne-
gocios, el Estado toma el atuendo de comerciante
y adopta sus técnicas jurídicas.(29)
Así pues, no deberíamos asombrarnos de una
penetración del derecho público en el ámbito
privado. Los Mazeaud(30) manifestaban que el
carácter autoritario del derecho público ha in-
vadido el derecho privado; la parte de libertad
que el derecho privado dejaba a los hombres para
regular sus relaciones entre sí, va disminuyendo.
Es  el resultado de la socialización del derecho:
para defender el interés general contra los inte-
reses particulares, es necesario limitar la libertad
individual. No obstante, debemos advertir que un
exagerado entusiasmo a la constitucionalización
del derecho privado puede conducir a sobrevalo-
rar la Constitución y a incurrir en un régimen de
autarquía más que de supremacía constitucional.
¿Es posible insistir en la dicotomía entre derecho
público y privado si —como afirma ­Cassese—(31)
(29) Mantilla Espinoza, Fabricio (2007). “La  ‘consti­
tucionalización’ del derecho privado”. En Revista Oficial del
Poder Judicial 1/2, p. 246. “El Estado ha asumido un papel
más activo respecto de la intervención en las relaciones eco-
nómicas entre los particulares, lo cual, en la actualidad, se
suele designar mediante la locución ‘orden público econó-
mico’, que implica obligaciones específicas en cabeza de los
ciudadanos —y prerrogativas para el Estado—, ya sea en aras
de orientar la actividad contractual en un sentido conside-
rado favorable para la economía —orden público de direc-
ción—, o bien con fines de protección de la parte débil de la
relación contractual —orden público de protección—”.
(30) Mazeaud, Henri, Léon y Jean (1976). Lecciones de de­
recho civil. Volumen i. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, p. 44. “Se alude frecuentemente a la in-
vasión del derecho privado por el público, este concepto
ha de entenderse en sus justos límites. Es verdad que mu-
chas relaciones regidas antes por el derecho privado han
pasado ahora a ser materia del derecho público, pero no
ha de aceptarse que toda intervención del Estado por ra-
zones de interés general en las relaciones entre particula-
res constituye la creación de normas de derecho público.
Si es Estado lomita la libertad individual de contratación
en el derecho civil y en el derecho del trabajo, ello no sig-
nifica que estas relaciones se conviertan en relaciones de
derecho público”. Mouchet, 1959: 279.
(31) Cassese, Sabino (2003). La crisis del Estado. Buenos
Aires: Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, p. 63.
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Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO
durante el último cuarto de siglo se han registra-
do cambios de tal significación que hemos pasado
desde la soberanía estatal sobre la economía a la
soberanía de la economía por sobre el Estado?
Es decir, ¿cómo es posible detenernos en la men-
ción de los diferentes criterios para distinguir el
derecho público del privado, cuando la noción de
soberanía vinculada al Estado-nación se ha visto
desplazada por la llamada soberanía compartida
que engloba niveles institucionales diversos?.(32)
Dicha dicotomía se encuentra hoy, desde la
perspectiva y el quehacer del desarrollo eco-
nómico, inmerso en la globalización y el con-
siguiente reduccionismo jurídico al derecho
de las relaciones económicas, frecuentemente
con visión economicista.(33) La globalización,
en su faz económica y como consecuencia del
poder que paulatinamente ha ido perdiendo el
Estado-nación, por la pérdida de su soberanía
económica, ha derivado ya no en una amenaza
sino en una notoria fragilidad del derecho na-
cional o interno.
Asistimos a una coexistencia local y global, don-
de antes debemos de comprender la realidad para
luego entender su regulación. Se dirá que esto ha
sido siempre así. No lo dudo. Pero los fenómenos
actuales son distintos porque si siempre ha esta-
do en juego la dignidad del hombre,(34) hoy con
mayor razón debemos ­permanecer atentos.
(32) Messineo también está de acuerdo con que no existe
un criterio exacto que nos permita definir al derecho pú-
blico y al derecho privado. Messineo, Francesco (1979).
Manual de derecho civil y comercial. Tomo i. Buenos Ai-
res: Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 54.
(33) Brito, Mariano (2004). “¿Derecho público y dere-
cho privado?: Opción adversativa o regulación concu-
rrente”. En Derecho Administrativo. Su permanencia,
contempora­neidad, prospectiva. Montevideo: Facultad
de Derecho de la Universidad de Montevideo, p. 273.
(34) Lipovetsky, nos dice que el hombre está inserto en
la edad del “deslizamiento” y sometido a otros retos que
involucran sus hábitos de vida, generando un indivi-
dualismo exacerbado que en confluencia con el con-
sumismo masivo modela el surgimiento de una nueva
lógica que en las sociedades democráticas avanzadas
denomina “proceso de personalización”. Lipovetsky,
Gilles (2003). La era del vacío: Ensayos sobre el indivi-
dualismo contemporáneo. Barcelona: Anagrama, p. 13.
8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 21
 DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL
Guido Alpa(35) señala que existe una fuerte
tendencia a radicalizar la tarea del derecho pri-
vado en una dimensión económica. Es decir,
asignar al derecho privado el papel de simple
traductor en términos jurídicos de las dinámicas
económicas. El derecho con el deber de imitar la
realidad, es decir, el mercado. Pero, afirma el ci-
tado autor, el derecho privado es el derecho de la
igualdad, de aquí se desprende el papel que jue-
gan los valores de la persona en el control de los
pactos privados; incluso en perjuicio del querer
del interesado, la dignidad humana no puede ser
amenazada o vilipendiada.
La cuestión no reside en distraernos con la dis-
tinción, sino entender que en el mundo contem-
poráneo la línea divisoria entre ambos derechos
es cada vez menos visible, al punto de resultar in-
significante. En la actualidad, debe desaparecer la
tradicional división de derecho público y privado.
Considero que no es posible clasificar totalmente
un sistema normativo, una rama del derecho den-
tro de un grupo u otro, porque ello implicaría que
toda disciplina jurídica tendría normas de una de
las dos categorías, pero nunca de ambas.
La diferencia entre ambas esferas solamente
representa un valor histórico y tradicional; la dis-
tinción responde a una mera necesidad didácti-
ca. El derecho es uno —que en ningún sentido
excluye organicidades distintas—, con enfoque
nacional e internacional. Se trata a grosso modo
de una distinción históricamente condicionada,
pero, desde una perspectiva lógica, innecesaria
e ineficaz.
IV. APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO
CIVIL: UNA MIRADA CRÍTICA DESDE EL SIGLO XXI
4.1 El sentido histórico del derecho civil
La historia del derecho es una parte de la ciencia
histórica que pretende conocer cómo funcionaba
un orden jurídico del pasado. Es la disciplina que
trata sobre el contexto histórico de ordenamien-
tos jurídicos considerados como un todo y sobre
(35) Alpa, Guido (2009). “Las tareas actuales del dere-
cho privado”. En Derecho Comercial. Doctrinas esen-
ciales. Buenos Aires: La Ley, p. 357.
22 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014
la asimilación cultural de las normas jurídicas.(36)
Basadre(37) sostenía que mediante el estudio de la
historia del derecho será posible ver qué hubo de
perecedero y qué hay de permanente en las insti-
tuciones, el origen, el significado y la evolución
de ellas, el juego de las diversas influencias que
en una vida nacional se suceden y en las que la
realidad pone luego su sello propio.
El derecho civil constituye una categoría his-
tórica(38) que en su acepción actual se ha ido for-
mando a través de una serie de contraposiciones
con otras ramas del ordenamiento jurídico.(39)
El vocablo “civil”, con que se expresa esta dis-
ciplina, proviene del latín civile. Díez-Picazo y
Gullón,(40) exponiendo lo asimilado por ­todos,
(36) Stolleis, Michael (2009). La historia del derecho como
obra de arte. Granada: Comares, p. 2. No obstante, en nin-
gún sentido, este estudio retrospectivo puede ignorar “ins-
tituciones que en épocas recientes se ofrecían contrapues-
tas como formaciones jurídicas heterogéneas, con rasgos
diferenciales perfectamente definidos, al principio de la
evolución, aparecen conjugadas sin contraste en una for-
mación jurídica que solo llega a diversificarse en el curso
del tiempo y en atención a las varias funciones que asume”.
Brunner, Heinrich (1936). Historia del derecho Germáni-
co. Barcelona: Labor, p. 2. En tal sentido, se generaría un
riesgo enorme al “utilizar sistemas del derecho extranjero
para organizar los datos escasos y dispersos de nuestra his-
toria jurídica. Es no solo útil sino indispensable al cono-
cimiento de aquel, pero cuidando siempre de diversificar
cosas que no son iguales y que, a lo sumo, presentan seme-
janzas externas y por lo tanto solo a merced a deformacio-
nes deliberadas o instintivas pueden ser mezcladas. Siste-
mas jurídicos, sí, pero cuidando que sean propios de cada
institución y de cada época”. Riaza, Román y García Gallo,
Alfonso (1935). Manual de historia del derecho español.
Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, p. 9.
(37) Basadre, Jorge (1997). Historia del derecho perua-
no. Segunda edición. Lima: San Marcos, p. 20.
(38) “El derecho Civil no constituye una unidad lógi-
ca, sino histórica, en cuanto que han sido razones de
este tipo las que han determinado la agrupación, bajo el
nombre de ‘derecho civil’, del conjunto de materias que
actualmente lo forman”. Albaladejo, 1996: 41.
(39) Puig I Ferriol, Lluís (2001). “El derecho civil”. En VV.
AA. Manual de derecho civil. Madrid: Marcial Pons, p. 17.
(40) Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio (2003). Siste-
ma de derecho civil. Undécima edición. Volumen i. Ma-
drid: Tecnos, p. 35.
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sostienen que la expresión derecho civil traduce
la denominación ius civile. El ius civile(41) trata-
ba sobre el derecho que tenían los ciudadanos
romanos entre sí, basado en sus propias rela-
ciones. En oposición a ello, el ius Gentium(42)
se basaba en las relaciones existentes entre los
ciudadanos romanos y el resto de pueblos del
mundo conocido.
Ahora bien, el ius civile no comprendía, como
se suele creer, únicamente el derecho civil.
­Dentro del ius civile, en aquella época se trata-
ban tanto el derecho privado como el derecho
público. Durante la caída del imperio romano,
estos derechos fueron fuertemente acogidos por
los pueblos bárbaros que, al observarlos superio-
res al suyo, los adoptaron para su propio benefi-
cio. Sin embargo, siglos después, en la baja edad
media, apenas se podía encontrar el derecho ci-
vil privado, y el público había desaparecido por
completo. Todo esto fue debido a que el tipo de
sociedad había sufrido numerosos cambios res-
pecto a la sociedad del imperio romano. Ergo, fue
lógico pensar que los distintos pueblos crearon
(41) Ius Civile era el derecho que cada Estado constitu-
ye para sí; así, opónese al derecho de gentes, el derecho
que la razón natural ordena para todos los hombres y
es observado del mismo modo en todos los pueblos.
Ambos formaban el derecho positivo de cada pueblo;
no se oponen de modo que uno sea derecho positivo y
otro ideal. Buen, 1932: 39 y 40.
(42) El título ii, parágrafo i del Libro i de la Instituta
de Justiniano, divide al derecho, en Civil o de Gentes.
Al respecto, señala que “todos los pueblos regidos por
leyes o costumbres, tienen un derecho que, en parte es
propio, y en parte común a todos los hombres; pues el
derecho que cada pueblo se da exclusivamente, es el
propio de los individuos de la sociedad y se llama de-
recho civil; más el que la razón natural establece en-
tre todos los hombres, y se observa entre casi todos los
pueblos, se llama derecho de gentes, es decir, de todas
las naciones. Los romanos siguen también un derecho
en parte aplicable solo a los ciudadanos e igualmente,
a todos los hombres”. La Instituta de Gayo, señalaba:
“El derecho en todos los pueblos regidos por leyes y por
costumbres, es en parte propio y peculiar de ellos; y en
parte común a todos los hombres. Por eso, el derecho
que cada pueblo se da a sí mismo, es propio suyo, y se
llama derecho civil, cual si dijéramos derecho de la ciu-
dad”.
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Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO
sus propios ordenamientos jurídicos basados en
función de sus propias sociedades.
Tras la invasión de los pueblos bárbaros se pro-
duce la caída del imperio romano de occidente.
Como consecuencia de ello, el derecho de Roma
de occidente desapareció. Así pues, a finales del
siglo xi y principios del xii se produce un fenó-
meno importante en grado sumo que es la llama-
da recepción del derecho romano.(43) Es decir,
el derecho Romano va a ser redescubierto,(44)
y una serie de estudiosos, los glosadores, se van
a dedicar a profundizar en él, mediante glosas
y exégesis, aplicando las técnicas escolásticas de
los silogismos, las distinciones y subdistinciones,
pero también la obtención de algunas reglas ge-
nerales cuando se encontraba una ratio idéntica.
A partir de aquel momento se va a denominar
derecho civil al derecho romano reencontrado.
De este modo, empieza a abrirse camino la idea de
que el derecho civil coincide sustancialmente con
el derecho privado. El derecho civil va a desem-
peñar en la edad media un papel político y social
especialmente importante: el derecho común.(45)
Sostener que el derecho civil equivalía al derecho
común implicaba decir que era el derecho normal
o general frente a las particularidades que se pre-
sentaban como anomalías o excepciones.
(43) “Se conoce con el nombre de recepción al fenóme-
no de la admisión o penetración del derecho romano
en los ordenamientos jurídicos de Europa, en los que
se llega a llamar derecho civil al contenido del Corpus
Iuris Civilis, sin distinción alguna de sus preceptos en
atención a su origen o naturaleza”. Vidal Ramírez, Fer-
nando (1992) Introducción al derecho civil peruano.
Lima: WG Editor, p. 19.
(44) «Los términos de derecho civil se empleaban para
designar el derecho romano tal cual estaba contenido
en las compilaciones de Justiniano; ser civilista equiva-
lía en su época a ser romanista, lo cual se explica per-
fectamente por la gran influencia que el derecho roma-
no continuó ejerciendo, aún después de las invasiones
de los bárbaros. El derecho civil comprendía entonces
todo el derecho, con excepción del derecho canónico,
ius canonicum, es decir, del derecho de la Iglesia”. Sal-
vat, Raymundo (1947). Tratado de derecho civil argenti-
no. Octava edición. Tomo i. Buenos Aires: La Ley, p. 37.
(45) Díez-Picazo, 2003: 36 y 37.
8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 23
 DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL
En el curso de la edad media adquirieron vigen-
cia los cánones o reglas de la Iglesia dictadas para
regir las relaciones nuevas suscitadas por la activi-
dad propia de la Iglesia o relaciones a­ ntiguas, como
las referentes al matrimonio de los bautizados, que
desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho
civil. Por entonces, indica Llambías,(46) el derecho
civil aludía al derecho privado de origen romano,
por oposición al derecho canónico que se originaba
en la jurisdicción reconocida a la iglesia.
De todas formas, la existencia de un derecho
común no impide la formación de unos derechos
particulares —los denominada iura municipalia o
iura propia— en los distintos reinos que surgen en
la Europa de la época, con lo cual se origina el pro-
blema de las relaciones entre el derecho común y el
derecho propio, al que es imposible darle una res-
puesta única, pues tales relaciones eran de distinta
naturaleza y entidad según las épocas y países.(47)
A partir de la edad moderna(48) se inicia un
proceso que lleva a una paulatina particulariza-
ción del derecho común, al compás de los suce-
sivos vaivenes políticos. La denominada reforma
protestante rompe la unidad espiritual de ­Europa
(46) Llambías, 1967: 44.
(47) Puig I Ferriol, 2001: 18. El mismo autor continúa
señalando que la prevalencia del derecho común sobre
el derecho propio o particular se explica bajo la consi-
deración de que aquel constituye un verdadero siste-
ma de derecho dotado de unos principios informado-
res, mientras que los derechos de los distintos reinos
contemplan particularidades concretas. De aquí, deri-
vará, ini­cialmente, una aplicación general del derecho
común, con las excepciones que con referencia a deter-
minadas instituciones o en algún aspecto concreto de
las mismas establezca el derecho propio o particular.
(48) Al respecto, Landa Arroyo sostiene, en similar forma,
que “Es durante la Edad Moderna, que la idea de derecho
civil se va identificando con la de derecho privado, puesto
que las normas atinentes a la organización política, que
comienzan a denominarse desde principios del siglo xviii
como ‘derecho público’, se estudian con separación del
derecho civil, lo mismo [sic] que las reglas de organiza-
ción de las administraciones públicas, cuando aparezca
el derecho administrativo”. Landa Arroyo, César (2008).
“Constitución y derecho civil: Una lectura constitucional
del Título Preliminar del Código Civil”. En Libro Homena-
je a Felipe Osterling Parodi. Lima: Palestra Editores, p. 218.
24 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014
y la idea imperial únicamente subsiste en los
territorios germánicos. En la segunda mitad del
siglo xvii y siglo xviii se acentúa la importancia
del derecho propio frente al común, puesto que
se defiende la potestad legislativa estatal frente a
la religiosa y se acentúan las tendencias políticas
liberales de acuerdo con las ideas kantianas.
La formación de ramas especiales contribuye
a subrayar el carácter de derecho privado general
o común del derecho civil. Este ocupa una po-
sición central en el ordenamiento jurídico por
contener reglas que informan todos los derechos
particulares.(49) El derecho civil no es todo el de-
recho privado; pero, por su elaboración más per-
fecta y por referirse a las relaciones más comunes
y ordinarias de la vida, es el derecho privado ge-
neral o común, que permite completar los orde-
namientos especiales.(50)
4.2 Delimitación conceptual del derecho civil: la falsa
dialéctica de la individualidad y sociabilidad
García Amigo(51) considera que existen princi-
pios básicos que inspiran el derecho civil: el de in-
(49) Puig, 1981: 61.
(50) El derecho civil es el derecho general e igualitario de
aplicación a todos, sin distinción y, por eso, supletorio. El
Título Preliminar del Código Civil recoge principios ge-
nerales cuya finalidad radica en suplir, integrar y dar co-
herencia al ordenamiento jurídico. Andrés Bello escribió
“este título debe considerarse como una introducción, no
solo al presente Código Civil, sino a la legislación toda”.
Bello, Andrés (1954). Obras completas. Tomo xii. Caracas:
Ministerio de Educación, p. 25. Ello lo podemos ubicar en
el Título Preliminar del Código Civil, cuyo artículo ix pres-
cribe “las disposiciones del Código Civil se aplican suple-
toriamente a las relaciones y situaciones jurídicas regu-
ladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles
con su naturaleza”. El derecho civil no era ni es un derecho
más entre varios, sino que era el derecho privado en sí; y
hoy en día —pese a las ramas especializadas de derecho—
es el tronco base (u origen sistemático) de las nuevas ra-
mas y especialidades del derecho. Rubio Correa, Marcial
(2007). “Aplicación supletoria del Código Civil”. En Código
Civil Comentado. Segunda edición. Tomo i. Lima: Gaceta
Jurídica, p. 67.
(51) García Amigo, Manuel (1979). Instituciones de
derecho civil. Tomo i. Madrid: Editorial de Derecho
Reunidas, pp. 27 y ss.
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dividualidad y el de socialidad. La individualidad
concibe a la persona —eje y centro en torno al cual
gira todo el derecho civil— como un ser a se, con
sus fines propios, cuya actividad solo puede limi-
tarla al orden público y únicamente en la medida
en que los demás individuos necesitan también
desarrollar sus actividades para la consecución de
sus fines propios. La sociabilidad concibe al indi-
viduo como un ser integrado a una sociedad y, en
consecuencia, sometido a deberes fundamentales.
Todos ellos orientados a una coexistencia pacífica y
a la consecución de ideales y propósitos comunes.
¿Cómo una categoría puede albergar dos ex-
presiones aparentemente opuestas? Ello es posi-
ble en la medida de que la individualidad y socia-
bilidad no son términos antagónicos. Se ha dicho
mil veces, y es cosa que está fuera de dudas, que
el hombre es per se un ser social. La vida humana
solo es posible dentro de una serie de relaciones
entre el individuo y sus semejantes, y entre los
motivos característicos del ánimo humano se
encuentra —ciertamente— lo que Grozio lla-
mó appetitus societatis. Pero estas afirmacio-
nes generalísimas plantean un arduo problema.
¿En qué consiste propiamente la relación funda-
mental entre el individuo y la sociedad? ¿Cuál de
estos términos es el prius y cuál el posterius?
En mi opinión, la individualidad —unicidad—
es el prius en una construcción antropológica, el
hombre se define a sí mismo para que luego pueda
catalogar sus relaciones con terceros. Por ende, la
individualidad es un momento previo —y efíme-
ro— hacia su sociabilidad (posterius). No existe
dialéctica alguna entre lo individual y lo social; por
lo contrario, ambas resultan ­complementarias.
El derecho civil —que se construye sobre es-
tas premisas— es el que concierne, el que trata,
el que regula todo lo relativo a los seres huma-
nos, en su condición de tales. Significa esto que
ningún ser humano se encuentra fuera de los
alcances del derecho civil.(52) Así pues, el dere-
cho civil tiene como objeto el estudio y análisis
de diversas instituciones jurídicas destinadas a
reglamentar las relaciones de derecho formadas
entre los sujetos jurídicos.
(52) Guevara Pezo, Víctor (2004). Personas Naturales.
Lima: Gaceta Jurídica, p. 26.
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Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO
En un sentido más positivista, Clemente de
Diego(53) se refiere al derecho civil como aquel
“conjunto de normas reguladoras de las relacio-
nes ordinarias y más generales de la vida, en que
el hombre se manifiesta como tal, es decir, como
sujeto de derecho y de patrimonio, y miembro
de la familia, para el cumplimiento de los fines
individuales de su existencia, dentro del concier-
to social”. Sintéticamente, el derecho civil se de-
fine como el derecho privado común y general;
en forma descriptiva, como el conjunto de prin-
cipios y preceptos jurídicos sobre la personalidad
y las relaciones patrimoniales y de familia.(54)
Considero que el derecho civil es —por anto-
nomasia— el derecho, que tiene como objeto la
ordenación del sujeto en su estructura orgáni-
ca, esto es, en los derechos que le corresponden
como tal y en las relaciones que se derivan de
su cooperación dentro de la colectividad. Aho-
ra bien, “lo característico del derecho civil es
considerar a los particulares simple y fundamen-
(53) De Diego, Clemente (1941). Instituciones de dere-
cho civil español. Tomo i. Madrid: Librería General de
Victo­riano Suárez, p. 27.
(54) Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurra-
ga, Manuel (1961). Curso de derecho Civil. Tomo i. San-
tiago: Nascimento, p. 5. “El derecho civil tiene que ver,
pues, con todo lo que se refiere a la persona, natural o ju-
rídica, en sus relaciones jurídicas de la más amplia gama.
En lo que se refiere a la persona natural, el derecho civil
tiene que ver con su condición de persona humana, sus
atributos, estado, relaciones de familia, vocación suceso-
ria, patrimonio y sus actos patrimoniales; y, en cuanto a la
persona jurídica, en sus relaciones jurídicas pudiendo las
personas de derecho público también quedar compren-
didas dentro del derecho civil cuando entablan relaciones
de coordinación y no actúan como entes subordinantes”.
Vidal, 1992: 40 y 41. En España, la sentencia de 5 de sep-
tiembre de 1921 señaló del derecho civil «que es el llama-
do a juzgar a todos los actos y hechos de la vida privada
social”. Albaladejo, 1996: 41. En Alemania el derecho es
derecho del Reich y, en cuanto tal, tiene prioridad sobre
cualquier derecho particular. El derecho civil es, en cuan-
to a su contenido principal, una continuación del desen-
volvimiento del derecho romano común, antes vigente
en Alemania, y del derecho germánico conservado en el
derecho territorial. Enneccerus, Ludwig (1934). Derecho
civil: Parte general. Decimotercera revisión. Volumen i.
Barcelona: Bosch , p. 2.
8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 25
 DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL
talmente como personas, haciendo ­abstracción
de peculiaridades como sexo, nacionalidad o
profesión, a las que solo considera en forma ac-
cesoria o secundaria”.(55)
El campo que agota el derecho civil, incluso
se ubica fuera de la misma vida de la persona
natural, trata —además de ello— lo referente
a la vida jurídica del conceptus y concepturus,
así como, después de su existencia jurídica, lo
relativo a la institución de la herencia. El dere-
cho civil valora íntegramente al sujeto jurídico
y se limita a recibir, como una entidad preexis-
tente la valoración integral de la persona.(56)
Estamos, pues, ante una categoría dada y no
creada por las normas jurídicas.
4.3 El fenómeno de la codificación civil: descodifi-
cación y recodificación
El sentido de la seguridad nace de las estruc-
turas profundas de la sociedad. La burguesía, sa-
lida victoriosa de la gran revolución, es la nueva
clase dirigente: élite portadora de una escala de
valores, en la que toda la sociedad está llamada a
reconocerse. Desde esta perspectiva, indica Na-
talino Irti,(57) se precisa ya el espacio reservado
al derecho: que no es el de elegir fines —y de or-
denarlos o sugerirlos a los individuos—, sino el
de predisponer los instrumentos necesarios para
que cada uno pueda conseguir los objetivos de-
seados. Así la vida del individuo se convierte en
un designio consciente, en una trama de proyec-
tos, a cuyo servicio el derecho ofrece las formas
y modalidades apropiadas de ejecución.
En tal sentido, la positivización del derecho
busca fijar pautas deontológicas abstractas  y,
(55) Mouchet, 1959: 360. Los autores definen el derecho
civil como la rama del derecho que regula la existencia
y relaciones de las personas privadas (individuales y co-
lectivas) sin tomar en cuenta sus diferentes actividades o
profesiones. El derecho civil sigue siendo la columna ver-
tebral de los estudios universitarios de derecho, dada la
cantidad de cursos que se le dedican. Mouchet, 1959: 361.
(56) Alonso Pérez, Mariano (1983). “Reflexiones sobre el
concepto y valor de la persona en el derecho civil de Espa-
ña”. En Anuario de Derecho Civil 4. Volumen 36, p. 1123.
(57) Irti, Natalino (1992). La edad de la descodificación.
Barcelona: José María Bosch Editor, p. 18.
26 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014
a partir de ello, generar condiciones por las cuales
cada uno pueda contar con un comportamiento
ajeno o esperar la aplicación —potencial— del
poder coercitivo del Estado. Ello motivó el fenó-
meno de codificación.(58) Se podría resumir el
esfuerzo codificador en la búsqueda de seguri-
dad jurídica,(59) después de la abundancia y des-
orden del ancien regime, pero al final se tendrá
que reconocer que fue un logro de la sociedad
burguesa,(60) la utilización de estas y otras armas
(58) El fundamento filosófico-jurídico de la codificación
es la doctrina del derecho natural racionalista, cuyos
autores aportaron dos ideas básicas: 1. La posibilidad
de obtener un derecho materialmente justo de una vez
para siempre, por su conformidad con la razón univer-
sal, y 2. La idea de sistema o de organización del derecho
sobre la base de un plan lógico axiomático-deductivo.
Levaggi, Abelardo (1998). Manual de historia del dere-
cho argentino. Buenos Aires: Depalma, p. 187.
(59) La representación del Código como un orde­
namiento incólume y hegemónico no responde tan
solo a consideraciones de técnica jurídica o convenien-
cia legislativa. En realidad, se trata de una exigencia
de estabilidad y seguridad jurídica demandada por los
usuarios de los códigos. Sobre la base de la existencia
misma de la codificación se encuentra un anhelo de cer-
teza legal y la aspiración de sujetar a cálculo la dinámica
social. Los Códigos —sostiene Carlos Ramos—, por lo
tanto, debían disponer de estructuras fijas y durables.
Por todo ello estaban destinados a convertirse en los
paradigmas jurídicos de la sociedad moderna”. Ramos
Núñez, Carlos (1996). Codificación, tecnología y post-
modernidad. Lima: Ara, p. 32.
(60) En un sentido más profundo e histórico, la codifica-
ción moderna representa un intento de racionalización
de la vida jurídica de los pueblos, llevada a cabo a lo largo
del siglo xix fundamentalmente —puesto que se anticipa
en las postrimerías del siglo xviii y todavía sobrevive en
nuestros días— y respondiendo a un fenómeno cultural
específico que presenta múltiples aspectos y que se re-
laciona con otros fenómenos que proceden del desarro-
llo alcanzado por la especulación jurídica en los siglos
precedentes y de las necesidades prácticas de la vida del
derecho, en un nuevo intento de dar a la sociedad civil
una diferente orientación. Tarello, Giovanni (1973). “Le
idee della codificazione”. En Rodotá, Stefano (coordina-
dor). Il diritto privato nella società moderna. Bologna: Il
Mulino, pp. 31 y ss. Consideramos, en tal sentido, que la
codificación representa el encuentro del derecho natural
racionalista con la Ilustración, pues aunque uno y otro
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para poder alcanzar la libre circulación de la pro-
piedad y la ascensión al poder político.
Los legisladores ilustrados presentaron a sus
ciudadanos una codificación, “a un tiempo ex-
haustiva y fundamentada en la razón natural,
que les debía permitir conocer de forma más
inteligible sus derechos y obligaciones dentro
del Estado”.(61) En ese orden de ideas, la codi-
ficación se genera, en dicho contexto histórico,
como un intento de racionalizar y tecnificar la
actividad legislativa.(62)
Cannata(63) sostiene que la tendencia a la codi-
ficación se ve impulsada por la idea de que existe
tengan un origen común, el derecho racionalista es el in-
tento de solución de una problemática permanente en la
especulación europea, precisamente en torno al derecho
natural, mientras que la Ilustración es un nuevo modo
de sentir la vida que pretende, por lo que aquí se refiere,
convertir el derecho natural de la razón en el derecho
positivo de los pueblos. De los Mozos, José Luis (1988).
Derecho civil: Método, sistemas y categorías jurídicas.
Madrid: Civitas, p. 98. Al respecto, conviene revisar:
Cattaneo, Mario A. (1966). Iluminismo e legislazione.
Milano: Edizione di Comunitá; y Corradini, Domenico
(1971). Garantismo e stadualismo. Le codificazione civi-
listiche dell’Ottocento. Milano: Giuffrè.
(61) Zimmermann, Reinhard (2000). Estudios de dere-
cho privado europeo. Madrid: Civitas, p. 20.
(62) Motilla, Agustín (1987, junio). “La codificación
como técnica de producción legislativa”. En Revista de
Derecho Privado. Madrid, p. 546.
(63) Cannata, Claudio Augusto (1996). Historia de la cien-
cia jurídica europea. Madrid: Tecnos, p. 176. Desde otra
perspectiva, Carlos Ramos Núñez indica que “La codifi-
cación […] se encuentra emparentada con la técnica y no
únicamente con las ideas científicas entonces prevale-
cientes. Puede decirse incluso que en ese momento, coin-
cidiendo con la invención de la imprenta, era la mejor al-
ternativa tecnológica de producción legislativa: la corta
dimensión de los Códigos, la maniobrabilidad de su for-
ma que facilitaba una rápida consulta, su corta extensión
en contraste con los repertorios antiguos y, especialmente,
su carácter masivo con el que una industria tipográfica en
franca expansión los dotaban, no podían dejar de presen-
tar a los Códigos como paradigmas dignos de tomar en
cuenta. Con la codificación se pretendía justamente siste-
matizar y organizar mejor el abundante material norma-
tivo existente”. Ramos, 1996: 26.
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Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO
un derecho racional conforme a la naturaleza y
destinado a la felicidad de los hombres, que ha-
bía que descubrir, fijar su contenido y publicar-
lo como derecho vigente. Todo ello, considero,
es un fenómeno natural de la ­historia del dere-
cho que, según Guzmán Brito,(64) se denomina
“fijación”. Esto es que, tras largas temporadas de
derecho consuetudinario viene la necesidad de
tener seguridad, por lo que se hace indispensa-
ble fijar el derecho y que —en sus inicios— pro-
pone una naturaleza universalizable y, por tan-
to inmutable, porque, se decía ingenuamente,
el hombre va a seguir siendo siempre el mismo.
Por aquellos años, la mayoría de juristas sus-
cribieron esta cultura, la cual, evidentemente,
resultaba muy cómoda, racional, útil, práctica,
económica y que hicieron del Código un altare
consolidato.(65) Así se creó un mundo nuevo con
su propio lenguaje, con sus propios dioses, con su
propio paradigma, con sus propios demonios —
lo que Paolo Grossi(66) llama “mitología moder-
na”— que se ha consolidado “sea ya por la lucidez
del proyecto jurídico burgués, ya por su carga de
despotismo, ya por la pereza proverbial del cuerpo
de los juristas […] estatualidad del derecho, mo-
nopolio de la ley, ­función pasiva de la jurispruden-
cia son factores que se han mantenido práctica-
mente intactos al menos para la convicción difusa
de la mayoría silenciosa de los juristas”.
Ahora bien, ¿cómo debemos entender la co-
dificación? En principio, el proceso codificador
—como cualquier otro fenómeno— responde a
una ideología, en nuestro caso, del liberalismo
económico. La codificación es la pretendida re-
gulación sistemática de una materia que requiere
ser positivizada. Es per se una política cuya razón
radica en identificar el contexto y momento ade-
cuado para llevarla a cabo.
(64) Guzmán Brito, Alejandro (1976). La fijación del de-
recho: Contribución al estudio de su concepto y de sus
clases y condiciones. Valparaíso: Universitarias de Val-
paraíso, pp. 21 y ss.
(65) Grossi, Paolo (1998). Assolutismo giuridico e Di-
ritto Privato. Milano: Giuffrè, p. 1.
(66) Grossi, Paolo (2000). “El punto y la línea: Historia
del derecho y derecho positivo en la formación del ju-
rista de nuestro tiempo”. En Revista del Instituto de la
Judicatura Federal 6. México D. F., p. 153.
8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 27
 DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL
Según Espín Cánovas,(67) la codificación supo-
ne el grado más perfecto de ordenación legisla-
tiva que la compilación o recopilación, que no es
más que una colección de leyes procedentes de
varias épocas y desprovista; por tanto, de carác-
ter orgánico. Sin embargo, en mi opinión, este
grado de perfección guarda en si la natural im-
perfección de cualquier trabajo humano y ello se
constata cuando lo legislado se inmiscuye en el
aspecto pragmático, es decir, cuando se evalúa
su eficacia.
Una forma semejante a la técnica codificadora
viene a ser la descodificación. La descodificación
es un proceso por el cual algunas materias regu-
ladas por un Código pasan a ser reguladas por
leyes especiales. Es decir, es aquel fenómeno de
creación de multitud de leyes extracodiciales(68)
que tiene como principal efecto la sustracción
del Código de su posición central en el sistema
jurídico, por una legislación especial, que da ori-
gen a microsistemas jurídicos.
(67) Espín Cánovas, Diego (1982). Manuel de derecho civil
español. Volumen i. Madrid: Editoriales de Derecho Reu-
nidas, p. 35. “La codificación es un fenómeno constante de
la evolución jurídica que consiste en la reunión orgánica
de todas las normas vigentes en un país en un cuerpo úni-
co”. Llambías, 1967: 166. De la misma forma, Díez-Picazo
y Gullón indican que “una codificación es la reunión de
todas las leyes de un país o las que se refieren a una deter-
minada rama jurídica, en un solo cuerpo presididas en su
formación por una unidad de criterio y de tiempo. Según
esto, un Código Civil es un cuerpo de leyes racionalmen-
te formado y asentado sobre unos principios armónicos y
coherentes”. Díez-Picazo, 2003: 39.
(68) Abelardo Levaggi indicaba que “los Códigos de de-
recho privado se encuentran erosionados por leyes es-
peciales singulares que producen microsistemas y dan
paso a la descodificación. El nuevo proceso centrífugo,
de desconcentración de normas, policéntrico, se mani-
festó principalmente en: a) regulación de leyes especia-
les, b) internacionalización del derecho, y c) ruptura de
la unidad conceptual de cada una de las ramas del dere-
cho. Este fenómeno es tomado en sentido negativo por
aquellos que siguen atados a los conceptos del siglo xix,
y en sentido positivo por aquellos influidos por el histo-
ricismo”. Cfr. Frontera, Juan Carlos (2007). “La descodi-
ficación como síntoma de la historicidad del derecho”.
En Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones
Ambrosio L. Gioja 1. Año i, p. 228.
28 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014
Natalino Irti(69) plantea que “el Código Civil
ha perdido, por un lado todo valor ‘constitucio-
nal’: las libertades políticas y civiles, el derecho
de propiedad, la iniciativa privada económica
reciben hoy tutela de la Constitución, es decir,
de normas jerárquicamente superiores […] tam-
poco parece que el Código Civil gane en nues-
tro tiempo nuevas funciones […] instrumento y
actividades son reguladas en las diversas leyes
especiales, que modifican o sustituyen a la disci-
plina del Código, reducida ahora a una vitrina de
modelos cansados y sin utilizar”.
En este nuevo proceso el Código es un micro-
sistema jurídico más. Sin embargo, no pierde su
cualidad de estatuto de derecho común y gene-
ral, pues pasa a ocupar un papel de derecho resi-
dual regulando supuestos no alcanzados por las
leyes especiales.
Un Código no es actualmente solo la letra que
fue promulgada en un momento histórico an-
terior, sino las elaboraciones y reelaboraciones
doctrinales y jurisprudenciales llevadas a cabo
alrededor de él y sin las cuales hoy no puede ser
rigurosamente entendido.(70) El Código es un
instrumento jurídico vivo, que exige una con-
tinua y constante interpretación y adaptación,
recreación, tanto por vía doctrinal, como por vía
jurisprudencial, pero que muchas veces se tradu-
cen en modificaciones legislativas; a esto último
es lo que se conoce como recodificación.
Este año nuestro Código Civil cumple, para el
asombro de muchos, 30 años. Evidentemente,
durante este periodo se han presentado posturas
a favor y en contra de reformar el Código. En abril
de 2006 se publicó en el diario oficial El Perua­
no una separata especial conteniendo las “Pro-
puestas de Reforma del Código Civil”, suscrita
por los miembros de la comisión responsable
de elaborar las modificaciones, entre los que en-
contramos a especialistas,(71) que —en muchos
(69) Irti, Natalino (1991). La edad de la descodificación.
Barcelona: José María Bosch Editor, p. 35.
(70) Diez-Picazo y Ponce de León, Luis (1992). “Codi-
ficación, descodificación y recodificación”. En Anuario
de derecho Civil. Tomo xlv, pp. 478 y ss.
(71) Entre los miembros de la Comisión se encontraban
Marcial Rubio Correa, Juan Espinoza Espinoza, Javier
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casos— habían terminado cediendo a las tenta-
ciones académicas de las que nos advertía Mario
Castillo Freyre en 1998.
La vigencia de un Código no está ligada a la de
sus autores, sino a la de sus intérpretes. Los ­jueces,
los abogados, los estudiosos son los primeros lla-
mados a buscar el sentido y alcance de sus normas,
a través del trabajo hermenéutico, a través de la
discusión, del debate, de la auténtica jurispruden-
cia. Nadie cree, ni debe creer que nuestro Código
es perfecto, pues ninguno en el mundo lo es.
La auténtica eficacia de un Código no radica
en que sus normas recojan sutilezas de escuela
(elegantia iuris), sino por la calidad de la doc-
trina que lo comente y por la jurisprudencia que
lo aplique en la realidad; esto es, de qué manera
esta, frente a un supuesto de hecho, se convierte
en útil. Según Castillo Freyre,(72) las reformas le-
gislativas apresuradas nunca traen buenos resul-
tados, menos aun cuando aquello que las impulsa
en realidad no es, fundamentalmente, el impera-
tivo social ni jurídico sino el afán de traducir en
ley todo aquello que nos resulta más convincente,
persuasivo o que es más agradable al oído.
Ahora bien, tampoco debemos caer en el ex-
tremo opuesto y pretender un inmovilismo jurí-
dico. El derecho civil es una rama viva, no nos
podemos cegar a una realidad contra la que no
se puede navegar, y es que el tiempo transcurre
y cambia a las sociedades y a sus necesidades.
Todo cambio es bueno, pero para ello se requiere
de una suficiente madurez en política legislativa
y un mayor consenso sobre lo “reformable”.
4.4 Vicisitudes entorno al contenido del derecho
civil: la falacia de lo patrimonial y extrapatrimonial
Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón en su clá-
sica —y bastante criticada— obra Fundamentos
de Belaunde López de Romaña, Guillermo Lohmann
Luca de Tena, Enrique Varsi Rospigliosi, Augusto Fe-
rrero Costa, Jorge Avendaño Valdez, Carlos Cárdenas
Quirós, Hugo Forno Flórez, Manuel Reátegui Tomates
y Delia Revoredo Marsano de Mur.
(72) Castillo Freyre, Mario (1998). Tentaciones académi-
cas: la reforma del Código civil peruano de 1984. Tomo
i. Lima: pucp, p. 147.
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Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO
del derecho Civil Patrimonial manifiestan la exis-
tencia ontológica de un proceso conocido como
la “moralización de las relaciones económicas”.
Dicha propuesta per se guarda una inadecuada
percepción conceptual y fáctica, pues actual-
mente tendemos a una “patrimonialización de
contenidos no necesariamente jurídicos (religio-
so, moral, etc.)”, que, analizado mejor, siempre
ha estado presente, pero nunca ha sido asimilado
desde la perspectiva adecuada.
De por sí, la tradicional tipificación del derecho
civil en patrimonial y extrapatrimonial es anacró-
nica. El derecho civil es, por antonomasia, en fun-
ción de su contenido, de naturaleza patrimonial,
estando aquí comprendidas materias del derecho
de las personas(73) y del derecho de las familias.
La vida económica no se resuelve con la relación
producción-distribución; por ende, la búsqueda de
la satisfacción de necesidades y realización de de-
terminados intereses privados exige la coexistencia
de la cooperación humana, la cual se encuentra vin-
culada necesariamente a un contenido patrimonial.
El dificultad actual en la dogmática civil ha
sido detenerse en la observación, en el caso, por
ejemplo, de la relación jurídica obligacional, de
distinciones absurdas entre objeto de la obli-
gación y contenido de la obligación;(74) cuando
(73) Hoy en día se ha generalizado, en materia de dere-
cho de las personas, la otrora naturaleza de algunos dere-
chos personalísimos como es el caso de la imagen, la voz,
el nombre, el seudónimo; asimismo, los denominados
contratos sobre el propio cuerpo. En las definiciones co-
rrientes, los derechos de la persona y los correspondien-
tes valores de la dignidad y del bienestar psico-físico, son
asumidos como emblemas de la esfera de la extrapatri-
monialidad. Sin embargo, en la concreta organización de
los sistemas occidentales el tema resulta bien complejo:
la misma actividad, la misma actitud, el mismo produc-
to, la misma necesidad del ser humano pueden resultar
sometidas a una pluralidad de regímenes jurídicos, a me-
nudo de naturaleza patrimonial. Utilizando la expresión
de Dieter Grimm el panorama europeo está generando
un proceso de “comercialización” de todos los derechos.
Grimm, Dieter (2001). “Autonomia e libertà: Riflessioni
sulla tutela dei diritti fondamentali e la ‘commercializza-
zione’”. En Nomos, pp. 9 y ss.
(74) Por ejemplo, para algunos autores, la distinción en-
tre objeto y contenido de la obligación se basa en que
8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 29
 DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL
visto desde una comprensión lógica más amplia
terminan pareciéndose bastante, siendo estas
absolutamente intrascendentes en la práctica;
lo importante radica en distinguir la ratio del in-
terés en dicha relación jurídica.
La incorrecta conceptualización de patrimo-
nio conlleva a su negativa aplicación funcional,
Castán Tobeñas(75) ironizaba señalando “oímos
decir, cuando un hombre tiene fortuna, que tie-
ne patrimonio y cuando carece de ella, que no
tiene patrimonio alguno”, el origen de la idea
de patrimonio deriva del reconocimiento de la
persona dotado de un poder económico, por lo
cual realiza prestaciones de servicios y amplifica
su tráfico; así el patrimonio de la persona será el
conjunto de relaciones jurídicas (intereses par-
ticulares protegidos), sean situaciones jurídicas
activas o pasivas, necesariamente con un conte-
nido económico que pueden ser de carácter per-
sonal o real (patrimonial en sentido estricto).(76)
Todo derecho se constituye sobre un patri-
monio (personal o real), ergo, el derecho civil
el objeto de la relación obligatoria está dado por el bien
o entidad que permite satisfacer el interés del acree-
dor, asignándose a la conducta humana comprometida
por el deudor (prestación) el valor de mero contenido
de aquella. La prestación muestra la naturaleza de la
presente querelle, sostiene parte de la doctrina que la
prestación es el objeto de la relación obligatoria, para
otros, la prestación es el contenido y no el objeto de la
obligación; es el objeto inmediato del crédito.
(75) Moreno Quesada, Bernardo (2006). Derecho civil
patrimonial: Conceptos y normativa básica. Sexta edi-
ción. Granada: Comares, p. 126.
(76) En un trabajo anterior hemos señalado que
“es impor­tante rescatar la afirmación que toda perso-
na tiene patrimonio, es correcto porque un sujeto sin
bienes creemos que aún conserva su patrimonio y que
este consiste en su aptitud para adquirir bienes en el
futuro, incluso el mismo hecho de vivir en la situación
más paupérrima no le excluye de la tenencia de un pa-
trimonio o intereses jurídicamente protegidos, como
es el caso de su propia vida”. Torres Maldonado, Marco
Andrei (2012). “¿Derechos sin sujeto? A propósito de la
herencia yacente: Análisis en torno a su administración
como parte subjetiva en la relación jurídica procesal y
el conflicto de legitimidades entre Curador vs. Albacea”.
En Derecho y Cambio Social 30. Año ix. Lima, pp. 6 y 7.
30 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014
—como cualquier otra rama— se erige sobre un
patrimonio. Aubry y Rau sostenían que el pa-
trimonio está íntimamente ligado con la perso-
nalidad (patrimonio personalizado). Para estos
autores, “el patrimonio es una emanación de la
personalidad y la expresión del poder jurídico del
cual está la persona provisto en cuanto tal”.(77)
Esta conexión entre personalidad y patrimonio
(entidad abstracta, de carácter universal y ficti-
cio), da origen a afirmar que los sujetos —por su
propia ontología— tienen un patrimonio, lo cual
no significa que el patrimonio sea exclusivamen-
te de los sujetos.
No considero adecuada la tesis de que solo los
sujetos puedan ser titulares de un patrimonio,
pues si todas las relaciones jurídicas forman un
indivisible no es porque el elemento unificador
sea la voluntad del sujeto, sino que la unificación
proviene del hecho de que todas esas relaciones
se encuentran afectadas a la satisfacción de un
interés. En tal sentido, donde quiera que existan
bienes afectados a una finalidad puede recono-
cerse la existencia de un patrimonio.
Esto me lleva a afirmar que, para el caso de la
relación obligatoria, invariablemente tendrá un
carácter patrimonial, lo que se renovará será el
interés que tenga el titular de la relación. Indica
Forno(78) “por medio de prestaciones (pecunia-
rias) puede obtenerse la satisfacción de intereses
económicos, así mediante prestaciones (pecu-
niarias) puede obtenerse también la satisfacción
de intereses extrapatrimoniales”. La libertad —
plasmada como autonomía privada— resulta
fundamental para que el sujeto de derecho se
vincule con situaciones de carácter patrimonial,
así la autonomía privada termina siendo una si-
nonimia de autonomía patrimonial.
La única manera de distinguirla con otro tipo
de relaciones es con base en el interés jurídica-
mente tutelado que este posee. Hoy en día el
“alquilar vientres”, “vender órganos” o “ceder ga-
metos” son calificados como conductas extrapa-
(77) Ochoa G., Oscar E. (2008). Derecho civil: bienes
y derechos reales. Caracas: Publicaciones Universidad
Católica Andrés Bello, p. 68.
(78) Forno, Hugo (2004). “Apuntes sobre el contenido pa-
trimonial de la obligación”. En: Advocatus 10. Lima, p. 178.
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trimoniales; no obstante, es el fiel reflejo de que
existen muchos supuestos en los cuales intereses
extrapatrimoniales pueden verse satisfechos por
comportamientos patrimoniales.(79)
Otra incorrecta concepción de nuestro tema,
es cuando se afirma que esta es aquella que puede
ser “valorada” económicamente o que está “den-
tro del comercio”. Así pues, las cosas materiales,
elementos de la naturaleza, bienes inmateriales
o creaciones intelectuales, etc. poseen natura-
leza económica por lo que son objeto de valora-
ción. Aunque pareciese extraño, esta valoración
“debe medirse de manera objetiva, es decir, con
independencia de cuál sea la postura o actitud
del sujeto respecto a los bienes en cuestión”.(80)
Así, por ejemplo, aun cuando el interés de la per-
sona respecto de un bien sea puramente senti-
mental o de afección (fidelidad conyugal o amor
filial) esta relación jurídica reposa sobre una
institución que tiene un contenido económico,
sin  mbargo el interés es diferente.
Mucho se debatió en el pasado acerca de la na-
turaleza del objeto de tales relaciones y si podía
esta tener un contenido no susceptible de valua-
ción económica o pecuniaria. Tal disputa hoy
solo consideramos que tiene interés histórico,
toda vez que la prestación puede ser avaluada en
términos económicos; no obstante, el fin de esta
puede ser simplemente moral o intelectual.
Es así que las relaciones jurídicas siempre poseen
un carácter instrumental, en cuanto se dirigen a
satisfacer intereses económicos o de otra índole,
propios de su titular, dicha relación conecta un
(79) Al respecto, es conocido los ejemplos propuestos
por el profesor Hugo Forno: “Cayo desea rendir culto a
sus padres fallecidos, para lo cual contrata la construc-
ción de un mausoleo. A Sempronio le interesa agasajar a
un amigo a quien invita a su casa en donde tendrá lugar
un banquete amenizado por una orquesta que al efecto
ha contratado”. Forno, 2004: 178. Esto significa que el
activo patrimonial sirve, por un lado, a la satisfacción
de los fines y necesidades del sujeto y, por otro lado, de
garantía para sus acreedores.
(80) Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio (1996). Funda-
mentos del derecho civil patrimonial: Introducción a la
teoría del contrato. Quinta edición. Volumen v. Madrid:
Civitas, p. 56.
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Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO
sujeto activo (poder económico) con un sujeto pa-
sivo (deber jurídico). Sin embargo, esta ­endiosada
postura no se puede asimilar como absoluta, pues
la realidad se encarga de mostrar que en muchas
relaciones jurídicas pueden confluir en un mismo
sujeto, tanto derechos como deberes; es el caso del
arrendamiento, compraventa, etc.
La patrimonialidad de estas relaciones está
presente en la base del sistema jurídico, Gior-
ganni(81) señalaba que “la valorabilidad pecu-
niaria de una prestación viene a indicar que en
un determinado ambiente jurídico social los
sujetos están dispuestos a un sacrificio econó-
mico para gozar de los beneficios de aquella
prestación sin ofender los principios de la moral
y de los usos sociales además de, por supuesto,
la ley”. Esto significa que el sentido teleológico,
o telos de la relación jurídica patrimonial, debe
adecuarse al orden público económico. Este úl-
timo término hace referencia, por un lado, a la
disposición de la economía impuesta por el Esta-
do y las restricciones de la libertad de contratar,
­derivadas del intervencionismo económico que
se derivan de la administración.
El derecho de sucesiones, por ejemplo, no es
ajeno a esta problemática, ya que reposa sobre
un contenido de patrimonialidad; de esta mane-
ra, la herencia, el patrimonio que fue del difunto,
dará origen a situaciones jurídicas de ventaja o
desventaja; sin embargo, cierta doctrina aún pre-
fiere hablar de la “extrapatrimonialidad” presen-
te en esta temática.
En el caso del derecho de familia, se ha soste-
nido que la familia tiene un contenido y un con-
tinente patrimonial que son utilizados por los
sujetos para satisfacer sus necesidades. El dere-
cho de familia establece los derechos, deberes y
obligaciones derivadas de las relaciones jurídicas
patrimoniales como medidas necesarias para la
protección del patrimonio de todos y cada uno
de los miembros de la familia y de aquellos des-
aparecidos y de quienes no tienen capacidad.(82)
(81) Giorganni, Michele (1958). La obligación. Barcelo-
na: Bosch Casa Editorial, p. 42.
(82) Gusmão, Paulo Dourado de. Dicionário de Direi-
to de Familia. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 209 y
210. Existen en la familia bienes, objetos y todo un pa-
8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 31
 DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL
En síntesis, en relación con el contenido del
derecho civil, consideramos que esta siempre
resulta de carácter patrimonial; sin embargo, si
se realiza un análisis —y se pretende una clasifi-
cación— desde el interés que lo dirige podemos
encontrar uno de tipo personal y otro pecuniario,
lucrativo o económico.
V. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Considero que la comprensión de un análisis
propedéutico —y crítico— del derecho civil no es
sencilla, porque, sobre la base de ese plano ideal y
abstracto —al que me referí al principio—, se ha
ido estructurando el esqueleto dogmático, cuya
aparente coherencia y sistematicidad se resien-
te, muchas veces, al intentar explicar la realidad.
Como afirma Goldschmidt,(83) la falta más grave
que puede cometerse en la construcción jurídi-
ca es la de construir una institución no según su
sentido real, sino según su fin ideal.
Sin embargo, esto no debe conllevarnos a
catalogar el presente estudio como un claro
ejemplo de dogmática pura; por lo contrario,
la asimilación de este resulta útil, “la dogmá-
tica útil es aquella que tiene fines u objetivos
valiosos, por encima de la pura teoría. El dere-
cho pretende de esta manera lograr finalidades
relevantes de orden social y económico, para lo
cual se enlaza con los valores fundamentales del
ordenamiento, tales como la justicia, la igual-
trimonio que permite establecer una serie de vínculos
jurídicos especiales que escapan del contenido de los
derechos reales y de la típica clasificación de bienes. La
finalidad de los bienes es la utilidad que los sujetos le
encuentran, sirviéndose de ellos para satisfacer sus re-
querimientos personas y familiares. Varsi Rospigliosi,
Enrique (2011). Tratado de derecho de familia. Tomo i.
Lima: Gaceta Jurídica, p. 125.
(83) Goldschmidt, James (1961). Principios generales del
proceso. Tomo i. Buenos Aires: Ejea, p. 39.
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dad, la solidaridad, la seguridad, la paz social,
el ­equilibrio de las relaciones patrimoniales,
la prohibición de la arbitrariedad”.(84)
No se trata, entonces, de una renuncia a la
moral en general, sino de una renuncia a valores
jurídicos basados en una moralidad que ya no sa-
tisface: el nihilismo de la sospecha es un método
y no una doctrina; más allá del bien y del mal, se
reconstruyen otras categorías éticas y otras insti-
tuciones jurídicas con características diferentes;
quizá menos presuntuosas, más atentas a las rea-
lidades cotidianas e históricas, preocupadas no
solamente de su valor para el individuo en parti-
cular sino para la sociedad en general.(85)
No resulta cierto que las normas jurídicas
evolucionan siempre hasta el punto en el cual
representan el máximo beneficio para la so-
ciedad. En todo caso, el derecho occidental es
notablemente ineficiente.(86) Pero si existiese
una conexión orgánica entre una sociedad y su
derecho, entonces esta se debe entender en tér-
minos de correlación entre la sociedad y la tra-
dición jurídica, sin minimizar, en lo absoluto, el
papel de esta última.
El presente ensayo ha buscado presentar una
visión contemporánea, real y objetiva del dere-
cho civil; categorías y pautas que muchas veces
son —intencionalmente— ignoradas cuando se
restringe su estudio a un mero tecnicismo con
efectos autómatas. l
(84) González Barrón, Gunther (2012). “¡Lo mío es tuyo!
Crítica a la ‘doctrina’, ilegal e inmoral, por la cual las
deudas de unos se pagan con los bienes de otros”. En
Derecho y Cambio Social 30. Año ix. Lima, p. 2.
(85) De Trazegnies Granda, Fernando (1991, diciembre).
“El derecho civil ante la posmodernidad”. En Revista
pucp 45. Lima, pp. 332 y 333.
(86) Watson, Alan (1986). La formazione del Diritto Ci-
vile. Bologna: Il Mulino, p. 263.
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