Universidad Diego Portales

Facultad de Derecho

APUNTES DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
II

Derecho Administrativo II
Profesor titular: Alejandro Antonio Cárcamo Righetti
Ayudante: Yarina Arias García
Ayudante: Nicolás Córdova Dinamarca
Ayudante: Nathalie Katherine Cuellar Vallette
Sergio Carlos de Dios Coderch Ponce
Segundo semestre 2017, Santiago de Chile
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«El Estado democrático debe aplicarse a servir
a la mayoría y procurar a todos la igualdad
delante de la ley, debe al mismo tiempo
protegerse contra el egoísmo y proteger al
individuo contra la arbitrariedad del Estado».

(Pericles)

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 COMENTARIO DEL AUTOR
En primer lugar, corresponde dejar en claro que la autoría intelectual del escrito, en su
integridad, corresponde el profesor Alejandro Antonio Cárcamo Righetti; el autodenominado
«autor» que se encuentra escribiendo esto, solo ha realizado una labor de autoría en términos
materiales, por lo que los verdaderos agradecimientos son para el profesor de la cátedra de
Derecho Administrativo II, y a su incansable: «Muchachos».
En segundo lugar, corresponde dar las gracias a los ayudantes que nos ―valga la
redundancia― ayudaron a lo largo del curso, los cuales son: Yarina Arias García, Nicolás
Córdova Dinamarca y Nathalie Katherine Cuellar Vallette; a ell@s, muchas gracias por su
buena disposición al momento de resolver dudas y guiarnos en una que otra materia ―en
particular revisión de jurisprudencia― a lo largo del curso.
En tercer lugar, corresponde agradecer a quienes ayudaron para que estos apuntes llegan
al final del día a buen puerto, los cuales fueron: Lucca Biondi, Francisco Camus Aros («El
autodidacta»), Nicolás González, Ignacio Hernández Cifuentes y José Miguel Valenzuela;
a todos ellos, más que un afectuoso agradecimiento, el apoyo de ustedes significó ―en aras y en
pos del compañerismo y la fraternidad― el que estos apuntes pudieran tener la integridad que
tienen.
En cuarto y último lugar, desearle el mayor de los éxitos a tod@s l@s compañer@s con
quienes compartí asignatura, tanto en el examen, como en el general de sus carreras, y por
supuesto en el general de sus vidas. En cuanto a quienes revisen este documento en los próximos
semestres para palear una que otra duda acerca de este, el último ramo de Derecho
Administrativo obligatorio en la malla curricular, a través de cualquier medio electrónico con el
que cuenten, o incluso ya impresos, les digo: ¡Bienvenid@s! Espero les sean útiles estos apuntes.

Sergio Coderch.
Noviembre, 2017.

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1.-Jueves 3 de agosto de 2017 (bloque F):
Aspectos formales.
Fechas de evaluaciones: Primera prueba parcial (15 %) jueves 7 de septiembre.
Prueba solemne regular (30 %) martes 3 de octubre.
Segunda prueba parcial (15 %) jueves 9 de noviembre
Examen regular (40 %) jueves 30 de noviembre
Breve introducción con ejemplos de actividad administrativa y comentario a cada
unidad

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 UNIDAD I
ACTO MATERIAL O
SUSTANCIAL DE LA
ADMINISTRACIÓN
DEL ESTADO

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2.-Jueves 3 de agosto de 2017 (bloque G):
UNIDAD I
ACTO MATERIAL O SUSTANCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO

1.-Categoría que permite determinar la corrección de la intervención administrativa.

Tenemos que revisar una cuestión introductoria; lo primero es preguntarse por qué el
Estado (administrador) desarrolla actividades de distinta naturaleza y diversos ámbitos del
quehacer de la sociedad, ¿qué justifica la intervención? Y desde esta perspectiva veremos la de
Gladys Camacho, y ella indica que la categoría que permite determinar si es correcta o no la
intervención del Estado en una actividad concreta es: La noción de interés público o interés
general; recordarán que en su oportunidad decíamos que quizá la finalidad más macro del
Estado es propender al bien común como es entendido en el art. 1 C.P.R., pero este principio
aristotélico-tomista es muy general, la pregunta es: ¿cómo lo aterrizamos? O ¿Cómo el S.I.I.
propende al bien común? ¿Cómo el S.A.G. propende al bien común? Haciendo la bajada a nivel
administrativo estos están atravesados por esta categoría, esta categoría es su razón de ser, al
bien común no solo deben propender los organismos de la administración, sino que el Estado
en su conjunto; pero la administración, a diferencia de los otros poderes del Estado está
atravesada por el interés público y general, es decir, su actividad completa está dirigida a
satisfacer esta categoría, este concepto es indeterminado, pero esta categoría permite al Estado
relacionarse con los particulares en el plano de preeminencia, puesto que el Estado tiende a
satisfacer el interés público y esto legitima que la administración imponga decisiones; ahora, si
queremos entender de manera específica cuál es la finalidad del S.I.I., S.A.G., etc., deberíamos
ver su ley orgánica respectiva y del bien común pasamos a un plano más aterrizado en que se ve
la finalidad de cada servicio en la ley que lo crea; pues bien, la diversidad de intervenciones de la
Administración del Estado serán correctas en medida que estén motivadas por un interés público
o interés general, esto no es ajeno a nuestro sistema jurídico pues hay varias menciones al interés
público, entonces, si es que la intervención de la administración está justificada en el interés
público o general será correcta jurídicamente, de lo contrario, no será correcta y estaremos ante
una desviación de poder o de fin, ya que el organismo administrativo está interviniendo, ya sea
para buscar un interés privado o un interés distinto al encomendado por el legislador.
2.-Principios que permiten enjuiciar la legitimidad de la intervención administrativa.
Teniendo claro que la categoría nos permitirá evaluar la intervención administrativa, la
pregunta es, ¿cómo puedo hacer un juicio en concreto de legitimidad respecto de si ―por
ejemplo― es legítimo que el S.I.I. me multe por no dar una boleta o el Ministerio de Educación
entregue una subvención o si resulta legítimo que la administración del Estado otorgue una beca?
Cuatro sub-principios nos permiten realizar este principio de legitimidad
2.1-Principio favor libertatis o de intervención mínima.
Es un mismo principio visto de dos caras, el art. 1 inc. 1 C.P.R. reconoce como uno de
los valores básicos la libertad, luego, si uno revisa el art. 19 C.P.R. uno se encuentra con diversas

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manifestaciones de la libertad, es una puesta del constituyente, si hacemos una revisión rápida
diríamos art. 19 № 6 C.P.R., libertad religiosa, de culto y conciencia; art. 19 № 7 libertad
personal; № 11 enseñanza; № 12 libertad de expresión, libertad de opinión; № 16 libertad de
trabajo; № 21 libertad económica; № 23 derecho a la propiedad, etc.; esto nos demuestra que
para el constituyente es importante el valor de la libertad que juega como garantía ante el Estado;
la propuesta del constituyente es que el Estado tome una actitud que respete la libertad, el
principio de subsidiariedad(art. 1 inc. 3 C.P.R.), el Estado quiere que nosotros seamos los actores
en distintos ámbitos. Este principio implica dos cosas, una dimensión negativa (no
intervenir y permitir que las personas puedan alcanzar sus fines) y una dimensión positiva
(intervendré para que los cuerpos intermedios mayores no socaven a los menores y cada vez que
los grupos intermedios se apartes de los fines lícitos); ahora, si el Estado se juega por la libertad
implica que debe intervenir lo mínimo posible. Ahora, ¿por qué intervención mínima? —Porque
se respeta la libertad, pero se entiende que debe intervenir en ocasiones, por lo tanto, se debe
revisar si la intervención es necesaria o si responde al mínimo indispensable para alcanzar la
satisfacción del interés público y general, ejemplo: Si la administración dijera: «A partir de ahora
voy a ser el único fabricador y comercializador de productos de panadería» uno podría decir que
es ilegítimo, ya que no es necesaria, y aun siendo necesaria no se justifica que lo monopolice,
¿qué pasa con la monopolización de la fuerza? —Parece que aquí sí hay un sentido de
intervención mínima; otro ejemplo, ¿tiene sentido la intervención del Estado en E.F.E.? —Sí,
parece en el fondo que está justificado, pero, ¿parecería lógico que suprimiera los otros medios
de transporte? —No
2.2.-Principio de razonabilidad.
La razonabilidad es un estándar que nos permite ver si es legítima la intervención, este
principio está positivizado en la Ley 18.575 art. 53, entonces, ¿qué es lo importante? —Que a
través de este principio yo puedo juzgar si la intervención administrativa es fundada o
racional, me interesa en el fondo que esté debidamente fundada; lo que me interesa es
hacer un juicio de razonabilidad en la base de la fundamentación; por ejemplo, se clausuró el
local de completos por la feca de ratón, ¿es razonable? —Parece que sí, otro ejemplo, tenía
trabajadores sin registro de asistencia, ¿parece razonable clausurarlo? —Parece que no; solo el
acto que es desfavorable para el particular se exige que tengan fundamento de hecho y derecho,
pero sabemos que toda intervención administrativa va a estar fundada; entonces, esto es un
segundo estándar art. 11 inc. segundo de la ley 19.880 y art. 19 № 2 C.P.R.; y esto nos permite
entender por qué la administración del Estado interviene en un ámbito determinado y nos
permite elaborar un juicio de legitimidad de la decisión.
2.3.-Principio de imparcialidad.
Está expresamente mencionado en el art. 53 de la Ley 18.575, la preeminencia del interés
general sobre el particular también se mide por la imparcialidad; es más, el art. 11 de la ley 19.880
trata también sobre el principio de imparcialidad y se traduce en que la administración debe
obrar objetivamente, independientemente, desapasionadamente; si la intervención
administrativa está fundada en juicios subjetivos, clausuré el local porque el tipo me cae mal o lo
multé porque quería multarlo, etc., esto me permite hacer un juicio de legitimidad de esa
intervención; esto relevante respecto de una faceta de la actividad administrativa que veremos

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adelante. Respecto de las potestades sancionatorias de la administración, diversos profesores
como el profesor Soto Kloss han postulado que la sanción administrativa sería inconstitucional,
puesto que no hay facultades jurisdiccionales y no se respeta el debido proceso, puesto que quien
sanciona y juzga es el mismo órgano, pero me interesa el aspecto de decir que la administración
no es imparcial, pues lo es por la ley, no les quiero decir que la labor judicial sea igual a este
aspecto administrativo, lo que les quiero decir es que mientras en la actividad jurisdiccional se ve
el principio de dar a cada uno lo suyo en el ámbito administrativo está el principio de atender al
interés público general, esto no rige por el juez, en el ámbito administrativo el principio de
igualdad es proporcional.
2.5.-Principio de proporcionalidad.
Muy vinculado con lo anterior, la proporcionalidad implica efectuar un juicio de
adecuación entre la medida adoptada y la finalidad a obtener por esa medida; la
proporcionalidad es un principio general del Derecho, se aplica en varias materias, penal,
administrativa, constitucional, etc., el fundamento de la proporcionalidad es el principio de
la proscripción, está tanto en el art. 19 № 2, № 16, № 20, № 22 ya que aparte del criterio de
antijuridicidad la C.P.R. habla de arbitrario. Al final los cinco criterios pasan a ser un juicio de
valor en conjunto.
De la actividad administrativa de la policía o delimitación de los derechos particulares.
Tiene como fundamento el orden público, no sabemos lo que es, pero es un valor
ético social que nosotros consideramos necesario preservar y por tanto entonces lo protegemos
jurídicamente, es importante mantener el orden público; ahora, la doctrina nos da ciertos
elementos del orden público: 1.-La seguridad y tranquilidad pública; 2.-La moralidad
pública; 3.-La salubridad pública; ahora, todos estos conceptos van variando en el tiempo,
vale decir, lo que hoy día valoramos como moralidad pública no es la misma de hace 100 años
atrás, en otras palabras, un perreo intenso hoy en día no es visto de la misma forma que hace
50 años.

De las técnicas que adopta la actividad de policía o delimitación de los derechos de los
particulares.
De menor a mayor intensidad: 1.-Técnicas de información: Consisten en la obligación
de que las personas tienen en cuando a proporcionar cierta información, ciertos antecedentes a
la administración del Estado (inscribir un hijo, un auto, etc.,), sí limitan la libertad, en mínima
medida, pero se está en la obligación de hacerlo; 2.-Técnicas de autorización (un poco más
intenso): Consisten en la obligación de requerir de manera previa la remoción de un obstáculo
puesto al ejercicio de un derecho sin cuya existencia transformaría en ilícita la respectiva
actividad, Ejemplo: Quiero hacer una fiesta masiva para año nuevo, no es simplemente hacerla,
se requiere autorización sanitaria, guardias, etc.; 3.-Las órdenes: Consisten en cierto mandatos
que la administración dicta en ejercicio de su potestad de mando a los particulares, siendo para
estos de obligatorio cumplimiento, ejemplo: Usted va circulando por la vía pública y de repente

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aparece un sujeto vestido de verde con el gesto de la mano en alto diciéndole que pare, la
limitación al ejercicio de un derecho en pos del orden público, otro ejemplo es citación de S.I.I.
en que se pide que traigan los libros de contabilidad, otro ejemplo, la municipalidad ordenando
una demolición; 4.-Técnicas de inspección: Son aquellas que se traducen en la revisión, por
regla general, en terreno, del cumplimiento de ciertas condiciones o requisitos exigidos por el
ordenamiento jurídico para el ejercicio de un derecho, ejemplo, el inspector del trabajo que revisa
el lugar de trabajo.
¿Quiénes desarrollan la actividad de policía o delimitación de los derechos de los
particulares?
Ahora, ¿quiénes desarrollan esta actividad? —Diversas instituciones, de alguna manera
las fuerzas de orden y seguridad pública, las instituciones fiscalizadoras, S.A.G., aduanas, fiscalía
nacional económica, etc., pero también unos organismos especiales que son las
superintendencias y que son especiales porque por su número son bastante mayor que los otros,
luego, las superintendencias están presentes en ámbitos o mercados de la economía que son
esencialmente sensibles, o especialmente sensibles para el interés público y en los cuales actúan
importantes agentes, ojo, ya sea privados, pero también públicos, estos mercados o ámbitos se
caracterizan por ser eminentemente técnicos, y desde este punto de vista complejos y dinámicos,
la importancia de los agentes que participan en estos ámbitos está dado por el gran poder
económico que tienen, solo imaginemos la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras o la Superintendencia de Valores y Seguros, es allí donde se justifica la creación dado
que el ámbito donde se crean son especialmente sensibles para el interés público es que se
justifica crear estos organismos técnicos, especializados que permitan reaccionar de manera
rápida y eficaz en estos ámbitos, si se le dejara al tribunal esto no sería para nada expedito.
De las facultades que gozan las superintendencias.
¿cuáles son las facultades que gozan estas superintendencias? —1.-Facultades
normativas o potestades normativas: En primer término, facultades normativas o potestades
normativas, estas se traducen en la facultad o poder de dictar normas administrativas de carácter
general o particular de obligatorio cumplimiento para los agentes que participan en el respectivo
ámbito o mercado; 2.-Potestad interpretativa: En segundo lugar, una potestad interpretativa
que se traduce en la facultad de interpretar con carácter obligatorio para los agentes que
participan o intervienen en los respectivos ámbitos, la normativa ya sea legal o
reglamentaria aplicable, piensen ustedes en la Ley de Mercados y Valores esta la interpreta la
Superintendencia de Valores y Seguros, si está en desacuerdo con esto reclama al tribunal;3.-
Facultad fiscalizadora: La facultad fiscalizadora se traduce en la facultad de las
superintendencias de supervigilar el cumplimiento del marco jurídico que resulta
aplicable en el respectivo ámbito o actividad regulado; 4.-Potestad sancionatoria: En
cuarto lugar, potestad sancionatoria, obviamente, esta se traduce en la facultad de la
superintendencia de aplicar sanciones administrativas, esencialmente multas aunque no
exclusivamente, a aquellos agentes que incumplan, ya sea las ordenes, normas legales, de la
superintendencia o que provengan de las normas legales que regulen ese ámbito; 5.-Potestad
de dirimir conflictos: En quinto lugar, la potestad de dirimir conflictos que es aquella que se
traduce en la facultad que tienen estas instituciones que tienen para mediar ante los

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conflictos y controversias suscitadas entre agentes que participan en el respectivo
mercado o ámbito y/o usuarios del respectivo ámbito o mercado, vale decir, si usted
considera que la compañía de la electricidad cobró demás usted va a la superintendencia, esta
pide un informe a la empresa y puede llegar a un acuerdo entre los dos, lo mismo con los intereses
de los bancos.

3.-Viernes 4 de agosto de 2017:

De la actividad administrativa de servicio público (directa e indirecta).
Ayer revisábamos la actividad administrativa de policía o de limitación de derechos de
los particulares, y hoy día pasaremos a revisar la actividad administrativa de servicio público.
Está regulada en la ley 18.575; ahora, si tuviéramos que conceptualizarla, siguiendo la definición
de los artículos 3 y 28 de la ley 18.575 diríamos que es: «Aquella que tiene por objeto la
satisfacción de necesidades colectivas de manera regular, continua y permanente», ahora,
esta es una actividad que puede asumir directamente la administración del Estado a través de sus
organismos o también puede ser una actividad que se gestione indirectamente, vale decir, a través
de terceros distintos del respectivo organismo de la administración del Estado, así, hablamos de
gestión directa o indirecta de la administración de servicio público.
¿A través de qué organismos se gestiona una actividad indirecta de servicio público?
Ahora, ¿a través de qué organismos se gestiona una actividad indirecta de servicio
público? —Son fundamentalmente dos: 1.-Los contratos administrativos de concesión de
servicio público: El primero son los contratos administrativos de concesión de servicio público,
concesión de servicio público de electricidad, agua, sanitario, gas, etc., y aquí nos encontramos
que la gestión del servicio público es realizado por un privado que es un tercero; 2.-
Concenciones interadministrativos: El segundo mecanismo en que se manifiesta son los
convenciones interadministrativos y que están regulados en el art. 38 de la ley 18.575, en dicho
caso, quien asume la gestión indirecta del Servicio público es otro organismo público
distinto de aquel al cual originalmente le correspondía asumir, veamos el art. 38 de la
L.O.C.

De la clasificación de los servicios públicos.

Ahora bien, si tuviéramos que clasificar a los servicios públicos tendríamos que seguir las
categorías de especificación de la ley, así, distinguiríamos entre: 1.-Servicios públicos
centralizados y descentralizados: Esta distinción es en conformidad al art. 29 de la ley 18.575,
el centralizado es el que no tiene patrimonio propio y actúa bajo la personalidad jurídica
del fisco (faltan algunas características acá), y los descentralizados son los que tienen figura
jurídica y patrimonio propio y se relacionan con el presidente de la república a través de
un ministerio; 2.-Servicios públicos nacionales o regionales: La otra distinción es entre
servicios públicos nacionales o regionales según el ámbito de competencia territorial; 3.-
Servicios públicos de gestión directa o indirecta de la administración: Finalmente,
podríamos distinguir entre servicios públicos gestionados directamente por la administración y
servicios públicos de gestión indirecta.

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De los principios de la actividad administrativa de servicio público.
Ahora, hay ciertos principios que rigen la actividad administrativa de servicio público: 1.-
Principio de regularidad y continuidad: Este aparece expresamente reconocido en el art. 3 y
28 de la ley 18.575, y ese principio de regularidad y continuidad se manifiesta en que la
satisfacción de esas necesidades colectivas debe ser permanente, debe ser ininterrumpida, vale
decir, el ordenamiento jurídico debe contemplar las herramientas que permitan asegurar la no
interrupción del servicio público, ahora, un ejemplo contrario a esto sería lo que ocurrió con el
servicio público de electricidad hace un par de semanas en las nevazones; 2.-Prinipio de
universalidad e igualdad: Consiste en que todas las personas deben tener acceso en igualdad
de condiciones al servicio público, siendo un deber del Estado adoptar todas aquellas medidas
necesarias para, en definitiva, garantizar la universalidad en el acceso de aquellos grupos sociales
menos favorecidos.
Actividad administrativa de regulación y ordenación.
Veamos, la actividad administrativa de regulación y ordenación es un fenómeno
relativamente reciente en nuestro medio jurídico, su aparición como una faceta de la actividad
administrativa obedece en esencia a la privatización o liberalización de un conjunto de ámbitos
y mercados económicos, de actividades económicas, que con anterioridad desarrollaba total o
parcialmente el Estado, vale decir, ustedes comprenderán que este fenómeno se potencia con
mucha fuerza a partir de la década del 80´en adelante, vale decir, a partir del golpe militar y ahí
en adelante se adopta una decisión del tipo gobierno política, estemos o no estemos de acuerdo
con ello, y pasamos de una situación en que el Estado era protagonista en distintos mercados a
un Estado en que está en franco retiro de los mercados económicos entregando estos mercados
a los particulares, estos fenómenos se acentúan en el 80´; luego, el Estado debe redefinir su rol,
pues pasa de ser una gente económico activo, que participa en los mercados, a ser un regulador
y controlador del cumplimiento del marco jurídico aplicable a cada uno de estos ámbitos o
mercados económicos regulados, vale decir, existe una redefinición de su función pública, antes
era jugador, ahora pasa a ser el árbitro; ¿respecto de qué ámbitos se desarrolla esta actividad? —
Se materializa en ámbitos económicos que son especialmente sensibles para el interés público,
donde el Estado pasa a efectuar una regulación y una ordenación, tanto en la forma de cómo
deben ser desarrolladas este tipo de actividades así como en las tarifas que pueden ser cobradas,
lo que el Estado cumple a través de un conjunto diverso de potestades públicas, como la de
inspección, normativa, interpretativa, fiscalizadora, resolución de conflictos, etc., a través del
ejercicio de este conjunto de potestades pasa a constituirse como garante del buen
funcionamiento de los mercados, lo que se busca en definitiva es el debido equilibrio que debe
existir en estos mercados en estos ámbitos, ahora, los objetivos de la regulación están detallados
en los apuntes (ver apuntes), pero, ¿cuál es el objetivo buscado por el Estado con la actividad de
regulación y ordenación? —Por ejemplo, evitar el monopolio, también el que los consumidores
tengan precios justos y razonables, también le interesa al Estado la estabilidad del mercado para
que este crezca, los particulares invierten mientras el Estadio les de la confianza de que el
mercado tenga cierto equilibrio, por esto las decisiones del Estado pueden marcar distintos
periodos del mercado, veamos qué dice en el apunte, entonces, sería evitar monopolios, la
protección de los consumidores, cuidar los incentivos de la inversión, cumplir con un objetivo
social redistributivo, es decir, en la medida que regulo el mercado eléctrico o sanitario de manera
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que quien no tiene los recursos para pagar pueda acceder a los servicios, en quinto lugar, evitar
la transferencia de recursos a grupos privilegiados, finalmente, eliminar las malas prácticas de la
competencia teniendo su ordenamiento dentro de los cánones de la libre competencia (ver
apunte) [Resumen del objetivo buscado por el Estado con la actividad de regulación y
ordenación: 1.-Evitar monopolios; 2.-Protección de los consumidores; 3.-Cuidar
incentivos de la inversión; 4.-Cumplir con un objetivo social redistributivo; 5.-Evitar la
transferencia de recursos a grupos privilegiados]; esta actividad no se desarrolla en todos los
ámbitos de la economía, ya que hay ciertos mercados que son más sensibles que otros para el
interés público, entonces, hay algunos en que esta actividad se da con mayor intensidad que
otros, así, hay mayor intensidad en el ámbito de bancos, salud o educación que en la actividad
de venta de golosinas y revistas, estas también están reguladas, pero están reguladas a nivel
macro, ya que no es una área sensible para el Estado.
Actividad administrativa sancionatoria.
Sabemos que existen un cúmulo de organismos administrativos que poseen, que detentan
potestades sancionatorias, vale decir, que se encuentran habilitados legalmente para sancionar
administrativamente a particulares que trasgreden ordenamientos determinados, aquí no solo
están las superintendencias, sino que también el S.I.I., etc.; la doctrina ampliamente mayoritaria
entienden que el ius puniendi o el poder punitivo, cuyo fundamento es la soberanía, vale decir, en
virtud del poder supremo, el Estado tiene la capacidad de determinar la prohibición de ciertas
conductas o imponer la realización de ciertas conductas con la amenaza de una sanción, este se
expresaría en dos grandes vertientes, en primer lugar, el Derecho Penal, en segundo lugar, el
Derecho Administrativo sancionador, la diferencia es lógica, mientras el primer es aplicado por
órganos de justicia el segundo es aplicado por órganos administrativos, ¿por qué
dogmáticamente la doctrina, y no solo nacional, busca como fundamento del derecho
administrativo sancionador el ius puniendi? —Porque cuando encontramos un fundamento
común nos es más fácil justificar la potestad sancionatoria de la administración pudiendo
encontrar o trasvasijar el sustrato o el sistema de garantías propias del derecho penal al derecho
administrativo sancionador.

De la sub-clasificación del derecho administrativo sancionador.

El derecho administrativo sancionador debe ser sub-clasificado, es posible distinguir
entre: 1.-Derechoa administrativo sancionador correctivo; y, 2.-Derecho administrativo
sancionador disciplinario. 1.-Derechoa administrativo sancionador correctivo: El
correctivo se da en relaciones generales de sujeción, vale decir, todas las personas estamos en
una relación general de sujeción; 2.-Derecho administrativo sancionador disciplinario: En
cambio, el sancionador disciplinario se aplica frente a relaciones específicas de sujeción, lo que
implica la preexistencia de un vínculo jurídico previo que está sujeto a la aplicación de un estatuto
jurídico particular, diferenciado, demos unos ejemplos: Funcionarios públicos, estos están
estrechamente vinculados, están bajo una sujeción especial de la administración, otro, los
internos en las cárceles públicas, los estudiantes en universidades públicas, ojo con esto, porque
cuando nosotros hablamos de actividad administrativa sancionatoria dentro de la actividad

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material o sustancial de la administración del Estado nos estamos refiriendo a la vertiente
correctiva, no a la disciplinaria, a esta nos referiremos después cuando hablamos de la función
pública, les digo esto porque aquí hay ciertos principios aplicables y muchas veces en un caso se
confunden, lo principal es preguntarse si estamos bajo la hipótesis correctiva o disciplinaria; la
doctrina ha puesto especial atención en la potestad correctiva, primero porque nos afecta a todos,
segundo, en el correctivo no existe un estatuto jurídico único, nítido ni común de los derechos
y garantías que los particulares pueden oponer frente a esta actividad sancionatoria correctiva,
en cambio, en el ámbito disciplinario ha habido una fecunda jurisprudencia.
De la discusión sobre constitucionalidad del derecho administrativo sancionador
correctivo.
Dicho esto de manera introductoria, vamos a la discusión acerca de la constitucionalidad
del derecho administrativo sancionador correctivo. Esta es una polémica que debe tener
fácilmente cuatro décadas, un sector de la doctrina, liderada por un buen amigo nuestro, que es
el profesor Eduardo Soto Kloss, se le ocupa como referencia a él porque durante la década del
80´y 90´fue un gran referente a nivel nacional, ahora, este profesor junto a otros, ya desde la
década del 80´postulaban que la atribución de potestades sancionatorias y el ejercicio de estas
por parte de los organismo de la administración del Estado era inconstitucional, podríamos
resumir los motivos esencialmente a tres, en primer lugar, porque ellos postulaban de que el
ejercicio de la potestad sancionatoria implicaba el ejercicio de potestades
jurisdiccionales, las que de conformidad con el art. 76 C.P.R. le correspondían evidentemente
al poder judicial, así entonces, para el profesor Eduardo Soto Kloss el conocer la existencia de
una falta administrativa, el razonas y calificar dicho hecho como sanción y el sancionar es juzgar
y el juzgamiento en nuestra jurisdicción le corresponde a los tribunales de justicia, por lo que se
estaría violentando el art. 6 y 7 C.P.R. pues la administración se estaría arrojando facultades
propias del poder judicial; segundo fundamento, el que un órgano de la administración del
Estado ejerza potestades sancionatorias traería como consecuencia de que siempre se
esté lesionando la garantías del debido procedimiento legal, dado que en todo caso «juez
y parte» serían el mismo organismo, la administración conoce, califica y sanciona, por lo que el
organismo carecería de imparcialidad, objetividad e independencia; y en tercer lugar, corolario
de todo lo anterior, propugna este sector doctrinario que el ejercicio de toda potestad
sancionatoria debe quedar necesariamente radicado en los tribunales de justicia. La
visión contrapuesta, la de aquellos que defienden la constitucionalidad (postura mayoritaria
con apoyo de jurisprudencia de Contraloría General de la República, Tribunal Constitucional y
de la Corte Suprema), respecto del primer argumento, no es inconstitucional dado que no
nos encontraríamos frente al ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino que nos
encontraríamos frente al simple ejercicio de una potestad administrativa, no siendo
posible confundir la función jurisdiccional con la capacidad resolutiva inicial de la
administración, que se traduce en que esta toma la decisión, pero siempre es revisable por el
órgano jurisdiccional, así entonces, la función jurisdiccional y las potestades administrativas
estarían diferenciadas, la administración no es un tribunal, tampoco resuelve con fuerza de cosa
juzgada, es una capacidad resolutiva inicial en distintos ámbitos, no solamente en materia
sancionatoria; en cuanto al segundo argumento, la infracción del debido procedimiento, lo
cierto es que el estándar o garantía del deido proceso opera de manera distinta en sede

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judicial que en materia administrativa, ya que efectivamente el órgano administrativo no es
un tribunal, pero esto no implica que necesariamente la administración será imparcial,
tendenciosa, etc.; en tercer lugar, aquellos que consideran que las potestades sancionatorias sí
son ajustadas al texto constitucional entienden de que no es posible sustentar el que todas
las potestades sancionatorias queden radicadas en los tribunales de justicia porque en
los ámbitos en que se confiere potestad sancionatoria a la administración son ámbitos
especialmente técnicos, de una complejidad técnica mayor, dinámicos, por lo que se requiere
una reacción especializada, rápida y eficaz de organismos técnicos especializados, lo que sería
imposible si todo quedara entregado al poder judicial. Así, asumiendo la postura de
constitucionalidad y necesidad del derecho administrativo sancionador correctivo tenemos que
pasar a revisar teorías sobre los principios aplicables al derecho administrativo sancionador
correctivo1.
*Próxima semana traer leída la jurisprudencia de la Unidad I

4.-Jueves 10 de agosto de 2017 (bloque F):

De la actividad administrativa de fomento.
1.-Explicación general.
¿Qué es la actividad de fomento? —La actividad de fomento es primero que todo, una
actividad de promoción de ciertas conductas, ya sea agentes particulares o públicos inclusive,
conductas que el Estado considera de utilidad general, vale decir, que redundan en fines de
utilidad general, así, la actividad de fomento no es una actividad a través del cual el Estado nos
obligue o nos imponga una u otra actividad, sino que la promueve, ojo, no la promueve porque
le sea conveniente a él, sino que la promueve porque esa actividad redunda en el bien común,
en una cuestión de satisfacción de necesidades generales; ahora, ¿cómo los crea? —A través de
ciertos medios, de los cuales podríamos mencionar medidas honoríficas, ciertas ventajas jurídicas
y ciertas ventajas o privilegios económicos, vale decir, no siempre el incentivo va a estar dado
por el otorgamiento de una suma de dinero, cualquiera de estos mecanismos puede ser utilizado
para incentivas a los particulares para realizar ciertas actividades o desplegar ciertas conductas
que redundan en el bien general, entonces, lo que trata de hacer el Estado acá no es obligarnos,
sino que influir y estimularnos para desplegar cierta conducta.
2.-Deber del Estado (Actividad o acto donde se proyecta principalmente).
Ahora, la pregunta es, ¿por qué el Estado desarrolla esta actividad de fomento?
Recordemos que con esto el Estado interviene en nuestro desarrollo personas, recordemos que
a nivel constitucional el fomento es un deber en dos dimensiones, una actividad de fomento que
es social y cultural por un lado, por ejemplo, graficada en el art. 1 C.P.R. art. 19 № 10 C.P.R. y
la actividad de fomento económico, como el art. 19 № 20 y № 22, vale decir entonces, la C.P.R.
es la que por un lado habilita y permite el desarrollo de las actividades de fomento, pero también
lo obliga porque lo transforma en un deber del Estado; estos dos ámbitos de fomentos que les

1
Para reforzar esto ver la constitucionalidad y la necesidad del derecho sancionador correctivo en el complejo
escenario moderno, fácil es acceder a www.carcamoguzmanabogados.cl y ver línk de publicaciones, en el
listado está este artículo.

19
señalo son ámbitos o actividades donde se proyecta principal mente la actividad de fomento del
Estado, pero no es exclusivamente, ya que la actividad de fomento puede proyectarse sobre
innumerables actividades, en cuanto a la cultural les dije art. 1 C.P.R. en donde el Estado apoya
a los grupos intermedios a través de la actividad de fomento ayudando al bien común, fíjense en
el inciso final, «es deber del Estado resguardad la seguridad nacional […] promover la integración
armónica de todos los entes de la nación…», veamos el art. 19 № 10 que es el derecho a la
educación, en específico, el inciso cuatro «para el Estado es obligatorio promover…», veamos el
incido penúltimo, «corresponderá al Estado fomentar…», estos son títulos de intervención dado
por la carta fundamental para el ámbito cultural y social, y en cuanto al fomento económico, art.
19 № 20 «sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedas estar afectos
[…]» a promover la economía de regiones a través de los tributos que recauda en esas mismas
regiones, un ejemplo cultural son los FONDECYT, fomento deportivo, en cuanto a lo
económico los fomentos de SERCOTEC. El principal organismo de fomento en Chile es
CORFO esto lo desarrolla a través de diversas técnicas, ya sea entregando créditos, creando
fonos concursables, etc.
3.-Medios que emplea (medidas honoríficas, ventajas jurídicas y ventajas económicas).
Ahora, los medio que emplea son los honoríficos, ¿qué son? —Son medidas que apelan
a la vanidad, ejemplo, condecoraciones civiles y militares, la creación de premios artísticos,
premios literarios, lo que se logra con esto es que se desarrollen más estas áreas ya que estas
actividades redundan en una cuestión de bienestar general; las ventajas jurídicas son aquellas que
implican una derogación al principio de igualdad, motivo por el cual tiene que tener fuente legal
y debe estar debidamente justificado en la utilidad general la ventaja jurídica otorgada, ¿algún
ejemplo? —Podría ser la gratuidad, también está el otorgamiento en exclusiva de la explotación
de un servicio público en calidad monopólica o el otorgamiento del uso de un bien nacional de
uso público, también habría una ventaja jurídica en relación al pre y post-natal; en cuanto a
ventajas económicas, subvenciones, subsidios beneficios tributarios, etc.
4.-Principios que orientan y limitan la actividad de fomento.
1.-Principio de legalidad: En primer lugar, tenemos el principio de legalidad y de
consignación presupuestaria, como bien saben, todo gasto público debe estar justificada por ley
porque el Estado no puede gastar ningún peso que no esté consignado en el presupuesto, el
presupuesto es legal, así pasa por ejemplo con la gratuidad; 2.-Princpio de probidad, eficacia
y eficiencia en la asignación de recursos: Claro, como se trata del manejo de recurso públicos,
más o menos, debe existir un recto y correcto manejo de esos recursos, es decir, un manejo
probo, pero además debe ser eficiente y eficaz, es decir, si yo creo un incentivo debo intentar
que la conducta A que estoy incentivando sí incida en la utilidad general, por ejemplo, quiero
que ustedes coman galleras de chocolate porque creo que son buenos para el interés general,
entonces, tengo que cerciorarme de que será bueno incentivar el comer galletas para el interés
general; y, 3.-Principio de igualdad y de no discriminación en el fomento económico:
claro, el Estado a toda evidencia al realizar esta actividad de fomento debe observar las garantías
del art. 19 № 2 y especialmente el № 22 que asegura la no discriminación arbitraria en cuanto al
tratamiento que debe dar el Estado en materia económica, por lo tanto, la forma de generar la
actividad de fomento debe ser igual para que todos puedan acceder por medios objetivos, por

20
ejemplo, el sistema de Becas Chile que debe tener un sistema objetivo de selección, uno de los
principales tipos de actividad de fomento es la subvención pública, que es una prestación de
carácter económico, pública, asistencial y de duración determinada, y aquí ―aunque me
cuelguen― aquí está la justificación de la educación pública subvencionada, la subvención como
técnica administrativa y como técnica de fomento tiene muchísimos años
5-La subvención (concepto, características, término y control).
Uno de los principales tipos de actividad de fomento es la subvención pública, que es
una prestación de carácter económico, pública, asistencial y de duración determinada, y aquí
―aunque me cuelguen―, aquí está la justificación de la educación pública subvencionada, la
subvención como técnica administrativa y como técnica de fomento tiene muchísimos años. En
cuanto a las características, el otorgamiento de la subvención implica la inexistencia de una
contraprestación, vale decir, el Estado no obtiene bienes o servicios a cambio de la entrega de la
subvención, vale decir, es un otorgamiento de recursos a fondo perdido, por lo que a mí me
interesa con las subvención es que ustedes realicen aquella actividad que yo como Estado
considero valiosa desde el punto de vista del bien común, entonces, en segundo lugar, el principal
deber del beneficiario de la subvención es cumplir integralmente con la finalidad que es la
actividad que justifica con su otorgamiento y su principal derecho es recibir la respectiva
subvención, por su parte, para la administración es al revés, su principal deber es el pago de la
respectiva subvención y su principal derecho es supervigilar, supervisar, controlar que
efectivamente se cumpla con la actividad que justifica el otorgamiento de la respectiva
subvención; por lo tanto, en tercer lugar, en el evento de que el beneficiario no de cumplimiento
a la actividad que justificó el otorgamiento de la subvención queda sujeto a la obligación de
restituir los fondos que hayan sido entregados a título de subvención; en cuarto lugar, las
subvenciones pueden ser otorgadas ya sea a través de fondos concursables, a través de leyes
permanente que contemplen el otorgamiento de estos y son otorgados ―por regla general― por
un organismo de la administración del Estado, incluido evidentemente en la ley de presupuestos,
vale decir, cumpliendo con el principio de legalidad presupuestaria, y también especialmente por
las municipalidades, estas también entregan esta ayuda material por la subvención. La relación
jurídica subvencional se da por un convenio entre la administración y el subvencionado, en este
se establecerán los derechos y obligaciones recíprocos, este convenio genera una relación jurídica
de Derecho público entre la administración y el particular, el nombre es convenio, ¿cuándo se
extinguirá? —Cuando se cumpla su finalidad, la actividad o conducta que justificó su entrega, en
segundo lugar, cuando se cumpla el plazo, en tercer lugar, conforme a las causales que se
establezcan en el propio convenio, ¿quién fiscaliza la utilización de estos recursos? —Desde un
punto de vista los ve Contraloría que vela por el principio de legalidad del gasto, pero en
específico lo ve cada organismo que otorgó la subvención viendo que se cumpla con lo pactado
en el convenio2.

5.-Jueves 10 de agosto de 2017 (bloque G):

2
Las subvenciones se establecen por ley o por D.F.L.

21
De la actividad administrativa empresarial.
Hay ciertos aspectos relevantes que revisar en esta temática, las empresas del Estado son
organismos administrativos, el art. 1 de la ley 18.575 los considera parte de la administración del
Estado, y estas son desde su naturaleza jurídica descentralizadas, es decir, tienen personalidad
jurídica y patrimonio propio, la actividad puede ser industrial, productiva o de servicio; ahora
fíjense que desde el punto de vista del cómo el Estado realiza la actividad empresarial nos
encontramos con dos tipos de modalidades, lo hace por empresas públicas creadas por
ley y en relación al art. 64 inc. cuarto № 2 (revisar ley correspondiente) y son de iniciativa del
presidente; y, por otro lado, nos encontramos con las sociedades privadas con participación
estatal las cuales se organizan bajo las formas societarias propias del derecho comercial,
entonces, podríamos decir como definición amplia que toda organización empresarial
controlada por la administración pública y que queda regida en su actividad frente a
terceros por el derecho común es actividad empresarial del Estado y aquí están E.F.E
ENAP, Correos de Chile, como a las empresas privadas con participación estatal como Metro
S.A.; ahora, la jurisprudencia de la Contraloría habla de empresas públicas del Estado para
referirse a las primeras y de empresas privadas del Estado para referirse a las segundas, la verdad
es que no es tan feliz la terminología porque hablar de empresa privada del Estado está mal, sino
que es mejor hablar de empresas privadas con participación estatal, ahora, sabemos que las
empresas públicas están creadas por ley y están sometidas a todas las fiscalizaciones que se le
hace al Estado, esto, a diferencia de las sociedades privadas con participación estatal en que en
conformidad al art. 6 de la L.O.C 18.575 jamás pueden ejercer potestades públicas porque no
son parte de la administración del estado, al estar creados por vía societaria no son parte de la
administración, por esto el art. 6 señala que aunque el Estado tenga participación en empresas
privadas estas empresas nunca pueden ejercer potestades públicas; además, en estas empresas
hay que distinguir si el Estado tiene control o no de ellas, tendrá el control cuando tiene el aporte
mayoritario del capital o tiene el control del directorio, ¿por qué es importante esta distinción?
—Para efectos del control, ya que en las que tiene más del 50 % del capital o la representación
del directorio quedan sujetas al art. 16 de la ley 10.336, es decir, al control de la Contraloría
General de la República, pero solo para cuatro fines específicos, primero, para controlar la
regularidad de las operaciones de esas sociedades, en segundo lugar, para cautelar el
cumplimiento de los fines de estas empresas privadas con participación estatal, en tercer
lugar, para hacer efectiva la responsabilidad de los miembros de los directorios de estas
sociedades, y en cuarto lugar, para solicitar información que permita elaborar la
contabilidad general de la nación, son cuatro aspectos que controla la Contraloría en los casos
de empresas privadas con aporte y control estatal; para la profesora Gladys Camacho ella
entiende que son empresas públicas tanto las construidas por ley, pero también ella
entiende que son empresas públicas aquellas sociedades privadas con participación
estatal donde el Estado tiene aporte mayoritario, y para ella solo son privadas aquellas donde
el Estado tiene un aporte minoritario, la verdad es que esta forma de hacer la distinción es
compleja desde el punto de vista del sistema jurídico aplicable, esta distinción es para la
aplicación del art. 16 de la ley de la Contraloría, ¿qué pasa con las que hay menor
participación estatal? —Quedan al control común de la superintendencia respectiva.
Ordenemos, vamos al art. 6 de la L.O.C. y el art. 16 de la ley 10.336 inciso segundo; ahora, las
empresas públicas no tienen funciones típicas, con esto decimos que con las empresas del Estado

22
se pueden perseguir las más distintas finalidades, primero está la posibilidad de generar renta,
dos, para que opere como servicio público, también está la posibilidad de que esa actividad
empresarial opere como una finalidad de fomento económico o cultural, o la creación de una
empresa para corregir defectos en el mercado, ¿cuál es el régimen jurídico aplicable a estas
empresas? —Hay que distinguir, en el caso de las empresas públicas ustedes saben que
el Estado para crear esta empresa públicas, vale decir, para desarrollar esta actividad
empresarial, requiere de una ley de quorum calificado, esta empresa atiene un régimen
jurídico mixto, desde el punto de vista de su organización se aplica el Derecho
Administrativo, desde el punto de vista de sus actividad se aplica el derecho común,
salvo que se le otorgue algún régimen particular e incluso otorgarles potestades públicas, ¿qué
pasa con las sociedades privadas con participación estatal? —Nuevamente, para que el Estado
pueda participar se requiere una L.Q.C. y aquí la organización será de derecho común y la
actividad también sería de derecho común, y no se le pueden dar potestades públicas, la lógica
de entregarle a la empresa pública la actividad bajo el derecho común es porque el constituyente
quiere que compita en igualdad de condiciones, ahora, ¿en ENAP se aplicará la ley de
procedimiento administrativo en su actividad comercial? —No, porque se le daría mayores
trabas que a los privados, y este es el fundamento de por qué la ley no las menciona, ahora,
¿puede existir un control político en contra de esas entidades (empresas públicas y empresas
públicas con participación estatal)? —A las empresas públicas sí se puede, art. 51 C.P.R. (revisar
artículo) la Cámara de Diputados puede ejercer un control de la administración en sentido
amplio, y desde esta perspectiva puede fiscalizar a las empresas públicas, no así a las empresas
públicas con participación estatal salvo en cuanto al manejo que tiene el ejecutivo con esas
empresas, en cuanto a las clasificaciones de empresas públicas hay varias clasificaciones,
uno es empresa nacional y regional, podemos distinguir entre empresa pública creada
por ley y empresa privada con participación estatal, es posible distinguir entre empresas
con autonomía y empresas sin autonomía, un ejemplo de empresa pública con autonomía
sería T.V.N, también podemos estar en casos de empresas municipales y fiscales, ya que la LOC
de municipalidades 18.695 en su art. 11 establece que las municipalidades podrán a través de
LQC generar empresas.

6.-Viernes 11 de agosto de 2017:

(Los siguientes resúmenes han sido extraídos del Syllabus correspondiente a la
asignatura de Derecho Administrativo II disponible en el portal del estudiante)
1. Dictamen CGR No. 12.371 de 2011 No aplicación de la LBPA a empresas públicas.

Hechos: Don Álvaro Notte y otros, en nombre de la Comisión de Productores

Mineros/Pequeños Empresarios de Ovalle, solicitan a la Contraloría Regional de
Coquimbo un pronunciamiento que determine si la ley No.19.880, sobre Bases de
Los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la
Administración del Estado, es aplicable a la Empresa Nacional de Minería (ENAMI),

23
atendido que, las resoluciones de los Comités de Créditos de dicha entidad, no
cuentan con instancias que permitan al requirente tener conocimientos del proceso
que origina la medida, ni en contra de esta se admiten recursos que incluyan la
posibilidad de revisar errores u omisiones.

Derecho: El tenor literal del artículo No. 2 de la Ley 19.880, no menciona a las
empresas del Estado, circunstancia que unida a la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, demuestran que el legislador pretendió expresamente
excluir a dichas empresas del ámbito de aplicación de la Ley 19.880. Las actividades
de las empresas públicas se regulan por las mismas normas de las empresas del
sector privado, porque se supone que la empresa pública participa en el mercado
con las mismas reglas del juego que tienen los particulares.

En cuanto a la ausencia de instancias que permitan revisar posibles errores u

omisiones que afectaría a los Comités de Créditos aludidos, el título I de la ley 18.575
que es aplicable a las empresas públicas creadas por ley –condición que reviste la
ENAMI- establece, en su artículo 10, que los actos administrativos serán
impugnables mediante los recursos que establezca la ley, (…) el de reposición ante
el órgano del que hubiere emanada el acto respectivo, y, cuando proceda, el recurso
jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones
jurisdiccionales a que hubiere lugar.

2. Dictamen CGR No. 20.241 de 2008 Fiscalización de la CGR a sociedad con aporte estatal.

Hechos: El Consejo de Defensa del Estado solicita a la CGR que emita un

informe sobre demanda interpuesta en contra del fisco de chile y de la propia CGR,
ante el 17 juzgado Civil de Santiago, por la cual se solicita se declare que la sociedad
CIMM T. Y S., es una sociedad anónima cerrada de carácter privado, no es una
empresa del Estado, ni una sociedad o entidad privada en que el Estado tenga
participación o una institución centralizada o descentralizada sujeta a la fiscalización
de la CGR.

Derecho: La corporación CIMM, se encuentra comprendida en el artículo 19

número 21, inciso segundo, de la Carta Fundamental. Se trata de una entidad que
no obstante haberse constituido bajo una forma jurídica de derecho privado, es un
organismo integrado por personas jurídicas de Derecho Público y por ende está
dentro del género de sujetos que contempla esa norma.
24
 Estas entidades no obstante su naturaleza jurídica de índole privada se
encuentran en una situación especial, pues en ellas está presente de un modo
predominante el interés público, en razón de la participación que en los términos
señalados tiene el Estado en su capital o inmediatamente en su dirección. Lo
expuesto justifica que se les apliquen determinadas normas que las afectan a
exigencias de brindar información o de ser controladas en términos similares a los
servicios públicos. En el caso de la referida sociedad anónima, concurren todos los
supuestos que prevé el artículo 16 de la ley 10.336 para afectar a esa entidad a la
fiscalización especial que contempla este precepto.

3. Dictamen CGR No. 36.432 de 2010 Subvenciones municipales para fines específicos.

Hechos: El Director de Control de la Municipalidad de Maipú se dirige a la

CGR, solicitando un pronunciamiento que determine si procede que una subvención
otorgada por ese municipio sea destinada al cumplimiento de un objetivo que,
siendo diverso a aquel tenido específicamente en consideración al autorizarse, se le
asemeja, por implicar, al igual que el original, el desarrollo de los fines de la
organización beneficiaría, traduciéndose en la satisfacción de la necesidad de
cooperación mutua entre ésta y la entidad edilicia.

Derecho: Los recursos que los municipios entreguen a título de subvención

deben, necesariamente, ser utilizados para el fin específico considerado en el
correspondiente acto de otorgamiento, sin perjuicio de la posibilidad que este ultimo
pueda ser modificado por la entidad edilicia, de estimarlo procedente atendidas las
circunstancias del caso, con las formalidades pertinente, admitiéndose otro destino,
también específico, siempre que este se vincule directamente con el cumplimiento
de la función municipal para la cual la subvención fue originalmente otorgada.

4. Dictamen CGR No. 68.086 de 2010 Prescripción procedimiento sancionatorio.

Hechos: Don Tomás Brener Grunpeter, en representación de DYNAL

INDUSTRIAL S.A solicita a la CGR pronunciamiento acerca de la prescripción de la
acción y la pena que habrían sobrevenido en relación con el sumario sanitario No.
1.818, de 2008, que se inició en contra de esa empresa el 19 de abril de 2008 por la
Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, dictándose

25
posteriormente la resolución No. 6.492, de 15 de septiembre de 2009, que aplicó una
multa, pagadera en 5 días hábiles contados desde su notificación, bajo
apercibimiento de arresto. En contra de este acto la sumariada dedujo los recursos
de reposición y jerárquicos, ambos denegados.

Derecho: Los artículos 168 y 169 del Código sanitario prescriben que, en caso
de imponerse una multa, el infractor deberá acreditar su pago dentro del plazo se 5
días hábiles contado desde la notificación de la sentencia, transcurridos los cuáles
sufrirá la proporción de días de prisión que indica por vía de sustitución y apremio.
La jurisprudencia de esta Contraloría (…), ha precisado que la inexistencia de
normas de prescripción en el Código Sanitario, en el ámbito precedentemente
enunciado, permite la aplicación de los artículos 94 y 97 del Código Penal, debiendo
calcularse a estos efectos el plazo de seis meses asignado a las faltas. Tanto la
resolución 6.492, de 2009, como la recaída en las impugnaciones deducidas en su
contra, notificada a la empresa afectada el 17 de mayo de 2010, permitían disponer
su ejecución de oficio, que no se encontraban prescritas, esta data, ni la acción
respectiva, ni la multa impuesta a la ocurrente. De conformidad con lo previsto en
el mencionado artículo 94 del Código Penal, la acción prescribe en seis meses en el
caso de las faltas, plazo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96, se
suspende desde que el procedimiento se dirige contra el infractor, circunstancia que
ocurrió, en la especie, el 19 de abril de 2008. El artículo 97 del mencionado Código
Penal prevé que la prescripción de las penas impuestas por sentencia ejecutoriada
es de seis meses en el caso de las faltas, termino que, en el caso de la imposición de
una multa a consecuencia de un sumario sanitario, (…) se inicia desde que el fallo
respectivo se encuentra ejecutoriado, esto es, una vez notificado y transcurrido el
apercibimiento antes aludido.

5. Sentencia CS Rol 1079-2010 “Caso Mackenna”.

Hechos: La Superintendencia de Valores y Seguros aplicó, en un

procedimiento administrativo por infracción a la Ley de Mercado de Valores, en el
denominado caso “Chispas”, diversas multas, entre ellas una a Luis Fernando
Mackenna Echaurren por 400.00 UF mediante Resolución No. 351, de 21 de
Noviembre de 1997, en contra e la que dicho sentenciado dedujo reclamación ante
el Quinto Juzgado Civil de Santiago, siendo acogida la pretensión en primera
instancia, pero dejada sin efecto posteriormente por la Corte de Apelaciones. La
Corte suprema rechazó los recursos de casación en la forma y en el fondo,

26
procediendo el 22 de julio el tribunal de primer grado a dictar el cúmplase
respectivo. El Sr. Mackenna falleció el 1 de abril de 2005. Los herederos del causante
piden el rechazo de la acción intentada por el Fisco, basada en que la multa cuyo
cobro se persigue se extinguió con el fallecimiento del sancionado y que aún de
estimar que la pena administrativa es trasmisible a sus herederos, la acción de cobro
se extinguió por la prescripción extintiva de 2 años, establecida en el artículo 33,
inciso segundo, del Decreto Ley 3.538.

Derecho: Todos los actos administrativos –incluidos los sancionatorios,

producen sus efectos de manera inmediata, sus consecuencias jurídicas y materiales
se radican en el patrimonio del administrado desde el momento mismo de su
notificación, y, una vez notificado, la administración puede exigir su cumplimiento,
incluso antes de que la persona sancionada reclame de la legalidad del acto, salvo
que la ley o el juez suspendan dicha exigibilidad (…), pero tal suspensión no dice
relación con que los efectos del acto no se producen (…), sino que, por el contrario,
ellos se encuentran plenamente incorporados en el patrimonio del deudor desde su
notificación y permanecen en tanto el juez que conozca de la reclamación no declare
la ilegalidad del acto respectivo.

El acto administrativo que aplicó la multa al Sr. Mackenna produjo sus efectos
de manera inmediata, esto es, en el acto de su notificación aquel pasó a ser deudor
de la multa y tal obligación se incorporó a su patrimonio (…), así la deuda ya
formaba parte de su pasivo a la fecha de su fallecimiento, por lo que dicha obligación
se transmitió a su sucesión y en cuanto tal constituye una deuda hereditaria, en los
términos del ordinal segundo del artículo 959 del Código Civil.

Mientras en el ámbito penal, la muerte del imputado extingue su

responsabilidad penal, el fallecimiento del administrado que reclamó de la sanción
no tiene los mismos efectos extintivos de dicho ámbito de responsabilidad.

Jurisprudencia № 1 (clase):
El art. 2 de ley 18.880 excluye a las empresas del Estado; lo importante que es se aplica el art. 1
de la ley 18.575 y proceden los recursos de reposición y jerárquico.
Jurisprudencia № 2 (clase):
No obstante su naturaleza privada está creada por organismos públicos, aquí se aplica
el art. 16 de la ley № 10.366.
Jurisprudencia №3 (clase):

27
 Lo importante de las subvenciones es que los recursos entregados deben ser destinados
a los fines ya establecidos anteriormente.
Jurisprudencia № 4 (clase):
La corte suprema en 2012 dijo que lo se aplica al Derecho Administrativo es el plazo de
prescripción de 5 años y corresponde al derecho común.
Jurisprudencia № 5 (clase):
Columnas de Letelier y Cárcamo.
Principios del derecho administrativo sancionador, actividad de fomento.

28
29
 UNIDAD II.
FUNCIÓN PÚBLICA

30
31
7.-Jueves 17 de agosto de 2017 (bloque F):
UNIDAD II.
FUNCIÓN PÚBLICA

Prevención: No está en apuntes esta materia.

Sentido objetivo – subjetivo.
Vamos a precisar primero el alcance de la función pública en su acepción objetiva y
subjetiva y para determinar cómo vamos a entenderla para términos de esta unidad. Desde el
punto de vista objetivo la función pública podría ser definida como el cúmulo de actividades que
desarrollan los organismos de la administración del estado y los titulares de las funciones
públicas, vale decir, los funcionarios, el punto es que esta definición no sirve mucho porque en
la primera unidad vimos que intentar definir administración como actividad no se podía, es
posible precisar la actividad administrativa por su contenido; así entonces, desde el lado subjetivo
se entiende como el conjunto de funcionarios públicos y el régimen jurídico que a estos les
resulta aplicable, entonces, desde ya entenderemos que la perspectiva subjetiva es la que
estudiaremos, es decir, veremos el marco jurídico aplicable a la relación entre funcionario y
Estado.
Modelo abierto – cerrado.
Primera precisión es que veremos el sentido subjetivo, otra precisión desde el punto de vista del
derecho comparado la función pública se basa en la estructura de dos modelos, por un lado un
modelo abierto o anglosajón que se traduce en la inexistencia de un estatuto jurídico especial
aplicable a la relación entre el funcionario y el Estado, vale decir, no hay un marco jurídico
identificable distinto al que se aplica a las relaciones laborales propias del sector privado, vale
decir, por el derecho común; esto tiene aspectos positivos y negativos como todas las cosas,
desde el punto de vista del aspecto positivo genera una mayor flexibilidad en lo que al régimen
jurídico refiere, desde el punto de vista negativo es que los funcionarios altamente calificados
son prontamente reclutados por el sector privado porque las condiciones económicas así lo
permiten. En contraposición a este modelo abierto o anglosajón existe un modelo cerrado o
continental europeo, este modelo cerrado o continental o europeo se contrapone con el modelo
anterior en el sentido de que existe un marco jurídico especial aplicable a la relación entre el
funcionario jurídico y el Estado, un marco jurídico distinto, existe lo que nosotros denominamos
estatuto administrativo que regula en definitiva la carrera funcionaria la cual se define en
términos simples como un sistema de regulación integral aplicable al personal titular de planta y
que regula desde el ingreso, es decir, cómo puedo ingresar a una planta o servicio, regula la
permanencia del vínculo, vale decir, los derechos y deberes que surgen para el funcionario, regula
la responsabilidad administrativa hasta las causales de cesación de funciones, todo esto bajo la
aplicación de dos pilares estructurales, el primero es el pilar estático conocido como derecho a
la función o a la estabilidad del cargo que se traduce entonces en que el funcionario no puede
ser removido de supuesto si no es por una causal legal, y el segundo pilar es el pilar dinámico
que se traduce en el derecho a la promoción o ascenso, vale decir, es el poder ser promovido o

32
ascendido dentro de la respectiva planta de personal, entonces en este modelo cerrado el vínculo
entre el funcionario y el Estado es un vínculo estatutario de carácter legal, acá el vínculo es así,
donde las condiciones del empleo vienen fijadas objetivamente por la ley, vale decir, el Estado
determina unilateralmente cuáles son las condiciones del empleo, en cambio, en el modelo
anglosajón el vínculo es contractual, estos son los grandes modelos que se contraponen. ¿A cuál
adscribe Chile? —Formalmente Chile adscribe al modelo cerrado, ¿por qué formalmente? —
Porque si bien tenemos estatuto administrativo, carrera funcionaria, derecho a la estabilidad,
ascenso, etc., en la práctica el funcionario de planta no supera el 20 % del personal de la
administración del Estado, y el resto un gran porcentaje a contrata y el otro gran porcentaje de
personas contratadas a honorarios, esto genera un descalabro que tendremos que abordar en
base a la jurisprudencia puesto que declaramos un modelo cerrado, pero lo hemos
desnaturalizado, ¿por qué se ha incurrido en estos abusos? —Fundamentalmente por desidia
legislativa, me explico, la planta está descrita por ley, la planta es un conjunto de cargos
permanente asignados por ley a una institución, de acuerdo al art 65 inc. cuarto C.P.R. es de
iniciativa exclusiva del presidente de la república crear nuevos servicios público o empleos
rentados ya sean fiscales, etc., vale decir, para modificar la planta se requiere ley, entonces, en la
práctica tenemos servicios públicos creados hace 30, 40 años que asignaban una planta pequeña
y con los años estas instituciones han tenido que hacer nuevas funciones, con esto y frente a la
desidia del legislador de ajustar las plantas actuales queda utilizar las contrata y los contratos a
honorarios, aquí está la constipación de la gran crisis de la función pública a mí parecer.

Nociones de EA (Vulgar o restringida / Institucional o amplia).

La C.G.R. ha acuñado dos conceptos de estatuto administrativo, una acepción vulgar o
restringida y una acepción amplia o institucional, veamos qué se comprende en cada una de estas;
bajo la primer ala Contraloría entiende comprendida solo la ley 18834 sobre estatuto
administrativo general, en cambio, bajo la noción institucional o amplia se comprende la ley
18834, los estatutos especiales a que refiere el art. 162 de la ley 18834, vale decir, existen ciertas
actividades o profesiones dentro de la administración del estado que el legislador orgánico
constitucional ley 18575 determina deben o pueden quedar regidos por estatutos especiales,
entonces, el art. 162 determina que algunas actividades dentro de la administración queden
regidas por estatutos especiales: (agregar las actividades y profesiones del art. 162), en primer
lugar están los académicos de educación superior públicas, médicos en especial, personal al
servicio exterior del ministerio de relaciones exteriores (agentes diplomáticos y otros), personal
de la planta de oficiales y vigilantes penitenciarios de gendarmería de Chile, personal que cumpla
funciones fiscalizadoras en una variedad de instituciones (Superintendencias), si existen vacíos
en los estatutos especiales se aplicará la ley 18.834, además, quedan comprendidos dentro de la
noción amplia aquellos estatutos administrativos aplicables a aquellos organismos que no son
función pública natural, como las municipalidades u a otros organismos diferentes, por ejemplo
la ley 18.883 que es la ley aplicable a los funcionarios municipales, frente a vacíos en esta ley de

33
funcionarios municipales no se les aplica supletoriamente la ley 18.834, repitamos, la L.O.C de
bases tiene un título I de normas generales aplicable a toda la administración, Titulo II de normas
especiales aplicables solo a ministerios, superintendencias, gobernaciones y servicios públicos,
en el título I que se le aplica a toda la administración incluido municipalidades, etc., hay algunas
normas sobre la carrera funcionaria, reglas muy básicas, pero además, en el título II hay un
párrafo segundo que se llama de la carrera funcionaria, este párrafo que solo se aplica a los del
título II es el párrafo que sirve de base a la dictación de la ley 18.834, ojo, para nosotros el Código
del Trabajo es un estatuto especial. La Contraloría hace esta distinción porque entiende que hay
servicios inherentes a la función pública y son diferentes a la función que se realice. Nosotros
centraremos nuestro estudio en la ley 18834, pero antes de entrar a esa ley, aquellos que tienen
Derecho del Trabajo dirán que el art. 1 C. del. T. dice que los funcionarios públicos regidos por
estatutos especiales no serán regidos por este código, excepción, quedarán regidos en aquellos
aspectos no regulados por su estatuto especial, contraexcepción, que la aplicación del Código no
contradiga o sea incompatible a las normas del estatuto especial. (falta sobre la aplicación de
supletoriedad entre los estatutos).
Ámbito de aplicación de la ley 18.834.
Lo dice el art. 1, y dice que esta ley regula el vínculo que se genera entre el Estado y los
funcionarios de los ministerios, intendencias, gobernaciones y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, y dice con la excepción de las restantes instituciones
de la administración salvo que haya revisión expresa, ahora, la lógica del estatuto administrativo
es que quede regido por sus normas solo aquellas actividades que respondan a funciones propias
de estas instituciones señaladas en el art. 1 en esos casos están previstos los cargos de planta y
los empleos a contrata, la lógica de la ley es que cuando se trate de funciones que no son propias
del servicio de la institución estas sean provistas por el sector privado a través de la
externalización de funciones, por ejemplo, el aseo de un ministerio, la mantención de los jardines,
esto está señalado en el art. 2 de la ley 18.834; antes de entrar a revisar los cargos públicos hay
tres conceptos que tenemos que ver, el primero, el art 3 letra F) nos define lo que es carrera
funcionaria (se regula desde el ingreso hasta el cese), en segundo lugar, el art. 3 letra A) la noción
de cargo público (el que se contempla como planta o contrata a través del cual se realiza la
función administrativa), y en tercer lugar, la noción de planta de personal art. 3 letra B) (conjunto
de cargos permanentes que por ley se determina para cada institución, vale decir, planta de
personal es el conjunto de cargos públicos de planta definidos por ley y ley exclusiva de iniciativa
de la república, y estas se conforman según el art. 5), el art. 5 habla de planta de directivos, planta
de profesionales, en algunos casos de fiscalizadores, planta de técnicos, planta de administrativos
y planta de auxiliares, y esto está ordenado jerárquicamente, el principio de jerarquía era un
vínculo que reúne a órganos y funcionarios en relación de superior a inferior, se establece la
jerarquía a través de grados, la carrera funcionaria solo se aplica al titular de planta, vale decir, el
personal de contrata no está sujeto a la carrera funcionaria, ¿cómo puede servirse un cargo de la
planta? —En tres calidades, puede servirse en calidad de titular, puede servirse en calidad de
suplente o puede servirse en calidad de subrogante, la designación en calidad de titular implica
que se es nombrado para ocupar en propiedad un cargo vacante, vale decir, un cargo no servido
por nadie, estos están sujetos íntegramente a la carrera funcionaria, la designación en calidad de
suplente implica que se es designado ya sea en un cargo que se encuentre vacante y en aquellos

34
que cualquier circunstancia no se encuentre servido por el titular, por un plazo no inferior a 15
días, ejemplo, se murió el titular, designaron suplente, por ejemplo, se enfermó el titular y no
será menos de 15 días procede asignar un suplente, ¿en qué casos tiene el suplente derecho a la
remuneración del cargo que cumple? —En los casos en que la remuneración no la esté
recibiendo el titular, entonces, en primer lugar en el caso de que el cargo esté vacante, en segundo
lugar, en el caso de que le titular se encontraré en uso de licencia médica, en tercer lugar, en el
caso de que el titular se encontrare haciendo uso de un permiso sin goce de remuneración, en
definitiva, en cualquier caso en que el titular no esté percibiendo su remuneración, para la
designación de un suplente se requiere acto administrativo expreso, y la suplencia, cuando se
trata de un cargo vacante no puede durar más de 6 meses, plazo al cabo del cual necesariamente
deberá proveerse con un titular, finalmente, el subrogante es aquel que entra a desempeñar el
empleo por el solo ministerio de la ley, ya sea que se trate de un cargo vacante, ya sea que el
titular o suplente no puedan desempeñarlo efectivamente, cuando se trata de la subrogación
(opera por el solo ministerio de la ley) a quien corresponde asumir las funciones es al funcionario
de la misma unidad que siga en el orden jerárquico inferior y que reúna los requisitos para el
desempeño del cargo, ¿puede alterarse esto? —Sí, en dos casos excepcionales, el primero, en los
cargos de exclusiva confianza y en el segundo caso cuando en la respectiva unidad no exista
nadie que cumpla con los requisitos para el desempeño del cargo, finalmente, ¿tiene derecho el
subrogante a la remuneración del cargo que subroga? —En principio no, salvo que se den dos
presupuestos, el primero, que por cualquier motivo el titular o suplente no la esté percibiendo, y
en segundo lugar, siempre y cuando la subrogación dure más de un mes (los dos son requisitos
copulativos), veamos, esto está regulado en el art. 4 de la ley y en los artículos 79, 80, 81, 82 y 83
de la ley 18834, ojo con el art. 4 (ver todos los artículos); síganme con lo siguiente en cuanto a la
distribución de los cargos, sabemos que la ley distingue entre planta y contrata, pero también e
distingue entre cargos públicos de carrera y cargos públicos no sujetos a carrera funcionaria y
aquí tenemos al menos los funcionarios de exclusiva confianza y los empleos a contrata, aparte
están las personas contratadas a honorarios porque no son funcionarios públicos, entonces,
diríamos que cargo público de carrera la regla generalísima es de planta, pero hay un puro cargo
público que es de planta y puede no ser necesariamente de carrera son los directivos, hay algunos
directivos que son de carrera y otros que no son de carrera, vamos a los de carrera, la carrera
funcionaria se inicia con el ingreso con la calidad de titular a un cargo de la planta y se extiende
hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferior a los de exclusiva confianza, claro, yo entro
a una planta de profesionales y puedo ir ascendiendo, pero si llego a cargos de exclusiva
confianza ahí está mi tope de carrera funcionaria, ahora, sabemos que hay cargos que no están
sujetos a la carrera funcionaria y uno de estos son los funcionarios de exclusiva confianza, existen
funcionarios de exclusiva confianza desde el punto de vista constitucional y otros legales, un
ejemplo del primero es el art. 32 № 7 y 8 C.P.R., y en cuanto a los segundos está el art. 7 de la
ley 18834 ahí encontraremos algunos cargos de exclusiva confianza3 (revisar artículo), ¿cuál es la
característica de los funcionarios de exclusiva confianza? —Que pueden ser designados o
removidos a simple discreción del presidente de la república o de la autoridad facultada para
dicho nombramiento, estos funcionarios no tienen derecho a la estabilidad, el art. 8 en su
encabezado establece un límite entre los cargos de exclusiva confianza y de carrera. Todo cargo

3
Ministerios, subsecretarias, divisiones (exclusiva confianza).

35
público, sea de carrera o no, debe tener necesariamente asignado un grado de la planta, ¿por qué?
—Porque el grado va a determinar la jerarquía, la responsabilidad y la remuneración, a mayor
jerarquía mayor responsabilidad y remuneración, en cuanto a los empleados a contrata en la
resolución que los contrata debe asimilarlos a un grado del servicio

8.-Jueves 17 de agosto de 2017 (bloque G):

Dirección Nacional del Servicio Civil.
Sistemas de alta dirección pública, en el año 2003 se dicta la ley 19882 (entra en vigencia)
conocida como ley de nuevo trato, esta ley representó en aquel entonces, el más consistente
esfuerzo dirigido a modernizar y profundizar la función pública en Chile, sin perjuicio de que
trajo aparejado varias modificaciones a la ley 18.834 hay una serie de normas contenidas en su
texto que no están plasmadas en el estatuto administrativo, particularmente en lo que dice
relación con la creación de la Dirección Nacional del Servicio Civil que es un servicio público
funcionalmente descentralizado encargado de la coordinación, supervisión y perfeccionamiento
de las funciones del personal en los servicios de la administración civil del Estado; esta ley creó
el sistema de alta dirección pública por medio del cual se disminuyeron considerablemente los
cargos de exclusiva confianza reduciendo de este modo la discrecionalidad en la designación de
un conjunto de cargos que antes sí lo eran, de este modo se tendió a profesionalizar y a
despolitizar la designación de algunos cargos públicos, me explico, lo que hizo este sistema fue
crear el sistema que a su vez es administrado por el organismo central del Servicio Civil, entonces,
determinados cargos que antes eran designados a dedo pasan a ser cargos de alta dirección
pública, entonces, para proveer estos cargos el Servicio Civil realiza un concurso público de
amenra independiente e imparcial, por ejemplo, director general del hospital público de Talca,
postulan cinco, yo elijo una terna y le propongo esa terna o quina a la autoridad designada para
elegir, así se disminuye la subjetividad en la elección no siendo meramenre político, este
procedimiento se veía como una forma de despolitizar a través de procedimientos mínimos para
la designación, pero al poco andar se dieron cuenta que también había influencias políticas en la
Dirección Nacional del Servicio Civil y se reformó la ley que la crea; ahora, hay cargos que se
mantuvieron de exclusiva confianza como los de nivel constitucional, fuerzas armadas, director
del SERVEL Superintendentes, director del S.I.I., etc.; esto, a propósito de la reducción de los
cargos de funcionarios de exclusiva confianza;
De los empleados a contrata.
Ahora, un segundo tipo de cargos públicos no sujetos a carrera son los empleados a
contrata y este es un temazo, primero que todo son considerados funcionarios públicos, no están
sujetos a la carrera funcionaria porque no tienen derecho a la estabilidad en el cargo y no tienen
derecho a la promoción y ascenso, en la ley 18.834 art. 10 está su regulación, tienen los derechos
y deberes propios de un funcionario público en principio, pero limitados, ¿cuál es el régimen
particular? —De la definición del art. 3 letra C que dice que el empleo a contrata es aquel de
carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución, su carácter es la
transitoriedad, el art. 10 nos dice que los empleados a contrata cesaran sus funciones por el solo
ministerio de la ley el 31 de diciembre de cada año salvo hubiese sido propuesta la prórroga de
la contrata con 30 días de anticipación a lo menos, todos los años se faculta a través de glosa

36
presupuestaria con una derogación transitoria de esta ley autorizando a los organismos de la
administración a superar el máximo de contrata que establece el art. 10, entonces, la hipótesis de
la norma para los empleados a contrata (son designados por resolución) expiran en sus funciones
el 31 de diciembre o podrían establecer un periodo más corto para la contrata (plazo menor
fijado en la contrata) y la opción tres es que se incorpore en el acto de nombramiento de la
contrata que es: «o mientras sean necesarios sus servicios» esta cláusula está prácticamente en
todas las contratas y faculta a la autoridad para cesar la contrata cuando estime que sus servicios
sean necesarios, podríamos cuestionar su legalidad pero no nos metamos en ese tema;
jurisprudencia de la contraloría hasta antes del mes de marzo del año 2016, el termino anticipado
de una contrata (caso tres), sostenía que este no requería de una mayor fundamentación, vale
decir, la jefatura decía que no necesitaba más sus servicios y listo, iba a Contraloría a alegar por
esto y Contraloría lo aceptaba, esto era aberrante, Contraloría decía que era suficiente la
motivación de no necesitar más sus servicios, ¿qué pasaba con esto? —Los funcionarios
imponían recurso de protección y las cortes a la suerte de la olla iban fallando, en algunos casos
la jurisprudencia se alineaba con la jurisprudencia de la Contraloría en fallos vergonzosos, pero
otras salas lo acogían por falta de motivación, la motivación era muy relevante porque con esta
se podía desentrañar el real motivo de la terminación de la contrata; marzo de 2016 dos
dictámenes de Contraloría en un plazo de 10 días, uno razonable en la línea jurisprudencial
pésimo en la aplicación específica, y otro horrible desde donde se le mire, Jorge Bermúdez asume
y cambia el criterio y se alinea en el sentido de decir que a partir de ahora el término anticipado
de toda contrata requiere de motivación pues es un acto administrativo desfavorable, pero en el
caso concreto da por salvada el caso concreto por el informe de la municipalidad que terminó la
contrata, lo cual es inadmisible porque el acto posterior le dio motivación a la terminación
anticipada, la segunda se trata de lo siguiente, el Contralor aludiendo al principio de la protección
de la confianza legítima, de dudoso reconocimiento en nuestro sistema jurídico, parte de la base
que una contrata que ha siro prorrogada por un lapso de tiempo genera la confianza en la persona
de que será prorrogada año a año, por lo que si la administración pública no la quiere prorrogar
tiene que realizar una acto administrativo expreso en que diga que no va a prorrogar y diga los
motivos de la no prorroga, está legislando aquí, el fundamento era que en virtud del principio
cuando la administración ha tenido una actuación prolongada en el tiempo, si hay un cambio
intempestivo debería hacer el acto administrativo que mencionamos (leer luces y sombras en
los nuevos criterios de la contraloría en materia de contratas) ver dictamen 22776-2016 y
23518-2016 (se intenta aclarar todos relacionado al término anticipado), hoy en día se presentó
un recurso de protección por parte de la Municipalidad de Estación Central en contra del
dictamen (27210-2017) y C.A. le pega un palo a la Contraloría, entonces, lo que hoy dice es que
debe haber motivación para la terminación de la contrata y si ha habido 3 prorrogas la
administración para poner término a la contrata deberá dictar un acto administrativo que le
ponga termino anticipado. (tener cuidado con el número de estos dictámenes, probablemente
estén malos).
De los contratos a honorarios.
Los contratados a honorarios a diferencia de las contratas no son funcionarios públicos,
su reglamentación está en el art. 11 de la ley 18834, la administración podrá contratar personas
a honorarios en dos hipótesis, uno, cuando se trata de atender labores y funciones que sean

37
accidentales y no habituales del servicio y que se trate de profesionales y técnicos con cierta
expertiz, y dos, cuando sean habituales, tendrían que ser acotadas en el tiempo, y estas personas
contratadas a honorarios que no son funcionarios públicos son regidas por su contrato de
honorarios y supletoriamente por el Código Civil, ¿qué pasa en la práctica? —Hay personas
contratadas a honorarios por muchos años realizando funciones propias del servicio, y
actividades habituales, problemazo, por esto llegó el año 2014 a la sede laboral, hasta ese año los
tribunales laborales los tribunales dijeron que no eran competentes para esto hasta el 2014 y se
recomienza a reconocer la existencia de relaciones laborales en aquellos contratos de honorarios
de largo tiempo y se dan los requisitos del art. 7 y 8 del C. del. T., ¿cuál es el problema del
razonamiento? —primero aplica el art. 1, norma totalmente no aplicable porque primero la
norma habla de funcionarios públicos, los contratos a honorarios no son funcionarios públicos
(Se comenta la situación de aplicación de la legislación laboral a los contratos a honorarios).
Parece cerrar, primero, lo cuestionable es el Estado de la empresa para ser aplicable el régimen
de subcontratación y suministro, dos, la situación de los empleados a contrata, y la situación de
las personas contratadas a honorarios y su situación en la jurisprudencia laboral (la respuesta a
esto desde el punto de vista de la clase es contrato de honorarios y supletoriamente el código
civil, solo se aplicaría la legislación laboral en los supuestos específicos del art. 7 y 8 C. del T. y
en virtud de la resolución de la Cuarta Sala).

9.-Viernes 18 de agosto de 2017:

Requisitos de ingreso a la administración.
En relación a la clase anterior recomiendo reforzar la materia de contratos a honorarios
un artículo de Karla Varas en el anuario de Derecho Público titulado: La problemática del personal
a honorarios del Estado, y otro artículo mío que se contrapone con el de Karla titulado: La
desnaturalización de los contratos a honorarios del Estado: Una interpretación jurisprudencial peligrosa 4 y
también pueden ver el diario constitucional, respecto de la contrata necesito que lean luces y
sombras… y con honorarios otro artículo también presente en ese portal. Ahora, veremos los
requisitos de ingreso a la administración, los requisitos pueden ser agrupados en cuatro grandes
tipos, primero, idoneidad cívica, donde se incorpora el requisito de ser ciudadano y el de haber
cumplido con la ley de reclutamiento y movilización nacional si correspondiere, en segundo
lugar, se habla del requisito de idoneidad física que consiste en tener salud compatible para el
desempeño del cargo, en tercer lugar, requisitos de idoneidad intelectual, que consisten en haber
aprobado octavo básico, salvo que la ley exija un requisito adicional mayor, por ejemplo, si quiero
ingresar a la planta de técnicos o profesionales requeriré el título respectivo, finalmente,
requisitos de idoneidad moral, donde se agrupan los siguientes: En primer término no haber
cesado en un cargo público producto de una calificación deficiente a menos que hayan
transcurrido cinco años de aquello, en segundo lugar, no haber cesado en un cargo público por
aplicación de una medida disciplinaria de destitución a menos que haya transcurrido cinco años
del cese de funciones, en tercer lugar, no hallarse condenado por crimen o simple delito, y en
cuarto y último lugar, no encontrarse inhabilitado para el ejercicio de cargos y funciones públicas;

4
Los dos artículos se encuentran disponibles en el Anuario de Derecho Público de la Universidad Diego
Portales 2016, en sus páginas 411 y 428 respectivamente; pueden encontrar el anuario en formato PDF en el
siguiente link: http://derecho.udp.cl/wp-content/uploads/2016/08/Anuario2016Final.pdf

38
este es el cúmulo de requisitos que debe cumplir toda persona para ingresar a la administración
del Estado, ya sea en calidad de empleado de planta o de contrata, ahora, estas cuatro categorías
se encuentran en el art. 12 de la ley 18.834 y deben ser acreditados según se señala en el art. 13
de la misma ley 18.834.
Provisión de cargos públicos.
¿Cómo se proveen las vacantes de cargos públicos? —Fíjense ustedes que la ley establece
tres grandes mecanismos de provisión, primero la regla general es a través de la promoción, la
excepción es el nombramiento y también establece un mecanismo muy excepcional que es el
encasillamiento; veamos, si se genera una vacante en ―recordar que estamos hablando de
funcionarios públicos, no contrata― una planta, la regla general es que yo colme esa vacante, la
provea mediante la promoción que es lo mismo que el concurso interno, estos dos son
equivalentes, porque también existen los concursos externos, esta es la regla general en cuanto a
la provisión de cargos, cuando no es posible aplicar las reglas de promoción se aplican las reglas
de nombramiento, esto aparece en el art. 14 de la ley 18.834, ¿quiénes van a promover o
nombrar? —Ministros, intendentes, gobernadores, etc., sin perjuicio del ejercicio del Presidente
para nombrar; el encasillamiento es un procedimiento excepcionalísimo de provisión de empleos
públicos ya que se traduce en una forma de provisión colectiva de empleos públicos cuando las
vacantes se producen producto de la fijación o modificación de las plantas de personal de un
organismo de la administración del Estado, lo que evidentemente debe ser realizado por ley (la
modificación de las plantas), lo que importa es que el legislador en el art. 15 establece un conjunto
de reglas, esto es como si el día de mañana el legislador decidiera fusionar la Tesorería y el S.I.I.,
frente a esto se pasan a aplicar las reglas de encasillamiento para ajustar los cargos de cada
empleado público en la planta. Ahora, ¿desde cuándo rige la designación de un funcionario
público? —Debiera regir desde el momento en que se encuentra totalmente tramitado el acto
que designa a determinado funcionario, por lo tanto, como son actos sujetos a toma de razón
diríamos que este producirá efectos una vez que haya sido tomada la razón por parte de
Contraloría, esta debiera ser la regla, no obstante muchachos, es posible ―aunque se a la regla
general― que un acto administrativo de designación o nombramiento designe la fecha específica
en que el funcionario deba empezar a desempeñar funciones, en este segundo caso entonces, el
funcionario deberá comenzar a prestar sus servicios en la fecha determinada en el respectivo
decreto o resolución y mientras tanto, en paralelo, el organismo enviará el acto respectivo a la
Contraloría, si esta toma razón del acto no hay ningún inconveniente, comenzaría sus efectos
incluso con efecto retroactivo, el problema se presenta si es que la Contraloría no toma razón,
es decir, si es que representa la ilegalidad del acto, en ese caso, frente a la representación por
ilegalidad del acto es que se produce la institución del funcionario de hecho que consiste en que
el legislador le reconoce validez a las actuaciones desplegadas por el funcionario en el plazo
intermedio, vale decir, desde que ingresó a prestar servicios hasta que Contraloría representó la
ilegalidad del acto y además se le reconoce el percibir las remuneraciones, esto porque en primer
lugar se reconoce la apariencia jurídica, entonces, con el objeto de proteger a quienes hayan sido
intervenidos por el funcionario público, y también se le reconoce el derecho a percibir las
remuneraciones, pero debe cesar en sus funciones una vez comunicada la representación por
parte de la Contraloría General de la República; ahora bien, por el contrario, si es que el decreto
de resolución no hubiere ordenado la asunción anticipada de funciones, en dicha hipótesis, una

39
vez notificado el interesado, vale decir este funcionario, de la oportunidad en que deba asumir
sus funciones o del hecho de que el acto de nombramiento ha sido totalmente tramitado por la
Contraloría, si no asume el cargo dentro del tercer día el nombramiento queda sin efecto por el
solo ministerio de la ley; el funcionario de hecho no es funcionario público dice la Contraloría,
un caso dramático sería el de la mujer que se embaraza en el intertanto, a ella no la ampara el
fuero maternal dice la Contraloría, el proceso que describimos se encuentra en el art. 16 de la ley
18.834; ahora, les decía anteriormente que nosotros para la provisión de un cargo público vacante
tenemos dos opciones, primero la promoción o concurso interno que es el ideal puesto que
cumple con el pilar dinámico de la carrera de funcionario, pero la pregunta es: ¿Cómo ingreso
yo ―que no soy parte del organismo― al respectivo organismo? —A través de concurso públo
o externo, ¿dónde se iniciaba la carrera funcionaria? —Se inicia con el ingrteso en calidad de
titular a un cargo de la planta y el ingreso a los cargos de carrera en calidad de titular se efectúa
a través de concursos públicos o concurso externo y por regla generalísima procede en el último
grado de la planta respectiva, salvo que hubieren vacantes de grado superior que no hubieren
sido ser promovidas por promoción y concurso interno.
Principios que rigen el concurso público o concurso externo.
En primer lugar está el principio de igualdad de oportunidades para el acceso a cargos
públicos, lo que emana del art. 19 № 17 C.P.R. y art. 17 inc. 2 de la ley 18834; en segundo lugar,
la proscripción o interdicción de la arbitrariedad 19 № 2 C.P.R. y 17 inc. tercero y cuarto de la
ley 18834; en tercer lugar, el principio de publicidad de los concursos, dado que la autoridad
facultada para efectuar el nombramiento debe efectuar una publicación de un aviso con las bases
del concurso en el Diario Oficial sin perjuicio de las demás medidas de difusión que se estime
conveniente adoptar, adicionalmente la publicidad queda graficada en la necesidad de extender
un acta al final del respectivo concurso que deje constancia de los fundamentos y evaluación de
los resultados obtenidos por los candidatos debiendo comunicar el resultado del proceso, art. 20
y 19 inc. segundo; y, en cuarto lugar, el principio del secreto en cuanto a la identidad de los
candidatos para efectos de evaluar las pruebas y otros instrumentos de selección que sean
utilizados, art. 19 inc. primero. Estos son los cuatro principios básicos que rigen los concursos;
ahora, el concurso público o externo es un procedimiento técnico y objetivo que se utiliza para
seleccionar al personal que se propondrá la autoridad facultada para efectuar el nombramiento,
los concursos pueden ser de antecedentes, que se resuelven con el solo mérito del currículum
vitae y sus adjuntos o puede ser de oposición en cuyo caso se resuelve adicionalmente con ciertas
evaluaciones que se aplican, esto estará determinado en las bases que le respectivo organismo va
a elaborar, ahí se especificará todos los detalles del concurso público, la definición que acabamos
de dar está en el art 18 de la ley 18.834. Tenemos entonces las bases que determinarán día, hora,
características del cargo, los factores que se considerarán, cuál es el puntaje mínimo para ser
postulante idóneo, etc., se publica en el diario oficial sin perjuicio de las otras medidas de difusión
y entre la publicación de las bases y el cierre del concurso no pueden pasar más de 8 días.
Opciones del concurso, que el concurso esté a cargo de un comité de selección del mismo
servicio o institución que está pidieron el servicio, o que esté a cargo de una institución privada
que se haya contratado para hacer la selección, si es del mismo organismo el comité este llega
hasta informar los tres mejores postulantes a la autoridad o jefatura para realizar el
nombramiento, en cambio, si es institución privada esta llegará a aplicar las respectivas bases a

40
los postulante y remitirá la información completa al organismo para que el servicio a su vez
entregue 3 postulantes para que elija la autoridad respectiva, recuerden que el funcionario elegido
debe realizar la aceptación dentro de los tres días que el acto administrativo de nombramiento
haya sido expelido. Ya sabemos que lo relativo a las bases está en el art. 20, opción A es el
concurso preparado por el comité de selección según el art. 21, luego opción B, que sea a través
de una institución privada para que realice el concurso, tanto en la preparación de esto en la
realización del mismo, según el art. 23, luego, la autoridad facultada para hacer el nombramiento
elegirá a una de las personas propuestas según el art. 22, según el art. 24 una vez aceptado el
cargo la persona designada será asignada como titular del cargo correspondiente. Ahora, la
promoción o concurso interno está regulado con reglas especiales, del art. 53 al art. 60 porque
aquí se regula la promoción o el ascenso, la diferencia es que la promoción opera en las plantas
de directivos de carrera, de profesionales y técnicos, en cambio el ascenso en administrativos y
auxiliares, si hay vacíos en la regulación de la promoción o concurso interno se aplicará
supletoriamente las reglas del concurso público o externo según el art. 53.
Del empleo a prueba.
Lo último, una reforma al estatuto administrativo incluyó una institución que puede estar
prevista en el concurso público que se denomina como empleo a prueba, es decir, frente a la
duda de si el funcionario va a cumplir o no con la expectativa del desempeño de funciones se
puesta establecer este empleo a prueba por no menos de 3 meses ni más de 6, pero la adopción
de este mecanismo debe ser informado en las bases, para todos los efectos, el empleado a prueba
se entiende como a contrata, por lo tanto, mientras está el empleado a prueba se mantiene vigente
la vacante respectiva, al cabo del plazo que se fije como empleo a prueba el jefe directo del
funcionario deberá efectuar una evaluación del desempeño, si esta evaluación del desempeño es
satisfactoria pasa a ser titular, si la evaluación no es satisfactoria se va para la casa, esta es una
garantía para la administración. Veamos el art. 25 (buscar el estatuto más actualizado).

10.-Jueves 24 de agosto de 2017 (bloque F):

La primera prueba está fijada para el jueves 7, entonces, el día viernes primero de
septiembre se va a aplicar el primer taller que incidirá en la primera prueba parcial, es un taller
de aplicación en que entrará la actividad material y la función pública.
Nos queda ver dos cosas, estamos en una materia que en general es interesante, pero
ahora pasaremos a una materia tediosa, nos queda por ver capacitaciones y luego calificaciones
funcionarias, para entrar a la materia de derechos y deberes que es una materia bastante
reglamentaria, esto está en apuntes por lo que se puede estudiar de allí también, nunca se ha
preguntado en detalle, pero se debe entender la regulación general, luego de esto, veremos
responsabilidad administrativa que es más entretenido y es más práctico.
De las capacitaciones.
Están reguladas en el párrafo III dentro del título II de la ley relativo a carrera funcionaria,
la regulación es curiosa porque si miramos las capacitaciones dentro de la ley diríamos que esta
es un derecho del funcionario, por lo que parecería más lógico haber incluido esta regulación en

41
el título IV de la ley, no obstante, el legislador lo incluye en el título II bajo la lógica de que si
bien es un derecho, por otra parte es de un deber del Estado, es decir, debe destinar recursos
públicos para la realización de capacitaciones, lo que se desprende del art 29 del estatuto
administrativo. Las capacitaciones es el conjunto de actividades permanentes organizadas y
sistemáticas destinadas a que los funcionarios públicos desarrollen, complementen, perfeccionen
o actualicen los conocimientos y destrezas para el correcto o adecuado desempeño de sus cargos,
esta definición se desprende en términos bastante cercanos del art. 26 de la ley 18834; ahora
bien, ya sabemos que la capacitación tiene una doble cara, por un lado derecho y por otra es un
deber para el Estado, el art. 27 de la ley señala la existencia de tres tipos de capacitaciones, la
capacitación para la promoción, vale decir, como requisito para poder ser promovido dentro
de la planta respectiva, la capacitación para el perfeccionamiento y capacitaciones
voluntarias, las de perfeccionamiento son las que tienden a otorgar conocimientos,
actualizaciones, en determinadas materias que ayuden a un mejor desarrollo del cargo, y las
voluntarias se dan por interés para la institución, las voluntarias pueden ser para crear lazos entre
compañeros de trabajo, etc.; ¿es obligatorio calificarse para la promoción? —No, no incidirá de
manera negativa, pero si se hace, si la capacitación es realizada en el mismo horario de trabajo el
derecho de recibir la remuneración sigue estando vigente según el art. 30, otra cosa, es que el
funcionario capacitado está obligado a desempeñarse por el doble del tiempo de lo que duró la
capacitación, ahora si se va, para volver a ingresar a la administración deberá rembolsar lo gastado
según el art. 31.
De las calificaciones.
Las calificaciones están reguladas en el párrafo IV del título II de la ley 18834, estas tienen
por objeto evaluar el desempeño y las aptitudes de cada funcionario atendidas las exigencias y
características de su cargo, ¿en qué impactan estas calificaciones? —En primer lugar, sirven para
la promoción, en segundo lugar, para los estímulos como por ejemplo para las capacitaciones, y
en tercer lugar para la eliminación del servicio, esta definición está en el art. 32 de la ley. La
calificación implica ordenar a todos los funcionarios de un respectivo servicio en cuatro listas, la
primera lista es de distinción, la lista dos es buena, la lista tres es condicional y la lista cuatro es
la de eliminación, un año evaluado un funcionario público en lista de eliminación debe hacer
abandono del servicio, de lo contrario se encuentra vacante el cargo, también si está dos años en
la lista condicional es eliminado, las listas están mencionadas en el art. 33 y las consecuencias
jurídicas de quedar calificado en lista 3 y 4 están en el art. 50 , ¿quiénes deben ser calificados? —
Todos los funcionarios del servicio deben ser calificados, ya sean de planta y/o a contrata,
¿quiénes por excepción no son calificados? —En primer lugar, el jefe superior de la institución,
en segundo lugar, el subrogante legal del jefe superior, en tercer lugar el delegado del personal
en la junta calificadora respectiva, salvo que él pida ser calificado por su jefe directo, finalmente,
no son calificados los miembros de la junta calificadora central, el último caso es de aquellos que
se hubiesen desempeñado por un plazo inferior a 6 meses (continuo o discontinuo dentro del
respectivo periodo a calificar), en estos casos se mantiene la calificación del año anterior, artículos
34 y 40, ¿cuál es el periodo que se califica? ―Se califica desde el 1 de septiembre hasta el 31 de
agosto del año siguiente, ¿por qué? —Porque el periodo para hacer las calificaciones empieza el
primero de septiembre y termina el 30 de noviembre de este año, y porque este escalafón rige
desde el primero de enero de 2018 al 31 de diciembre del 2018, el art. 28 habla del periodo del

42
desempeño que se evalúa, el art. 39 refiere al proceso de calificaciones, finalmente el art. 52 dice
relación con la vigencia del escalafón que se conforma según las calificaciones; el proceso de
calificación consiste en lo siguiente, existe una precalificación que realiza el jefe directo del
funcionario en base a la hoja de vida del funcionario y luego, producto de la precalificación
también sale una hoja de precalificación (u hoja de calificación), ambos antecedentes pasan a una
junta calificadora, esta está conformada por el jefe superior del servicio, delegado del personal
del servicio y otro funcionario del servicio, el art. 41 habla sobre la precalificación y la hoja de
calificación o precalificación y también sobre la hoja de vida, veamos el art. 35, sabemos que la
hoja de calificación emana de la hoja de precalificación que emana del jefe directo, ahora, en la
hoja de vida están las anotaciones de demerito que representan una conducta reprochable de un
funcionario público y las anotaciones de mérito que reflejan un desempeño destacable del
funcionario, el art. 42 las anotaciones de mérito y el art. 43 de demerito, aquí hay un poco de
discrecionalidad de la jefatura, la pregunta es, ¿si una manifestación de demerito puede ser por
las mencionadas en el artículo por qué no habla de un sumario administrativo o procedimiento
disciplinario? —Será de discrecionalidad de la jefatura, si las faltas son de mayor envergadura
habrá este procedimiento, las menores probablemente simplemente serán anotadas, ¿el
funcionario puede pedir una anotación positiva a la jefatura o que se elimine una anotación de
demerito? —Sí, está en el art. 44, ahora, estas anotaciones solo rigen para el periodo que se va a
calificar, el acto que sale de la junta calificadora se llamará acto de calificación, si el funcionario
no está de acuerdo con la hoja de calificación de la precalificación o el acto de calificación puede
alegar a su jefe superior, veamos el art. 44, ojo, ¿puedo apelar si no estoy de acuerdo? —Sí, y está
previsto en el art 48, el jefe del servicio resuelve y si aún está disconforme aún puede apelar a la
Contraloría General según el art. 49, el art. 51 nos comenta cómo se realizará el escalafón según
las calificaciones, el art. 55 nos habla de los funcionarios inhábiles para la promoción.
De los deberes funcionarios.
Dicho esto, tenemos que pasar a ver deberes funcionarios. Vamos a explicar su
regulación desde el esquema general (acá entramos a apuntes disponibles en el portal).
Podríamos decir que hay deberes que son de contenido positivo y que son entonces obligaciones,
así como deberes negativos que imponen la exigencia de abstenerse de realizar determinada
conducta y estaremos ante las prohibiciones, que son de contenido negativo; las obligaciones se
sub-clasifican en dos tipos: Obligaciones generales, son generales porque son aplicables a todo
funcionario público, y están reguladas en el art. 61, y hay obligaciones especiales, son
especiales porque solo son aplicables a las autoridades o jefaturas de la institución y están en el
art. 64; además, dijimos que habían prohibiciones y estas están en el art. 84, todos estos son
catálogos. Lo principal de los deberes es que, aparte de que su infracción traiga una anotación
de demerito, es que pueden abrirse procedimientos disciplinarios, y estos catálogos distan
bastante de algo que ustedes conocen como principio de tipicidad, son catálogos, pero la ley
adicionalmente regula algunos deberes generales en términos específicos, como el deber de
cumplir la jornada de trabajo; el deber de desempeñar destinaciones, comisiones de servicio y
cometidos funcionarios y, el deber de subrogar; además, muy parecido a las prohibiciones, se
regulan algunas incompatibilidades, ¿dónde está regulado el deber de cumplir la jornada de
trabajo? —Art. 65 a 72, ¿las destinaciones, comisiones de servicio, y cometido funcionario? —

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art. 73 al art. 78; ¿dónde está el deber se subrogación? —Art. 79 al art. 83; finalmente, las
incompatibilidades que van del art. 85 al 88.
De las obligaciones generales Art. 61 inc. primero.
La letra B ya es complicada, cuando se le formulan cargos en un sumario se describe la
conducta de hecho y esta conducta se entiende infractora de los siguientes deberes funcionarios;
la letra F que es el deber de obedecer las órdenes del superior jerárquico es un principio de
obediencia reflexivo, no absoluto, dado que el art. 62 permite que el funcionario que estimare
ilegal una orden dada por la jefatura tiene la facultad de representar la ilegalidad de esa orden por
escrito, aquí la jefatura puede retirar la orden o reiterarla por escrito, aquí el funcionario estará
obligado a realizarla, pero la responsabilidad será completamente de la jefatura, este modelo
funciona perfecto en un modelo cerrado o continental; la letra G también es un problema grande,
ya que habla de la probidad administrativa; la letra H debe ser de Ley de quórum calificado, todo
lo demás debe considerarse derogado; letra I, es compleja esta letra; si es un incumplimiento leve
será anotación de demerito, si es un incumplimiento grave probablemente se abrirá un
procedimiento disciplinario.

11.-Jueves 24 de agosto de 2017 (bloque G):

De los deberes especiales.
El art. 64 por su parte regula ciertos deberes especiales y son especiales porque son
aplicables solo a quienes revisten la autoridad o jefatura de la dirección, no es solo el jefe de
servicio, sino que a todo funcionario dotado de la potestad de dirección y de decisión,
evidentemente será dentro de los niveles correspondientes, el principal deber aquí desde el punto
de vista práctico es la letra A del art. 64, porque esta letra está en exacta concordancia con los
artículos 11 y 12 de la LOC 18575, esto es desde el punto de vista práctico, ¿por qué? —Porque
esto implica que la jefatura debe permanentemente controlar a los funcionarios bajo su órbita;
ahora, este control jerárquico permanente es integral, incluye legalidad, mérito, eficacia y
eficiencia, lo más complejo en cuanto a este deber en términos prácticos es delimitar cuándo esta
jefatura no respeta este deber, en la práctica pasa que si un funcionario incumple un deber
también se le castiga a la jefatura por no ejercer el debido control jerárquico permanente, esto
genera muchos dolores de cabeza en la práctica, uno de los casos emblemáticos que me tocó
conocer de esto hace un tiempo atrás se trató de una funcionaria administrativa de la embajada
de Chile en Francia que habiéndole encargado la jefatura realizar un depósito a la OCDE esta
funcionaria porque estimaba que tenía una deuda previsional realizó una falsificación de
comprobante de depósito, quedándose con el dinero, pasó un año hasta que llamó la OCDE y
preguntó por los dineros, era una funcionaria española, cuando lo supo, ella se fue del país, se
formularon cargos por incumplimiento del control permanente y asumí la defensa con Domingo,
¿qué ha dicho la jurisprudencia de la Contraloría respecto del control jerárquico permanente? —
Ha dicho que la responsabilidad es directa cuando se acredita una absoluta falta de idoneidad
técnica por parte de la jefatura en el ejercicio del control, agrega la contraloría, la responsabilidad
es indirecta llegando a desaparecer cuando se acredita cuando el subalterno se aprovecha de la
complejidad del servicio para eludir el control o burla la potestad directiva de la jefatura, esto
nos sirve como una aproximación para poder definir hasta dónde llega el control, es complejo

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el campo de aplicación del art. 64 № 1, este artículo no implica que todo debe ser controlado,
hay una labor de supervigilancia, pero es razonable.
De las prohibiciones.
Veamos el art. 84, catálogo de prohibiciones, hay prohibiciones absolutas como la A y la
B, E, F (probidad administrativa), G, H, pero hay otras que son relativas como la C, la D; la letra
I claramente no se cumple en términos prácticos, los funcionarios si bien no forman sindicatos
pueden hacer asociaciones de funcionarios. Todas estas prohibiciones traen aparejada
responsabilidad administrativa, es decir, puede traer aparejada una anotación de demerito o un
proceso.
De las incompatibilidades.
Art. 85 a 88. La incompatibilidad es definida como la imposibilidad de desempeño
simultaneo de dos o más cargos públicos o de percepción simultanea de remuneraciones de dos
orígenes distintos o el desempeño de cargos cuando existe relación de jerarquía con un familiar,
entonces, tenemos incompatibilidades de parentesco, cargos y percepción, esto está en el art. 85.
Ahora, la incompatibilidad en cuanto a cargos públicos, señala la ley que todos los cargos
públicos son incompatibles entre sí, pero ojo, si bien hay una incompatiblidad general según el
art. 86 (se refiere en principio solo a la ley 18834), pero lo amplía hacia cualquier otro puesto de
funcionario del Estado, no obstante lo anterior, ¿existen posibilidades de compatibilidad? —
Podría ser funcionario público y trabajar a honorarios de manera acotada, el art. 87 plantea
excepciones; ahora, las incompatibilidades de remuneración plantean que no se pueden recibir
remuneraciones desde los mismos cargos que menciona el estatuto, esto está regulado en el art.
88.

De las obligaciones generales.

Obligaciones generales, las principales son las de deber se subrogar (ver en el apunte este
punto); cumplir la jornada de trabajo en el art. 61 letra D, la jornada de los funcionarios está
distribuida de lunes a viernes, no puede sobrepasar las nueve horas diarias como límite, tiene un
máximo de jornada semanal de 44 horas, ahora, ¿puede un funcionario ser contratado a jornada
parcial? —Sí, ahora, no puede trabajar por jornada extraordinaria ya que sería un subterfugio, la
jornada extraordinaria es jornada extraordinaria a continuación de la jornada de trabajo y la otra
es en días feriados o nocturnos o fines de semana, esta distinción está en el art. 66, hay diferencias
en el recargo o en el descanso asignado a la jornada extraordinaria dependiente de cuál jornada
extraordinaria se realice según el art. 68 y el art. 69. Ahora, si usted no presta servicios a la
institución no se le paga, excepto los casos de fuerza mayor, uso de licencia médica, etc., el art.
72 inc. final señala que los atrasos e inasistencias reiteradas sin causa justificada se sancionaran
con destitución previa investigación sumaria, esta es la única hipótesis en que se permite aplicar
la destitución a través de una investigación sumaria.
Destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios.

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 Lo último, en cuanto a las destinaciones, comisiones de servicio y cometidos
funcionarios, son eminentemente transitorias ya que se altera la localidad en que ingresó o el
cargo en que ingresó el funcionario, de menor a mayor afectación sería primero el cometido
funcionario ya que no requiere de designación formal salvo que requiera gastos, es muy tenue la
afectación a la localidad, al cargo y a la institución, leamos el art. 78 que se refiere a los cometidos
funcionarios; en segundo grado está la destinación, porque aquí puedo ser trasladado para prestar
funciones dentro de la misma institución y jerarquía, pero en otra calidad para desempeñar una
función propia del cargo, veamos el art. 73; finalmente, el que más afecta desde el punto de la
estabilidad son las comisiones de servicio y están en el art. 75, pueden ser funciones ajenas al
cargo, puede ser en otra institución, puede ser en territorio nacional y al extranjero, pero hay
límites para evitar que se presione con esto, hay límites temporales en el art. 76.

12.-Viernes 25 de agosto de 2017:

De los derechos funcionarios.
Entonces, el título IV de la ley 18834 de los artículos 89 y ss, y hasta el artículo 118
refieren a los derechos funcionarios, vale decir, son derechos que se reconocen desde el punto
de vista legal, estatutariamente; el art. 89 nos ofrece un catálogo, un cúmulo de derechos de los
cuales sería titular un funcionario público, no obstante, con posterioridad el estatuto regula
algunos derechos en particular, el derecho a recibir remuneraciones y asignaciones del art. 93 a
101, el derecho a feriado desde el art. 102 al art. 107, luego, el derecho a los permisos llamado
coloquialmente «día administrativo» 111 a 113, el uso de licencias médicas 108 a 110,
prestaciones sociales del art. 112 al 118. Leamos el art. 89, aquí tenemos el derecho a la
estabilidad en el empleo e inmediatamente nos habla del derecho a ascender, vale decir, el
derecho a la promoción o ascenso, evidentemente ambos son derechos aplicables de
funcionarios públicos de planta y titulares, también coloca una excepción de esto a los cargos de
exclusiva confianza, porque no son cargos de carrera, y además deberíamos decir que se excluyen
los de contrata, ya que no pertenecen a la carrera funcionaria, este artículo hace una enunciación
general, ojo, es un catálogo, ¿es taxativo? —No, por ejemplo el derecho a la remuneración no
está acá, pero claramente es un derecho funcionario, está mencionado el feriado, el permiso, la
licencia médica, también está el derecho a concurso, el derecho a la capacitación, etc., ¿el derecho
a concurso se aplica a los cargos de confianza? —No; el permiso se le aplica a todos, licencias
médicas también, feriados también, el derecho a seguro de accidente también, y también el
derecho de prestación social. ¿Luego de este hay otros derechos? —Sí, como el derecho a
permuta del cargo, por ejemplo, tengo un amigo que trabaja en Arica y yo en Talca, y podemos
hacer un cambio, también está el derecho a hacer uso de viviendas fiscales.
Del derecho a las remuneraciones.
Las remuneraciones es un concepto genérico que está compuesto por distintos
conceptos, por ejemplo, por el sueldo, por ejemplo, por las asignaciones, vale decir, el sueldo y
las asignaciones son un componente de la remuneración, ahora, la remuneración y el sueldo no
están definidos en el título IV, aparecen en el artículo 3 de la ley, letras D y E, retribución
pecuniaria de carácter fijo, esto es el sueldo, además, el art. 98 de la ley, dentro del título IV de
derechos funcionarios, contempla diversos tipos de asignaciones, asignaciones por perdida de

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caja, horas extraordinarias, viáticos, etc., vale decir, entonces, todos estos conceptos a que tenga
derecho el funcionario sumado al sueldo va a constituir la remuneración, la particularidad de las
asignaciones y solo de estas, no de las remuneraciones, es que su derecho a cobro prescribe en
un plazo de 6 meses contados desde que se hubieren hecho exigibles, ¿qué tiene esto de
particular? —Mucho, porque la regla general de prescripción de los derechos funcionarios de la
ley es de 2 años, lo que aparece reconocido en el art. 161, en cambio, el plazo de 6 meses está en
el art. 99; ahora, la remuneración ―entiéndase sueldo más sus componentes― debe ser pagada
de manera regular, vale decir, periódicamente, y de manera completa, vale decir, íntegramente,
segunda regla, no es posible bajo las disposiciones del estatuto el pago de anticipos de
remuneraciones por ninguna causa salvo que expresamente el estatuto lo contemple y yo no
conozco ningún caso en que el estatuto lo contemple, en tercer lugar, las remuneraciones se
comienzan a devengar desde el día en que el funcionario asume el cargo, vale decir, desde que
comienza a desempeñar funciones, y se pagan por mensualidades iguales y vencidas; otra regla,
existen normas de protección de las remuneraciones, y es así como las remuneraciones son
embargables solo hasta un 50 %, ¿Por qué causas? —Solo por dos, primero, por resolución
judicial pronunciada en causa sobre derecho de alimentos o pronunciada a requerimiento del
fisco o de la institución a la cual pertenece el funcionario cuando se trata de hacer efectiva una
responsabilidad civil por hechos acontecidos en el ejercicio del cargo, finalmente, la institución
―como última regla― a la que pertenece el funcionario no puede deducir de las remuneraciones
otra cantidad que no diga relación con el pago de impuestos, cotizaciones y demás conceptos
establecidos por las leyes, finalmente, solo a petición escrita del funcionario la autoridad o
jefatura respectiva puede reducir de sus remuneraciones montos destinados a pagar cualquier
tipo de prestaciones o deudas, pero en conjunto no pueden ser superiores a un 15 % de la
remuneraciones. Veamos el art 93 remuneraciones regulares y completas, art 94 inc. primero, se
devengan desde el primer día, art. 97, artículo 95, 96 (se mencionan más artículos en clase, se
recomienda revisar el párrafo en la ley).

Derecho a feriado.
Es el derecho a descanso que tiene el funcionario con goce de todas las remuneraciones
durante la vigencia de este; el feriado del funcionario público es un feriado progresivo, vale decir,
va aumentando en la cantidad de días en la medida de que el funcionario lleve mayor cantidad
de años desempeñándose ya sea en el sector público o privado, en segundo lugar, se concede
anualmente, en tercer lugar, el mínimo es de 15 días hábiles y después se aumenta; cuarto lugar,
para tener derecho a feriados debe cumplirse a lo menos un año efectivo de servicios, en quinto
lugar, el derecho a hacer uso de feriado debe ser solicitado por el respectivo funcionario a la
autoridad o jefatura respectiva, no pudiendo la autoridad o jefatura denegarlo discrecionalmente,
otra regla, los feriados pueden ser acumulados al año siguiente, pero no más allá de dos años,
vale decir, asumiendo que tiene el mínimo serían 30 días; última regla ―excepcional―, en caso
de existir instituciones que paralicen sus actividades o funciones en al menos 20 días al año el
funcionario debe hacer uso de su feriado en este periodo, aquí opera también en las universidades
públicas.
Derecho a permisos.

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 El permiso es la ausencia transitoria de un funcionario de la institución a la cual presta
servicios en los casos expresamente autorizados por el estatuto administrativo; ahora, el ejercicio
del derecho a permiso debe ser solicitado por el funcionario a la autoridad o jefatura respectiva,
y a diferencia del derecho a feriado este sí puede ser denegado discrecionalmente; se distingue
entre derecho a permiso con goce de remuneraciones y derecho a permiso sin goce de
remuneraciones, el derecho a permiso con goce de remuneraciones puede hacerse efectivo hasta
6 días hábiles en un año calendario para atender motivos particulares, en este caso se tiene el
derecho a gozar de remuneración, también puede fraccionarse el día, la Contraloría ha dicho que
esto no es para alargar las vacaciones, en segundo lugar, tenemos el permiso sin goce de
remuneraciones, aquí el estatuto admite que el funcionario se ausente por motivos particulares
hasta por seis meses en cada año calendario o hasta por dos años si se trata de un permiso que
consiste en permanecer en el extranjero, vamos a las reglas, la definición está en el art. 108 y la
diferencia con feriados, luego el art. 109 relativo a permisos con goce de remuneraciones y el
artículo 110 sin goce de remuneraciones, la norma dice discrecionalidad, pero en verdad es
motivación.
Derecho a licencias médicas.
El estatuto define lo que es en el art. 111, a propósito del uso de licencias médicas hay
que distinguir, una cosa es la declaración de irrecuperabilidad (art. 112 y 113) de un funcionario,
que le corresponde a un médico y la salud incompatible con el desempeño del cargo, en estas
dos se ha producido la perdida de la idoneidad en el cargo, y aquí se produce un cese de
funciones, en cambio, la declaración de salud incompatible es una facultad que está entregada a
la jefatura o autoridad superior del servicio, veamos el art. 151 se aplica una cantidad de 6 meses
y este no aplica a la maternidad.

Derecho a las prestaciones sociales.

Aquí está el derecho a hacer uso del seguro de accidentes y del trabajo en el art. 115, aquí
se comprende también el con ocasión, no solo en el desempeño de funciones. Otro es el uso en
el caso de las mujeres, de las relativas a la maternidad; otro derecho social es que si usted fallece
al ser funcionario público la/el cónyuge recibe el mes completo de remuneración (sería más
beneficioso para el o la cónyuge que la/el funcionaria(o) falleciera a principio de mes xD).
Breve comentario a la aplicación de la acción de tutela de derechos a funcionarios.
Relativo a los derechos funcionarios, a partir del año 2013 por la integración de la cuarta
sala de la C.S., en el caso que se llamó Bussenius con CENAVAST se produce un quiebre de la
jurisprudencia de la C.S., antes de eso se había estimado que la acción de tutela de derechos
fundamentales no era aplicable a los funcionarios públicos porque los estatutos eran distintos, y
que aplicando el art. 1 C. del T. daba incompatibilidad, pero hoy en día se entiende que sí es
aplicable, en resumen, fíjense que al poco tiempo se presentó una moción parlamentaria que
expresamente hacía aplicable la acción de tutela de derecho fundamentales incluyendo un inciso
al art. 89 del estatuto; la Corte Suprema en el juicio en comento hizo el ejercicio de analizar el

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art. 1 C. del T., ¿hay tutela en el estatuto? —No, ¿hay acción simular en el estatuto? —No, ¿es
incompatible con el estatuto? —No, lo único que tengo con esto es un problema de
competencia, ya que la aplicación del estatuto administrativo es de exclusiva competencia de la
Contraloría General de la República, cuando pasó esto la Contraloría sacó un dictamen
declarando que los funcionarios que vieran vulnerando sus derechos acudieran a ella, en todo lo
demás estoy de acuerdo excepto en la competencia.

13.-Jueves 31 de agosto de 2017 (bloque F):

Bien, recuerden que mañana está el taller a las 10; hoy día terminaremos con función
pública.
De la responsabilidad administrativa.
Hoy día veremos una cuestión del título V de la ley 18834 sobre responsabilidad
administrativa; ya hemos tenido acercamientos a esta en relación a las consecuencias jurídicas a
la infracción al principio de legalidad, y una de las responsabilidades a las que aludíamos era la
responsabilidad administrativa, esta es la que se compromete por el incumplimiento o la
infracción de los deberes funcionarios, el incumplimiento genera responsabilidad administrativa
en la medida que se acredite, ¿cuáles son los mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad
administrativa? —El sumario administrativo y la investigación sumaria; ahora bien, la
consecuencia de la responsabilidad administrativa es la consecución de una medida disciplinaria;
el art. 119 de la ley 18834 es la puerta de entrada a la responsabilidad administrativa, veamos el
art. 119, recuerden que hablamos que habían distintas intensidades en la responsabilidad
administrativa; ahora bien, la responsabilidad administrativa se rige por ciertos principios, a
saber: 1.-El principio del debido procedimiento (o justo y racional procedimiento, surge
del art. 19 № 3 C.P.R.); 2.-Principio de legalidad de la sanción; 3.-Principio de
culpabilidad; 4.-Principio de tipicidad (¿?); 5.-Principio de independencia de la sanción;
6.-Principio de universalidad; 7.-Principio de interdicción de la arbitrariedad; 8.-
Principio pro administrado; y, 9.-El principio de las instancias diferenciadas.
Del principio del debido procedimiento (o justo y racional procedimiento, surge del art.
19 № 3 C.P.R.)
1.-El principio del debido procedimiento (o justo y racional procedimiento, surge
del art. 19 № 3 C.P.R.): Este principio, encuentra reconocimiento en materia de
procedimientos disciplinarios a lo largo de la regulación que estudiaremos en un rato más, dentro
del debido procedimiento su principal manifestación es el derecho a la defensa, ahora, ¿cómo se
manifiesta este principio?—Por ejemplo, en primer lugar (conocimiento de los cargos), el
inculpado tiene derecho en un sumario administrativo a conocer los cargos que se le formulan,
es decir, tiene derecho a saber cuáles son las imputaciones que se le realizan que deben consistir
en la breve descripción de la conducta o inconducta, hecho y consecuencialmente cuáles son los
deberes funcionarios que en virtud de su conducta se consideran infringidos; en segundo lugar
(derecho a la defensa), el funcionario inculpado tiene derecho a contestar los cargos, y este
constará con todos los argumentos de descargo y de defensa que el funcionario estime
pertinente, puede negar la existencia del hecho, puede negar la participación en el hecho o
conducta, puede ser cuestionar que la conducta que se le imputa constituye un incumplimiento

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del deber funcionario, etc.; en tercer lugar (derecho a la prueba), se manifiesta este principio
en el derecho a producir y rendir pruebas, es decir, se contempla la posibilidad que el imputado
pueda presentar pruebas de descargos, las pruebas se rigen por la ley 19880, puede ser
testimonial, documental, oficios, informes, etc.; en cuarto lugar (impugnar el acto
administrativo), el derecho a impugnar el acto administrativo resolutivo según el cual se le
imponga la sanción a través de los medios que revisaremos más adelante; y, en quinto lugar
(contar con asesoría letrada si así lo estimare), una última concretización del principio del
debido procedimiento es el derecho del funcionario ―si así lo estima― a contar con asesoría
letrada, vale decir, a ser asesorado por un abogado, y esto en virtud del art. 22 de la ley 19880.
Del principio de legalidad de la sanción.
2.-Principio de legalidad de la sanción: Vale decir, la medida disciplinaria susceptible
de ser aplicada a un funcionario administrativo en virtud de una inconducta debe ser alguna de
aquellas previstas por el legislador, no es posible crear por vía pretoriana5 sanciones que no estén
previstas por la ley, aquí el art. 121 de la ley 18834 nos señala cuáles son las medidas disciplinarias
en su inciso primero ordenándolas de mayor a menor gravedad, luego del art. 122 al art. 125 el
legislador define las medidas disciplinarias, el art. 122 habla de la censura, es una reprehensión
por escrito que se le formula al funcionario público, recuerden que siempre la aplicación de una
medida disciplinaria no exclusiva viene aparejada de una anotación de demerito y va a incidir en
la calificación correspondiente; en segundo lugar la multa, es la privación de un porcentaje de la
remuneración mensual del funcionario que puede ir desde un 5 % a un 20 %, adivinen, va
aumentando también el puntaje que se asignará en el puntaje del factor correspondiente, el 5 %
corresponde a dos puntos y el 20 % equivale a cuatro puntos, la tabla de correlación entre
porcentajes y puntos está detallada en el art. 123 en conjunto con la definición de la multa; en
tercer lugar, suspensión del empleo que puede ir desde 30 días a 3 meses, y está definida en el
art. 124 y nos dice que es la privación temporal del desempeño del cargo, vale decir, dentro de
ese periodo no se podrá ejercer del cargo sin gozar de los derechos y prerrogativas del cargo y
con un goce de remuneraciones que puede ir desde un 50 % a un 70 % y trae aparejada 6 puntos
en el factor correspondiente; la destitución es la decisión de la autoridad facultada para hacer el
nombramiento de poner término a los servicios de un funcionario, la causal más grave es la falta
al principio de probidad administrativa, el art. 125 define la destitución y nombra las causales,
por lo demás, al ser destituido el funcionario queda inhabilitado para ejercer cargos públicos por
5 años, la lógica de la Contraloría es que se asocian las causales directamente con la destitución.
Pero, hay algunas causales que deben ser matizadas a mi parecer, ¿por qué? —Porque existe el
principio de proporcionalidad de la sanción, y fíjense que la Contraloría en estos casos dice que
no procede la proporcionalidad cuando la sanción la constituye la ley, esto es bien discutible,

5
Derecho pretoriano o en latín ius praetorium fue el derecho creado por el magistrado romano a través de
sus preceptos. Es decir que estos edictos del derecho privado se desarrollaron en la antigua Roma por los
pretores de ese entonces. El Compendio señala que los pretores podían confirmar, complementar o apoyar el
derecho civil, o sea, el derecho romano fundamental basado en la ley estatutaria. Debido al formalismo
inherente, la ley civil no fue capaz de adaptarse al rápido desarrollo de las relaciones económicas de
una sociedad esclavista, y por lo tanto, a finales de la época republicana, el derecho pretoriano se había
convertido esencialmente en un sistema judicial independiente.
Fuente: http://conceptodefinicion.de/derecho-pretoriano/

50
ahora bien, la proporcionalidad implica que debe existir una debida adecuación entre la gravedad
de la infracción o incumplimiento de deberes funcionarios y la gravedad de la medida
disciplinaria que en concreto se le aplique al funcionario, lo que significa entonces que al aplicarse
la medida al funcionario deben tomarse en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes que
arroje el mérito del procedimiento, leamos el art. 121 inc. final en que habla de circunstancias
agravantes y atenuantes, veamos un ejemplo de atenuante que es la fundamental, es la de
irreprochable conducta anterior, vale decir, si el funcionario no ha sido sancionado en un
procedimiento anterior le valdría esta atenuante, también está la buena fe y el obrar por impulso
irresistible, etc.
Del principio de culpabilidad.
3.-Principio de culpabilidad: Este implica que el régimen de responsabilidad
disciplinaria no es objetivo, es decir, no basta simplemente con constatar la conducta o hecho
para que surja responsabilidad, sino que hay que indagar en un factor de imputabilidad subjetivo,
es decir, que la conducta puede ser atribuida reprochablemente al funcionario, ahora, en la
práctica esta imputabilidad subjetiva se determinan sobre la base de la culpa infraccional, vale
decir, más allá de tener que acreditar dolo o culpa en sus variantes lo importante es determinar
si el funcionario sabía o no podía menos que saber que su conducta implicaba un incumplimiento
de deberes funcionarios, ¿por qué se reconoce este régimen? —La regla general, se necesita el
reconocimiento expreso por parte del legislador.
Del principio de tipicidad (¿?).
4.-Principio de tipicidad (¿?):La Contraloría ha dicho que no aplica el principio de
tipicidad sobre la base que la infracción estatutaria se construye sobre el incumplimiento de un
catálogo de deberes funcionarios que muchas veces es impreciso en su definición, pero cuidado,
si bien esto no rige igual que en materia penal, pero podemos entender que los deberes que
pueden hacer surgir responsabilidad son aquellos establecidos en la ley, la previsión legal del
deber es fundamental y es una garantía del procedimiento funcionario, la Contraloría ha dicho
que no aplica porque no es aplicable a la usanza penal.
Del principio de independencia de la sanción.
5.-Principio de independencia de la sanción: Esto se traduce en que la
responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal que pueda
generar el hecho, la conducta o inconducta, vale decir, ¿es posible que un hecho genera
responsabilidad administrativa civil y penal? —Sí, ¿es posible que un hecho genere
responsabilidad administrativa y no penal? —Sí, quiere decir que un funcionario puede ser
absuelto en sede penal y sancionado en sede administrativa art. 120, ojo, en caso que la
destitución hubiere sido aplicada en consecuencia exclusiva de ser el hecho constitutivo de delito
aquí la absolución o sobreseimiento definitivo genera la obligación en el organismo
administrativo de reincorporar, en los otros casos podrá pedir la reapertura del procedimiento
administrativo; la regla es que se tiene que restituir al funcionario si es absuelto en el
procedimiento administrativo, si por A, B C motivo no es posible reintegrársele en un cierto
periodo será indemnizado por un máximo de 3 años ( solo hipótesis del inciso segundo) (revisar
detalladamente el art. 120).

51
Del principio de universalidad.
6.-Principio de universalidad: Este principio se traduce en que todo funcionario
público está afecto a responsabilidad como consecuencia del ejercicio de sus funciones, lo que
en virtud del artículo 6 y 7 inc. final C.P.R. implica el reconocimiento y existencia de un Estado
de Derecho.
Del principio de interdicción de la arbitrariedad.
7.-Principio de interdicción de la arbitrariedad: Su fundamento es el art. 19 № 2 inc.
segundo C.P.R., desde esta perspectiva, los procedimientos funcionarios y las decisiones que se
adopten deben estar fundadas racionalmente, no arbitrariamente.
Del principio pro administrado.
8.-Principio pro administrado: Este principio se traduce que la carga de la prueba en
un procedimiento disciplinario se encuentra radicado en el investigador o fiscal que tiene a su
cargo el respectivo procedimiento y por tanto, frente a una duda razonable debe abstenerse de
proponer la aplicación de una sanción administrativa, adicionalmente, la interpretación de las
normas en materia responsabilidad administrativa deben serlo en favor del respectivo
funcionario inculpado.
Del principio de las instancias diferenciadas.
9.-El principio de las instancias diferenciadas: La regla general es que el acto
administrativo que impone una sanción pueda ser conocido y controlado por la jefatura de aquel
que sanciona, lo que se materializará en el ejercicio de los recursos administrativos previstos al
efecto, claro, hay casos en que no tiene aplicación como el ámbito municipal porque el que
sanciona es el alcalde.
De la investigación sumaria y Del sumario administrativo.
Decíamos anteriormente que existen dos grandes procedimientos, el primero es la
investigación sumaria y el segundo el sumario administrativo; antes de leer la norma demos una
breve explicación, la investigación sumaria está prevista como un procedimiento más simple,
más breve en los tiempos, una suerte de relajo de las formalidades porque está destinados en
principio a revisar hechos que reviste de una menor gravedad a diferencia del sumario
administrativo, veamos el art. 126.
Del procedimiento de la investigación sumaria (art. 126).
La investigación sumaria procede de hechos de menor gravedad o hechos en que la ley
lo determine, un ejemplo es los atrasos o ausencias reiteradas sin causal, esta se instruye por el
jefe superior de servicio, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios
desconcentrados; se dicta un acto administrativo donde, primero, se dice que se instruya
investigación sumaria con el objeto de investigar tanto, segundo, designase como investigador al
funcionario X, habrá que notificar al funcionario para que asuma el cargo, luego hay 5 días
hábiles para indagar, él pedirá documentación, puede citar a funcionarios a declarar, etc., ¿qué
ha dicho la Contraloría si el plazo de 5 días no alcanza? —Se ha dicho que la investigación

52
sumaria transmuta a sumario administrativo, vencido el plazo de 5 días el investigador tiene dos
opciones, sobresee si considera que los hechos no son constitutivos de infracción a los deberes
funcionario o considera que no hay funcionarios involucrados, etc., le propone el sobreseimiento
a quien instruyó y él dará el visto bueno, la opción dos es que formule cargos, los que deben ser
notificados a él o los inculpados, la Contraloría General de la República, en su jurisprudencia ha
sostenido que la formulación de cargos debe ser precisa, acotada y determinada, y a partir de la
notificación el funcionario tiene apenas dos días hábiles para contestar, adicionalmente, el
funcionario en el escrito de contestación de cargos, en el título principal hace descargos, en el
primer otrosí acompaña pruebas, y en el tercer otrosí debe pedir la apertura del término
probatorio, si no se pide el proceso saltará el proceso de prueba, el cuarto otro sí debe acompañar
el patrocinio y poder simple, si pedimos apertura del término probatorio el investigador puede
abrirlo hasta por tres días, incluso los testigos deben ser precisados en el otrosí, vencida la etapa
de prueba o en su caso, contestado los cargos si no se rindieron pruebas, el investigador debe
emitir una vista o dictamen, esto es un resumen de todo lo obrado, el motivo por el cual se
instruyó, los antecedentes de la etapa indagatoria, las pruebas del investigador, , las pruebas de
los inculpados y finalmente concluye con una propuesta de sanción o absolución, y aquí el
investigador si quiere imponer una sanción debe sugerir una sanción, esto es la vista, y después
de la vista, se le manda esta a la jefatura y dentro de dos días la jefatura que instruyó debe realizar
un acto motivado decidiendo si sigue la vía del investigador o no, si el acto determina sancionar
usted puede pedir recurso, como el recurso de reposición y en subsidio (siempre en subsidio)
apelación que es un recurso jerárquico, dando un plazo de dos días hábiles. Ahora, algunas
características adicionales, primero, por regla generalísima no procede destitución en el
procedimiento de investigación sumaria dado que se investigan hechos de menor gravedad salvo
los casos en que lo prevé la ley 18834 hay un solo caso que es el de atrasos o inasistencias sin
causa justificada, ahora, la ley dice que el proceso es verbal, esto no es así en la práctica ya que
se va haciendo por actas, el objeto o finalidad del procedimiento está en el artículo 126 inciso
primero, tiene por objeto verificar la existencia de los hechos, individualizar a los responsables
si los hubiere y en su caso sancionar; es un procedimiento más breve que el sumario
administrativo que está desde el art. 127 al 144 de la ley 18834.
*En la próxima página se deja un mapa lineal del procedimiento de investigación
administrativa (art. 126 de la ley 18834).

53
MAPA LINEAL DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN SUMARIA
(ART. 126 LEY 18.834)

54
14.-Jueves 31 de agosto de 2017 (bloque G):
Del procedimiento de sumario administrativo.
Pueden instruirlo los mismos que en la investigación administrativa, son dos grandes
casos, el primero es cuando la gravedad de los hechos a juicio de la jefatura lo estima y el segundo
caso es cuando la investigación administrativa se eleve a sumario administrativo, también puede
pasar que en medio de la investigación el investigador determine que lo que se vio como menor
gravedad puede ser de mayor gravedad por lo que va a pedir que se eleve a sumario
administrativo; el proceso es parecido al anterior, pero ahora habrá un fiscal más un actuario
designado por el mismo fiscal. El artículo 127 habla sobre el estimar de mayor gravedad los
hechos ya descritos en la investigación sumaria pueden pasar a sumario administrativo, el art.
128 dice que el sumario administrativo puede ser instruido de manera directa, el art. 129
determina quiénes pueden instruir, el art. 130 dice que el acto que instruye debe ser notificado al
fiscal y este designara al actuario, además, habla del expediente, todo funcionario que sea invitado
a declarar en la etapa indagatoria puede recusar, de hecho el art. 133 nos habla de causales de
recusación, y esta lista no es taxativa, el art. 131 habla sobre las reglas de notificación, el art. 132,
133 y 134 habla de las causales de recusación para que el fiscal y otras personas se recusen dentro
del proceso; ahora, el fiscal durante la investigación tiene amplias facultades para investigar según
el art. 135 y aquí las personas a quien el fiscal les pida información están obligados a darle la
información, si no lo hacen pueden estar sujetos a investigación administrativa, anotación de
demérito o hasta sumario administrativo, ahora bien, sobre el plazo de investigación y la
posibilidad de prórroga del plazo; bien, al término de la etapa indagatoria debe realizarse un
documento que de termino a la investigación, después de 3 días el fiscal puede sobreseer o puede
formular cargos, ojo, si propone el sobreseimiento tiene que proponerlo a quien instruyó, si
quien instruyó aprueba se acabó, pero también podría rechazarlo por considerar que faltaron
diligencias probatorias, y va a ordenar completar la investigación abriendo un nuevo plazo, esto
está regulado en el art. 137, producida la formulación de los cargos ya, deben ser notificados el
o los funcionarios, a partir de ahí el sumario deja de ser secreto, en esa etapa el sumario es secreto,
por lo tanto, nadie puede tener acceso a lo que se recopila en la etapa de investigación, una vez
notificados los cargos la defensa del funcionario tendrá acceso a la información, y luego de
notificados la ley dice que hay 5 días hábiles para contestar, prorrogables en 5 días más, cuando
llegue el cliente habiendo sido notificado deben pedir copia de todo lo obrado y de inmediato
pedir prorroga (recomendación del profesor), ahora, ¿qué puede contener la contestación de
cargos? —Sumado a que pedimos la copia y la ampliación de plazo, lo habitual será en lo
principal descargos, en el primer otrosí acompaña documentos, en el segundo otrosí solicita
apertura del término probatorio y siempre voy a pedir el máximo que en el sumario
administrativo es 20, en el tercer otrosí lista de testigos, en el cuarto otrosí se fija día y hora para
la rendición de la prueba testimonial, en el quinto otrosí uno normalmente coloca medios de
prueba, en el sexto otrosí podrían pedir que se autorice la notificación a través de correo
electrónico, y en el séptimo otrosí patrocinio y poder, contestamos los cargos y el fiscal va a abrir
el termino probatorio, entonces, vamos al artículo 138 que habla de esto último que hemos
conversado, ojo, vencido el término de prueba o contestado los cargos si no pidió la apertura

55
del término probatorio pasamos entonces a un plazo de 5 días para la vista o dictamen fiscal en
que se contiene un resumen de todo lo obrado, el razonamiento interpretativo para considerar
acreditados o no los cargos, y una propuesta de sanción, además, si los antecedentes pueden
configurar un delito el fiscal tendrá que remitir la vista al ministerio público, y le envía la vista o
dictamen a quien lo instruyó para que dicte el acto dentro de 5 días, veamos el art. 139 que nos
habla sobre la vista o dictamen fiscal; finalmente quien instruyó debe dictar el acto dentro de 5
días, pero es posible que la jefatura no dicte el acto y ordene o realización de nuevas diligencias
o corrección de vicios del procedimiento que pudieran invalidar el acto respectivo, esta no es la
regla general pero puede acontecer, luego de esto evidentemente debe ser notificado el acto que
aplica la sanción, ojo, en ningún caso puede inculparse a un imputado por algo distinto a lo
estipulado en los cargos, veamos el art. 140; finalmente, recursos administrativos, es decir,
realizado el acto que aplica la medida disciplinaria tengo recursos, aquí tengo la reposición y
siempre en subsidio la apelación, luego de 5 días debiesen ser resueltos los recursos, veamos el
art. 141, según la ley 19880 podíamos elegir entre recurso de reposición o jerárquico, pero aquí
se coloca una regla especial, ahora bien, los plazos que sabemos que son vinculantes para la
administración no son fatales, el vicio de procedimiento de forma no vicia el acto salvo que tenga
una incidencia decisiva en el acto, un ejemplo de este sería el que usted pida en la formulación
de descargos la apertura de termino probatorio y el fiscal diga que no, dejo que pase el proceso
y después lo alego, ahora bien, siempre después de un sumario administrativo puedo ir a la
Contraloría general de la República en virtud del derecho a petición para que considere la
legalidad del acto.

*En la próxima página se deja un mapa lineal del procedimiento de sumario

administrativo.

56
MAPA LINEAL DEL PROCEDIMIENTO DE SUMARIO ADMINISTRATIVO

57
De la extinción de la responsabilidad disciplinaria.
La responsabilidad administrativa se extingue en cuatro casos, el primer caso es por
muerte del funcionario, también se extingue la multa; el segundo caso, por el cumplimiento de
la sanción; tercer caso, por cesación en el cargo, pero en el caso de la renuncia hay una excepción;
en cuarto lugar, por prescripción de la acción disciplinaria y la acción disciplinaria prescribe en
cuatro años contados desde la acción u omisión que le da origen a la responsabilidad, salvo que
sea un hecho constitutivo de delito, si es simple delito se eleva a 5 y si es crimen a 10, con la
formulación de cargos se suspende la prescripción, veamos el art. 157, 158 y 159.
De las causales de cesación de funciones Art. 146. (está en apuntes).
Las causales de cesación de funciones están determinadas por ley, vale decir, son
condiciones objetivas a través de extingue el vínculo entre el funcionario y el Estado, el art. 146
determina las causales de cesación: A.-Aceptación de renuncia: El art. 147 se refiere a la
aceptación de renuncia, ahora bien, en los casos de exclusiva confianza la renuncia se llama
remoción porque la renuncia se pide ya sea al Presidente de la República ya sea la autoridad
correspondiente, si no se declara la renuncia en 48 horas opera una causal diferente que es la
vacante del cargo, y es según el art. 148. B.-Obtención de jubilación, pensión o renta
vitalicia: Se cesa en el cargo desde que empieza a percibir la respectiva renta, art. 149; C.-
declaración de vacancia: Primero opera el caso que ya hablamos y el estar en las lista condicional
y eliminación, y el caso de salud irrecuperable y la salud incompatible con el cargo; D.-Por
inhabilidad sobreviniente: Perdida de un requisito para el desempeño del cargo, como
idoneidad cívica e idoneidad moral, todas estas están en el art. 150.
De la reclamación ante Contraloría.
Finalmente, el art. 160 reconoce una reclamación ante la contraloría general de la
república y esta la puede interponer cualquier funcionario público que estima que sus derechos
han sido transgredidos por un acto de ilegalidad, con un plazo de 10 días, salvo que sea sobre
asignaciones o viáticos en que el plazo se eleva a 60 días, aquí puede hacer la reclamación por
ejemplo una persona que está en concurso público.
Hasta acá entra la materia para el control del jueves 7, se recomienda efusivamente leer la
jurisprudencia de la Unidad II, y releer la jurisprudencia de la Unidad I.
Con esto cerramos función pública.

15.-Viernes 1 de septiembre de 2017:

Se realiza un taller de casos.

58
16.-Jueves 7 de septiembre de 2017 (bloque F):
(Los siguientes resúmenes han sido extraídos del Syllabus correspondiente a la
asignatura de Derecho Administrativo II disponible en el portal del estudiante)
1. Dictamen CGR No. 23.452 de 2011 -procedencia de apelación subsidiaria en procesos
sumariales-.

Hechos: La Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena, remite

solicitud del Director Regional de Aduanas, quien requiere la reconsideración del
oficio No. 1.329, de 2010, de esa Contraloría Regional, y que se tome razón de la
resolución No. 3, de 2010, de esa Dirección Regional, representada por dicho oficio
y mediante la cual, rebajándose la sanción impuesta previamente, se impone al
funcionario don Aldo Villarroel la sanción de suspensión del empleo por dos meses
con un cincuenta por ciento de su remuneración mensual.

Derecho: El artículo 141 de la ley 18.834, señala en su inciso primero que

contra la resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria procederá
tanto el recurso de reposición, ante la misma autoridad que la hubiere dictado, como
el de apelación ante el superior jerárquico de quien la impuso. El mismo artículo
dispone en su inciso segundo, que el recurso de apelación sólo podrá interponerse
con el carácter de subsidiario de la solicitud de reposición y para el caso de que esta
no sea acogida.

La CGR ha señalado, en el dictamen No. 36.694, de 2010, que la doble

instancia es un elemento propio y necesario en la tramitación de los sumarios
administrativos, por lo que sólo excepcionalmente ésta no se presenta. Esto ocurre
por ejemplo, cuando mediante la reposición se accede a la petición hecha por el
sancionado, pues en tal caso se está modificando el acto sancionatorio de la manera
solicitada por el afectado, no siendo procedente la apelación subsidiaria.

La reposición interpuesta por el funcionario sancionado contenía como única

petición su absolución, la que no fue concedida, otorgándose una rebaja de la
sanción impuesta, posibilidad no planteada en el recurso intentado. De lo dicho se
desprende que no se acogió la reposición, por lo que la apelación resultaba
procedente subsidiariamente, cumpliéndose los demás presupuestos legales.

2. Dictamen CGR No. 42.499 de 2011 -remisión en causa penal y non bis in ídem-.

59
 Hechos: Esta CGR ha debido abstenerse de dar curso a la resolución No. 17,
de 2011 que aplica la medida disciplinaria de multa de diez por ciento de su
remuneración mensual al funcionario don Rodrigo Alberto Riquelme Quinteros, por
no encontrarse ajustado a derecho. Los hechos por los cuales se dispuso iniciar el
proceso disciplinario, corresponden a una riña en la que estuvo involucrado el
mencionado funcionario el día 22 de septiembre del año 2003. Con motivo de tales
hechos, dicho empleado también fue condenado en la causa criminal Rol No. 38.888-
2 del Juzgado de Yungay a 541 días de presidio y a 61 días de presidio y a las
accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de las
condenas, por los delitos de lesiones, otorgándose por ambas penas el beneficio de
remisión condicional.

Derecho: Conforme lo ha precisado la jurisprudencia de esta Contraloría

contenida en los dictámenes No. 7.426 y 49.544 de 2008, entre otros, el hecho de
haberse otorgado en una causa criminal el beneficio de la remisión condicional de la
pena impuesta, tiene el mérito suficiente de omitir, para todos los efectos legales y
administrativos, las anotaciones a que dio origen la sentencia condenatoria y,
cuando corresponda, la eliminación definitiva de los respectivos antecedentes
prontuariales del afectado y, por lo mismo, no obliga a un servidor a alejarse de la
institución. Respecto del afectado no concurre la inhabilidad sobreviniente por
condena por crimen o simple delito, y la consecuente obligación de presentar la
renuncia o, en el evento de no hacerlo, la aplicación de la medida disciplinaria de
destitución, según lo previsto en el artículo 64 de la ley 18.575. Tampoco procede
conforme al principio de non bis in idem – que impide castigar dos veces por el
mismo hecho-, aplicar al afectado una medida disciplinaria por haber vulnerado el
deber de observar una vida social acorde a la dignidad del cargo, toda vez que por
tal infracción éste ya fue objeto de una sanción.

3. Dictamen CGR No. 360 de 2014 –dilaciones en sumario administrativo no vician el

procedimiento-.

Hechos: El señor Eric Escárate Henríquez, se dirige a la CGR, para reclamar

contra el mérito y la legalidad de la medida disciplinaria de destitución que la
Municipalidad de Padre Hurtado le aplicó a través del decreto alcaldicio No. 3.001,
de 2013, por atrasos y ausencias injustificadas, en virtud del artículo 69 de la ley
18.883. El recurrente señala, que a su juicio el procedimiento adolece de vicios que
afectaría su legalidad.

60
 Derecho: En lo relativo a la demora en la instrucción del procedimiento
disciplinario (…), tal dilación no constituye un vicio que afecte su validez, por
cuanto no incide en aspectos esenciales del mismo, de conformidad con lo previsto
en el artículo 142 de la ley 18.883, sin perjuicio de la responsabilidad que le
corresponde al fiscal y ala Unidad Jurídica de velar por la correcta y oportuna
tramitación de los procesos sumariales.

En cuanto a la afirmación relativa a no haber considerado las atenuantes que

concurrían a su favor (…), cuando la ley asigna una medida específica para
determinada infracción, como acontece para los atrasos y ausencias reiteradas, la
autoridad administrativa se encuentra en el imperativo legal de disponerla, sin
perjuicio que, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, determine, a través
de un acto fundado, rebajarla imponiendo en sustitución de ella una sanción no
expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde resolvió no
ejercer.

4. Sentencia CS Rol 568-2015 termino contrata – validez de cláusula hasta que sus servicios
sean necesarios-.

Hechos: Que el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad reprocha la parte

recurrente consiste en el termino anticipado de su contrata por parte de la Institución
recurrida. El motivo esgrimido por la autoridad consistió en que sus servicios ya no
eran necesarios. En lo concerniente a la duración de la designación a contrata se
incorporó la frase mientras sean necesarios sus servicios.

Derecho: Que la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” está en

armonía con el carácter que tienen los empleos a contrata. Ha sido utilizada para
permitir, en esta clase de nombramientos, la existencia de un período de vigencia
que sea inferior al que le restare al empleo para finalizar el año en que los servicios
recaigan. La autoridad administrativa denunciada se encontraba legalmente
facultada para cesar los servicios a contrata de la parte recurrente, servicios cuya
principal característica es la precariedad en su duración, supeditada a las
necesidades de la entidad empleadora.

61
5. Sentencia CS Rol 10.972-2013 –unificación jurisprudencia tutela derechos funcionarios
públicos-.

Hechos: El Consejo de Defensa del Estado, interpuso recurso de nulidad

contra la sentencia definitiva de 24 de junio de 2013 del Juzgado de letras del trabajo
de Santiago, que acogió la denuncia por vulneración de derechos fundamentales
presentada por don Pablo Andrés Bussenius contra la Central de Abastecimiento del
Sistema Nacional de Servicios de Salud. La Corte de Apelaciones de Santiago acogió
el citado recurso rechazando la acción de tutela intentada, fundada en que al estar
el actor sometido a un estatuto especial, no le eran aplicables las normas sobre tutela
contenidas en el Código del Trabajo. En contra de la resolución que falló el recurso
de nulidad, la parte demandante dedujo ante la CS recurso de unificación de
jurisprudencia, sostiene que la materia de derecho que habrá de dilucidar la Corte,
dice relación con la competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo, para conocer
y fallar acciones de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales,
respecto de personas que prestan servicios al amparo del Estatuto Administrativo.

Derecho: La Corte de Apelaciones de Valparaíso, mediante sentencia dictada

en fecha 12 de septiembre, rol No. 334-2011, sostuvo que, aún cuando una persona
en materia de trabajo se rija por un estatuto especial, es posible que en algunos
aspectos pueda quedar sujeto a las normas del Código del Trabajo, en materias que
no estén reguladas en sus respectivos estatutos, siempre que no fueren contrarios a
ellos. Esta situación es la que precisamente ocurre en la especie, pues si bien el actor
es una persona que en su contrato se ha indicado que se rige por la ley 18.834, esta
normativa no contempla la posibilidad de accionar en un procedimiento especial,
por vulneración de tutela de derechos fundamentales, no pudiendo entenderse que
una acción de esta clase se oponga a las normas de ese estatuto especial, atendido a
que el procedimiento de tutela, si bien aparece establecido para solucionar un
conflicto que surge en una relación vinculada al trabajo, busca cautelar en definitiva
derechos fundamentales que se reconocen a todas las personas sin distinción.

6. Sentencia CS Rol 11.584-2014 –unificación de jurisprudencia trabajador a honorarios.

Hechos: Juan Pablo Vial Paillán interpone recurso de unificación de

jurisprudencia solicitando que la Corte Suprema aúne la jurisprudencia, en relación
con los elementos y requisitos de un “contrato de honorarios” permitido por el

62
artículo 4 de la ley 18.883, entre una Municipalidad y una persona natural y
determine los alcances de dicha norma frente al artículo 7 del Código del Trabajo,
para efectos de determinar la naturaleza de una relación existente entre una persona
natural y una Municipalidad, cuando aquella, sin ser profesional, ni técnico de
educación superior, ni experto en alguna materia, le presta servicios bajo
subordinación y dependencia a la segunda, percibiendo una contraprestación por
los servicios, todo ello en forma continua e ininterrumpida por un tiempo
considerable, en una misma función que es de carácter habitual para la entidad
municipal.

Derecho: Se uniforma la jurisprudencia, en el sentido que corresponde

calificar como vinculaciones laborales, sometidas al Código del Trabajo, a las
relaciones habidas entre una persona natural y un órgano de la Administración del
Estado, en la especie, una Municipalidad, en la medida que dichas vinculaciones se
desarrollen fuera del marco legal que establece – para el caso- el artículo 4 de la Ley
No. 18.883, que autoriza la contratación sobre la base de honorarios ajustada a las
condiciones que dicha norma describe, en la medida que las relaciones se conformen
a las exigencias establecidas por el legislador laboral, esto es, bajo subordinación y
dependencia, para los efectos de entenderlas reguladas por el Código del Trabajo.

17.-Jueves 7 de septiembre de 2017 (bloque G):

SE REALIZA EL PRIMER CONTROL DEL CURSO.

63
64
 UNIDAD III.
DOMINIO PÚBLICO

65
66
18.-Viernes 8 de septiembre de 2017:

UNIDAD III.
DOMINIO PÚBLICO.

De los grandes ejes de la Unidad III de Dominio público.

Grandes ejes de la Unidad III de Dominio público son, a saber: III.I.-Dominio
Público; III.II.-Teoría general del Dominio Público; y, III.-Expropiación.

III.I.-Del Dominio Público

De la pluralidad de conceptos de «Dominio público» [Ver nota al pie]6.

Cuando utilizamos el concepto de dominio público, en principio, lo asociamos al
conjunto de bienes pertenecientes a la nación, lo cual es sólo medianamente correcto, toda vez
que su contenido, no sólo se limita a lo señalado, sino que comprende el estudio de otras materias
relacionadas con lo anterior. Al igual que los sujetos privados, todos los entes públicos son
titulares de un conjunto de bienes y derechos que integran el patrimonio de cada uno de ellos.
En efecto, dicho conjunto de bienes es esencial, ya que le permite a las autoridades y órganos
públicos alcanzar las finalidades que el ordenamiento jurídico les fija, como satisfacer
necesidades colectivas de manera regular y continua y, en definitiva, tender hacia el bien común.
Sin embargo, la existencia misma de dicho patrimonio, así como su composición y régimen
jurídico, han sido objeto, en el ámbito del derecho público, de un tratamiento jurídico particular7.

De la propiedad pública como función social en sí misma8.

6
Tanto este párrafo como lo siguientes seis párrafos han sido citados de manera textual de los apuntes del
profesor Alejandro Cárcamo Righetti, apuntes que llevan por nombre: «DOMINIO PÚBLICO» y que han sido
subidos al portal del estudiante asignado para cada alumna o alumno, por lo que la autoría corresponde en
su integridad al profesor; dicho esto, explicar que el añadir estos siete párrafos provienen de una suposición,
¿por qué? —Dado que a esta clase en particular llegué tarde, aproximadamente cinco minutos, desde el
momento en que pude empezar a anotar, supuse que lo que ya había hablado el profesor era sobre esta parte
de la materia, que afortunadamente sale en sus apuntes. Las notas al pie de toda esta cita compuesta por 7
párrafos corresponden al profesor Alejandro Cárcamo Righetti, no obstante agregué títulos a los párrafos de
manera personal, y unas citas personales, a saber: Cita a la biografías de Maurice Hauriou, Villar Palasi, Luis
Parejo y Tomas Font.
7
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces, S.A. Segunda Edición. Madrid España. 2000. Pág. 507.
8
Ibídem nota al pie № 6.

67
 Dicho tratamiento jurídico particular, se justifica en diversas razones, tales como,
“mientras la propiedad privada tiene una función social que delimita su contenido, la propiedad
pública es función social en sí misma; así como la propiedad privada es el más amplio señorío
que puede tenerse sobre una cosa, el dominio público, más que un poder, es el deber jurídico de
la Administración que la obliga al mantenimiento de tales bienes en el estado y condiciones
necesarios para cumplir con las prestaciones ordenadas por el ordenamiento jurídico; si para los
sujetos privados, la propiedad privada es una situación espontánea y no condicionada al
cumplimiento de ninguna finalidad, los bienes que integran el dominio público presentan un
rasgo característico “consistente en el papel central que desempeñan los fines que cada uno de
ellos está llamado a desempeñar”9.

Maurice Hauriou10 y la óptica patrimonialista de dominio público11.

Maurice Hauriou, define el dominio público, desde una óptica patrimonialista, como las
propiedades administrativas afectadas a la utilidad pública que, como consecuencia de tal
afectación, quedan sometidas a un régimen especial de utilización y protección12.

Villar Palasi13 y la teoría funcionalista de dominio público14.

Villar Palasi, postula una teoría funcionalista del dominio público, y afirma que el
propósito de la existencia del dominio público no es sustraerlo del dominio privado para
entregarlo al estatal, sino sacarlo de los derechos subjetivos privados para someterlo a las
potestades de la Administración15.

9
MONTT OYARZUN, Santiago. El Dominio Público. Estudio de su Régimen Especial de Protección y Utilización.
Legal Publishing. Segunda Edición. Santiago de Chile. 2009. Págs. 6 – 7.
10
Maurice Hauriou (Ladiville, Charente, 17 de agosto de 1856 — Toulouse, Alto Garona, 12 de
marzo de 1929) fue un jurista y sociólogo francés. Político, jurista, sociólogo y educador francés, Maurice
Hauriou contribuyó poderosamente con su obra al desarrollo del derecho administrativo. Hauriou nació en
Ladiville, Charente, Francia, en 1856. Profesor de derecho administrativo de la Universidad de Toulouse,
consideró las instituciones del estado como un instrumento cuyo objetivo fundamental era la defensa de la
vida civil y de la libertad. Hauriou defendió el orden individualista de la empresa y la propiedad privada, y
contribuyó al desarrollo de procedimientos legales que protegieran a los ciudadanos de actuaciones
administrativas indebidas, oponiendo así a la teoría de la soberanía nacional un sistema fundamentado sobre
los derechos del individuo. Figuran entre sus principales obras Principes du droit public (1910; Principios de
derecho público), Précis du droit constitutionnel (1923; Compendio de derecho constitucional) y Précis du droit
administratif (Compendio de derecho administrativo), libro este último que reelaboró en profundidad en cada
una de sus numerosas ediciones. Maurice Hauriou, que fue también uno de los primeros teóricos de la
sociología jurídica, murió en Toulouse, Francia, el 12 de marzo de 1929.
11
Ibídem nota al pie № 6.
12
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Op. Cit., pág. 516.
13
José Luis Villar Palasí (Valencia, 30 de octubre de 1922 - Madrid, 7 de mayo de 2012) fue
un intelectual y político español, subsecretario del Ministerio de Comercio (1962-1965), Ministro de
Educación desde el 18 de abril de 1968 al 11 de junio de 1973 y Presidente del Consejo Superior de
Investigaciones Científicas de 1971 a 1973. Villar Palasí fue padre de la EGB y del BUP en 1970. Estableció la
obligación de escolarizar a los niños hasta los 14 años e introdujo el estudio de las lenguas y literaturas
regionales en el sistema educativo público.
14
Ibídem nota al pie № 6.
15
MONTT OYARZUN, Santiago. El Dominio Público. Estudio de su Régimen Especial de Protección y Utilización.
Op. Cit., pág. 117.

68
Montt Oyarzun y la teoría de los bienes esenciales16.
Por su parte, Montt Oyarzun considera al dominio público, “como aquella parte del
Derecho Administrativo que trata la teoría de los bienes esenciales requeridos por la
Administración para el cumplimiento de los fines que le impone la Constitución”17.

Luciano Parejo18 y Tomas Font19: Prestación social objetivada20.

Desde otra óptica, autores como Luciano Parejo Alfonso y Tomas Font I Llovet,
conciben al dominio público como prestación asistencial objetivada, esto es, como una causa o
justificación que el ordenamiento jurídico recoge a fin de imponer a la Administración la
obligación de dar cumplimiento a una serie de deberes y cargas frente a los particulares21.

De la titularidad del dominio público: Entes públicos22.

Por definición, la titularidad del dominio público sólo puede corresponder a entes
públicos: no cabe, por tanto, que dichos bienes sean propiedad de sujetos privados, los cuales
sólo pueden ostentar concretos derechos de uso de los mismos a través de los títulos que conceda
la propia administración, y ello, incluso en la hipótesis de que sea el propio sujeto privado quien
construya el bien de dominio público, como ocurre con las autopistas sujetas al pago de peaje23.

De la no existencia de un concepto unívoco de Dominio público y de la necesidad de un

marco jurídico de Derecho Público.
No existe un concepto unívoco de lo que es el dominio Público, desde mi perspectiva la
definición patrimonialista es la más clara, esta señala que el dominio público constituye las
potestades que afectan al dominio público o general, y producto de esta afectación se encuentran
afectas a un régimen jurídico especial de aceptación. El Dominio público es un marco jurídico
que limita el cómo se usan estas propiedades y cómo se protegen. En el ámbito privado el
individuo ¿qué necesita para cumplir sus fines? —Medios, medios materiales y económicos, para
todas las finalidades que uno se proponga va a necesitar recursos patrimoniales, en el caso del
Estado fíjense ustedes él actúa de la misma manera, el Estado tiene fines, como la noción del

16
Ibídem nota al pie № 6
17
Ibíd., pág. 7.
18
Catedrático de Derecho Administrativo en las Universidades de La Laguna (1983), Alcalá de Henares
(1989) y desde el año 1990 en la Universidad Carlos III de Madrid. En esta última ha sido Decano de la
facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas, Secretario General y Vicerrector de Profesorado y Departamentos y
Vicerrector de Coordinación. Actualmente es Director del Instituto Pascual Madoz, del Territorio, Urbanismo
y Medio Ambiente, y Director del Máster en Política Territorial y Urbanística que se imparte en este
Universidad. Ha sido también Rector de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo en 2005 y 2006, y
nombrado Rector Honorario en 2008.
19
20
Ibídem nota al pie № 6.
21
Ibíd., págs. 119 – 120.
22
Ibídem nota al pie № 6.
23
Véase. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Op. Cit.,
pág. 518.

69
bien común desde el punto de vista legal, aterrizaríamos esto diciendo como atender al bien
público o bien general, pero entonces, el Estado para alcanzar estas finalidades u objetivos que
no es que sean facultativos, sino que es imperativo abrazar la finalidad del interés público,
requiere de recursos. Ahora, alguien me diría que si el fundamento en el sector privado y en el
público es la misma, la regulación debiera ser la misma, pero no, si nosotros hacemos lo que sea
con nuestros recursos y el Código Civil se rige por la libre circulación de los bienes, ¿sería lógico
que el Estado haga lo que le plazca con los bienes públicos? —Claramente no, y de ahí que nace
la necesidad de crear un marco jurídico de la propiedad diferente al ámbito privado.
Del marco constitucional del Derecho público.
El marco constitucional está esencialmente en el art. 19 № 23 C.P.R.: «Artículo 19.- La
Constitución asegura a todas las personas: 23º.- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes,
excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación
toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Una
ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la
adquisición del dominio de algunos bienes;» y 19 № 2424: «
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones
y obligaciones que deriven de su función social.
Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y
la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación
por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de
la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el
daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a
derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización,
la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso
de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se
invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos
y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas
naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas.
Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar
la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.
Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente,
exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación.

24
Citaremos tanto el art. 19 № 23 C.P.R. y el art. 19 № 24 C.P.R. completos dado que considero fundamental
darle una lectura a estos artículos en cuanto al marco constitucional de la propiedad.

70
 Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los
derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La
concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica
su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener
el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple
extinción del dominio sobre la concesión.
En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión.
Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones.
Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión
serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de
subsistencia de su derecho.
El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que
trata este número.
La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles
de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones
administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de
la República fije, para cada caso, por decreto supremo.
Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas
sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se
determinen como de importancia para la seguridad nacional.
El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la
indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a
explotaciones ubicadas en zonas».

De las apreciaciones al art. 19 № 23 C.P.R.: Libertad para adquirir bienes.

En cuanto el primero ―art. 19 № 23 C.P.R―., asegura a todas las personas la libertad
para adquirir el dominio de toda clase de bienes salvo los que la naturaleza a hecho común a
todos los hombres y aquellos que pertenezcan a la nación toda y la ley lo declare así, entonces,
hay ciertos bienes respecto de los cuales no rige la libertad de adquirir al dominio, es un límite a
adquirir toda clase de bienes.
De las apreciaciones al art. 19 № 24 C.P.R.: Del derecho «de» propiedad.
Ahora, por su parte, el art. 19 № 24 lo que hace es reconocer no ahora el derecho a la
propiedad, sino que el derecho de propiedad, el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, ¿por qué es una norma básica que configura
el régimen jurídico aplicable al Dominio público? —Porque justamente, a partir del inciso
segundo el constituyente comienza a configurar la potestad legislativa que permite ―bajo
determinados supuestos previsto en la Constitución― limitar ese ejercicio del derecho a dominio
o directamente privar del derecho al dominio, y en las limitaciones está la regulación, lo que
implica entonces que se reconoce y regula a nivel constitucional un título y modo de adquirir el
dominio propio del Estado, que opera como una ventaja o privilegio del Estado, adicionalmente
este artículo lo mencionaremos más adelante ya que este artículo configura el dominio público
minero y el dominio público de las aguas.

71
Apreciaciones del art. 63 № 10 C.P.R.
Finalmente, el art. 63 № 10 C.P.R.: «Artículo 63.- Sólo son materias de ley: 10) Las que fijen las
normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;»
manifiesta la existencia de un régimen jurídico legal relativo al Dominio público dado que
reconoce y estable como materias propias del dominio legal aquellas que refieran a la enajenación
de los bienes del Estado de las municipalidades, su arrendamiento o concesión, esto es materia
propia de ley según el art. 63 №10 C.P.R.

De la diversidad de cuerpos normativos en la regulación del Dominio público.

Ahora, efectivamente el Dominio público está regulado por diversos cuerpos normativos
evidentemente de distinto alcance, algunos más bien generales, otros más bien particulares, lo
que implica a su vez la existencia de una cantidad no menor de normas o preceptos
reglamentarios que también refieren al Dominio público, es más muchachos, desde la
perspectiva legal incluso el Código Civil nos aporta con categorías que son del Dominio público,
por ejemplo, nos va a definir en el art. 585 C.C.: «Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o
individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las
leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.», qué son las cosas que la naturaleza a
hecho comunes a todos los hombres, en el art. 589 C.C.: «Art. 589. Se llaman bienes nacionales
aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación,
como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman
bienes del Estado o bienes fiscales.», que nos va a decir qué son los bienes nacionales distinguiendo
entre los de uso público y los fiscales, y a partir de aquí hay un conjunto de normas relativas al
dominio público, pero muchas de ellas inoperantes, ya que hoy en día está la regulación en
normas especiales, lo veremos en su oportunidad. Ahora, con el objeto de contextualizar el
fundamento de dominio público en el apunte le cito un par de párrafos de doctrina donde se
señala lo siguiente: « Dicho tratamiento jurídico particular, se justifica en diversas razones, tales como,
“mientras la propiedad privada tiene una función social que delimita su contenido, la propiedad pública es función
social en sí misma; así como la propiedad privada es el más amplio señorío que puede tenerse sobre una cosa, el
dominio público, más que un poder, es el deber jurídico de la Administración que la obliga al mantenimiento de
tales bienes en el estado y condiciones necesarios para cumplir con las prestaciones ordenadas por el ordenamiento
jurídico; si para los sujetos privados, la propiedad privada es una situación espontánea y no condicionada al
cumplimiento de ninguna finalidad, los bienes que integran el dominio público presentan un rasgo característico
“consistente en el papel central que desempeñan los fines que cada uno de ellos está llamado a desempeñar”25»26.

25
MONTT OYARZUN, Santiago. El Dominio Público. Estudio de su Régimen Especial de Protección y Utilización.
Legal Publishing. Segunda Edición. Santiago de Chile. 2009. Págs. 6 – 7.
26
Esta cita del profesor ya está realizada en la anterior cita personal que hice, y en la cual le di el título de:
«De la propiedad pública como función social en sí misma», me parece que pueden estar en los dos
contextos sin mayor problema, por lo que decidí dejarlo así.

72
 III.II.-De la teoría general del Dominio Público.
De los elementos del dominio público.
Ahora, ¿cuáles son los elementos del dominio público? —Los elementos son cuatro, a
saber: 1.-Elemento subjetivo de Dominio público; 2.-Elemento objetivo de Dominio
público; 3.-Elemento teleológico de Dominio público; y, 4.-El elemento normativo de
Dominio público. Estos son los cuatro elementos que configuran en definitiva el Dominio
público.
Del elemento subjetivo de Dominio público.
1.-Elemento subjetivo de Dominio público: Apunta a la titularidad, vale decir, quién
puede ser titular de un derecho respecto de un bien que integra, que es parte del Domino público,
apunta a desentrañar quién tiene titularidad pública del derecho de dominio sobre un bien que
integra el patrimonio público, en esa dimensión, evidentemente la titularidad pública sobre los
bienes está reservada a los organismos del Estado, no es la «nación» como dice el Código Civil,
la nación es un concepto sociológico no es una persona jurídica, es una linda metáfora, pero no es
correcto, la titularidad pública sobre los bienes del patrimonio público están entregadas a las
personas jurídicas que componen al organismo estatal, si es una que tiene patrimonio propio,
esa persona jurídica tendrá titularidad propia como los gobiernos regionales, los servicios
públicos descentralizados, universidades públicas, municipalidades, etc.; en cambio, si nos
encontramos con uno centralizado la titularidad quedará radicada en el fisco27 de Chile, el cual
tiene la titularidad y el patrimonio según el cual actúan los organismos centralizados.
Del elemento objetivo de Dominio público.
2.-Elemento objetivo de Dominio público: Este elemento apunta a las cosas o bienes
que pueden formar parte integrante del dominio público, vale decir, busca determinar cuáles son
las condiciones, requisitos o circunstancias que deben existir, concurrir, para que un determinado
bien o determinada cosa pueda ingresar al patrimonio público del Estado, la verdad es que esto
no está determinado por el ordenamiento jurídico, ¿una silla podría entrar al dominio público?
¿Un auto? ¿Un basurero? —Como no está regulado la doctrina dice que uno de los
requisitos que debe cumplir un bien para que forme parte del dominio público es que
esa cosa sea útil en la satisfacción de una finalidad pública, vale decir, si el bien sirve para
el cumplimiento de un fin u objetivo público ello por sí solo justifica su inclusión en el

27
Concepto de Fisco: Se refiere al Estado que en su carácter de persona jurídica, se inviste de potestad tributaria
como organismo recaudador, para lograr por medio del cobro de impuestos, tasas y contribuciones, solventar
necesidades de interés general y particular de los contribuyentes. La legislación tributaria o fiscal regula esa
potestad del Estado dentro del marco legal.
Fuente: https://deconceptos.com/ciencias-juridicas/fisco

73
patrimonio o dominio público, entonces, si la piedra es útil a la satisfacción de un interés público
podría entrar, y si la silla es útil para la satisfacción de un interés público podría entrar, —y así.
Del elemento teleológico del Dominio público.
3.-Elemento teleológico de Dominio público: Este elemento apunta a la afectación
del bien a una finalidad u objetivo público, quizá esto es lo más característico del «derecho de
bienes» en el ámbito público, es la afectación lo que justifica un régimen jurídico distinto, ahora,
en cuanto a la afectación hay que distinguir dos cosas: 3.A.-Afectación al/por el uso público:
El concepto de afectación al uso público o al servicio público; y, 3.B.-Acto de afectación y
afectación propiamente tal: En segundo lugar, hay que entender la afectación como el acto
de afectación y la afectación propiamente tal.

Precisión lingüística: De la afectación «―al―» uso público y de la afectación «―por el―»

uso público.
3.A.-Afectación al/por el uso público: Cuando el art. 589 C.C. nos distingue los
bienes, distingue y nos habla de bienes nacionales del estado o fiscales y bienes nacionales de
uso público, pues bien, la afectación es la destinación del bien a una finalidad pública,
desde esa perspectiva entonces, la afectación al servicio público de un bien da lugar a que
nos encontremos frente a un bien del Estado o fiscal, en cambio, la afectación al uso
público da lugar a que nos encontremos con un bien nacional de uso público, recuerden
que el Código Civil nos dice que son bienes nacionales de uso público aquellos que pertenecen
a la nación toda y cuyo uso puede darse por todos los habitantes del Estado, un puente, una
calle, el mar territorial, etc., entonces, son bienes nacionales de uso público, afectados «―por
el―» uso público, en cambio, los bienes del Estado, aquí la afectación «―es al―» servicio
público, como el auto en que se moviliza la Presidenta, etc.
Precisión lingüística y empírica: Del acto de afectación y la afectación propiamente tal
3.B.-Precisión lingüística y empírica: Acto de afectación y la afectación
propiamente tal: Podemos hablar de afectación como el acto de afectación propiamente tal, es
decir, el acto por medio del cual yo destino esta silla ya sea al uso público o servicio público y la
afectación propiamente tal, que viene a ser, entonces el efecto permanente que destina esta silla
a una finalidad pública, entonces, una cosa es afectar la silla al servicio público y otra cosa
es hablar sobre la vinculación permanente que ya tiene, el apunte dice lo siguiente: «Como
destinación o vinculación real de la cosa a un fin público o, como potestad de la
Administración, como acto administrativo de integración de los bienes al dominio
público y como efecto permanente que define la pertenencia del bien a la categoría
demanial»28; es decir, una cosa es el acto, el nacimiento de una potestad, y otra cosa hablar de
la afectación que ya está.

Del elemento normativo del Dominio público.

28
Cárcamo R., Alejandro; Dominio público (documento interno), pág. 6.

74
 4.-El elemento normativo del Dominio público: Apunta al régimen jurídico especial,
y las características a las cuales quedan sujetos los bienes que componen el Dominio público, así
entonces, el elemento normativo se traduce en la incomerciabilidad o indisponibilidad del bien
que forma parte del dominio público, ¿cuáles son las característicos o elementos que derivan del
elemento normativo? —A saber: 4.A.-La inalienabilidad de los bienes que componen el
Dominio público; 4.B.-La imprescriptibilidad de los bienes que componen el dominio
público; y, 4.C.-La inembargabilidad de los bienes que componen el dominio público.
Aquí aparece un régimen jurídico de protección, son las características de estos bienes.

De la inalienabilidad de los bienes que componen el Dominio público.

4.A.-La inalienabilidad de los bienes que componen el Dominio público: se

traduce en que los bienes que forman parte del dominio público en términos generales no pueden
ser objeto de un acto de disposición patrimonial, vale decir, no pueden ser objeto ni aun de actos
que impliquen un principio de enajenación, es decir, ni una promesa de compraventa, ni una
prenda ni una hipoteca, por su parte.

De la imprescriptibilidad de los bienes que componen el Dominio público.

4.B.-La imprescriptibilidad de los bienes que componen el Dominio público: La

imprescriptibilidad se traduce en que los bienes que integran el dominio público son
imprescriptibles, esto se materializa en que su dominio no puede ser ganado por los particulares
a través de la prescripción adquisitiva, es decir, no se cumple el que estén en el comercio humano
como dice el art. 2498 C.C.: «Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces
o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma
manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.».

De la inembargabilidad de los bienes que componen el Dominio público.

4.C.-La inembargabilidad de los bienes que componen el Dominio público: La

inembargabilidad se traduce en que las resoluciones judiciales que condenen a los organismos de
la administración del Estado al pago de una determinada prestación, no pueden ser ejecutadas
mediante los medios generales de coacción previstos en el Código de Procedimiento
Civil, vale decir, no posee el medio de apremio como el embargo, sino que existen
procedimientos especiales destinados a ejecutar esas resoluciones (lo profundizaremos más
adelante).

Los tres elementos, la inalienabilidad, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad son

elementos del elemento normativo, aquí queda de manifiesto que es un régimen jurídico especial,
un régimen jurídico de protección.

De los bienes que integran el dominio público.

A partir del ar.t 19 № 23 C.P.R. la Constitución aseguraba el derecho a la propiedad de
toda clase de bienes salvo los indicados, ahora, los bienes que la naturaleza a hecho comunes a
todos los hombres, ¿son parte del Domino público?, el art. 585 C.C. nos adelanta que no, no
son parte del Dominio público fundamentalmente porque son inapropiables, leamos el artículo

75
585 C.C. nuevamente: «Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como
la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de
apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas
naciones por el derecho internacional.», ojo, es distinto hablar de inalienabilidad que de
inapropiabilidad, por lo tanto, esta limitación en cuanto a adquirir diversa clase de bienes, no
opera en los bienes comunes a todas las personas ya que son inapropiables; en segundo lugar,
los bienes nacionales, aquellos que deban pertenecer a la nación toda, aquí evidentemente sí, nos
encontramos con estos bienes que son definidos en el art. 589 C.C.: «Art. 589. Se llaman bienes
nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes
de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales
de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se
llaman bienes del Estado o bienes fiscales.», ¿cuál es la categoría que se opone a los bienes nacionales?
—Bienes privados; dentro de los bienes nacionales hay una sub-clasificación, bienes
nacionales de uso público y bienes nacionales fiscales, ¿cuál es la diferencia entre los bienes
privados y los bienes nacionales? —Mientras los bienes privados son apropiables y
comerciables, los bienes nacionales son apropiables, pero incomerciables; ahora, se dan
ejemplos en el apunte29 de bienes del Estado o fiscales, como las multas, los impuestos fiscales
y municipales, las herencias que corresponden al fisco, nuevas islas que se forman en el mar
territorial, en ríos, etc., en cambio, los bienes nacionales de uso público son aquellos que se
encuentran afectos al uso público y por lo tanto pertenecen a la nación toda y su uso es para
toda la nación, el derecho de uso común del bien público está enmarcado dentro de la máxima
de: «Mi derecho termina cuando empieza el del otro»; ahora, fíjense ustedes que no hay
disposición que reconozca explícitamente que estos bienes se encuentran fuera del comercio
humano, salvo el art. 1105 C.C.: «Art. 1105. No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el
artículo 585, ni los de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso público,
o formen parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes
de deferirse el legado. Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los particulares
podrán legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean según el derecho canónico
intransmisibles.» que en materia de testamentos dice los siguiente: «Poner artículo», de aquí que los
bienes que integran el dominio público son incomerciables.
De la tuición y administración de los bienes que integran el Dominio público: Función
del Presidente de la República.
Ahora, a quién corresponde la tuición y administración de los bienes que integran el
dominio público, en términos generales, le corresponde al Presidente de la República, función
que cumple con la colaboración directa e inmediata del ministerio de bienes nacionales (antiguo
ministerio de tierras y colonización), esto, podríamos decir que refiere a los bienes que
pertenecen o son parte del patrimonio del fisco de Chile, vale decir, dejamos excluidos a los
bienes de un organismo descentralizado.

29
Apunte de Dominio público (documento interno).

76
Administración de los bienes que integran el Dominio público por parte de las
municipalidades.
Ahora, dado que a las municipalidades la ley № 18.695 les reconoce la función de
administrar los bienes nacionales de uso público situados dentro de la comuna de conformidad
al art. 25 literal a): «Artículo 25.- A la unidad encargada de la función de medio ambiente, aseo y ornato
corresponderá velar por: a) El aseo de las vías públicas, parques, plazas, jardines y, en general, de los bienes
nacionales de uso público existentes en la comuna;».

De los principales cuerpos normativos relativos a tuición y administración de los bienes

nacionales.

Las principales normas relativas a tuición y administración de los bienes nacionales se

encuentran en el decreto de ley № 1.939 relativo a normas sobre adquisición, administración, y
disposición de bienes del Estado; el Decreto Supremo № 577 sobre reglamento de bienes
muebles fiscales; y, finalmente el D.F.L. № 789 que fija normas sobre adquisición y
administración de bienes municipales, respecto de esto muchachos, hay un cuestionario
respondido disponible en el portal, es bueno, nunca ha sido preguntado en profundidad, pero es
una prevención para que lo revisen (revisar cuestionario disponible en el portal).

Traer el D.L № 2.186 para la próxima clase

Se recomienda leer de manera no minuciosa, pero sí en términos generales todas las
normativas indicadas en esta clase.

19.-Jueves 14 de septiembre de 2017 (bloque F):

*Se entregan los controles revisados.
*Se revisa la pauta del primer control.
De la inalienabilidad de los bienes que componen el Dominio público (en extenso).
4.A.-La inalienabilidad de los bienes que componen el Dominio público: Las
características de los bienes que integran el dominio público emanan del elemento normativo, si
recuerdan cuando hablábamos de los elementos del Dominio público hablábamos de él, y en el
normativo hablábamos de la indisponibilidad e incomerciabilidad de los bienes. Así, la primera
característica es: La inalienabilidad: La inalienabilidad es una primera manifestación de la
indisponibilidad o incomerciabilidad de los bienes que integran el dominio público, el hecho que
sean inalienables indica que los bienes que integran el Dominio público están fuera del comercio
humano, y así no pueden ser objeto de actos de adquisición patrimonial, ni si quiera de actos que
tengan un principio de enajenación, no pueden ser hipotecas, prendas, promesa de compraventa,
etc.; el Código Civil señala en el art. 1462 C.C que existe objeto ilícito en todo aquello que
contraviene al Derecho Público chileno: «Art. 1462. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al
derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del objeto.», y esto aparece reforzado en el art. 1464 C.C.: «Art. 1464. Hay
un objeto ilícito en la enajenación: 1º. De las cosas que no están en el comercio; 2º. De los derechos o privilegios
que no pueden transferirse a otra persona; 3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez

77
lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4º. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
en el litigio.» cuando se señala que hay objeto ilícito en las cosas que están fuera del comercio
humano, aquí tenemos una segunda norma que apoya la afirmación de objeto ilícito.

4.A.1.- ¿Pueden enajenarse bienes que pertenecen al Dominio público?

—Sí: Desafección.

Ahora, ¿pueden llegar a enajenarse bienes que pertenecen al Dominio público? —Si, pero
en la medida que se desafecten, que dejen de estar afectados a una función o finalidad pública
(elemento teleológico).
4.A.2.- Precisiones en cuanto a los bienes del Estado y los bienes públicos.
Ahora, en el caso de los bienes del Estado, fiscales, estos bienes pertenecen a la nación
toda, pero su uso está reservado al Servicio Público, ¿por qué? —Porque están afectos al servicio
público, como el auto de la presidenta, la Moneda, etc.; en cambio, en el caso de bienes públicos
que son aquellos que pertenecen a la nación toda y que su uso le pertenece a todos los habitantes
de la Republica hay que hacer una distinción, es cierto que son inalienables, pero, es cierto que
existe un uso común y general respecto de ellos, por regla general no se requiere autorización,
usted puede caminar por la calle libremente, está afecto al Uso Público, no al Servicio Público,
es como lo que comentamos de que el límite del derecho de uno es el derecho de otro.
4.A.3.- ¿Puede la ley establecer exigencias para hacer un uso común y general del Uso
Público?
Ahora, ¿puede excepcionalmente la ley establecer ciertas exigencias para hacer un uso
común y general de uso público? —Sí, por razones de seguridad nacional, interés público,
seguridad general, etc., ¿algún ejemplo? —Cuando hacen una marcha, requieren autorización,
otro caso, hay un documento que es evidente y es la licencia de conducir, la cual requiere la
autorización que es el otorgamiento de la licencia de conducir, pero la regla general es que usted
no requiera un permiso para hacer uso de estos bienes, no obstante, ¿es posible que ese derecho
de uso común y general se transforme en un derecho de uso privativo o exclusivo? —Sí, fíjense
ustedes que desde el derecho comparada existen dos grandes títulos en que los cuales la
administración del Estado puede alterar el bien de uso común y general para transformarlo en
un bien de uso privativo o exclusivo.
4.A.4.-De los títulos que permiten la transmutación del bien de uso común y general en
un bien de uso privativo o exclusivo.
¿Cuáles son los títulos? —4.A.4.A.-El permiso: Es un acto bilateral; y, 4.A.4.B.-La
concesión: El otro es un acto administrativo llamado concesión.
Del permiso.
4.A.4.A.-El permiso: A través del permiso lo que se hace es conferir un uso privativo y
exclusivo respecto de un bien de uso público a un sujeto determinado, pero ese permiso es
precario, como el caso del vendedor de la calle que pide permiso para vender, precario quiere

78
decir que no genera derechos al titular del permiso, lo que quiere decir que la autoridad
administrativa puede revocarlo en cualquier momento sin derecho a indemnización para el
administrado.
De la concesión.
4.A.4.B.-La concesión: En cambio, la concesión, al ser contractual, implica también el
otorgamiento de un derecho de uso privativo o exclusivo respecto de un bien nacional de uso
público, la cual sí genera derecho, vale decir, la autoridad administrativa, ¿puede ponerle termino
anticipadamente la concesión? —Sí, por razones de interés público podría, pero aquí nace el
derecho del administrado de ser indemnizado por los perjuicios ocasionados.
4.A.4.1.-De la recepción de los títulos en el ordenamiento jurídico nacional.
Estos dos títulos también se reconocen en Chile, como en el derecho comparado, el
art. 36 de la ley 18.695 L.O.C. de municipalidades, señala lo siguiente: «Artículo 36.- Los bienes
municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto
de concesiones y permisos. Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin
efecto, sin derecho a indemnización. Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las
condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando
sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público.
El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que éste se
haya producido por incumplimiento de las obligaciones de aquél.».

De la imprescriptibilidad de los bienes que componen el Dominio público (repaso).

4.B.-La imprescriptibilidad de los bienes que componen el Dominio público: Esto
ya lo habíamos comentado con anterioridad, y en relación al art. 2498 C.C: «». uno de los
requisitos para ganar el dominio por prescripción adquisitiva es que estos se encuentren dentro
del comercio humano, y luego, dado que los bienes nacionales de uso público no están dentro
el comercio humano y dado que los bienes del estado o fiscales y los viene municipales en la
medida que estén destinados a una finalidad pública también son incomerciables, no es posible
poseer estos bienes y ganarlos por el transcurso del plazo previsto en el Código Civil, ¿por qué?
—Porque el presupuesto es que sean bienes presentes en el comercio humano, por lo tanto, este
elemento nunca va a estar presente, ahora, si es que se encuentran con bienes del Estado y
fiscales que no están afectos a una finalidad pública sí podrían agarrar y ganar por prescripción.
De la inembargabilidad de los bienes que componen el Dominio público.

4.C.-La inembargabilidad de los bienes que componen el Dominio público: Los

bienes del Estado fiscales que están afectos a una finalidad pública, así como los bienes
nacionales de uso público son inembargables, lo cierto es que la característica de
inembargabilidad no aparece expresamente en nuestro ordenamiento jurídic0, pero así es
reconocido por la doctrina y por el derecho comparado, no obstante lo anterior, el C.P.C. en el
art. 752 si mi memoria no me falla, establece un procedimiento especial para ejecutar las
sentencias que condenen al fisco de Chile a una prestación de dar, vale decir, la pregunta es:
Condenaron al fisco, tengo la sentencia firme y ejecutoriada, ¿qué hago? ¿sigo el procedimiento
normal? No, y en el caso de las municipalidades igual, ¿cómo se materializa la ejecución? Como

79
no puedo embargar el artículo me dice que el tribunal lo oficie para obtener el pago respectivo
al ministerio que corresponde, veamos el art. 752 C.P.C.: «Art. 752. (926). Toda sentencia que condene
al Fisco a cualquiera prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del
oficio a que se refiere el inciso segundo, mediante decreto expedido a través del Ministerio respectivo. Ejecutoriada
la sentencia, el tribunal remitirá oficio al ministerio que corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de
la sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada. Se certificará en el proceso
el hecho de haberse remitido el oficio y se agregará al expediente fotocopia o copia autorizada del mismo. La fecha
de recepción de éste se acreditará mediante certificado de ministro de fe que lo hubiese entregado en la Oficina de
Partes del Ministerio o, si hubiese sido enviado por carta certificada, transcurridos tres días desde su recepción por
el correo. En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carácter pecuniario, el decreto de pago
deberá disponer que la Tesorería incluya en el pago el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia y que
se devenguen hasta la fecha de pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el pago de
reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de los sesenta días establecidos en el
inciso primero, dicha cantidad se reajustará en conformidad con la variación que haya experimentado el Indice de
Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al
del pago efectivo.», esta es la mejor muestra de la inembargabilidad de los bienes del servicio público,
luego de que recibe el documento el ministerio realiza un decreto que va al ministerio de
hacienda, da el visto bueno, y va a la tesorería general de la república, esto pasa a niel centralizado,
en cuanto a las municipalidades la misma L.O.C. ley № 18.695 dispone un procedimiento
especial en el art. 32: «Artículo 32.- Los bienes municipales destinados al funcionamiento de sus servicios y
los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente, serán inembargables. La ejecución de toda sentencia que
condene a una municipalidad se efectuará mediante la dictación de un decreto alcaldicio. Con todo, tratándose de
resoluciones recaídas en juicios que ordenen el pago de deudas por parte de una municipalidad o corporación
municipal, y correspondiere aplicar la medida de arresto prevista en el artículo 238 del Código de Procedimiento
Civil, ésta sólo procederá respecto del alcalde en cuyo ejercicio se hubiere contraído la deuda que dio origen al
juicio.», es un procedimiento muy parecido al centralizado (caso Tirado con la Municipalidad de
La Reina).

20.-Jueves 14 de septiembre de 2017 (bloque G):

De la clasificación del Dominio público.
Vamos ahora a la clasificación del Dominio público. Primero no se debe confundir la
clasificación de los bienes que integran el Dominio público con la clasificación del Dominio
público. El Dominio público puede ser clasificado así: 1.-Dominio público marítimo; 2.-
Dominicio público terrestre; 3.-Dominio público fluvial y lacustre (aguas); y, 4.-Dominio
público aéreo.
Del dominio público marítimo.
1.-Dominio público marítimo: Desde este punto de vista es posible distinguir
conforme a la regulación del Derecho Internacional Público, específicamente la convención de
Jamaica sobre derecho del mar30, y desde el punto de vista de un conjunto de normas aisladas

30
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CDM, o también CONVEMAR o CNUDM)
es considerada uno de los tratados multilaterales más importantes de la historia, desde la aprobación de
la Carta de las Naciones Unidas, siendo calificada como la Constitución de los océanos. Fue aprobada, tras

80
del Código Civil como el art. 593 C.C.: «Art. 593. El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas
marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos
concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que
se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera. Las aguas situadas
en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado.» y 596
C.C.: «Art. 596. El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las líneas
de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de este último, se denomina zona
económica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y
administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del
mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de esa
zona. El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de la
conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales. Además, al Estado le corresponde toda otra
jurisdicción y derechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona económica exclusiva y de la
plataforma continental.», es posible distinguir entre los siguientes espacios marítimos, hoy en día
nuestro límite marítimo norte sigue el paralelo hasta las 80 millas marítimas, y hoy en día a partir
de milla 80 se aplica la línea equidistante, este es el triángulo que pierde Chile.
Del mar territorial.
1.A.-Mar territorial: Así, desde los espacios marítimos tenemos el mar territorial de 12
millas marinas desde la respectiva línea de base que puede ser de dos tipos, líneas de base recta
o la línea de más baja marea, se ocupan las ambas porque la primera se usa en las costas
desmembradas, aquí se unen los puntos más extremos a través de una línea ficticia porque todo
lo que queda dentro de la línea son aguas interiores y cuando no tenemos costa desmembrada
aplicamos la línea de más baja marea, todo lo que queda situado dentro de la línea de base es
agua interior del Estado, es decir, el Estado ejerce plena soberanía, forma parte del Dominio
público estatal, además de plena soberanía tiene discrecionalidad, es decir, no tiene medidas
impuestas del Derecho Internacional Público, y a partir de la línea de base se mide la anchura
del mar territorial, en el mar territorial el Estado ejerce plena soberanía, es parte del Dominio
público estatal, pero ojo, el Estado ejerce competencias regladas, aguas interiores potestades
discrecionales, pero en el mar territorial potestades regladas, porque la Convención de Jamaica
le permite a los estados el derecho de paso inocente por el mar territorial, ahora, la convención
define el paso inocente, que debe ser rápido, ininterrumpido, ya sea para cruzar a un puesto
nacional o ya sea que sea necesario cruzarlo para efectos de navegación, o cuando se hace
descarga de aviones, etc., pero si es un derecho de paso inocente el Estado debe respetar.
De la zona contigua.
1.B.-Zona contigua: Luego nos encontramos con un segundo espacio marítimo que se
llama zona contigua que tiene una anchura de 25 millas marinas medidas desde la respectiva línea

nueve años de trabajo, el 30 de abril de 1982 en Nueva York (Estados Unidos) y abierta a su firma por parte
de los Estados, el 10 de diciembre de 1982, en Bahía Montego (Jamaica), en la 182.º sesión plenaria de la III
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Entró en vigor el 16 de noviembre de 1994, un
año después de la 60.ª ratificación (realizada por Guyana).

81
de base, ¿esta forma parte del dominio público marítimo estatal? —No, porque el Estado no
ejerce soberanía, solo ejerce jurisdicción para aplicar el ordenamiento jurídico sanitario,
aduanero, inmigratorio, tributario, etc., solo con esta finalidad se reconoce la zona contigua, pero
el Estado no ejerce plena soberanía sobre ella porque no es parte del dominio marítimo.

De la zona económica exclusiva.

1.C.-Zona económica exclusiva: Luego, nos encontramos con un último espacio
marítimo que es de 200 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, esto se
denomina zona económica exclusiva, esta no le pertenece al Estado, aquí solo ejerce derechos
de soberanía para la administración, conservación, exploración, y explotación de los recursos
naturales vivos y no vivos.
Apreciaciones del art. 593 C.C. y el art. 596 C.C.
Si ustedes se van al art. 593 C.C. aquí se hace referencia tanto al mar territorial como a
la zona contigua: «Art. 593. El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las
respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos concernientes a la prevención
y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado
ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de
veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera. Las aguas situadas en el interior de las líneas de base
del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado.»», veamos ahora el art. 596 C.C. que
habla de la zona económica exclusiva y lo que el Estado puede hacer en ella: «Art. 596. El mar
adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las
cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva.
En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos
naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar
cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de esa zona. El Estado ejerce
derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de la conservación, exploración y
explotación de sus recursos naturales. Además, al Estado le corresponde toda otra jurisdicción y derechos previstos
en el Derecho Internacional respecto de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental.», vale decir
muchachos entonces, ¿qué es lo que hay más allá de la zona económica exclusiva? —Alta mar,
entonces, si ustedes se fijan, solo las aguas interiores y el mar territorial forman parte del dominio
público marítimo, el régimen de Alta mar es Mare liberum31; ahora, desde el punto de vista de un
corte transversal. (se hace un dibujo sobre el perfil) Se habla de plataforma continental, talud
continental, y al fondo marino se le denomina zona, el Estado ejerce plena soberanía sobre la
plataforma continental hasta las 12 millas marítimas, y esto forma parte del dominio público
nacional, ¿saben cuál es el régimen jurídico de la zona (fondo marino)? —Patrimonio común de

31
Mare Liberum (La libertad de los mares) es una obra de Hugo Grocio, jurista de las Provincias Unidas de los
Países Bajos, publicada en 1609. Defiende la libertad de navegación en alta mar. La libertad de navegación es
un principio consuetudinario del derecho internacional que establece, con las excepciones previstas en este,
que los buques que enarbolen el pabellón de un Estado no serán objeto de injerencias por parte de otros
estados. Este derecho reconocido en alta mar está codificado en el artículo 87 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.

82
la humanidad, existen solo dos espacios planetarios que se consideran como régimen jurídico
como patrimonio común de la humanidad, ese es uno, las zonas (fondo marino), el otro espacio
es la luna y otros cuerpos celestes [se comenta el caso del chileno que inscribió la luna a su
nombre en el Conservador de Bienes Raíces de Talca32]. No más que decir respecto de esto.
Del Dominio público terrestre.
2.-Dominio público terrestre: Cuando hablamos de Dominio público terrestre
pensamos en todo el espacio geográfico situado dentro de los límites territoriales del estado,
incluyendo por supuesto chile continental y chile insular, esto es el territorio del Estado, respecto
del cual es de dominio estatal, ahora, evidentemente sabemos que hay particulares que tienen
derecho de dominio sobre inmuebles, pero ¿por qué el art. 590 C.C. señala que todo inmueble
que carece de dueño pertenece al Estado?—Es lógico, el Código Civil contempla una serie de
disposición al respecto, art. 592 C.C., art. 593 C.C., art. 599 C.C., art. 600 C.C. y art. 601 C.C.,
son normas vigentes, pero si las miran son normas que no se aplican porque están obsoletas, por
ejemplo, art. 598 C.C.: «Art. 598. El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros
objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en el mar y sus
playas, en ríos y lagos y generalmente en todos los bienes nacionales de uso público, estarán sujetos a las
disposiciones de este Código, y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen.», hoy día
esto está regulado por normas reglamentarias específicas, veamos el art. 599 C.C.: «Art. 599.
Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas,
puentes, playas, terrenos fiscales y demás lugares de propiedad nacional.», la norma sigue vigente, pero esto
está regulado hoy en día por otras leyes como el D.L. 1.939, regulación especializada, son normas
que se mantienen vigentes, pero están obsoletas, dada la existencia de una relación

32
Jenaro Gajardo Vera (Traiguén, Provincia de Malleco, 18 de noviembre de 1919-Santo Domingo, Provincia
de San Antonio, 3 de mayo de 1998) fue un abogado, pintor y poeta chileno conocido por haberse
proclamado, desde el 25 de septiembre de 1954 hasta su muerte, el dueño legítimo de la Luna. El 25 de
septiembre de 1954, ante el notario de Talca César Jiménez Fuenzalida, Gajardo pidió que se dejara constancia
de su declaración como dueño de la Luna, «desde antes del año 1857» —fórmula legal utilizada entonces para
sanear terrenos sin título de dominio—, mediante la inscripción de una escritura:
JENARO GAJARDO VERA, abogado, poeta, es dueño desde antes del año 1857, uniendo su posesión a la de
sus antecesores del astro, satélite único de la Tierra, de un diámetro de 3.475,99 kilómetros, denominado
Luna, y cuyos deslindes por ser esferoidal son: Norte, Sur, oriente y poniente: espacio sideral. Fija su
domicilio en calle 1 oriente 1270 y su estado civil es casado. Talca.
(Firma)

Jenaro Gajardo Vera

Carné 1.487.45-K Ñuñoa
Talca, 25 de septiembre de 1954.

Conforme a las leyes chilenas, publicó posteriormente tres avisos en el Diario Oficial —requisito fijado en
Chile para que cualquiera que poseyera algún derecho sobre el mismo terreno tuviese la oportunidad de
impugnar—, a un costo total de CL$42.000 de la época. Como la solicitud fue refrendada, procedió a
inscribirla como su propiedad en el Conservador de Bienes Raíces de Talca.

83
pormenorizada. Fuera de la regla del art. 590 C.C. que sí es importante, también es importante
lo del dominio público minero, sabemos que el art. 19 № 24 regula las bases del dominio público
minero: «Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 24º.- El derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas,
los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas
superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas
estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para
facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas. Corresponde a la ley determinar qué
sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos,
pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por
resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese,
la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad
necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido
por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales
de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso
dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión. Será de competencia
exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que
se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso
de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho. El dominio
del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número. », si
descubren una mina debajo de su casa puede ser lo peor que les pase, puesto que la expedición
o explotación minera se hace sin permiso del dueño del predio; en definitiva, los particulares no
son dueños de las minas, pero, ¿pueden tener un derecho? —El derecho de concesión opera ya
sea para explorar como para explotar, es un derecho real ya que se ejerce sobre una cosa, sin
respecto de determinada persona.
Del dominio público fluvial y lacustre (aguas).
3.-Dominio público fluvial y lacustre (aguas): Adicionalmente, el inciso final del
art. 19 № 24 C.P.R. refiere al dominio fluvial y lacustre: « Artículo 19.- La Constitución asegura a
todas las personas: 24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales. Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos», todas las aguas son bienes nacionales de uso público,
vale decir, ¿los particulares no pueden ser dueños de aguas? —No, pero ¿puedes ostentar algún
tipo de derecho? —Sí, el derecho real de aprovechamiento de aguas, lo señala el art. 5 del Código
de Aguas, presente en su título II: «Art. 5° Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a
los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente código.»,
además, el Código Civil lo repite en el art. 595 C.C.: «Art. 595. Todas las aguas son bienes nacionales
de uso público.», la C.P.R. en el inciso final del art. 19 № 24 también habla del derecho de
aprovechamiento de aguas. De aquí parte el estudio especializado del Derecho Administrativo
como es el Derecho de Aguas, y el Derecho Minero.
Del dominio público aéreo.
4.-Dominio público aéreo: Finalmente, dominio público aéreo, es parte del Dominio
público estatal todo el espacio aéreo atmosférico situado sobre el territorio terrestre del Estado

84
así como sobre el mar territorial del Estado, ahí entonces, sobre el espacio terrestre, sobre el mar
territorial, el estado ejerce plena soberanía, pero solo el espacio atmosférico, más allá es espacio
extraterrestre.

III.III.-De la Expropiación.

De la Adquisición de bienes por parte del Estado y breve introducción a la expropiación.

El Estado adquiere bienes a través de los títulos y modos propios del Derecho Común,
como a través de la compraventa, a través de una donación, y a través de ¿qué modos de adquirir?
—A través de la tradición, accesión, sucesión por causa de muerte (quinto orden), entonces ¿qué
tiene de novedoso los modos de adquirir los bienes por parte del Estado? —La gran novedad es
la institución propia del Derecho Administrativo que es la expropiación, la expropiación ha sido
definida por la jurisprudencia, y creo que en el apunte les transcribo un párrafo de jurisprudencia
no porque sea una excelente definición, sino para cuestionarla, en la expropiación el título y
modo de confunden, pero es un privilegio reconocido al Estado, porque solo él puede adquirir
bienes por la expropiación, ahora, ¿cómo ha definido esto la jurisprudencia? —: «La expropiación
es título y modo originario de adquirir el dominio, por la mera voluntad de la ley, independiente del derecho de
propiedad que existía precedentemente sobre la cosa que se expropia. La tradición no se efectúa por la inscripción
en el Conservador de Bienes Raíces, sino en virtud y por la voluntad de la ley»33, es un enredo que nadie
entiende, lo rescatable de la definición es que reconoce a la expropiación como modo de adquirir
originario, ya sea mueble o inmueble, corporal o incorporal, cuando el Estado incorpora en su
patrimonio un bien respecto de expropiación se entiende que es a título originario, con el
objetivo de proteger el dominio fiscal, con la finalidad de proteger al Estado se le reconoce la
calidad de modo de adquirir originario, ahora, como definición más correcta: «La expropiación
es un título y modo de adquirir el dominio de carácter originario en virtud del cual el
Estado incorpora a su patrimonio bienes de propiedad privada, previo pago de una
indemnización en dinero y al contado que debe corresponder al daño patrimonial
efectivamente causado; la expropiación se manifiesta en un acto administrativo
unilateral por medio del cual se incorpora el bien al patrimonio estatal», la carta del 80’ es
más exigente que la del 25’, porque se robustece el derecho de propiedad, el título justificativo
por el cual se incorpora el bien expropiado es el acto expropiatorio. Finalmente, la expropiación
puede ser vista desde dos perspectivas, puede ser entendida como título y modo, la otra
perspectiva es como acto expropiatorio, y la tercera perspectiva es como procedimiento
expropiatorio.

21.-Viernes 15 de septiembre de 2017:

SUSPENDIDA.

33
Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de noviembre de 1987, R.G.J., Nº 89, pág. 35.

85
22.-Jueves 28 de septiembre de 2017 (bloque F):
Ya muchachos, materia para la prueba solemne entra hasta mañana, solo nos queda ver
expropiación, y ahí terminaríamos con la materia para la prueba solemne, el próximo viernes la
clase se suspende, pero el próximo jueves sí tenemos clases.
Recapitulación de lo visto hasta el momento.
Nosotros habríamos terminado de ver Teoría general de Dominio público, habíamos
visto las clasificaciones, Dominio público fluvial y lacustre, Dominio público marítimo, etc.;
luego habíamos dicho, como un segundo gran tema: ¿Qué es expropiación? Pero en general
adquisición de bienes por parte del Estado, cómo ingresan bienes en su patrimonio, y habíamos
dicho que los bienes los adquiere de acuerdo a los títulos y modos propios del Derecho Público,
es decir, adquiere a través de compraventa, donación, tradición, sucesión por causa de muerte
(heredero intestado en quinto orden), por accesión, etc., pero resaltábamos que en este ámbito
hay una institución particular, particular porque es de una regulación propia de derecho
administrativo: La expropiación.
De la expropiación.
La expropiación es un título y modo de adquirir bienes que solo opera en favor del
Estado, es decir, es una prerrogativa, incluso vimos una definición que entregaba la
jurisprudencia, lo hicimos para precisar el concepto: «La expropiación es título y modo de
adquirir el dominio», pero después empezaba el despelote: «A razón de la ley». La ley es un
modo de adquirir diferente a la expropiación, el dominio se radica en el Estado a título originario,
luego dice: «La tradición», bueno ¡¿en qué quedamos?! Por si fuera poco, nos habla de otro modo
de adquirir derivativo, por lo tanto, lo que rescatamos de la explicación es la explicación de la
expropiación como título y modo originario, es decir, sin importar los títulos que se haya tenido
anteriormente sobre la cosa que se expropia.
Del acto expropiatorio.
Ahora, a partir de esto, la expropiación se materializa en el acto expropiatorio, el cual es
el título o fundamento en virtud del cual el Estado incorpora en su patrimonio en cuanto título
y modo de adquirir originario, bienes de propiedad de particulares, bienes de propiedad de
terceros, esto previo pago de una indemnización, indemnización que debe reflejar el daño
patrimonial efectivamente causado dice la Constitución.

De la finalidad de la indemnización por expropiación.

Fíjense que respecto a la finalidad de la indemnización la Corte Suprema ha dicho lo

siguiente: «Debe resarcir el valor del bien que ha sido privado, reemplazándolo por otro de monto equivalente,
con el objeto de evitar un menoscabo o perjuicio en su patrimonio, para lo cual se exige que deba ser pagada en
dinero y al contado, salvo acuerdo en contrario de las partes» 34, en definitiva, esta indemnización es solo
por el daño patrimonial efectivamente causado, ¿por qué? —Porque no se indemnizan daños

34
Corte Suprema, 23 de diciembre de 1991, R.G.J., Nº 138, pág. 15.

86
morales, lo que yo debo hacer es dejarlo a usted indemne en su patrimonio, ojo, la expropiación
tampoco es una oportunidad de ganancia, una oportunidad para que el particular obtenga ciertos
beneficios, usted me puede decir que me vende el computador, le digo que sí, y usted pone un
precio a través de un cálculo económico derivado de que en su opinión exista un margen de
utilidad, pero la expropiación no tiene por objeto un enriquecimiento, entonces, lo que se busca
con la expropiación es mantener indemne un patrimonio, esto no es menor, la jurisprudencia ha
dicho que el valor comercial no es el daño realmente causado, ahora, la determinación real del
perjuicio es tremendamente relativo, pero lo que yo tengo que buscar es que su patrimonio no
quede mejor ni peor.

De las tres perspectivas de la expropiación.

La expropiación puede ser vista desde tres perspectivas, el concepto expropiación puede
ser visto como: 1.-El acto expropiatorio: Que es el título, el fundamento a través del cual el
Estado incorpora el bien a su patrimonio; 2.-Título y modo de adquirir originario: Ya lo
hemos explicado; y 3.-Procedimiento expropiatorio: En un rato más cuando hablemos de
expropiación en cuanto a las etapas veremos que son normas procesales.

III.III.-De la Expropiación.
(De las fuentes de la expropiación)

De las fuentes de la expropiación.

Primera fuente de la expropiación: Del marco constitucional como fuente de la
expropiación.
La primera norma es el art. 19 № 24 C.P.R. donde el constituyente robustece el derecho
a propiedad, el precepto lo que hace después de esto es regular las limitaciones al dominio y
posteriormente regula las privaciones al dominio, en qué caso en particular puede ser privado el
dominio el particular, leamos el art. 19 № 24 C.P.R.: «Artículo 19.- La Constitución asegura a todas
las personas: 24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y
las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental.» hasta aquí, lo que se hace es garantizarnos el derecho a propiedad en el inciso primero,
y en el inciso segundo se regulan las limitaciones al dominio, se imponen ciertas cargas, límites y
restricciones que necesariamente deben ir impuestas por Ley, esa ley debe tener por
fundamento la función social de la propiedad, esto comprende los intereses generales de
la nación, salubridad pública, salud pública, etc., ¿se acuerdan del Palacio Pereira? —La ley
de monumentos nacionales según el T.C. es una limitación o restricción al dominio
constitucional, lo que ha sido muy discutido en la doctrina, lo del Palacio Pereira responde a los
intereses generales de la nación, se discute mucho por la constitucionalidad de la norma, porque

87
usted está en la obligación de conservarlo en buen estado, y si no la cuida responde civil y
penalmente, dos, usted no puede disponer materialmente del bien declarado monumento
nacional, cualquier modificación estructural debe pedir permiso, y si le dan permiso le indicarán
cómo hacer las modificaciones, se ha discutido mucho acerca de la Ley; otro ejemplo, las
servidumbres eléctricas, esto es una carga o limitación que usted debe soportar en virtud de la
ley, le pagan, pero es marginal. Ahora veamos la privación, el inciso tercero del № 24 del artículo
19 C.P.R. dice: « Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 24º.- El derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Esta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del
patrimonio ambiental.», ojo, el fundamento de privación del dominio no es la función social de la
propiedad, el fundamento es el interés nacional o la utilidad pública, no es la función social,
mientras la función social es fundamento de las limitaciones y restricciones, el interés
nacional o utilidad pública es fundamento de la expropiación; luego se refiere a la acción
de reclamación por el monto fijado: «El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio
ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.» «A
falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.», si no hay acuerdo entre
expropiante y expropiado se paga de inmediato y en efectivo: «A falta de acuerdo, la indemnización
deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.», pero con acuerdo se puede pagar de diferentes formas,
el último reclamo es la otra acción, que es la acción de reclamación de ilegalidad del acto
expropiatorio: «En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de
los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.», también la estudiaremos en
un rato más, es distinta a la acción de reclamación del monto fijado.

Del contraste del derecho a la propiedad en la Constitución del 80’ con la Constitución
del 25’

Lo que hace la carta del 80’ es robustecer el derecho de propiedad en comparación a la

que tenía en el 25´, por varios motivos, uno de ellos dice relación con que la carta del 25´el
concepto indemnizable es mucho más restringido, segundo, se podía pagar a plazo, el Estado
venía, me expropiaba y me pagaba a 36 meses, T.C.: «Es un hecho, indiscutido, reconocido por esta
Magistratura y por la doctrina, que la Constitución de 1980 robusteció el derecho de propiedad y le otorgó una
amplia protección. Así lo demuestra, por lo demás, de manera evidente, el hecho que la actual Carta Política haya
determinado y restringido los elementos que constituyen la función social de la propiedad que habilitan su limitación
por ley y, entre otras, las circunstancias de que lo indemnizable en caso de expropiación sea el daño patrimonial
efectivamente causado, concepto más amplio del monto a indemnizar, que el que existía en la Carta de 1925, y
que dicha indemnización, a falta de acuerdo, debe ser pagada en dinero efectivo al contado, a diferencia del pago
diferido que autorizaba aquélla. También es necesario tener presente que “La protección que otorga la Carta
Fundamental al derecho de propiedad es tan amplia que abarca no sólo las facultades que generalmente confiere
el dominio, tales como uso, goce y disposición, sino que también sus atributos, para dar a entender que cualquiera
de ellos que se quebrante implica un atentado en contra del dominio” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LXXXVI, Sección 5ª, Segunda parte, pág. 222)»35, luego distingue expresamente entre privación y
limitación: «Distinción entre privación y limitación al dominio. El sustento de la privación es el interés nacional

35
[Cita del documento interno «Dominio público» del profesor Alejandro Cárcamo R.]Tribunal Constitucional,
21 de agosto de 2001, Rol Nº 334, R.D.J., t. 98, sec. 6ª, pág. 137.

88
y la utilidad pública, en cambio el fundamento de las limitaciones al dominio lo constituye la función social que
debe cumplir la propiedad. Además, privación supone, según su sentido natural y obvio “despojar a uno de una
cosa que poseía” (Diccionario de la Lengua Española, 1992, tomo II, pág. 1969). En igual sentido se ha fallado
que privar a alguien de un derecho consiste en “apartar a uno de algo o despojarlo de una cosa que poseía” (Corte
Suprema, 27.03.1983, R.D.J., t. 80, sección 5ª, pág. 244). Limitar, en cambio, importa “acordar, cerrar,
restringir” (Diccionario de la Lengua Española, 1992, tomo II, pág. 1258). De esta manera las limitaciones
suponen el establecimiento de determinadas cargas al ejercicio de un derecho, dejándolo subsistente en sus facultades
esenciales”»36, como lo que nos interesa es la expropiación nos meteremos en la privación, pero
me interesa que sepan que la Constitución Política de la República distingue entre privación y
limitación y el fundamento de ellas dos es distinto.

Segunda fuente de la expropiación: Del marco legal que nos otorga el D.L. 2.186 respecto
de la expropiación: Del procedimiento expropiatorio.
La segunda fuente es el D.L. № 2.186, es la norma legal que fija la Ley Orgánica del
Procedimiento de Expropiaciones, aquí está regulado el procedimiento expropiatorio, aquí están
todas las etapas, pero ojo, hay un punto que complejiza el análisis, y es que el D.L. es del año
1976, es decir, es una norma preconstitucional, por lo tanto, algunos de sus preceptos que
permanecen vigentes hasta el día de hoy vigentes se deben entender o derogados por la carta del
80’ o inconstitucionales por una inconstitucionalidad sobreviniente, porque la Constitución
Política de la República entró en conflicto con el Decreto de Ley № 2.186, entonces, hay que
tener cuidado, la Corte Suprema. ha entendido que el precepto legal anterior contrario debe
entenderse como un problema de vigencia de ley en el tiempo por lo que se podría dejar de
aplicar, porque la Constitución Política de la República del 80’, al ser posterior derogó el Decreto
de Ley № 2.186, en cambio, el Tribunal Constitucional ha dicho que no es un problema de
legalidad en el tiempo, sino que es un problema de inconstitucionalidad sobreviniente, entonces
el competente soy yo y no la Corte Suprema, no me atrevo a decir quién tiene razón; ahora, el
procedimiento que contempla el Decreto de Ley № 2.186 es un procedimiento común y unitario,
dado que es el único procedimiento de expropiación existente, no hay otro, por lo tanto, toda
entidad expropiante debe ajustarse a este procedimiento; el art. 1 D.L. № 2.186 lo dice: «Artículo
1°.- Toda expropiación por causa de utilidad pública o de interés social o nacional, cualquiera que sea la ley que
la autorice o la institución que la decreta, se sujetará al procedimiento establecido en el presente texto.»,
procedimiento común y además unitario, tiene raro el interés social, esto era consistente con la
Constitución Política de la República del 25’, y ahora es inconsistente con la Constitución política
de la República del 80’, por lo tanto, el artículo se debe leer sin esa referencia.

Tercera fuente: De la ley general o especial que autorice la expropiación: Art. 19 № 24

inc. tercero C.P.R.
Tercera fuente, de acuerdo al art. 19 № 24 inc. tercero: «Nadie puede, en caso alguno, ser
privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, calificada por el legislador.», ley general o especial que autorice la expropiación, es decir,

36
[Cita del documento interno «Dominio público» del profesor Alejandro Cárcamo R.] Tribunal
Constitucional, 2 de diciembre de 1996, Roles Nº 245 y 246, R.D.J., t. 93, sec. 6ª, pág. 138.

89
siempre para poder expropiar se requiere ya sea de una ley general, por ejemplo Ley 18.965
L.O.C de Municipalidades declara de utilidad pública todos los bienes inmuebles que sea
necesario expropiar para dar cumplimiento al plan regulador comunal aprobados por una
municipalidad, y ley especial las típicas, por ejemplo el M.O.P decidió ensanchar unas rutas, y en
base a la ley especial se hace expropiación de las casa adyacentes, es indispensable la existencia
de ley, no se puede expropiar sin esta.
Cuarta fuente: Del acto administrativo expropiatorio como título de la entidad
expropiantes según el D.L. № 2.186.
Cuarta y última fuente, acto administrativo expropiatorio, este es el título mediante el
cual la entidad expropiante incorpora a su patrimonio un bien particular, de acuerdo al D.L. №
2.186 el acto expropiatorio puede revestir dos grandes formas, puede revestir la forma de
Decreto Supremo si la ordena el Presidente de la República, o puede revestir la forma de
resolución si es que la expropiación es ordenada por algún servicio público.
De las características del acto expropiatorio.
En cuanto a las características del acto expropiatorio. Vemos la expropiación como acto
expropiatorio, entonces, 1.-Decreto Supremo o resolución: En primer lugar puede ser Decreto
Supremo o resolución dependiendo de quién emane; 2.-Acto administrativo desfavorable
(punto de vista del destinatario): En segundo lugar, desde el punto de vista del destinatario
del acto, este es un acto administrativo desfavorable porque evidentemente priva del derecho de
dominio a un particular, y desde esta perspectiva es desfavorable; 3.-Acto administrativo
forzoso respecto del destinatario: En tercer lugar, el acto administrativo expropiatorio es
forzoso respecto del destinatario, lo que se traduce en que el destinatario no se puede resistir al
cumplimiento del acto, si se le expropió, usted tiene que entregar , una vez que lo notifico usted
está en la situación jurídica exigible de entregarle el bien al Estado, ahora, evidentemente el acto
será exigible si está ajustado a derecho.
De las excepciones engañosas: Dos acciones que pueden entenderse como excepciones
al carácter ontológico forzoso del acto expropiatorio, pero no lo son.
Ahora, hay dos acciones que podrían entenderse como excepciones al ser forzoso, pero
no lo son, porque la primera es la acción de reclamación por el monto fijado previsto en el art.
19 № 24 C.P.R. y que ya hemos comentado, en este caso no estoy oponiéndome a la entrega del
bien, lo que estoy haciendo es cuestionando el monto que se me está pagando, no refleja el daño
patrimonial causado, y la segunda es la acción de reclamación por ilegalidad por al acto
expropiatorio también presente en el art. 19 № 24 C.P.R. que también hemos comentado, y en
este caso ustedes comprenderán que implica la existencia de un acto ilegal, por lo tanto, yo no
me resisto al acto por mi voluntad de no ser expropiado, si el acto expropiatorio es legal estoy
obligado a entregar.

90
 III.III.-De la Expropiación.
(Del procedimiento expropiatorio: D.L. № 2.186)

Del procedimiento expropiatorio.

De los estudios previos.
Introduzcámonos en las etapas del procedimiento expropiatorio, en primer lugar, la
etapa de realización de estudios previos. Esta etapa es eventual, puede que esté presente previo
a una expropiación o puede que no esté presente, quien determina la necesidad de realizar estos
estudios previos es el respectivo órgano expropiante, la futura entidad expropiante, ¿cuándo se
realizarán estos estudios previos? —Cuando sea necesario evaluar la viabilidad técnica de que el
bien que pretendo expropiar me sirva a la finalidad a la cual quiero destinarlo, ojo, un dato
importante que tengan presente: La expropiación puede operar ya sea de cosas corporales
o incorporales, muebles o inmuebles, lo que pasa es que la regla general lo que se
expropia son bienes inmuebles, pero puede teóricamente expropiarse un bien inmueble
o un derecho, ahora, sabiendo que esta etapa de estudios previos es una etapa eventual la
pregunta es: Si es que el órgano considera necesario realizar estos estudios previos, ¿cómo se
materializa? —Se materializa a través de un acto administrativo que disponga la
realización de dichos estudios, esta resolución que ordene los estudios debe ser publicada en
un extracto en el Diario Oficial, adicionalmente, si el bien respecto del cual se estima pertinente
realizar estudios previos es un bien sujeto a régimen de inscripción conservatoria ―cualquiera
sea― debe adicionalmente el extracto inscribirse al margen a la respectiva inscripción del bien,
sin este requisito es inoponible respecto de terceros, con el primer requisito el bien se transforma
en incomerciable, de incomerciabilidad absoluta, veamos la norma, art. 2 del D.L. № 2.186: «
Artículo 2°- La entidad autorizada para expropiar, por ley general o especial, podrá ordenar el estudio de la
expropiación de un bien determinado. La resolución que ordene el estudio deberá ser publicada en extracto en el
Diario Oficial. Si se tratare de bienes inscritos en el Conservador de Bienes Raíces o en el de Minas, o sujetos a
cualquier otro régimen o sistema de inscripción conservatoria, dicha resolución deberá anotarse al margen de la
inscripción de dominio o de la que haga sus veces e inscribirse en el Registro de interdicciones y prohibiciones de
enajenar o su equivalente, si lo hubiere, mediante la sola presentación de una copia autorizada de la misma. Sin
estos requisitos no producirá efectos respecto de terceros. El bien cuya expropiación se encuentre en estudio se hará
incomerciable una vez cumplidos los trámites a que se refieren los incisos precedentes y, en consecuencia, no podrá
ser objeto de acto o contrato alguno, ni aun de venta forzada en pública subasta, que importe enajenación o
gravamen del mismo, que afecte o limite su dominio, posesión o tenencia, o que impida o dificulte su toma de
posesión material. Los actos y contratos celebrados en contravención a esta norma serán nulos y no podrán ser
invocados en contra del expropiante, bajo ningún pretexto o circunstancia. Si el bien fuere enajenado, total o
parcialmente, los trámites de la expropiación se continuarán con el propietario, como si no se hubiese enajenado.
El propietario y los poseedores o detentadores del bien cuya expropiación se encuentra en estudio, están obligados
a permitir a los funcionarios de la entidad expropiante la práctica de las diligencias indispensables para el
reconocimiento de aquel. Con tal objeto, el jefe de dicha entidad podrá, por sí o por delegado, requerir al juez
competente el auxilio de la fuerza pública, quien la otorgará, con facultades de allanamiento y descerrajamiento,
si fuere necesario, sin forma de juicio y sin más trámite que la agregación de una copia autorizada de la resolución
de estudio y oyendo al interesado, si lo estimare pertinente. Esta resolución no será susceptible de recurso alguno y
deberá dictarse dentro del plazo de 5 días. En la misma resolución el juez determinará los días y horas y el plazo
en que se llevará a efecto el reconocimiento. La notificación al interesado se practicará por Carabineros, dejando
en el lugar en que se encuentra el bien expropiado y con una persona adulta, copia íntegra de la solicitud y de la

91
resolución que en ella recaiga. Los efectos de la resolución de que trata este artículo expirarán ipso jure el
nonagésimo día después de publicada en el Diario Oficial, debiendo, por tanto, el conservador respectivo, cancelar
de oficio las inscripciones referidas en el inciso tercero. Respecto de un mismo bien, la entidad expropiante no podrá
renovar la resolución de estudio antes de transcurridos tres años desde la expiración de sus efectos; pero podrá, en
cualquier tiempo, expropiar sin la dictación previa de la resolución mencionada.», ahora, después de este
estudio, ¿están obligados a expropiarme? —No, bueno, ¿cuánto tiempo dura esto? —El
legislador señala que los estudios preparatorios deben realizarse en un plazo máximo de 90 días,
vale decir, desde 90 días de la publicación en el Diario Oficial se extingue ipso iure37 la anotación
expropiatoria, se puede expropiar después ¿puede renovar la resolución que ordena los estudios?
—En un plazo de tres años no podrá renovarse: «Los efectos de la resolución de que trata este artículo
expirarán ipso jure el nonagésimo día después de publicada en el Diario Oficial, debiendo, por tanto, el conservador
respectivo, cancelar de oficio las inscripciones referidas en el inciso tercero. Respecto de un mismo bien, la entidad
expropiante no podrá renovar la resolución de estudio antes de transcurridos tres años desde la expiración de sus
efectos; pero podrá, en cualquier tiempo, expropiar sin la dictación previa de la resolución mencionada.», ahora
¿qué pasa si una vez que yo me entero? —Se publicó, se inscribió y yo realizo cualquier tipo de
acto para evitar que el bien sirva a la utilidad a la cual quiera destinarse, aquí usted queda sujeto
a sanciones civiles o penales según el art. 3 del D.L. № 2.186: «Artículo 3°.- Los que maliciosamente
y en perjuicio del expropiante dañaren, inutilizaren o destruyeren el bien objeto de la resolución de estudio
publicada, inscrita y anotada, en su caso, o retiraren de él bienes que constituyen inmuebles por adherencia, con la
salvedad de los frutos o productos a que se refiere el inciso cuarto del artículo 21, o partes o piezas que le hagan
desminuir su valor o perder su aptitud para el objeto de la expropiación, sufrirán la pena de reclusión menor en
sus grados medio a máximo, sin perjuicio de la responsabilidad civil que procediere.».

¿Puedo pasar de la realización de estudios a la expropiación?

Hipótesis: ¿Puedo pasar de la realización de estudios a la expropiación? —Sí, puede
que no expropie, puede que sí, la única limitación es no repetir el estudio dentro de 3 años; ahora,
ya sea que haya efectuado estos estudios previos o no se hayan realizado, la expropiación
propiamente tal se inicia con la conformación de peritos llamada «comisión de hombres
buenos», que de «bueno» tienen poco, los cuales fijarán la indemnización provisional, estos son
elegidos por un Decreto Supremo que designa peritos por región, los cuales tienen la labor de
avaluar cuál es en definitiva el daño patrimonial causado al expropiado producto de la
expropiación, la conformación de la comisión es previo a la dictación del acto expropiatorio
propiamente tal, porque una de las menciones del acto expropiatorio es el del monto provisional
fijado, es provisional porque aún no es definitiva, esto está en regulado en el art. 4 del D.L. №
2.186, pero antes, la pregunta es: La entidad expropiante designó los peritos, aceptaron el cargo,
¿en qué plazo deben evacuar el informe avaluando? —Plazo de 30 días prorrogables por 30 días

37
Ipso iure o Ipso jure es una expresión latina que puede traducirse como "por virtud del derecho" o "de pleno
derecho". Se considera opuesta a la expresión ipso facto que se puede traducir como "por virtud del hecho".
En el ámbito jurídico, la expresión ipso iure sirve para referirse a una consecuencia jurídica que se produce sin
necesidad de que ocurra un hecho o acto, sino por el mismo derecho. Por ello, esta expresión sirve para
describir a aquellos efectos que se producen sin requerimiento o instancia de parte, y que los produce la
misma norma jurídica. Por ejemplo, en el caso de que un acto sea nulo, la nulidad se produce ipso iure, sin
necesidad de que nadie la solicite. Mientras que la anulabilidad debe ser solicitada por la parte que se siente
perjudicada, por lo que se produce ipso facto.

92
más, ahora sí, leamos el art. 4 del D.L. № 2.186: «Artículo 4°.- Todo procedimiento expropiatorio se
iniciará o continuará, según corresponda, con el nombramiento de una comisión de tres miembros encargada de
determinar el monto provisional de la indemnización. La entidad expropiante designará a los miembros de esta
comisión, en la cual no podrán figurar profesionales pertenecientes a dicha entidad, de entre los técnicos de diversas
especialidades que figuren en una lista de peritos que apruebe el Presidente de la República por decreto del
Ministerio de Hacienda, para una región o agrupación de regiones. Esta comisión no podrá ser integrada con más
de un miembro que pertenezca a la administración centralizada o descentralizada del Estado. La lista de
peritos se formará entre profesionales que, en número no inferior a seis por cada especialidad, propongan los
respectivos Intendentes Regionales, previa consulta de éstos al Consejo Regional de Desarrollo correspondiente. En
igual forma se procederá cuando, a juicio del Presidente de la República, sea necesario ampliar la referida lista.
Las vacantes que por cualquier causa se produzcan en la lista permanente serán llenadas por el Presidente de la
República, de entre dos nombres que los Intendentes Regionales correspondientes, previa la citada consulta,
propondrán por cada cargo que quede vacante. Si los Intendentes Regionales no hicieren las proposiciones dentro
del término de treinta días de ser requeridos, el Presidente de la República podrá prescindir de ellas. Los peritos
designados por la entidad expropiante deberán aceptar el cargo por escrito, jurando desempeñarlo con fidelidad y
en el menor tiempo posible, dentro del plazo de tres días contados desde que se les hubiere notificado el
nombramiento. Si el o los peritos no aceptaren el cargo, la autoridad expropiante designará los peritos que fueren
necesarios para completar el número de miembros que integrarán la comisión. La comisión deberá constituirse
dentro del décimo día de aceptado el cargo por sus integrantes, tomará sus acuerdos por mayoría de votos y
dispondrá de un plazo de treinta días para evacuar el informe, contado desde que se constituya. Ese plazo podrá
ser ampliado por la entidad expropiante hasta por otros treinta días días. Si no se produce la mayoría de votos
requerida en este inciso, el monto provisional de la indemnización será determinado por el promedio que resulte de
la estimación de las cifras entregadas por cada uno de los peritos individualmente considerados. Las
inhabilidades o excusas de los peritos por causas sobrevinientes a sus designaciones, serán resueltas sin forma de
juicio por la entidad expropiante. Los peritos serán remunerados conforme a los aranceles de los Colegios
Profesionales respectivos y los gastos y honorarios en que se incurran serán de cargo de la entidad expropiante. El
perito culpable del retardo en la constitución de la comisión o en la evacuación de su informe, será reemplazado en
ella. Además, será sancionado con una multa de media unidad tributaria mensual por cada día de atraso, con
un máximo de diez unidades tributarias mensuales. Esta sanción la aplicará el tribunal competente en única
instancia, previa audiencia de las partes a la que deberán concurrir con sus medios de prueba y que se celebrará
con la parte que asista. El perito que haya sido sancionado dos veces, quedará excluido de las listas, sin perjuicio
de las multas a que se haga acreedor. La norma del inciso quinto del artículo 2° será también aplicable al
reconocimiento del bien expropiado que practiquen los peritos, quienes tendrán, para tal efecto, las mismas
facultades que ese precepto otorga al jefe de la entidad expropiante. La agregación de la copia autorizada a que se
refiere dicho inciso será reemplazada, ante el juez competente, por la exhibición de sus credenciales.», si yo soy
perito y digo el daño es 10, usted es perito y dice que el daño es 10 y otro perito dice que el
daño es 8, el que manda es 10, pero si uno dice que el daño es 10, el otro dice que el daño es 1 y
el otro dice que el daño es 5, el daño será 5, se saca el promedio entre los tres cuando no hubiere
mayoría en cuanto al monto de indemnización provisional fijado.

De las opciones del expropiado al momento de ser notificado.

Una vez notificado el acto expropiatorio, el expropiado puede adoptar dos conductas,
la primera es no hacer nada y dejar que transcurran los plazos legales para reclamar el monto de
indemnización provisional y aquí el monto pasa a ser definitivo, opción dos, que el expropiado
esté en desacuerdo porque estime que el daño patrimonial es superior al fijado, aquí ejercerá la
acción de reclamación por el monto provisional fijado, y en este caso quien dicte la

93
indemnización definitiva serán los tribunales, ahora, para todos los efectos según el art. 5 del
D.L. № 2.186, el monto de indemnización fijado en el acto expropiatorio será designado por la
comisión de peritos, veamos el art. 5 del D.L. № 2.186: « Artículo 5°.- El monto provisional de la
indemnización a la fecha de la expropiación será, para todos los efectos legales, el que determine la comisión
referida en el artículo anterior. Sin embargo, si mediare un plazo mayor de treinta días entre la fecha del informe
de la comisión y la fecha de notificación del acto expropiatorio, el monto provisional de la indemnización será
equivalente a la suma del fijado por la comisión más un reajuste que se calculará de acuerdo con las variaciones
que haya experimentado el índice de precios al consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas,
entre el mes anterior al de ese informe y el mes anterior al del acto expropiatorio.»

23.-Jueves 28 de septiembre de 2017 (bloque G):

De las menciones que ha contener el acto expropiatorio según el D.L. № 2.186.
Tenemos la indemnización provisional elaborada por los peritos, ahora viene el acto,
el acto tiene que tener una serie de menciones precisadas por el D.L. № 2.186, las principales,
primero la fecha, el nombre de el o los que aparezcan como propietarios del bien, evidentemente
la individualización de el o los bienes que van a ser expropiados, el monto de indemnización
provisional fijado, el avalúo también del respecto del bien (avalúo fiscal), se inserta también el
nombre de los peritos de la comisión de hombres buenos que determinaron la indemnización.
Las menciones que debe contener el acto expropiatorio están precisadas en el art. 6 del D.L. №
2.186 inc. tercero: «Artículo 6°.- El Presidente de la República dispondrá la expropiación por decreto supremo.
Cuando corresponda a alguna entidad pública desconcentrada o descentralizada, se hará mediante resolución de
ésta, previo acuerdo adoptado en conformidad a las normas legales por las que se rija. Para todos los efectos legales,
tal decreto supremo o resolución constituirá el "acto expropiatorio". El acto expropiatorio contendrá su fecha, la
individualización del bien objeto de la expropiación y su rol de avalúo para los efectos de la contribución territorial,
si lo tuviere; la disposición legal que haga procedente la expropiación y, en caso de que ésta hubiere sido autorizada
por ley general, la causa en que se funda; el nombre del o de los propietarios o de los que aparezcan como tales en
el rol de avalúos o los datos que faciliten su determinación; el monto provisional de la indemnización, con
señalamiento de la comisión que lo fijó y de la fecha de su informe, y la forma y plazos de pago de la indemnización
que corresponda conforme a la ley. Los errores que contenga el acto expropiatorio podrán ser corregidos por la
entidad expropiante, sin sujeción a formalidad alguna por otro decreto supremo, resolución o acuerdo, antes de la
publicación que se menciona en el artículo siguiente.».

De las formas que puede adoptar el acto expropiatorio, formas y plazos de pago.
El acto expropiatorio puede ser dos formas, si es por el presidente será Decreto
Supremo, si es entidad distinta será resolución, ahora, teniendo este acto administrativo con las
menciones del art. 6 D.L. № 2.186, ojo, y las formas y plazos de pago, si no hay acuerdo no hay
ni forma ni plazo, es de contado y en dinero efectivo, salvo acuerdo en contrario es contado y
en dinero efectivo, otro resabio de la constitución del 25´.
Del acto expropiatorio: Sujeto a un sistema de comunicación reforzado.
Entonces, tenemos este acto expropiatorio, ¿qué hacemos con esto? —Este acto está
sujeto a un sistema de comunicación reforzado, vale decir, tiene que cumplir con tres forma
s de comunicación copulativas, primero, el acto debe ser comunicado en el Diario Oficial,

94
adicionalmente la ley exige que el mismo extracto del Diario Oficial sea insertado en un periódico
de la provincia donde se encuentra el bien expropiado, ahora si el bien inmueble abarca más de
una provincia será un diario regional y adicionalmente se le da el acto a Carabineros de Chile
para que ellos realicen la notificación a quien tenga el bien expropiado.
¿Desde cuándo se considera notificado el acto expropiatorio?
¿Desde cuándo se considera notificado el acto expropiatorio? —Desde la publicación
en el Diario Oficial, por lo tanto, para todos los efectos se entiende notificado con la publicación
en el extracto del Diario Oficial, por lo tanto, los vicios que se produzcan en las notificaciones
posteriores no afectan a la notificación del Diario Oficial, aquí rige la misma regla de los estudios
en el art. 2 D.L. № 2.186. Si el bien es de aquellos que requiere inscripción se deberá anotar al
margen del respectivo bien del acto expropiatorio, esto para que se generen efectos respecto de
terceros y para que sea incomerciable, por ejemplo, se dicta el acto expropiatorio, no se realiza
la anotación, le vendó el inmueble a un tercero, el acto expropiatorio no podrá seguirse contra
el tercero, ¿puede ser notificado en cualquier plazo el acto? —No, la ley establece un
plazo de 90 días contados desde la fecha plasmada en el respectivo acto, ahora, la verdad
es que tampoco se establece sanción, por lo que tiene una eficacia bastante baja. Revisemos la
norma sobre comunicación del acto, art. 7 D.L. № 2.186: «Artículo 7°.- Dentro de los noventa días
siguientes a la fecha del acto expropiatorio, éste se publicará en extracto, por una sola vez, en el Diario Oficial en
los días primero y quince del mes, salvo que fuere feriado, en cuyo caso se publicará el día siguiente hábil. También
se publicará por una vez en un diario o periódico de la provincia en que esté ubicado el bien expropiado o la parte
afecta a expropiación o, en caso de que no lo hubiera o el bien estuviera ubicado en más de una provincia, en un
diario o periódico de la capital de la región correspondiente. Si dichas provincias correspondieran a distintas
regiones, la publicación se hará en un diario o periódico de la capital de cualquiera de las regiones. Cuando la
expropiación recayere sobre bienes incorporales, se tendrá por lugar de su ubicación el del domicilio de su dueño o
poseedor. Si el domicilio de estas personas no fuere conocido, se tendrá como tal Santiago. Además, copia del
extracto a que se refiere el inciso precedente se enviará a Carabineros de Chile para que, por intermedio de la
unidad local respectiva, lo entregue a la persona que ocupe o detente el bien expropiado; actuación que deberá
efectuarse dentro del mismo plazo en que se practique la publicación o publicaciones señaladas en el inciso anterior.
El extracto deberá contener los mismos datos del acto expropiatorio. La notificación a que se refieren los incisos
precedentes se entenderá perfeccionada con la sola publicación del extracto en el Diario Oficial y su fecha será la
de esa publicación. Los errores u omisiones en los demás trámites establecidos en esos incisos no invalidarán la
notificación, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas a que pudieren dar lugar. Si se tratare de bienes
sujetos a cualquier régimen o sistema de inscripción conservatoria, el acto expropiatorio deberá cumplir las
formalidades establecidas en el inciso tercero del artículo 2° para que produzca efectos respecto de terceros.»,
miremos el art. 8 D.L. № 2.186 que complementa lo anterior: « Artículo 8°- Desde la fecha de la
notificación a que se refiere el inciso cuarto del artículo anterior, el acto expropiatorio producirá los efectos señalados
en el inciso cuarto del artículo 2°, y dará lugar, en su caso, a las sanciones y responsabilidades establecidas en ese
mismo precepto y en el artículo 3°.».

De las opciones del expropiado ante la notificación del acto expropiatorio.

Ahora, se notificó el acto, se comunicó, recién hacíamos mención que tomando conocimiento
del monto de indemnización provisional veíamos que habían dos opciones: A.-El expropiado
no realiza nada: No hago nada y la indemnización pasa a ser definitiva transcurrido los plazos;
B.-Expropiado deduce acción de reclamación por el monto provisional fijado: No estoy
de acuerdo con el monto de indemnización, y voy y deduzco la acción de reclamación por el

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monto provisional fijado, aquí manifiesto mi desacuerdo con el monto fijado por los peritos por
considerar que el monto no me compensa el daño patrimonial causado; C.-Expropiado realiza
una acción de reclamación por ilegalidad del acto expropiatorio: Realizar una acción de
reclamación por ilegalidad del acto expropiatorio, ya sea porque considero que es ilegal el acto
de expropiación o para pedir la ampliación material de lo expropiado, esto está tratado en el art.
9 del D.L. № 2.186, dos causales para la ilegalidad y dos causales para la ampliación material,
veamos el art. 9 del D.L. № 2.186: «Artículo 9°- Dentro del plazo de treinta días, contados desde la
publicación en el Diario Oficial del acto expropiatorio, el expropiado podrá reclamar ante el juez competente para
solicitar: a) Que se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en razón de la inexpropiabilidad, aún
temporal, del bien afectado, o fundado en la falta de ley que la autorice o en la no concurrencia de la causa legal
invocada en el acto expropiatorio; b) Que se disponga la expropiación total del bien parcialmente expropiado
cuando la parte no afectada del mismo careciere por sí sola de significación económica o se hiciere difícil o
prácticamente imposible su explotación o aprovechamiento; c) Que se disponga la expropiación de otra porción del
bien parcialmente expropiado, debidamente individualizada, cuando ésta, por efecto de la expropiación se
encontrare en alguna de las circunstancias antes señaladas, y d) Que se modifique el acto expropiatorio cuando no
se conforme a la ley en lo relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnización. Si por resolución judicial
se diere lugar a las reclamaciones de las letras b), c) o d), la entidad expropiante dictará el acto expropiatorio
adicional o modificatorio que señale el Tribunal, dentro del plazo de noventa días contados desde que aquella
quede ejecutoriada y, si no lo hiciere, caducará el acto expropiatorio reclamado. El acto expropiatorio adicional o
modificatorio deberá contener todas las menciones señaladas en el artículo 6° de la presente ley, pero no será
necesaria su publicación en conformidad a lo que dispone el artículo 7°. La notificación de ese acto expropiatorio
adicional o modificatorio se efectuará acompañando la entidad expropiante, en el expediente respectivo, una copia
autorizada del referido acto expropiatorio adicional o modificatorio. La resolución del Tribunal que tenga por
acompañada la copia del acto expropiatorio adicional o modificatorio, será notificada al expropiado por cédula,
dándosele copia íntegra de dicho acto y de la resolución. La fecha de la notificación de la expropiación será la fecha
de dicha notificación por cédula. Las reclamaciones a que se refiere este artículo se tramitarán en juicio sumario
seguido contra el expropiante, pero no paralizarán el procedimiento expropiatorio, salvo que el juez, en los casos
señalados en las letras a) y d) de este artículo y con el mérito de antecedentes calificados, así lo ordene expresamente.
El juez, si lo estimare necesario, podrá exigir caución suficiente al reclamante para responder de los perjuicios que
la paralización ocasionare. Vencido el plazo señalado en el inciso primero sin que se haya deducido reclamo, se
extinguirá definitivamente el derecho a formularlo. Se tendrá por desistido, para todos los efectos legales, al
interesado cuyo reclamo no se notifique dentro de los treinta días siguientes a su presentación. El Tribunal podrá
ampliar este plazo, por razones fundadas, hasta por treinta días más.». 4.-Acuerdo entre expropiante y
expropiado: También se pueden poner de acuerdo el expropiante y el expropiado, se ponen de
acuerdo, lo plasman en escritura pública y siguen con el proceso, habiendo acuerdo no hay
problema para pagar de otra forma. Como evidentemente no nos interesa la primera opción
veremos cuáles son las acciones de que dispone el expropiado.

De la acción de reclamación por ilegalidad del acto expropiatorio.

De la acción de reclamación de ilegalidad por el acto expropiatorio, esta se encuentra
regulada en el art. 9 del D.L № 2.186: « Artículo 9°- Dentro del plazo de treinta días, contados desde la
publicación en el Diario Oficial del acto expropiatorio, el expropiado podrá reclamar ante el juez competente para
solicitar:», es competencia de un juez civil de letras, el plazo de interposición es un plazo de apenas
de 30 días contados (hábiles, judiciales) desde la publicación del acto expropiatorio en el Diario
Oficial, solo el expropiado puede interponer la acción, no el expropiante; ¿el expropiado puede
pedir la suspensión de la toma de posesión material del bien expropiado? —Sí, efectivamernte

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puede pedirla, pero en este caso el juez civil puede exigirle la constitución de una caución o
garantía para responder de los perjuicios que se ocasionen a la entidad expropiada, entonces,
entenderán que no es tan conveniente pedir la suspensión, pero está prevista la posibilidad;
adicionalmente, el expropiado que deduce el reclamo tiene la carga de notificar a la entidad
expropiante dentro de un plazo de 30 días hábiles contados desde que se provee la reclamación,
la interpongo, el tribunal la provee y yo tengo que notificarla, esta es una acción contenciosa
administrativa constitucional porque aparece en el art. 19 № 24 C.P.R., veamos las regulaciones
del art. 9 D.L. № 2.186 (revisar la norma completa arriba citada), ¿cómo opera esto? —Entidad
expropiante dicta el acto expropiatorio, o de manera más o menos mediata en el tiempo consigno
el monto de indemnización en el tribunal, aquí el fisco consigna, veamos, si usted mira la
suspensión desde el punto de vista de la resolución de reclamación judicial sería una suerte de
precautoria, sigamos con el art. 9 D.L. № 2.186, aquí están las causales de ilegalidad y las causales
de extensión material, la ampliación material puede ser total o parcial.
De la acción de reclamación por el monto de indemnización provisional fijada.
La siguiente acción es más común en la práctica, esta es la acción de reclamación por
el monto de indemnización provisional fijada, primero, es una acción contencioso administrativa
constitucional, la puede interponer tanto el expropiado como el expropiante, el primero cuando
estime que la avaluación de los peritos es menor que el real y la expropiante también puede
interponerla cuando estima que la avaluación del daño patrimonial por la comisión de peritos es
mayor a la realmente realizada, ¿cuál es el plazo para interponerla? —Es un plazo complejo,
porque corre a partir de la publicación en el Diario Oficial, y vence o culmina 30 días después
de la toma de posesión material del bien expropiado por parte de la entidad expropiante, es decir,
consigné, me llevo la silla, treinta días más para reclamar. Tribunal competente son los juzgados
civiles. Procedimiento en términos simples, en lo principal deduce acción de reclamación por
indemnización provisional, en el primer otrosí acompaño documentos para demostrar que el
daño es superior que el calculado de la comisión de peritos, si quiere pedir prueba testimonial
aquí se pide, en el segundo otrosí lista de testigos, en el tercer otrosí designa peritos, interpongo
mi acción, traslado a la entidad expropiante para que en el plazo de 15 días conteste y tiene que
hacer lo mismo, señalar los medios de prueba y designar un perito de confianza, termino
probatorio de 8 días, luego, sentencia definitiva que es apelable ante la Corte de Apelaciones.
Veamos las normas respectivas, el art. 10 del D.L. № 2.186: «Artículo 10.- La indemnización definitiva
se fijará de común acuerdo o por el Tribunal competente en su caso.», ahora veamos el art. 12 del D.L. №
2.186 en relación al reclamo: « Artículo 12.- La entidad expropiante y el expropiado podrán reclamar
judicialmente del monto provisional fijado para la indemnización y pedir su determinación definitiva, dentro del
plazo que transcurra desde la notificación del acto expropiatorio hasta el trigésimo día siguiente a la toma de
posesión material del bien expropiado. En el caso del inciso segundo del artículo 15 se entenderá como fecha de la
toma de posesión material la de la escritura pública a que se refiere dicho inciso.», art. 13 del D.L. № 2.186:
«Artículo 13.- Se tendrá como definitiva y ajustada de común acuerdo la indemnización provisional si la entidad
expropiante o el expropiado no dedujeren reclamo en los términos expuestos en el artículo anterior.» (no se
deduce reclamo), y el art. 14 del D.L. № 2.186: « Artículo 14.- En su solicitud el reclamante indicará el
monto en que estima la indemnización que deberá pagarse por la expropiación y designará un perito para que la
avalúe. La contraparte dispondrá del plazo fatal de quince días, contado desde la notificación de la reclamación,
para exponer lo que estime conveniente a sus derechos y para designar a su vez un perito. En las referidas
presentaciones, las partes acompañarán los antecedentes en que se fundan; y si quisieren rendir prueba testimonial
indicarán en ellas el nombre y apellidos, domicilio y profesión u oficio de los testigos de que piensan valerse. El

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tribunal abrirá un término probatorio, que será de ocho días, para la recepción de la prueba. Los testigos serán
interrogados por el juez acerca de los hechos mencionados en las aludidas presentaciones y de los que indiquen los
litigantes, si los estimare pertinentes. Los peritos podrán emitir informe conjunta o separadamente, pero dentro del
plazo que el juez señale al efecto. Son aplicables en estos casos los artículos 417, 418, 419, 420, 423, 424 y
425 del Código de Procedimiento Civil. Vencido ese plazo, háyase o no emitido informe pericial, y expirado el
término probatorio, en su caso, el juez dictará sentencia sin más trámite, en el plazo de diez días contados desde
el último término vencido, sin perjuicio de las medidas para mejor resolver que estime necesario dictar, las que
deberán evacuarse dentro del plazo que señale el tribunal, el que no podrá exceder del término de veinte días. En
caso de que la sentencia fije la indemnización definitiva en un monto superior a la provisional, se imputará a
aquélla el monto de ésta debidamente reajustado según sea la fecha que haya considerado la sentencia para la
determinación de la indemnización definitiva. Si la sentencia fijare la indemnización definitiva en una suma
inferior a la provisional, el expropiado deberá restituir el exceso que hubiere percibido debidamente reajustado en
la forma que determine la sentencia. El recurso de apelación que se deduzca se regirá por las normas relativas a
los incidentes.» (lo que debe contener la solicitud).

Un alcance práctico: Pedir un informe de perito privado, y presentarlo como testigo.

Un alcance práctico, como aquí el tema es probatorio puro y duro, pero no por ello de
poca ocurrencia práctico, ustedes van a tener el problema de tener a la comisión de peritos en
contra, cuando reclaman van a poner a un perito de su confianza, pero la entidad expropiante
va a llevar a un perito también, o sea, estamos en desventaja, la administración tiene más peritos,
por esto, una forma de equilibrar la balanza a favor del expropiado es pedir un informe de perito
privado, le piden el informe, lo acompañan de un documento, y no solo esto, presentan al perito
privado como testigo, así entonces, tienen el documento ratificado por el terceo del juicio y
además el informe que va a evacuar el perito dentro del juicio, así podrían internar equilibrar la
balanza a favor del expropiado. La regla general es que los tribunales siempre terminan
aumentando un poco el monto, porque es una cuestión muy de equidad, el daño patrimonial
causado no es del todo matemático, pero esto se termina decidiendo más con el estómago que
con la cabeza.

Del acuerdo entre expropiante y expropiado.

La posibilidad de llegar a acuerdo entre expropiante y expropiado también existe y es

por escritura pública, esto está regulado en el art. 11 D.L. № 2.186: «Artículo 11.- El expropiante y
el expropiado podrán convenir el monto de la indemnización, su forma y plazo de pago, incluso la dación en pago
de bienes determinados, y el acuerdo prevalecerá sobre cualquier otro procedimiento destinado a fijar la
indemnización definitiva. Dicho acuerdo podrá adoptarse en cualquier momento antes de expirar el plazo para
deducir los reclamos previstos en el artículo 12 o antes de que quede ejecutoriada la sentencia, si éstos hubieren
sido deducidos. El acuerdo deberá constar en escritura pública firmada por la entidad expropiante y el propietario
del bien expropiado, en la que conste que éste se allana a la expropiación y a la entrega material, el monto de la
indemnización que se ha convenido y la forma en que ella será pagada. En todo caso, en la escritura pública de
acuerdo deberá insertarse íntegramente el acto expropiatorio, con mención de la fecha y número del Diario Oficial
en que fue publicado su extracto, y la individualización del bien expropiado. Tratándose de bienes raíces inscritos
u otros bienes cuyo dominio o posesión conste en registros públicos, deberá también insertarse en la escritura de
acuerdo, copia de la inscripción de dominio, con certificado de vigencia a nombre del propietario expropiado y copia
de un certificado de hipotecas, gravámenes, prohibiciones y litigios. Las entidades expropiantes podrán celebrar
estos acuerdos no obstante cualquiera prohibición o limitación establecida en sus leyes orgánicas, instrumentos

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constitutivos o estatutos. Sin embargo, deberán cumplir, en todo caso, con las formalidades exigidas para adquirir
bienes raíces.».

De los casos en que el monto de la indemnización provisional pasa a ser definitivo.

Pregunta: ¿Cuáles son los casos o las hipótesis en que la indemnización provisional
pasa a ser definitiva? —Cuando ni expropiante ni expropiado no hacen nada, cuando dejan
transcurrir los plazos de acción de reclamación, la otra hipótesis es cuando el tribunal resuelve,
y por último lugar cuando existe mutuo acuerdo.

De las diferencias para precisar el pago de la indemnización.

En cuanto al pago de la indemnización hay que distinguir respecto del expropiado (si hay
acuerdo o no hay acuerdo), respecto de terceros (ya sea que tengan constituidos derechos reales
o garantías en el bien o ya sea tengan derechos de tipo personales o créditos relacionados con el
bien).

24.-Viernes 29 de septiembre de 2017:

Del pago de la indemnización.
Ya muchachos, pago de la indemnización, estamos llegando a las últimas etapas…
[silencio incómodo], es la última parte de la expropiación, del procedimiento, por lo que hoy
veremos el pago de la indemnización, para lo cual distingamos en dos grandes cosas, la primera
distinción o distingo es si existía o no acuerdo entre expropiante y expropiado, y en segundo
lugar, teníamos que distinguir respecto de terceros si tenían derechos reales o garantías respecto
del bien o derechos personales.
Del pago de la expropiación respecto del expropiado.
Respecto del expropiado es bastante simple, porque la pregunta es cuándo y cómo se va a pagar
la indemnización respecto del expropiado, entonces, hay que hacer la distinción: A.-Existe
acuerdo entre expropiante y expropiado a través de escritura pública; y, B.-Inexistencia
de un acuerdo entre expropiante y expropiado.

De la existencia de un acuerdo entre expropiante y expropiado a través de escritura

pública.
A.-Existencia de un acuerdo entre expropiante y expropiado a través de
escritura pública: Si hay acuerdo a través de la escritura pública, acuerdo en cuanto al monto,
plazo de pago, fecha de toma de posesión material del bien, etc., ¿cuándo se producirá el pago
en esa hipótesis? —Bajo las condiciones pactadas en determinado acuerdo, entonces, si hay
acuerdo se pueden introducir modalidades, tanto para el pago del bien como para la toma
material, entonces, el monto y las condiciones son las que hayan acordado las partes, el art. 15
del D.L. № 2.186 dice: «Artículo 15.- Si se hubiere producido acuerdo entre expropiante y expropiado, el
pago de la indemnización se hará directamente a éste cuando en el certificado de gravámenes y prohibiciones a que
se refiere el inciso cuarto del artículo 11, si procediere, no hubiere constancia de gravámenes o prohibiciones que

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afecten al bien expropiado, salvo servidumbres legales. Concurriendo estas mismas circunstancias también se
pagará directamente al propietario expropiado el monto provisional de la indemnización cuando aquél, mediante
escritura pública, que deberá contener las menciones y requisitos a que se refiere el artículo 11, se allanare a la
expropiación y a la entrega material del bien expropiado, y se reservare su derecho para reclamar del monto de la
indemnización. En caso de que en el certificado señalado en el inciso primero haya constancia de gravámenes y
prohibiciones, exceptuadas las servidumbres legales, será menester el acuerdo de los terceros titulares de los
respectivos derechos para los efectos de determinar la forma como se pagará la indemnización. El pago se hará en
conformidad al acuerdo, entregándose al expropiado o por cuenta de éste a quien corresponda, el total o la cuota
al contado de la indemnización convenida y los pagarés que representen la parte a plazo, en su caso, en conformidad
a lo dispuesto en el inciso penúltimo del artículo 19.», ahora, en todo caso, ¿qué deberá existir
previamente para poder realizar el pago? —Que el acto expropiatorio y la respectiva escritura
pública estén inscritas.

De la inexistencia de un acuerdo entre expropiante y expropiado.

B.-Inexistencia de un acuerdo entre expropiante y expropiado: ¿Si no hay

acuerdo cómo se paga? —Al contado y en efectivo en el momento inmediatamente previo, el
expropiante deberá consignar en el tribunal si no hay acuerdo, por lo que el monto será el
provisional de los peritos, veamos el art. 16 D.L. № 2.186: «Artículo 16.- Si no se produjere acuerdo,
la indemnización se pagará en la forma señalada en la ley que autorizó la expropiación. Si dicha ley no señala
que deba pagarse a plazo, se entenderá que ella debe ser pagada de contado y en dinero efectivo. Si la ley aplicable
ordena que la indemnización se pague a plazo y no indica la duración de éste, se entenderá a falta de acuerdo, que
el plazo es de cinco años y, en tal caso, se pagará en cuotas iguales, una de las cuales lo será de contado y el saldo
en anualidades a partir del acto expropiatorio. Si para el pago de la indemnización la ley aplicable señala un
plazo, el monto de las cuotas se determinará dividiendo el valor de la indemnización por el número de años del
plazo para su pago, más uno, que será la cuota de contado. Con todo, el referido plazo no podrá ser, en caso
alguno, superior a diez años. La ley que señale un plazo superior a 5 años, deberá indicar que se funda en el
interés nacional. Los plazos a que se refieren los dos incisos precedentes se contarán en todo caso desde la fecha del
acto expropiatorio. Cuando la expropiación recaiga sobre la pequeña propiedad rústica y urbana, los talleres
artesanales y la pequeña empresa industrial extractiva o comercial, definidas en el Título VIII de la presente ley,
así como sobre la vivienda habitada por su dueño, el pago de la indemnización deberá hacerse previamente y de
contado.», y veamos el art. 17 del D.L. № 2.186: «Artículo 17.- A falta de acuerdo entre expropiante y
expropiado, la indemnización provisional o la parte de ésta que debe pagarse de contado, será consignada a la
orden del Tribunal competente mediante el depósito en su cuenta corriente bancaria. Sin perjuicio de lo anterior,
cualquiera de las partes podrá solicitar al Tribunal que deposite a la orden de éste los dineros consignados en un
banco que señalará para tal efecto, con el objeto de que éstos ganen el reajuste e interés respectivo. El Tribunal
resolverá la petición con citación y las resoluciones que dicte sobre el particular serán inapelables. Para calcular el
monto de la consignación la suma a que se refiere el inciso anterior deberá reajustarse en el mismo porcentaje en
que haya aumentado el Indice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas, en el
período comprendido entre el mes anterior al del acto expropiatorio y el mes anterior al del momento de la
consignación.», ahora, sabemos que lo que va a consignar la entidad expropiante será el monto de
indemnización provisional, todavía no estamos ante una indemnización definitiva, ¿puede el
expropiado pedir que se gire cheque por el monto? —Sí, sin la necesidad de esperar el fin del
reclamo de indemnización.

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Del efecto del pago de la indemnización.

Muchachos, a partir del pago de la indemnización el dominio del bien expropiado

queda radicado de modo originario en el patrimonio de la entidad expropiante de pleno derecho,
saneándose automáticamente entonces, todos los vicios de los cuales pudiera adolecer la
inscripción anterior, esto implica además que quedan sin efecto todas las garantías y derechos
reales constituidos en el bien expropiado y además quedan sin efectos todos los contratos
relativos al bien expropiado (arrendamiento, comodato).
¿Qué pasa con los terceros ante una expropiación?
Ahora, ¿qué pasa con los terceros? —Hay que distinguir, entre: A.-Terceros con
garantías reales: En el caso de los terceros con garantías reales se produce una subrogación
real, es decir, el monto de indemnización pagado reemplaza al bien expropiado, y por tanto se
produce la institución de la aceleración del crédito con el objeto de que los acreedores puedan
concurrir a hacer efectiva su acreencia en el monto de indemnización pagado , usted me presta
cien millones de pesos, le hipoteco mi casa, viene el SERVIU y me expropia mi casa, me consigna
130 millones de pesos en la cuenta corriente del tribunal, ¿qué pasa con su garantía? —Hará
efectiva su garantía con el mondo indemnizado. B.-Terceros con derechos constituidos en
virtud de contratos: Distinta es la situación de aquellos que tengan derechos constituidos en
virtud de contratos, como un arrendamiento o un comodato, que aquí se requiere eso sí que
previo a la publicación del acto expropiatorio haya sentencia firme y ejecutoriada que declare la
existencia del contrato o escritura pública, los terceros tienen derecho a indemnización, pero una
indemnización distinta que harán efectiva directamente con la entidad expropiante, no con el
monto que le corresponde al expropiado.

Art. 20 D.L. № 2.186: Regulación para terceros con garantías reales y regulación para
terceros con derechos constituidos en virtud de contratos.

Veamos el art. 20 del D.L. № 2.186 (aplicable a las dos hipótesis ―A y B― vistas en el
párrafo anterior a este): «Artículo 20.- Pagada al expropiado o consignada a la orden del Tribunal el total
o la cuota de contado de la indemnización convenida o de la provisional, si no hubiere acuerdo, el dominio del bien
expropiado quedará radicado, de pleno derecho, a título originario en el patrimonio del expropiante y nadie tendrá
acción o derecho respecto del dominio, posesión o tenencia del bien expropiado por causa existente con anterioridad.
En la misma oportunidad se extinguirá, por el ministerio de la ley, el dominio del expropiado sobre el bien objeto
de la expropiación o sobre la parte de éste comprendida en ella, así como los derechos reales, con excepción de las
servidumbres legales, que lo afecten o limiten. Se extinguirán, también, los arrendamientos, comodatos y demás
contratos que constituyan títulos de mera tenencia, ocupación o posesión en favor de terceros, y todas las
prohibiciones, embargos, retenciones y medidas precautorias que afectaren al bien expropiado. Los derechos,
prohibiciones y medidas a que se refiere este inciso se mantendrán vigentes respecto de la parte que el propietario
conservare en su dominio. El Conservador respectivo cancelará de oficio las inscripciones vigentes de los derechos
extinguidos, al momento de inscribir la cosa expropiada a nombre del expropiante. El Conservador enviará al
juez que conoce del procedimiento expropiatorio copia de las inscripciones canceladas, sin cargo de impuestos ni
derechos. El incumplimiento de esta obligación no obsta a la extinción de los referidos derechos. Sin embargo, y
hasta la toma de posesión material del bien, los riesgos de éste serán de cargo del expropiado y a él corresponderán
los frutos o productos de su explotación. La indemnización subrogará al bien expropiado para todos los efectos
legales. Los titulares de los derechos extinguidos podrán hacerlos valer sobre la indemnización, con las mismas
preferencias y privilegios que tenían, de acuerdo a las normas que se establecen en el Título VI. El daño

101
patrimonial efectivamente causado a los arrendatarios, comodatarios o a otros terceros cuyos derechos se extingan
por la expropiación y que, por no ser de cargo del expropiado, no pueda hacerse valer sobre la indemnización, será
de cargo exclusivo de la entidad expropiante, siempre que dichos derechos consten en sentencia judicial ejecutoriada
o en escritura pública, pronunciada u otorgada con anterioridad a la fecha de la resolución a que se refiere el inciso
segundo del artículo 2°, o de la del decreto supremo o resolución que señala el inciso primero del artículo 6°, en su
caso. La acción que, para el resarcimiento de ese daño, ejerciten tales terceros, se sujetará al procedimiento
incidental; pero la primera gestión deberá notificarse personalmente, o si el juez lo autoriza, por cédula, a la
entidad expropiante. En ningún caso esta acción impedirá la toma de posesión material del bien expropiado.»,
los terceros, vale decir, en los derechos reales deben concurrir y hacer efectivo sus derechos de
garantía en el tribunal, en el caso de derechos personales deberán concurrir al tribunal, pero a
demandar a la entidad expropiante, demanda que se tramitará como incidental, en el fondo se
protegen a los terceros.

De la toma de posesión del bien material expropiado.

Toma de posesión del bien material expropiado, ¿cuándo la entidad expropiante

incorpora el bien expropiado a su patrimonio? —Al pago de la indemnización, pero ¿cuándo
puede disponer de él? —Hay que distinguir: A.-Hubo acuerdo: Si hubo acuerdo la toma de
posesión material se materializará en los términos convenidos, veamos el art. 21 del D.L. №
2.186: « Artículo 21.- Si existiere acuerdo entre expropiante y expropiado, en los términos a que se refieren los
artículos 11 y 15 de esta ley, el expropiado entregará a la entidad expropiante la posesión material del bien
expropiado en la forma convenida. Si convenida una época para la toma de posesión material, hubiere oposición,
ya sea del propio expropiado o de terceros, la entidad expropiante solicitará el auxilio de la fuerza pública
directamente del Tribunal del lugar donde se encuentre ubicado el bien objeto de la expropiación, el que deberá
concederla sin más trámite. A falta del acuerdo a que se refiere el inciso anterior, o en el caso del artículo 12, el
expropiante podrá pedir al juez autorización para tomar posesión material del bien expropiado una vez que haya
sido puesto a disposición del Tribunal el total o la cuota de contado de la indemnización provisional, y practicadas
las publicaciones previstas en el artículo 23. La entidad expropiante deberá instar judicialmente por la toma de
posesión material del bien expropiado dentro del plazo de sesenta días, contados desde la publicación del acto
expropiatorio en el Diario Oficial y, si así no lo hiciere, el expropiado podrá pedir al Tribunal que declare que el
acto expropiatorio ha quedado sin efecto. El referido plazo se entenderá suspendido en el caso del inciso tercero del
artículo 9°, hasta que quede ejecutoriada la sentencia que deniegue el reclamo o hasta que se dicte el acto
expropiatorio adicional o modificatorio, en el caso que dicho reclamo haya sido acogido. Si se hubieren adoptado
los acuerdos a que se refieren el artículo 11 y el inciso segundo del artículo 15, no tendrá aplicación lo que dispone
este inciso. El juez ordenará poner esta petición en conocimiento del expropiado, quien, dentro del plazo de cinco
días, podrá manifestar ante el Tribunal su decisión de recoger los frutos pendientes. Igual voluntad podrán
manifestar los arrendatarios, medieros u otros titulares de derechos a percibir los frutos pendientes del bien
expropiado, dentro del mismo plazo, sin que sea necesario su notificación. Dentro de los cinco días siguientes, el
expropiante podrá oponerse a esa recolección declarando que se allana a pagar la indemnización correspondiente
a dichos frutos. En este caso, el juez ordenará la entrega material de todo el bien expropiado y designará al perito
que concurrirá a la diligencia. De ésta, se levantará acta, dejándose constancia de la existencia, naturaleza y
cantidad de los frutos y del valor que el tasador les asigne. Las objeciones a la tasación se resolverán de plano por
el juez con los antecedentes de que disponga. Si no hubiere oposición, el juez otorgará un plazo prudencial para
cosechar los frutos y autorizará diferir la entrega de los respectivos terrenos, y de aquellos que se estimen necesarios
para la instalación de faenas y para labores de almacenaje. Vencido el plazo, deberá procederse a la entrega de
estos terrenos. Respecto del resto de los terrenos, el juez autorizará la toma de posesión inmediata. La
indemnización correspondiente a los frutos pendientes se pagará de contado, dentro del plazo de treinta días

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contados desde que haya sido fijada. Transcurrido este plazo, dicha indemnización deberá pagarse reajustada en
el mismo porcentaje en que haya aumentado el índice de precios al consumidor, determinado por el Instituto
Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior al de su determinación y el mes anterior al de su pago. Si puesta
en conocimiento del expropiado la petición de entrega material, no hiciere uso de su derecho a recoger los frutos
pendientes, el Tribunal autorizará al expropiante para tomar posesión material de todo el bien expropiado. Para
proceder a la toma de posesión material de todo o parte del bien expropiado, según corresponda, el juez ordenará,
a petición de la entidad expropiante, el auxilio de la fuerza pública, con facultades de allanamiento y
descerrajamiento.»; y, B.-No hubo acuerdo: Y ¿a falta de acuerdo? —el mismo art. 21 D.L. №
2186 lo habla, el expropiante podrá disponer de él cuando haya puesto a disposición del tribunal
el total de la indemnización provisional. Con esto terminamos expropiación, pero debemos
revisar el desistimiento de la expropiación

Del desistimiento de la expropiación.

El desistimiento de la expropiación es la decisión unilateral de la entidad expropiante
en orden a no persistir en el acto expropiatorio, desistimiento entonces, en virtud del cual, queda
sin efecto la expropiación; el plazo que tiene la entidad expropiante para desistir de la
expropiación es hasta los 30 días contados desde que queda firme y ejecutoriada la sentencia que
fija el monto definitivo de la indemnización, ¿qué pasa si no hubiera sentencia? —Desde que la
indemnización se hizo definitiva, veamos el art. 32 del D.L. № 2.186: «Artículo 32.- La entidad
expropiante podrá desistirse de la expropiación por decisión unilateral adoptada en el mismo órgano y de igual
modo que el acto expropiatorio, en cualquier momento, hasta el trigésimo día siguiente a la fecha de la sentencia
ejecutoriada que fije el monto definitivo de la indemnización.», producto del desistimiento de la
expropiación el bien pasa a ser inexpropiable, si se acuerda de la causal de acción de reclamación
de ilegalidad era que el bien fuera inexpropiable, veamos el art. 35 del D.L. № 2.186: «Artículo
35.- Para todos los efectos legales, la expropiación desistida o dejada sin efecto, se tendrá por no verificada y se
cancelarán las inscripciones del acto expropiatorio y demás inscripciones, subinscripciones y anotaciones
practicadas. El bien cuya expropiación haya sido desistida o dejada sin efecto por cualquiera de los modos a que
se refiere este título, no podrá ser expropiado por la misma entidad dentro del año siguiente a la fecha en que la
expropiación quedó desistida o dejada sin efecto. El expropiado tendrá siempre derecho a la reparación total del
daño que se le haya causado con la expropiación desistida o dejada sin efecto, mediante el pago, en dinero y de
contado, de la indemnización que ajustare con la entidad expropiante o, en subsidio, de la que determine el juez
competente. Esta acción indemnizatoria se tramitará en conformidad al procedimiento establecido en el artículo
14.», ojo, hay algo más, el expropiado siempre tendrá derecho a la reparación total del daño
causado por la expropiación desistida, vale decir, en caso de desistimiento sí puedo demandar
indemnización de perjuicos en contra de la entidad expropiante por todos los daños ocasionados.

De la institución de reversión o retrocesión expropiatoria (figura doctrinaria reconocida

en el derecho comparado, pero no en Chile).
Finalmente, la institución doctrinaria, reconocida en el derecho comparado, pero no en
Chile, la institución de reversión o retrocesión expropiatoria, me explico, la expropiación de
acuerdo a los requisitos para que proceda siempre tiene una finalidad, siempre en el fondo se
expropia por una causa legal, vale decir, estoy expropiando para ensanchar una ruta, para
construir un inmueble público, para construir una plaza pública, etc., tiene una finalidad, ahora,
¿qué pasa si se expropia un bien y la Administración o el Estado nada hace?, no lo utiliza, desde

103
el punto de vista del derecho comparado se prevé la posibilidad de que el expropiado pueda
demandar a través de la figura de la institución retrocesión expropiatoria, lo cual se traduce en
dejar sin efecto la respectiva expropiación acreditando que el bien no fue destinado para el fin
por el cual se expropió, pudiendo demandar los perjuicios ocasionados a raíz de aquella, ojo, si
yo hago efectiva la retrocesión debo volver al estado anterior, debo devolver el monto, se me va
a devolver el bien, pero surge una acción indemnizatoria por otros daños provocados. En chile
esta institución no está positivizada, parte de la doctrina38 entiende que en el fondo esta
retrocesión o reversión podría hacerse efectiva en la práctica a través de una acción de nulidad
de Derecho Público, el punto es que no es tan fácil construirla, podría usarse por la desviación
del fin, es decir, nulidad de Derecho Público y vuelve todo a fojas cero.
Con esto muchachos terminamos la unidad III del curso sobre dominio público y
expropiación. Hasta aquí entra para solemne. A partir del próximo jueves tenemos que entrar a
revisar la Unidad IV que es la unidad de control, solo voy a dejar hecho el esquema general39.

[Explicación sistemática del apunte por el autor]

Pese a que la revisión de jurisprudencia de la Unidad III: Dominio público, sucedió en
su temporalidad en la clase № 23 del día jueves 5 de octubre en el bloque G, decidí agregarla
como último apartado de esta unidad por razones sistemático-prácticas del escrito, en la página
inmediatamente siguiente a esta. Pero, antes dejaré aquí un comentario acerca de la prueba
solemne realizado el jueves 5 de octubre en el bloque F:

A vuelo de pájaro, actividad material, dominio público, actividad sancionatoria (ojo con
la jurisprudencia) ojo con la jurisprudencia de la actividad material (mucho ojo, —mucho). La
prueba solemne es un poco de todo.

38
Esta institución también funciona porque la finalidad específica tampoco se cumplió y se cumplió para
otro fin.
39
El esquema general de la Unidad IV: Control de la administración del Estado, pese a ser tratado en esta
clase, quedará al principio del estudio de la misma, en la página siguiente a la separación por unidad
correspondiente, esto con objetivos esquemático-prácticos, tanto para el orden del apunte, como para el
orden del estudio para la solemne, la cual solo corresponderá a la materia y jurisprudencia de las unidades I:
Acto material o sustancial de la Administración del Estado, II: Función pública, y III: Dominio público.

104
Revisión de jurisprudencia40.
(Los siguientes resúmenes han sido extraídos del Syllabus correspondiente a la
asignatura de Derecho Administrativo II disponible en el portal del estudiante)

Unidad III: Dominio Público.

1. Dictamen CGR 8.468-2013 Caducidad expropiación de inmueble.

Hechos: La señora María Magdalena López Espinoza solicita que se le

informe sobre la situación de su inmueble, ya que por medio de la resolución
Número 20 de 1994, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, este se
encontraría afecto a declaratoria de utilidad pública con la finalidad de ensanchar la
vía 5 de Abril. Sin embargo, hasta la fecha no se habría verificado su expropiación.

Derecho: Se debe considerar el artículo 59 del Decreto con Fuerza de Ley

Número 458 de 1975 y la Ley General de Urbanismo y Construcciones -en su texto
modificado por la ley 19.939- que se declara de utilidad pública, por el plazo de cinco
años, los terrenos localizados en áreas urbanas, consultados en los planes
reguladores intercomunales destinados a vías troncales, incluidos su ensanches.

La Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo

señala que la declaratoria de utilidad pública se encuentra vigente hasta el año 2015,
en conformidad a lo establecido por la resolución número 12 del año 2010, del
Gobierno Regional Metropolitano y todo ello relacionado con los plazos que estipula
la ley 19.939.

2. Dictamen CGR 13.575-2000 Concesión eléctrica y función social de la propiedad.

Hechos: Don XX y don YY, en representación de los mapuches-pehuenches,

formulan oposición a la concesión definitiva solicitada por ENDESA para la
construcción de la Central Hidroeléctrica Ralco, objetando la legalidad del decreto
que otorga dicha concesión.

Derecho: La construcción de la Central Hidroeléctrica Ralco se llevaría a cabo

en tierras que son dominio de personas naturales y de comunidades mapuches-

40
Esta revisión de jurisprudencia fue realizada el día jueves 5 de octubre en el bloque G.

105
pehuenches, siendo estas calificadas como "tierras indígenas" según el artículo 12 de
la ley 19.253. Esto produce que se cuestione si esta concesión al imponer
servidumbres a estos predios traería como consecuencia incurrir en una
problemática con la ley recién citada, ya que en este cuerpo legal se establece la
prohibición de gravar tierras indígenas; también se discute si estas servidumbres
constituyen un acto expropiatorio, siendo que las tierras indígenas no pueden estar
sujetas a este tipo de actos. Otro aspecto a considerar es que las concesiones para
establecer centrales eléctricas son reguladas por el DFL número 1 de 1982, pudiendo
esto adolecer de un vicio de inconstitucionalidad, ya que al establecer servidumbres
se estaría limitando el dominio, siendo que el artículo 61 Constitución Política de la
República dice que no se podrá regular por medio de un DFL materias
comprendidas en las garantías constitucionales.

3. Dictamen CGR 24.860-2003 Postes alumbrado público en BNUP.

Hechos: Se solicita la aclaración de jurisprudencia administrativa de la

Contraloría General de la República contenida en los Dictámenes números 20.980-
1999, 6.351-2000 y 1358-2002, sobre si una vez recepcionadas las obras de
urbanización los postes del alumbrado público pasan a tener la calidad de bienes
nacionales de uso público, ya que estos han sido instalados por una empresa
concesionaria, la cual se encarga de la distribución eléctrica.

Derecho: Lo primero que se debe tener en cuenta es el artículo 5 letra C de la

Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, dicha disposición establece
que los municipios tienen la obligación de velar por la buena administración de los
bienes nacionales de uso público. Lo recién mencionado lo debemos relacionar con
los artículos 134 y 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya que
según el artículo 135 los postes del alumbrado público recepcionados al término de
una urbanización, tienen el carácter de bienes nacionales de uso público; en
cambio, los postes instalados por las compañías eléctricas por medio de una
concesión, no teniendo su origen en una urbanización, son de propiedad de dicha
empresa.

4. Dictamen CGR 39.145-2001 Desafectación BNUP

Hechos: El presidente y secretario de la Junta de Vecinos Tupahue de la

comuna de Maipú reclaman en contra de la Dirección de Obras de la Municipalidad
de Maipú, ya que esta última habría informado a la Secretaría Ministerial de Bienes

106
Nacionales que no resultaba procedente la desafectación del bien nacional de uso
público que se encontraba ubicado en el Pasaje La Merced de esa comuna, y esto trae
como consecuencia que no se podría construir la sede social que el permiso
municipal (Decreto 1.917 de 2000) había otorgado. Por este motivo, la junta vecinal
argumenta que la Dirección de Obras había excedido sus facultades legales.

Derecho: La desafectación de los bienes nacionales de uso público es una

facultad que corresponde al Ministerio de Bienes Nacionales, ya que así lo establece
el artículo 64 inciso final del Decreto Ley 1.939 de 1977; dicha desafectación debe
tramitarse como una modificación del Plan Regulador Comunal (artículo 61 inciso
segundo Ley General de Urbanismo y Construcción).

Otro aspecto a considerar son los artículos 36 y 63 letras f) y g) de la ley 18.695, los
cuales establecen que los permisos que conceden la autoridad alcaldicia sobre bienes
nacionales de uso público son esencialmente precarios y pueden ser modificados o
dejados son efecto, sin derecho a indemnización.

5. Dictamen CGR 50.157-2007 Determinación cauce natural BNUP.

Hechos: Don R.V. solicita a la Contraloría General de la República que se

pronuncie sobre cuál es el órgano competente para determinar si un cauce natural
tiene el carácter de bien nacional de uso público y bajo a qué formalidades se debe
someter dicha declaración.

Derecho: Un cauce natural tiene el carácter de bien nacional de uso público

porque el legislador así lo establece, pero esto no excluye que la normativa vigente
le reconozca ciertas potestades tanto al Ministerio de Bienes Nacionales como a la
Dirección General de Aguas.

Para esta materia se deben considerar las siguientes disposiciones legales: Código
de Aguas en los artículos 10, 30, 31 y 36; Código Civil en sus artículos 589 y 602;
Decreto 609 de 1978 en el párrafo B) puntos 2 y 4; artículo 14 del Decreto con Fuerza
de Ley 850 de 1997; el artículo 1º del Decreto Ley 1.939 de 1977.

107
108
 UNIDAD IV.
CONTROL DE LA
ADMINISTRACIÓN
DEL ESTADO

109
110
 UNIDAD IV.
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

Del esquema general de la Unidad IV: Control de la Administración del Estado41.

Control de la Administración del Estado, o más bien, control de la actividad de la
administración del Estado, por lo tanto, tendremos que hablar de a qué nos referimos con la voz
«control», los tipos de control, el control interno que es dentro de la administración y el control
externo que se le impone desde afuera. En el control interno veremos el control que le
corresponde a las autoridad y jefaturas de la Administración, el control que le corresponde a
ciertas unidades de control al interior de los organismos, el control interno que les corresponde
a las superintendencias, que si bien sabemos que son órganos de control de los particulares,
también tiene un control de fiscalización interno. Y dentro del control externo, veremos un
control externo político que le corresponde a la Cámara de Diputados, el control externo
jurisdiccional que es el que le corresponde a los Tribunales de Justicia, y aquí nos detendremos
más porque este control se activa a través del ejercicio de actividades contencioso
administrativas, actividades contencioso administrativas que pueden ser constitucionales o
legales las constitucionales serán la acción de nulidad de Derecho Público del art. 7 C.P.R., luego,
acción de reclamación por perdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena presente en el
art. 12 C.P.R.; luego, la acción de reclamación de ilegalidad del acto expropiatorio del art. 19 №
24 C.P.R.; luego, la acción de reclamación del monto del acto expropiatorio del art. 19 № 24
C.P.R.; acción de protección de garantías constitucionales del art. 20 C.P.R.. En cuanto a las
legales son unas 130, pero solo veremos unas cuantas, la acción de amparo económico, la
reclamación de acción ilegalidad de los gobiernos regionales, ilegalidad municipal, y un alcance
genérico a las acciones de reclamación contra las decisiones de las superintendencias, y ahí
terminaremos con el control externo. Luego, dentro del control externo nos encontramos con
el control de la Contraloría General de la República, el cual puede ser también interno, pero lo
ubico en externo porque no es un órgano administrativo propiamente tal, veremos las facultades
de la Contraloría, como examen y juzgamiento de cuentas, etc.; y, finalmente, veremos el control
externo que le corresponde al Tribunal Constitucional con un par de atribuciones muy precisas,
esto es a groso modo el camino que tenemos que transitar en la revisión de la unidad IV del
Control de la Administración del Estado. El próximo jueves veremos la jurisprudencia de la
unidad III, y comenzaremos con la unidad IV

25.-Jueves 5 de octubre de 2017 (bloque F):

A vuelo de pájaro, actividad material, dominio público, actividad sancionatoria (ojo con
la jurisprudencia) ojo con la jurisprudencia de la actividad material (mucho ojo, —mucho). La
prueba solemne es un poco de todo.

41
Párrafo comentado el día viernes 29 de septiembre de 2017, al final de la clase № 24 de este escrito.

111
De la Unidad de Control de la administración del Estado.
Esta es nuestra cuarta unidad, el control a mi juicio es una unidad que tiene un grado de
entretenida, no hay apuntes en el portal eso sí, para que pongan ojo, vamos a hacer referencias
a alguna columna o texto.
De la definición de Control.
Vamos a intentar definir o precisar lo que es el Control y revisar cuáles son sus
fundamentos constitucionales. A ver, desde el punto de vista del fundamento constitucional,
aunque parezca muy lógico, hay que decirlo y destacarlo, en una República democrática como se
prescribe y ratifica a partir del ar.t 4 C.P.R.: «Artículo 4°.- Chile es una república democrática.», resulta
evidente de que todos los órganos del Estado ―incluido los administrativos que nos interesan
para la catedra― deben estar sujetos a controles, de hecho fíjense ustedes que la noción o
principio de control sumado al principio de la responsabilidad y al principio de la juridicidad
constituyen una trilogía básica del Derecho Administrativo y que ustedes deberían ser capaces
de identificar; si nosotros a través del art. 6 y 7 C.P.R. decimos que los órganos del Estado deben
ajustar su obrar al principio de juridicidad, es decir, Constitución, preceptos legales, preceptos
reglamentarios, principios del derecho. Etc., es evidente que deben existir mecanismos que
permitan fiscalizar, controlar, que ello efectivamente se cumpla, no sacamos nada con sacar una
premisa o una prescripción si no vamos a tener un organismo que fiscalice que se cumplen, es
así que el principio de juridicidad tiene su correlato con el principio de control y a su vez, si el
principio de juridicidad se incumple se genera responsabilidad del órgano administrativo y
nulidad de Derecho Público respecto de la actuación y esto es la trilogía del Derecho
Administrativo (Principio de control, Principio de juridicidad y principio de responsabilidad).
De las potentes raíces del Principio de Control en la Constitución Política de la
República.
Ahora, partiendo de las bases de la constitucionalidad podríamos hablar del art. 1 C.P.R.
uno puede hacer una revisión de las normas constitucionales para revisar si es efectivo que hay
normas de control, y si uno empieza a mirar la Constitución Política de la República, verá que la
administración del estado está sujeta a varios tipos de control, revisemos el art. 52 № 1 C.P.R.
que le atribuye a la Cámara de Diputados el rol de fiscalizar los actos del gobierno, es decir, ahí
hay una manifestación del control: «Artículo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados:
1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede:». Retrocediendo en la
Constitución y llegando al art. 38 inc. segundo C.P.R. nos encontramos con otra norma que nos
dice que toda persona que sea lesionada en su derecho por los organismos de la Administración
y las municipalidades podrá recurrir a los tribunales que determine la ley, esto es el control
jurisdiccional al que está sujeta la Administración: « Artículo 38.- Una ley orgánica constitucional
determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los
principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades
de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. Cualquier persona que sea lesionada
en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que

112
hubiere causado el daño.»; veamos ahora al art. 98 C.P.R.: « Artículo 98.- Un organismo autónomo con el
nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración,
fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y
servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes
de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le
encomiende la ley orgánica constitucional respectiva. El Contralor General de la República deberá tener a lo menos
diez años de título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para
ser ciudadano con derecho a sufragio. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado
adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años y no podrá ser designado
para el período siguiente. Con todo, al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo.» y el art. 99 C.P.R.: «
Artículo 99.- En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los
decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad
de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República
insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la
Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la
Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara.
Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley,
debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.
Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una
ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario
a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con
la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de
diez días, a fin de que éste resuelva la controversia. En lo demás, la organización, el funcionamiento y las
atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional.» dentro
del capítulo de la Contraloría General de la República, dos normas claves que detemrinan
funciones y atribuciones del organismo Contralor, y de aquí se desprenden la existencia de un
control por parte de la Contraloría General de la República. Por último, vamos al art. 93 № 9
C.P.R.: «Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 9º.- Resolver sobre la constitucionalidad
de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya
representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99;»
y al art. 93 № 16 C.P.R.: «Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 16°.- Resolver sobre
la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren
dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a
materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63. […]» dentro de las atribuciones
del Tribunal Constitucional, dos atribuciones específicas, pero que son manifestación de un
Control de la Autoridad Administrativa por parte del Tribunal Constitucional, esto indica que el
control tiene potentes raíces en la Constitución Política de la República.
De las raíces del Principio de Control en la L.O.C. № 18.575 de las Bases de la
Administración del Estado.
Si bajamos un peldaño más y vamos a la Ley Orgánica Constitucional de las Bases de la
Administración del Estado, nosotros a propósito de esta ley estudiamos un conjunto de
principios orgánicos, aquí están el Principio de Control, el Principio de Responsabilidad, en el
art. 2 L.O.C. № 18.575 está el principio de juridicidad implícito: «Artículo 2º.- Los órganos de la

113
Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes.Deberán actuar dentro de su
competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.
Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.» y en
el art. 3 está el Principio de Control y el Principio de responsabilidad: «Artículo 3º.- La
Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común
atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través
del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de
políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal. La Administración del Estado
deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del
procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad
administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los grupos
intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para
realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes.».
¿A qué se traduce controlar?
Ahora, controlar se traduce en fiscalizar, se traduce en supervigilar, se traduce en verificar
el efectivo apego de la Administración del Estado a ciertos parámetros de funcionamiento, ojo,
pudiendo ser jurídicos o incluso no jurídicos, va a depender del alcance del control, si nosotros
quisiéramos clasificar los tipos de control podríamos hacer referencia a (hay varios, pero veremos
los más importantes): Control interno y externo.
Del primer criterio de distinción: Del control externo y el control interno. (según el
origen)
El control será externo cuando le viene impuesto a la Administración desde fuera de
su estructura, vale decir, es el control que se despliega respecto de la Administración o Actividad
de la Administración por parte de otros poderes del Estado o por parte de otros órganos del
Estado que no son parte de la administración del Estado; en cambio, el control interno es
aquel que se materializa al interior, desde adentro de la misma administración del Estado,
desde la misma administración activa del Estado, este criterio de clasificación nos va a servir para
hacer el estudio del resto de la unidad.
Del segundo criterio de distinción: Del control a priori o preventivo y el control represivo
o a posteriori. (Según el momento en que se realiza)
Segundo criterio, según el momento en que se realiza: A.-Control a priori o preventivo:
El control a priori o preventivo es aquel que se materializa, o se ejecuta, antes de que la actuación
de la administración produzca sus efectos; B.-Control represivo o a posteriori: En cambio, el
control represivo o a posteriori es aquel que se materializa una vez que el acto administrativo, que
la actuación Administrativa se encuentra ya produciendo efectos
Del tercer criterio de distinción: Del control de juridicidad y del control de mérito.
(según el alcance)
En tercer lugar, según el alcance: A.-Control de juridicidad; y, B.-Control de mérito.
A.-Control de juridicidad: El primero implica el control del estricto apego a derecho de la
actuación administrativa; B.-Control de mérito: Mientras que el control de mérito impílica un
control de la oportunidad y/o conveniencia de la decisión o actuación administrativa.
114
Del cuarto criterio de distinción.
Finalmente, según quién realiza el control: A.-Control político; y, B.-Control
jurisdiccional. A.-Control político: Control político es el efectuado por la cámara de
diputados; y, B.-Control jurisdiccional: El control jurisdiccional es el realizado por los
Tribunales de Justicia, el control jerárquico permanente es el realizado por las autoridades o
jefaturas dentro de la administración del Estado, etc., el control jurídico de la C.G.R., etc.
Asentamiento del primer criterio: Según el origen: Control externo y control interno.
Sin perjuicio de estos criterios para analizar los distintos tipos de control, el primer
criterio es el que no sirve para esquematizar los distintos aspectos que tendremos que revisar.
Entonces, tenemos: A.-Control interno; y, B.-Control externo.
De las subclasificaciones del control según su origen, lo que tenemos que recorrer.
Luego, A.-Control interno: dentro del control interno tenemos: A.1.-Control interno
de autoridades y jefaturas: El control que le corresponde a las autoridades y jefaturas dentro
de la administración; A.2.-Control interno de los organismos de la Administración del
Estado: El control que le corresponde a las unidades de control interno de los organismos de
la administración del Estado, agregamos las Superintendencias. B.-Control externo: Y luego
nos vamos al control externo: B.1.-Control externo de Tribunales de Justicia: Control
externo efectuado por los tribunales de justicia; B.2.-Control externo de la Cámara de
Diputados: Antes de este está el control externo efectuado por la Cámara de Diputados; B.3.-
Control externo de la Contraloría General de la República: El control externo realizado por
la C.G.R.; B.4.-Control externo del Tribunal Constitucional: Y, el control externo realizado
por el T.C. Esto es más o menos lo que tenemos que recorrer, hay algunos más rápidos que
otros, el control interno será rápido. Esta es una distinción académico-pedagógica, vale decir,
alguien podría preguntar por qué el control de la Contraloría está en externo y no interno, pero
yo lo incluyo porque es un organismo no de Administración activa, sino que de fiscalización.
Del control interno de las autoridades o jefaturas.
A.1.-Control interno de autoridades y jefaturas: Nosotros habíamos hablado de
esto, este control interno de las autoridades o jefaturas se denomina control jerárquico
permanente, su consagración normativa se encuentra a nivel de principio en los artículos 11 y 12
de la L.O.C. № 18.575, pero a su vez, el artículo 64 letra a) de la ley 18.834 lo contempla también
como un deber especial aplicable a las autoridades o jefaturas dentro de la Administración del
Estado, solo con el objeto de recordar, veamos la L.O.C. № 18.575 art. 11: «Artículo 11.- Las
autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control
jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos,
como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.» y luego, el art. 64 letra a) de la ley 18.834 sobre el
Estatuto Administrativo señala: « Artículo 64.- Serán obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas
las siguientes: a) Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del
personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los
fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones;».

115
¿En quiénes radica el control jerárquico permanente?

Primero, hay que precisar en quiénes radica en nuestro ordenamiento jurídico el

control jerárquico permanente que en definitiva es un deber, en quiénes la radica: En quienes
son autoridades o jefaturas, pero ¿quiénes son? —La Contraloría General de la República ha
dicho a través de su jurisprudencia administrativa qué debemos entender por autoridad y/o
jefatura, ha señalado que las autoridades o jefaturas dentro de la Administración no son solo las
jefaturas superiores del servicio o institución, no es el Director Nacional en definitiva, sino que
son todos aquellos funcionarios dotados de un poder o potestad directiva o de mando,
dotado de poder de decisión en definitiva, así entonces, necesito que recuerden la estructura de
los organismos de la administración: Ministerio: Subsecretarias: Divisiones: Departamentos:
Secciones: Oficinas, en todas hay jefes, Servicio público: Directo nacional: Directos regionales:
Departamentos: sub-departamentos, etc., todos son jefaturas y por lo tanto deben ejercer el
control jerárquico permanente.

Del alcance del control jerárquico permanente.

¿Cuál es el alcance del control jerárquico permanente? —El control es un control integral
dado que según lo ha señalado la Contraloría General de la República, a través de este se controla
juridicidad, es un control jurídico, también es un control de mérito, y también es un control de
gestión. Ahora, en cuanto a cadena de control jerárquico, Contraloría dice que si el funcionario
incumple deberes de su departamento hay que ver quién es su jefatura directa, cuando veamos
los límites precisaremos más esto. Sigamos, se controla todo, se controla que las actuaciones y
decisiones del personal subalterno se encuentren ajustadas a derecho, se controla la conveniencia
de la decisión, la optimización de los recursos públicos (eficiencia) y también se controla que se
cumplan los objetivos trazados por el respectivo organismo (también es eficacia).
De los límites al control jerárquico permanente.
Ahora, ¿cuáles son los límites? —Vimos concepto de autoridad o jefatura, vimos el
alcance del control, y ahora límites; fíjense que este tema de los límites no es fácil de precisar,
pero hay que partir de una base, la obligación de control jerárquico permanente no puede ser
ilimitada en cuanto a la exigencia que se le impone a la autoridad o jefatura, porque esta autoridad
no está todo el día vigilando a los funcionarios subalternos, así entonces, existen ciertos límites
explícitos que arrancan de la misma regulación legal a la que aludimos: 1.-Bajo jerarquía: El
control se ejerce respecto de los organismos y de la actuación del personal que se encuentra bajo
la jerarquía o dependencia de esta autoridad o jefatura; 2.-Dentro de la competencia
determinada: Conforme a los preceptos legales, este control se ejerce dentro de la competencia
de la autoridad o jefatura determinada, y en el nivel que corresponda, el punto es que esto aún
no nos permite delimitar en qué caso la autoridad responde o no responde por el incumplimiento
del deber, y aquí debemos recurrir a la jurisprudencia, la pregunta que hay que hacer es la
siguiente: Si yo soy el jefe del departamento: ¿Cada vez que alguno se mis subalternos incumpla
deberes funcionarios yo comprometo mi deber de control jerárquico, y sería una responsabilidad
objetiva? ¿Qué ha dicho la contraloría? —La responsabilidad de la autoridad o jefatura es directa
en la medida que se acredite una absoluta falta de idoneidad técnica en el ejercicio de la potestad
directiva, en cambio, la responsabilidad será indirecta hasta llegar a desaparecer cuando se

116
acredita que el subalterno incumplió sus deberes eludiendo la potestad directiva de la jefatura o
aprovechándose dela complejidad del servicio, esto no es matemática, hay que apreciar caso a
caso las circunstancias específicas para saber si la jefatura comprometió o no responsabilidad del
cumplimiento del deber de control jerárquico, coloquemos un ejemplo: Yo soy el profesor, por
tanto, el día martes42 les voy a decir que está prohibido copiar, por lo tanto, separemos las filas,
guarden el material, el teléfono, los apuntes y yo me pondré adelante a observar que ustedes no
lo hagan, estoy cumpliendo el control jerárquico, ahora, ustedes aprovechándose de la
complejidad del servicio igual copien, aquí no respondo, otra cosa sería que yo les dijera que
copiaran, esta es un poco la lógica, son comunes los sumarios administrativos en que se formulan
cargos al funcionario y a la jefatura, tuve un caso que se trató de la embajada de Chile en Francia
y una funcionaria española.
De las unidades de control interno de los organismos de la administración del Estado.
A.2.-Control interno de los organismos de la Administración del Estado: Me
explico, todo organismo de la Administración del Estado, y cuando digo organismo digo
Municipalidad de Talca, de Las Condes, Ministerio de Hacienda, Servicio de Impuestos Internos
(S.I.I.), Servicio Agrícola Ganadero (S.A.G.), Superintendencia de Bancos (SBIF), etc., todo
organismo tiene una estructura, una organización interna, ahora, esa estructura, esa organización
interna contempla habitualmente unidades de control interno, es decir, unidades que tienen por
finalidad desplegar un control al interior del organismo de la Administración del Estado, y así
por ejemplo, tenemos: En el caso de las municipalidades, tenemos dentro de la estructura
municipal, una unidad de control interno, que en definitiva está a cargo de un jefe de control
interno que se preocupa de vigilar de la legalidad del obrar de la municipalidad; dentro de las
empresas públicas tienen en su estructura lo que se denominan fiscalías a cargo ―normalmente―
de un abogado, y esa fiscalía lo que hace es controlar la legalidad, la regularidad de las actividades
de esas empresas, en cuanto a las empresas municipales también suelen tener una fiscalía sin
perjuicio de la unidad de control interno, no son controles excluyentes; Las universidades
públicas tienen lo que se denomina Contralorías internas, dentro de su estructura, que lo que va
a hacer será velar por la legalidad de las actuaciones de los órganos universitarios, en definitiva,
los servicios públicos en términos amplios tienen dentro de su estructura lo que se denomina en
términos generales: Departamentos de auditoria, que también desarrollan una labor de
fiscalización.
¿Cuál es el alcance de este control?
La pregunta es: ¿Cuál es el alcance de este control? —Evidentemente hay un control de
juridicidad, en principio, en teoría, el control es solo un control de juridicidad, no es un control
de mérito, no es un control de eficacia, no es un control de eficiencia puesto que no son
coadministradores, vale decir, quien determina hacia dónde se dirige la actividad será el Alcalde,
el rector de la universidad, etc., por lo tanto, el control de estas unidades es solo un control de
juridicidad.

42
El martes 10 de octubre era la solemne de administrativo :O.

117
Del control interno de las superintendencias.
Finalmente, control interno por parte de las superintendencias, debería hacer ruido,
porque parece que cuando estudiamos a este organismo de la Administración que es
descentralizado y son instituciones fiscalizadoras estas como principal misión tienen que
fiscalizar las actividades de los agentes en los mercados regulados, desde esta perspectiva, ¿cuál
es el ámbito de control de la superintendencia respecto de los organismos? —En el ámbito de
control pueden haber agentes públicos y privados, y en la medida que haya organismos públicos
en el mercado regulado tendrán que verse bajo la fiscalización de la superintendencia respectiva,
como el Banco del Estado y la SBIF.
¿Cuál es el alcance del control a las superintendencias?
¿Alcance del control de las superintendencias? —De legalidad, pero aún más acotado, es
un control de legalidad que dice relación con que el agente público respectivo respete, observe,
al marco jurídico obligatorio que resulta aplicable a la respectiva actividad económica, que se
respete el marco aplicable a servicios financieros, etc., no hay muchos de estos casos, pero
cuidado, aquí tenemos un conjunto de empresas con participación estatal, estas intervienen en
mercados regulados, y estas quedan sujetas a las superintendencias, ahora, ojo, estas sociedades
no son parte estructural de la Administración del Estado porque no están en el art. 1 de la
L.O.C, pero sin perjuicio de ello la doctrina las llama la Administración invisible, ya que aquí
hay una fuerte presencia del Estado, por lo que hay una especie de control indirecto realizado
por las superintendencias.

26.-Jueves 5 de octubre de 2017 (bloque G):

*Revisión de jurisprudencia Unidad III: Dominio público.
Del control político.
Control externo de la Cámara de Diputados. Esto en primer lugar es un control externo
de carácter político, es decir, no es un control jurídico, se ejercita, se materializa, a través de la
facultad fiscalizadora que la Constitución Política de la República radica en la Cámara de
Diputados, veamos el art. 52 № 1 C.P.R.: «Artículo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de
Diputados: 1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede:» Esta facultad
fiscalizadora de la Cámara de Diputados no es la única función, ni tampoco es el único control
al que se encuentra sujeta la Administración del Estado, y la forma en que se ejercita o ejecuta la
fiscalización es distinta según el régimen de gobierno imperante, ojo, se trata de un control ―y
reitero― político y no jurídico, y esto se traduce en que no tiene por finalidad hacer efectiva
responsabilidad política, lo que busca este control político de la Cámara de Diputados es influir
en la opinión pública, trasparentando el ejercicio del poder público por parte del sujeto gobierno,
es tan evidente que el art. 52 № 1 C.P.R. habla de fiscalización de los actos de gobierno: «Artículo
52.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer
esta atribución la Cámara puede: […]», y el art. 52 № 2 C.P.R.: «Artículo 52.- Son atribuciones exclusivas

118
de la Cámara de Diputados: 2) Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte
de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas: […]» habla de la acusación constitucional.

De los requisitos para el ejercicio de la facultad fiscalizadora de la Cámara de Diputados.

Ahora, ¿cuáles son los requisitos del ejercicio de la facultad fiscalizadora de la Cámara de
Diputados? —En primer lugar, debe ser ejercida por la Cámara de Diputados, no por el Senado,
no por el Congreso Nacional, en segundo lugar, debe ser ejercida por la Cámara de Diputados
como cuerpo colegiado, no por uno o dos diputados, en tercer lugar, la fiscalización que ejerce
la Cámara de Diputados debe ser respecto de los actos del gobierno, es decir, actos
administrativos y actos de gobierno, en cuarto lugar, que la fiscalización se ejerza en la forma
que exige la Constitución, vale decir, mediante las modalidades, quórums y formalidades
previstas en ella .
De los mecanismos del control político.
¿Cuáles son los mecanismos de control político? —En primer término, los mecanismos
de que dispone la Cámara de Diputados para realizar el control son: 1.-Adoptar acuerdos o
sugerir observaciones: La adopción de acuerdos o sugerencia de observaciones art. 52 № 1
letra a) inciso primero C.P.R.: «Artículo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 1)
Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede: a) Adoptar acuerdos o sugerir
observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente
de la República, quien deberá dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro
de treinta días. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembros
presentes de la Cámara, podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno. El Presidente de la República
contestará fundadamente por intermedio del Ministro de Estado que corresponda, dentro del mismo plazo señalado
en el párrafo anterior. En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la
responsabilidad política de los Ministros de Estado;»; 2.-Podrá solicitar determinados antecedentes
al gobierno: En segundo lugar, la solicitud de antecedentes del art. 52 № 1 letra a) inciso
segundo C.P.R: «Artículo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 1) Fiscalizar los
actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede: a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones,
con el voto de la mayoría de los diputados presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la
República, quien deberá dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de
treinta días. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembros
presentes de la Cámara, podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno. El Presidente de la República
contestará fundadamente por intermedio del Ministro de Estado que corresponda, dentro del mismo plazo señalado
en el párrafo anterior. En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la
responsabilidad política de los Ministros de Estado;»; 3.-Citar a un Ministro de Estado (interpelación):
En tercer lugar, las interpelaciones, art. 52 № 1 letra b) C.P.R.: «Artículo 52.- Son atribuciones
exclusivas de la Cámara de Diputados: 1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la
Cámara puede: b) Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de los diputados en ejercicio,
a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Con todo, un mismo
Ministro no podrá ser citado para este efecto más de tres veces dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de
la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio. La asistencia del Ministro será obligatoria y deberá responder

119
a las preguntas y consultas que motiven su citación, y »; 4.-Crear comisiones especiales
investigadoras: En cuarto lugar, la creación de comisiones especiales investigadoras según el
art. 52 № 1 letra c) C.P.R.: «Artículo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 1)
Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede: c) Crear comisiones especiales
investigadoras a petición de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones
relativas a determinados actos del Gobierno. Las comisiones investigadoras, a petición de un tercio de sus
miembros, podrán despachar citaciones y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado, los demás funcionarios
de la Administración y el personal de las empresas del Estado o de aquéllas en que éste tenga participación
mayoritaria, que sean citados por estas comisiones, estarán obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes
y las informaciones que se les soliciten. No obstante, los Ministros de Estado no podrán ser citados más de tres
veces a una misma comisión investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros. La ley
orgánica constitucional del Congreso Nacional regulará el funcionamiento y las atribuciones de las comisiones
investigadoras y la forma de proteger los derechos de las personas citadas o mencionadas en ellas.».
De la acusación constitucional del art. 52 № 2 C.P.R.: No es un mecanismo de control
político.
La acusación constitucional reconocida en el art. 52 № 2 C.P.R. no es un mecanismo de
control político, precisamente porque busca hacer efectiva una responsabilidad política, no busca
incidir en la opinión pública, están los dos casos de Yasna Provoste y Harald Beyer, ninguno
tuvo consecuencias civiles y penales, pese a que lo dice la Constitución, art. 53 № 1 inc. final
C.P.R.: «Artículo 53.- Son atribuciones exclusivas del Senado: El funcionario declarado culpable será juzgado
de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, si lo
hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a
particulares;», leamos el art. 52 № 1 C.P.R.: « Artículo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de
Diputados: 1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede:», primero
formulación de acuerdos y observaciones, luego la recolección de antecedentes, y en ningún caso
hay afectación política a los Ministros de Estado, dado que la finalidad es la opinión pública,
leamos el art. 52 № 1 letra b): «Artículo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 1)
Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede: b) Citar a un Ministro de
Estado, a petición de a lo menos un tercio de los diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación
con materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Con todo, un mismo Ministro no podrá ser citado para este efecto
más de tres veces dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en
ejercicio. La asistencia del Ministro será obligatoria y deberá responder a las preguntas y consultas que motiven
su citación, y», esto es propio de un régimen parlamentario, es muy claro que aquí lo que se busca
es transparentar, finalmente las comisiones especiales investigadoras del art. 52 № 1 letra c)
C.P.R.: «Artículo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 1) Fiscalizar los actos del
Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede: c) Crear comisiones especiales investigadoras a petición
de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados
actos del Gobierno.», comisiones investigadoras se han formado varias veces, por Carabineros de
Chile, por el SENAME, por la falta de alerta de tsunami, etc.
Del alcance del control político de la Cámara de Diputados.
Por último, ¿cuál es el alcance del control político de la Cámara de Diputados? ¿Qué es
lo controlado? —Es un control amplio, ya que como busca incidir en la opinión pública

120
transparentando la actividad del gobierno puede incluir cuestiones de juridicidad, de mérito, de
eficacia, etc., cuando se implementó Transantiago esta se ocupó, aunque hoy en día está mejor
que antes, parte del panorama santiaguino hoy en día en el metro sigue siendo parir la chancha43,
¿saben lo que es «parir la chancha»? ¿No? —Les falta campo muchachos.
Del control externo de los tribunales de justicia.
Vamos a hacer un estudio de las principales acciones contencioso administrativas
constitucionales y el estudio de las acciones contencioso administrativas legales.

27.-Viernes 6 de octubre de 2017:

SUSPENDIDA.

28.-Jueves 26 de octubre de 2017 (bloque F):

*Se entregan las solemnes regulares y alternativas.
*Se revisa la pauta de la solemne regular y la solemne alternativa.
Recuerdo e introducción al control externo de los tribunales de justicia.
Bien, nosotros estábamos… La última clase, previo a la suspensión de actividades
nosotros íbamos a empezar a ver control jurisdiccional, ahora veremos control externo
jurisdiccional. Estábamos viendo control externo, dentro del control externo en primer término
vimos el control externo de la Cámara de Diputados que ya lo vimos, y ahora vamos con el
control externo que corresponde a los Tribunales de Justicia.
Comentario histórico legal y comentario histórico pragmático de los Tribunales
Contencioso Administrativos a partir del art. 87 C.P.R. {1925}.
Bastante que conversar aquí… Desde una perspectiva histórica reciente, ustedes
recordarán que en varias ocasiones hemos señalado que la constitución de 1925 en su artículo
87 contemplaba la creación de tribunales contencioso administrativos44, art. 87 C.P.R.{1925}:
«Art. 87.- Habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las
reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o
administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su
organización y atribuciones son materia de lei»., entonces, en este artículo que se contemplaba esta
existencia, el constituyente deja encomendado al legislador una dictación de una ley que tenía
que ver la organización y las atribuciones de estos Tribunales especiales, como sabrán, el
legislador jamás legisló la ley complementaria para implementar estos Tribunales, por lo que esta
norma fue una norma programática nada más, ¿trajo algún efecto práctico la no implementación
de estos Tribunales Contencioso Administrativos? —Sí, la principal consecuencia práctica es que

43
Apretar entre dos personas a una.
44
Cuando hablamos de Control Externo es equivalente a hablar de Justicia Administrativa o de Contencioso
Administrativo.

121
a poco tiempo de la vigencia de la carta de 1925, el Consejo de Defensa del Estado ante las
demandas de particulares opuso demandas de falta de competencia diciendo que los jueces civiles
carecían de las jurisdicción o de la competencia de conocer las acciones contencioso
administrativas de los privados en contra del Estado, ¿cuál fue la reacción de los tribunales? —
Estos, lamentablemente, aceptaron esta tesitura, y esto generó como consecuencia la indefensión
de los administrados frente a la Administración.
Transición a raíz del cambio interpretativo de la voz: «Jurisdicción».
Esto último duró 4 décadas, hasta que un juez interpretando la voz: «Jurisdicción» dijo:
«Mire, si nosotros tenemos competencias para ver las causas civiles y criminales, parece que en
las civiles están no solo las casusas civiles propiamente tales, también están las de familia, las
causas laborales, las causas comerciales, por lo tanto, no es cierto que el concepto de causa civil
sea restringido al concepto de causas estrictamente civiles», desde aquí comenzó a cambiar la
jurisprudencia sobre la base de que en ausencia de Tribunales Contencioso Administrativos los
Tribunales civiles tenían competencia y jurisdicción para conocer las acciones de los particulares
en contra de la Administración, esto empieza a pasar en la década del 50’ o 60’.
Año 73’ y Comisión de Estudios de la Nueva Constitución.
Llegamos al año 73’, la conformación de la nueva Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución Política de la República de Chile45, aquí se discute si resulta conveniente o
inconveniente incluir en el nuevo texto constitucional una referencia explícita a los Tribunales
Contencioso Administrativos, el temor era que si dejamos esta competencia a estos tribunales
corremos el riesgo de que nuestra jurisprudencia nuevamente entienda que no tienen jurisdicción
y competencia para conocer estos reclamos, pese a ello el constituyente del 80’ igual hace una
referencia explícita en el art. 38 inc. segundo C.P.R., en que señalaba que cualquier persona que
sea transgredida en sus derechos por la Administración podrá reclamar ante los tribunales
contencioso administrativos.
Reforma del 89’ y nueva mención: «Ante los tribunales que determine la ley».
No obstante, con la reforma del año 89’ se deroga esta mención, y se coloca: «Ante los
tribunales que determine la ley», tal como lo indica el art. 38 inc. segundo C.P.R. actual: «Cualquier
persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.».
De la década del 90 hasta nuestros días: Justicia Administrativa pluriforme y
especializada.
¿qué ha pasado desde la década del 90’ hasta nuestros días? —La jurisprudencia se ha
configurado de manera dispersa con la creación de Tribunales Contencioso administrativos con

45
La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República de Chile (CENC), más conocida
como Comisión Ortúzar, fue un organismo establecido en 1973 por la Junta Militar de Gobierno que regía el
país, tras el derrocamiento del presidente Salvador Allende, que tuvo por finalidad preparar el anteproyecto
de la Constitución de 1980.

122
una especialidad muy específica, lo que ha llegado a que autores sustenten que nuestra Justicia
Administrativa es pluriforme y especializada, esto se manifiesta de la creación de tribunales con
competencia en asuntos tributarios, luego, aparece la creación del tribunal de contratación
pública, nuevamente con un nivel de competencia muy acotado, con posterioridad aparecen los
tribunales ambientales contencioso administrativos con una competencia muy especializado,
dentro de esta dispersión también está el tribunal de la libre competencia que tiene un rasgo de
Contencioso Administrativo.
Apreciación pragmática: Subsistencia de la pluriformidad.
Ahora, el punto es que sin perjuicio de este camino seguido por el legislador, lo cierto es
que, lo grueso de esta competencia sigue radicada en los tribunales civiles y ordinarios, es decir,
subsiste la teoría de la justicia pluriforme y especializada como dice Alejandro Vergara46, este
autor dice que el rumbo del legislador es adecuado, yo no estoy tan de acuerdo, ya que complejiza
mucho el sistema de justicia para los administrados, Raúl Letelier47 refiriéndose a este tema dijo
que esta lógica no va a ser revertida hasta que nos demos cuenta como Estado de que este
modelo es sumamente costoso, cuando nos demos cuenta que es mejor tener una estructura
haremos una reforma, mientras ello no ocurra seguirá subsistiendo la competencia contencioso
administrativa de los tribunales ordinarios de justicia, sometiéndose a procedimientos
sumamente largos que afectan tanto a la pretensión de los particulares como de la
Administración.
Discusión doctrinaria en relación al art. 38 inc. segundo C.P.R.
Ahora bien, la puerta de entrada para esta materia es el art. 38 inc. segundo C.P.R., esta
norma de la que estábamos hablando, ha generado división doctrinaria respecto de su sentido y
alcance, para algunos es una norma que implica el reconocimiento de una responsabilidad estatal
patrimonial de carácter objetiva (aquí está Soto Kloss), en cambio, para otros autores, dicha
norma no hace más que asegurar el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de acceso a la
jurisdicción a todas las personas; y, en segundo lugar, sería una norma que otorga competencia
a los tribunales que determine el legislador, hoy en día están los especialísimos y los comunes, y
mañana quizá…
Comentario a la supuesta responsabilidad objetiva del Estado en el art. 38 inc. segundo
C.P.R.
Si uno lee bien intencionadamente este artículo 38 C.P.R. en su inciso segundo que dice:
«Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de

46
Alejandro Vergara Blanco (Talca, 2 de mayo de 1959) es un abogado y jurista chileno; profesor titular
(catedrático en la tradición europea) de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Chile. Estudió en la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción (1977-
1981). Es abogado (1983) y Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra, Pamplona, España (1989), y
Post Doctorado en la Université de Pau et des Pays de l'Adour, Francia (1998). Sus publicaciones abarcan las
disciplinas Derecho Administrativo, Derecho de aguas, Derecho eléctrico, Derecho minero y Teoría del
Derecho.
47
Egresado del Instituto San Fernando. 1991. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso. 2000. Fuente: http://wikibello.wiki/Letelier_Wartenberg,_Raúl

123
las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.», es una norma de atribución competencial,
sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario, uno podría preguntarse, ¿dónde hay aquí algo
sobre régimen de responsabilidad objetiva? —Si se habla de daño uno podría decir que hay
responsabilidad, pero ojo, uno diría que la única forma de reparar un derecho a un
administrado… ¿la única forma es una acción indemnizatoria? ¿Por qué no una acción cautelar?
La indemnizatoria no es lo único que se puede hacer, no hay fundamento razonable para que
sea una norma de responsabilidad objetiva, por el momento tenemos que tener claro que esta
norma habla de la posibilidad de reclamar antes las acciones del Estado.
Del control jurisdiccional: Control jurídico por antonomasia.
El control jurisdiccional es el control jurídico por antonomasia, la pregunta es, ¿a qué
puede extenderse este control? Aquí la doctrina no se pone de acuerdo, para algunos los
tribunales tienen un límite en el ejercicio del control jurisdiccional, esto se traduce en que los
tribunales podrían analizar el conocimiento de una acción contenciosa administrativa, todo,
juridicidad, mérito, gestión, ya que la Constitución no establece ningún límite al respecto; pero,
otros profesores entienden que el control no puede ser tan amplio, sino que debe solo controlar
la juridicidad de la actuación, el estricto apego a derecho en sentido amplio, ¿por qué? —Porque
para este sector de la doctrina el hecho que este tribunal revise los aspectos de mérito y gestión
sería una infracción al principio de separación de poderes, porque en definitiva el tribunal
entraría a desempeñar una función de administración, pasaría a juzgar el mérito, y la gestión, lo
conveniente e inconveniente, al eficiencia o eficacia es una cuestión propia de la función
administrativa, entonces, si el tribunal anula el acto porque le parece que el acto no es
conveniente estaría violentando el principio de separación de poderes, no obstante no hay un
acuerdo de la doctrina, yo tiendo a pensar que esta segunda tesitura es la correcta.
Criterio de relación entre especialidad y deferencia con la Administración.
Pasa lo siguiente muchachos, mientras el tribunal es menos especializado, como los
civiles, Corte de Apelaciones y Corte Suprema incluso, se entiende bajo los que adherimos a las
segunda tesitura es que el tribunal debe ser más deferente con la Administración ya que tiene
poca idea del control técnico, ojo, deferente en los aspectos técnicos, en cambio, en caso de la
existencia de tribunales especializados, tribunales ambientales, aduaneros, uno entiende que sea
menos deferente porque el juez entiende sobre las decisiones que está tomando, no puede
reemplazar a la Administración, pero puede entrar más detalladamente en los actos de
Administración, los tribunales ambientales se crearon debido a la judicialización de los
problemas ambientales a través de recursos de protección.
De la clasificación de las acciones contencioso administrativas.
Clasificaciones de las acciones contencioso administrativas. Ustedes comprenderán que
el control jurisdiccional no se activa de oficio, se activa a través del ejercicio de acciones
procesales, acciones contencioso administrativas, estas las ejercen los particulares contra la
Administración del Estado, y aquí tanto el particular como la Administración pasan a ser parte
del Conflicto Administrativo.

124
De los criterios de clasificación.
Yo les diría que hay dos criterios de clasificación: 1.-Acciones contencioso
administrativas anulatorias, de plena jurisdicción y cautelares; y, 2.-Acciones
contencioso administrativas legales.
Primer criterio: Acciones contencioso administrativas anulatorias, de plena jurisdicción
y cautelares.
1.-Acciones contencioso administrativas anulatorias, de plena jurisdicción y
cautelares: Este primer criterio distingue entre: 1.A.-Acciones contencioso administrativas
anulatorias que son las que solo tienen por objeto anular, dejar sin efecto un acto o actuación
administrativa determinada; 1.B.-Acciones contencioso administrativas de plena
jurisdicción: Por otro lado, las acciones contencioso administrativas de plena jurisdicción,
que son aquellas que lo que buscan no es solo dejar sin efecto una actuación determinada, y no
solo obtener una reparación de los perjuicios producidos, una indemnización, una
compensación; y, 1.C.-Acciones contencioso administrativas cautelares: Como tercera
categoría sería las acciones contencioso administrativas cautelares, las cuales buscan tutelar
los derechos de los administrados frente a la Administración.
Segundo criterio: Acciones contencioso administrativas constitucionales y legales.
2.-Acciones contencioso administrativas constitucionales y legales: Y, el segundo
criterio de clasificación que es el que seguiremos desde ahora en adelante distingue entre: 2.A.-
Acciones contencioso administrativas constitucionales; y, 2.B.-Acciones contencioso
administrativas legales. 2.A.-Acciones contencioso administrativas constitucionales:
Dentro de las primeras tenemos: 2.A.1.-Acción de nulidad de derecho público art. 7 C.P.R.;
2.A.2-Acción de reclamación por ilegalidad del acto expropiatorio (art. 19 № 24 C.P.R.);
2.A.3-Acción de reclamación por el monto de indemnización provisional fijada (art. 19
№ 24 C.P.R.); 1.A.4.-Acción de reclamación por perdida o desconocimiento de la
nacionalidad chilena, art. 2 C.P.R.; 2.A.5.-Acción de protección de garantías
constitucionales, art. 20 C.P.R.; 2.A.6.-Acción de amparo o habeas corpus art. 21 C.P.R.
2.B.-Acciones contencioso administrativas legales: Las segundas, según la sinopsis del
profesor Vergara Blanco, él indica más de 130 acciones dispersas, de las acciones más raras hasta
algunas menos raras, más que raras, especialísimas, nosotros no revisaremos las 130, sino que
revisaremos las siguientes: 2.B.1.-Acciones de reclamación contra actos o decisiones de las
superintendencias (varias, dispersas por cada superintendencia en sus respectivas
leyes); 2.B.2.-La acción de reclamación por ilegalidad de los gobiernos regionales (art.
108 de la ley 18.575 o 19.175(verificar)); 2.B.3.-Acción de reclamación por ilegalidad
municipal (art. 151 de la ley 18695); 2.B.4.- Acción de amparo económico en artículo
único de la ley 18.971.

125
29.-Jueves 26 de octubre de 2017 (bloque G):
Comentario a la Acción de Nulidad de Derecho Público.
A ver, en cuanto a las acciones contencioso administrativas constitucionales, acción de
nulidad de Derecho Púbico está estudiada en Administrativo I a propósito del principio de
juridicidad, y en específico a la violación al principio de juridicidad, de todas formas, consíganse
los apuntes de la unidad II primera parte de Administrativo I, esta materia se va a dar por pasada,
por lo que requiere que lo sepan, ya que puede ser preguntado tanto en la prueba parcial como
en el examen.
Comentario a las acciones ya vistas.
Acción de reclamación por el acto expropiatorio ya lo vimos a propósito de
expropiación, acción de reclamación por el monto provisional fijado, también lo vimos.
Tenemos tres acciones ya vistas. Breve referencia a la Acción de Amparo, no es propio de este
curso ver la regulación del art. 21 respecto de la Constitución, ya sea porque la tuvieron que ver
en Constitucional, ya sea porque debieron haberlo visto en Derecho Procesal. Aquí señalarles
que la Acción de Amparo que tiene por objeto la tutela del art. 19 № 7 C.P.R. es decir, la libertad
personal y la seguridad individual, no es por naturaleza una acción contencioso administrativa,
es decir, no es una acción que obedezca a ser un medio de reclamación para actos de
administración, ahora, puede transformarse en acción contencioso administrativa
evidentemente, ¿en cuales casos? —Cuando la afectación a esta libertad personal o seguridad
individual cuando esta provenga de un actuar de parte de la Administración, como por ejemplo
Carabineros de Chile, P.D.I, o Gendarmería de Chile, u otras instituciones facultadas para
aprehender a personas, aquí estaremos ante una acción que pese a no ser contencioso
administrativa se vuelve contencioso administrativa, tengan presente esto.
Introducción a la acción de reclamación por la pérdida o desconocimiento de la
nacionalidad chilena: Principios que intentan precaver conflictos de nacionalidad.
Vamos a la acción de reclamación por la pérdida o desconocimiento de la nacionalidad
chilena. Esta acción tiene por objeto un atributo de la personalidad, atributo de la personalidad
que es la nacionalidad, a modo de precisión, ¿qué es la nacionalidad muchachos? ¿Cómo se
define? —Es el vínculo jurídico que relaciona o une a una persona con un Estado
determinado, ¿qué vendría siendo la ciudadanía? —Es la aptitud de una persona para ejercer
derechos políticos, entiéndase votar, etc., pero esta acción tiene por objeto proteger la
nacionalidad, si decimos que la nacionalidad es un vínculo jurídico este estará compuesto por
derechos y deberes, ¿qué derecho nos otorga la nacionalidad chilena? —Derecho a permanecer
en el territorio nacional sin autorización especial, ¿algún deber que nos imponga la nacionalidad
chilena? —Obligación de realizar el servicio militar en el caso de los varones. Ahora bien, existen
ciertos principios que intentan precaver conflictos de nacionalidad: 1.-Toda persona debe
tener una nacionalidad: El primer principio dice relación con que toda persona debe tener una
nacionalidad, por esto decimos que la nacionalidad es un atributo de la nacionalidad, con esto se

126
busca evitar la existencia de personas apátridas48; 2.-Inoponibilidad estatal al cambio de
nacionalidad: Segundo principio, el Estado no puede impedir el cambio de nacionalidad de una
persona o individuo, no puede oponerse a ese cambio; 3.-Solo puede tenerse una
nacionalidad: En tercer lugar, también a nivel de principio, es que solo puede tenerse una
nacionalidad, la única excepción a este principio o regla es la doble nacionalidad chileno-
española, esta es la única excepción porque el Estado de Chile y el Estado español reconoce esta
doble nacionalidad, el Estado solo reconoce esta doble nacionalidad.
Regulación histórica y contemporánea de la nacionalidad en Chile.
Ahora, la nacionalidad se regula en Chile desde la Constitución de 182249, y actualmente
esta se encuentra regulada en los artículos 10 C.P.R., 11 C.P.R. y 12 C.P.R. de la actual Carta
fundamental, el art. 10 C.P.R. son las causales de adquisición de la nacionalidad chilena, las
fuentes, ius soli50 (nacer en Chile), ius sanguinis51 (por sangre), nacionalidad por gracia y por carta
de nacionalización (son 4 fuentes), art. 10 C.P.R.: «Artículo 10.- Son chilenos: 1º.- Los nacidos en el
territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno,
y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena;
2º.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá que alguno de
sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo
establecido en los números 1º, 3º ó 4º; 3º.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad
a la ley, y 4º.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley. La ley reglamentará los procedimientos
de opción por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y
la formación de un registro de todos estos actos.»; el art. 11 C.P.R. regula por su parte las causales de
perdida, art. 11 C.P.R.: «Artículo 11.- La nacionalidad chilena se pierde: 1º.- Por renuncia voluntaria
manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente,
se ha nacionalizado en país extranjero; 2º.- Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una
guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados; 3º.- Por cancelación de la carta de nacionalización, y 4º.-
Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena
por cualquiera de las causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley.»; y, finalmente

48
Según la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de las Naciones Unidas, firmada en Nueva
York el 28 de septiembre de 1954, un apátrida es definido como: «Cualquier persona a la que ningún Estado
considera destinataria de la aplicación de su legislación».
49
La Constitución Política del Estado de Chile de 1822 fue un texto constitucional chileno promulgado el 8 de
agosto de ese año por Bernardo O'Higgins. Fue la sucesora de la Constitución Provisoria para el Estado de
Chile de 1818, y la antecesora de la Constitución Política y Permanente del Estado de Chile de 1823,
promulgada y jurada el 29 de diciembre de 1823.
50
Ius soli es una expresión jurídica en latín, utilizada actualmente en lenguas contemporáneas, cuya
traducción literal es 'derecho del suelo' (significando 'derecho del lugar), y que es un criterio jurídico para
determinar la nacionalidad de una persona física. Este criterio puede ser contrario y contradictorio con el ius
sanguinis (en latín, cuya traducción es 'derecho de la sangre', y que en la práctica es la nacionalidad de
los familiares: el padre o la madre). Una persona puede, de este modo, tener derecho a varias nacionalidades
y hay países, como por ejemplo Francia, donde se reconoce el ius soli y el ius sanguinis. También es posible
no tener ninguna nacionalidad (apátrida).
51
Ius sanguinis (del latín, "derecho de sangre") es el criterio jurídico que puede adoptar
un ordenamiento para la concesión de la nacionalidad. Según el ius sanguinis, una persona adquiere la
nacionalidad de sus ascendientes por el simple hecho de su filiación (biológica o incluso adoptiva), aunque el
lugar de nacimiento sea otro país.

127
el art. 12 C.P.R. regula esta acción contencioso administrativa, llamada acción de reclamación
por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena, art. 12 C.P.R.: «
Artículo 12.- La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su
nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de
treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso
suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos.».
De la acción de reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena
(requisitos de procedencia).
Ahora, la acción de reclamación por perdida o desconocimiento de la nacionalidad
chilena es aquella mediante la cual se solicita a la Corte Suprema, se reestablezca el imperio del
Derecho y se adopten las medidas necesarias tendientes a que se reconozca la nacionalidad
chilena a una persona que se ha visto privada de ella o que le ha sido desconocida por medio de
un acto o resolución de autoridad Administrativa. En definitiva, lo que discute en la
interposición de esta acción es si existe o no existe la nacionalidad chilena, y segundo,
demostrándose la existencia, es si ha existido privación de ella, ¿cuáles son los requisitos para la
procedencia de esta acción? —Los requisitos son, a saber: 1.-Privación o desconocimiento de
la nacionalidad; 2.-La privación o desconocimiento debe ser de la nacionalidad chilena;
3.-Que la privación o desconocimiento provenga de resolución de una autoridad
administrativa; 4.-Interposición ante tribunal competente; 5.-Interpuesta dentro del
plazo legal; 6.-Interposición por parte de la persona afectada o cualquiera en su nombre;
y, 7.-La sola interposición de la acción produce la suspensión del acto recurrido.
Primer requisito de procedencia de la acción de reclamación o desconocimiento de la
nacionalidad chilena: Privación o desconocimiento de la nacionalidad.
1.-Privación o desconocimiento de la nacionalidad: En primer lugar, que exista una
privación o desconocimiento que son en definitiva dos grados distintos de afectación del
derecho, y más que grados de afectación al derecho, grados de afectación del atributo de la
personalidad que es la Nacionalidad.
Segundo requisito de procedencia de la acción de reclamación o desconocimiento de la
nacionalidad chilena: La privación o desconocimiento debe ser de la nacionalidad
chilena.
2.-La privación o desconocimiento debe ser de la nacionalidad chilena: En
segundo lugar, que la privación o desconocimiento sea la de la nacionalidad chilena, vale decir,
no es una acción que tenga por objeto tutelar la nacionalidad extranjera, vale decir, a un
colombiano al cual se le desconoce su nacionalidad colombiana en Chile, no puede ejercer esta
acción, pero podría ejercer otra.
Tercer requisito de procedencia de la acción de reclamación o desconocimiento de la
nacionalidad chilena: Que la privación o desconocimiento provenga de resolución de
una autoridad administrativa.
3.-Que la privación o desconocimiento provenga de resolución de una autoridad
administrativa: En tercer lugar, que la privación o desconocimiento provenga de la resolución

128
de una autoridad administrativa, vale decir, esta acción no procede cuando el desconocimiento
o privación proviene de un acto de un particular, de un privado, ni tampoco procederá en el caso
de que la privación o desconocimiento provenga de un órgano jurisdiccional o del Congreso
Nacional, necesariamente debe ser un acto de resolución administrativa.
Cuarto requisito de procedencia de la acción de reclamación o desconocimiento de la
nacionalidad chilena: Interposición ante tribunal competente.
4.-Interposición ante tribunal competente: En cuarto lugar, que se interponga ante
tribunal competente, y aquí el tribunal competente es la Corte Suprema la cual conoce como
jurado y en tribunal pleno.
Quinto requisito de procedencia de la acción de reclamación o desconocimiento de la
nacionalidad chilena: Interposición ante tribunal competente.
5.-Interposición ante tribunal competente: Otra cosa, que sea interpuesta dentro del
plazo legal, y el plazo para estos efectos es de 30 días contados (corridos y fatales) desde el acto
o resolución que priva o desconoce de la nacionalidad chilena;
Sexto requisito de procedencia de la acción de reclamación o desconocimiento de la
nacionalidad chilena: Interposición por parte de la persona afectada o cualquiera en su
nombre.
6.-Interposición por parte de la persona afectada o cualquiera en su nombre: En
sexto lugar, que la interponga la persona afectada o cualquiera a su nombre, lo que no significa
que estemos ante una acción popular, porque no es una acción popular;
Séptimo requisito52 de procedencia de la acción de reclamación o desconocimiento de la
nacionalidad chilena: Interposición ante tribunal competente.
7.-La sola interposición de la acción produce la suspensión del acto recurrido:
Finalmente, al acción de reclamación tiene una particularidad, y esta particularidad dice relación
que con la sola interposición de esta se produce la suspensión del acto recurrido, y esto es
particular porque en conformidad de la ley 19.880 la sola interposición de las acciones contra las
acciones administrativas no suspende los efectos del acto, esta es la regla general, pero acá el
precepto constitucional determina la suspensión, veamos el art. 12 C.P.R.: «
Artículo 12.- La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su
nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de
treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso
suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos.».

52
Si bien, dentro del desarrollarse la clase, este último aspecto de la acción de reclamación o desconocimiento
de la nacionalidad chilena fue enunciado como «requisito de procedencia», perfectamente se puede entender
como un efecto de la acción misma, por esto mismo, la palabra «requisito» fue puesta en cursiva, por lo demás,
el mismo profesor habla de esta como «particularidad».

129
Comentario genealógico-histórico a la acción de protección de garantías
constitucionales, ¿por qué es una acción contencioso administrativa?
Vamos a la acción de protección de garantías constitucionales, aquí solo me referiré a los
aspectos relevantes para entender a esta acción de protección como una acción contencioso
administrativa, por lo tanto, la pregunta es: «¿Por qué es una acción contencioso administrativa?»
—Esta acción, al igual que la acción de amparo no es una acción contencioso administrativa en
su naturaleza, en su origen, la acción de protección de garantías constitucionales surge recién en
el acta constitucional № 3 año 76’ si mi memoria no me falla, fíjense ustedes que se crea con una
finalidad bien precisa, ¿cuál era? —Crear una acción símil al amparo habeas corpus, pero que solo se limitaba
a la libertad y seguridad personal, entonces se crea como un análogo para proteger otras garantías
constitucionales, es sin duda un avance en materia de protección de Derechos Fundamentales; ahora,
como su finalidad era transformarse en un mecanismo rápido, sencillo y eficaz en la protección de algunos
derechos, la pregunta es: «¿Por qué llega a convertirse en una acción contencioso administrativa?» —
Esto obedece a un uso y abuso de la acción de protección de garantías constitucionales en la década del
80’ por influencia de una doctrina, fue utilizada para un barrido y un fregado, es decir, fue utilizada para
todo, ya que era una acción bastante conveniente por sus tiempos, inclusive, se extendió esta acción al
arrendador que no pagaba la renta, esto claramente era una desnaturalización de la protección de garantías
constitucionales, esto llevó a hablar de una: «elefantiasis53 del recurso de protección», y en el extremo nos
llevaría a solucionar todo vía recurso de protección, el problema aquí primero era que las cortes de
apelaciones se atocharon, se tuvieron que adoptar medidas paliativas; en segundo lugar, el segundo
problema es que el uso indiscriminado de esta acción de protección como acción contenciosa
administrativa ordinaria sería vaciar el sistema jurídico, nos quedamos con una acción para todo, de una
pobreza franciscana…; y en tercer lugar, es que la acción de protección no es una acción de lato
conocimiento, es bien específica porque es un remedio urgente y que por ello tiene que las características
de ser rápido, sencillo y eficaz para la tutela de los derechos susceptibles de ser tutelados por esta acción,
por lo tanto, su procedimiento no garantiza ni para los administrados, una adecuada decisión ni una
adecuada respuesta para la administración, ya que no hay termino probatorio, y en definitiva el juez
termina decidiendo bajo una densidad normativa mínima. Por esto las mismas cortes empezaron a poner
cortapisas, primero pidieron que tenía que ser un derecho indubitado, esta no es una sede declarativa,
sino que una acción tutelar, por eso muchachos, esta acción no es contencioso administrativa, puede
utilizarse como acción en la medida que se den los supuestos de procedencia, que estemos ante una acción
administrativa ilegal o arbitraria, y los más importante es que se genere una vulneración de un derecho o
garantía protegido por la Constitución Política de la República, esto es importante porque tanto la
jurisprudencia y la doctrina han ayudado a desnaturalizar esta acción puesto que se piensa que todo se
puede solucionar vía recurso de protección; ahora, en cuanto a la jurisprudencia, tomen al azar 5 fallos
de la Corte de Apelaciones y vean dónde ponen las cortes el énfasis en el análisis, y aquí el énfasis está en
la ilegalidad y la arbitrariedad, si la corte detecta estas dos dice que por tanto se infringen las siguientes
garantías, casi de una manera superflua. Yo diría que en la década del 80’ se empezó a usar de una manera

53
Si bien, en este contexto, el profesor Cárcamo ocupa la palabra «elefantiasis» como símil ―en tanto sentido
de la expresión― de crecimiento desproporcionado, esta misma palabra se corresponde con un síndrome, a
continuación les dejo una cita que lo explica: La elefantiasis es un síndrome caracterizado por el aumento de
algunas partes del cuerpo, especialmente en las extremidades inferiores y en los órganos genitales externos.
Puede producirse por diversas enfermedades que obstruyen el sistema linfático, lo cual produce un
agrandamiento progresivo de extremidades o genitales, que se acompaña de aspereza, arrugas y fisuras de la
piel y el tejido subcutáneo.

130
muy efusiva, en la década del 90’ comienza un retroceso, por lo tanto muchachos, hay que ver que los
presupuestos sí se den para que sea acogida, hoy en día estamos en el límite entre abuso y no abuso.
Curiosidad de la acción de protección de garantías constitucionales (cosa juzgada formal y cosa
juzgada material).
Desde el punto de vista administrativo, una curiosidad, como la acción es una acción cautelar, es
sin perjuicio de otras acciones o derechos que el recurrente puede ejercer, por esto la acción de protección
dice que produce cosa juzgada formal, es decir, puede ser revisado después en un juicio de lato
conocimiento, a diferencia de la cosa juzgada material, pues bien, nuestro distinguido profesor Soto Kloss
dice que hay que distinguir entre, si la acción de protección se falla en contra del recurrente produce cosa
juzgada formal, en cambio, si el recurso de protección se falla en contra de la Administración produciría
cosa juzgada material, pero esta distinción no debe ser considerada como correcta, Soto Kloss es uno de
los grandes formadores del Derecho Administrativo en la década del 80’, pero en un tiempo le salieron
personas al camino, en mi caso estoy al medio, a veces coincido con la doctrina más estatista, o a veces
estoy más cargado para el lado de las personas, va a depender del caso concreto.
¿Quién tiene legitimidad o capacidad para deducir el recurso de protección?
Lo último sobre esto, ¿quién tiene legitimidad o capacidad para deducir el recurso de protección?
—Se le da a personas naturales, nacionales y extranjeras, la doctrina ha entendido que también se le da a
las personas jurídicas de Derecho Privado, con ciertos matices claro está, no tienen derecho a la vida,
pero tiene derecho a imagen, derecho de propiedad, etc., ahora, ¿y personas jurídicas de Derecho público
son titulares de esto? —Aquí es interesante, es común ver situaciones donde la acción de protección es
por parte de órganos públicos que deducen estos trámites, las cortes tramitan y resuelven, por lo que
tácitamente se les está reconociendo titularidad de Derecho Fundamentales, pero tenemos el problema
de que el fundamento de los Derechos Humanos es la dignidad, es más, en la Teoría de los Derechos
Humanos surge frente a las relaciones verticales, luego se reconoce entre particulares. Bueno, si se les
permite interponer una acción de protección, ¿cuál es el fundamento? Es bien dudoso, si le voy a permitir
esto a un órgano público le estoy reconociendo Derechos Fundamentales a órganos públicos (caso de
municipalidades que ejercen acción en contra de la Contraloría frente a la Corte de Apelaciones., y la
Suprema lo acoge en un fallo divido) (Comentario acerca de la jurisprudencia judicial de efectos relativos
por sobre la jurisprudencia de Contraloría que es de efectos generales, no hay una solución aún a esto).

30.-Viernes 27 de octubre de 2017:

SUSPENDIDA POR FERIADO.

31.-Jueves 2 de noviembre de 2017 (bloque F):

Comentario sobre fechas de evaluaciones.
Muchachos, información relevante, el jueves 9 está fijado el segundo control, siendo así,
tenemos que hacer el taller voluntario que incide con décimas en el control, por lo tanto, el día
viernes 10 haremos el taller, sin perjuicio que el día jueves daremos un tiempo para hacer

131
preguntas. Profesor, ¿qué va a entrar en la prueba?54 —Buena pregunta, va a entrar Dominio
Público completo y todo lo relativo a Control, que espero podamos terminar entre hoy día y
mañana.
Vamos muchachos. Ahora vamos a ver las acciones contenciosas legales y vamos a ver
los tribunales de justicia como órganos de control.
De las acciones contencioso legales.
Dentro de la acciones jurisdiccionales en una sinopsis que hace el profesor Alejandro
Vergara, él llega el año 2007 a 124 (cantidad aproximada) acciones administrativas dispersas,
constitucionales y las legales, hay acciones muy específicas sobre materias muy acotadas, vamos
a verlas al azar, reclamación por la suspensión o cancelación del servicio de transporte de
pasajeros, reclamación por la resolución del Ministerio de Agricultura que declara aceptada o
revocada una concesión, reclamación contra resolución de la Comisión de Seguridad Nuclear,
son varias, algunas genéricas y otras específicas; ahora, sin perjuicio de ello, revisaremos 4: 1.-
Acciones de reclamación contra actos y decisiones de las superintendencias: Poco que
decir, evidentemente no podemos ver cada acción de reclamación contra actos de las
superintendencias, sería más lógico y razonable que hubiera una, pero existe una para la
Superintendencia del Medio Ambiente, para la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financiaras, la de Pensiones, de Educación, etc., ¿dónde las encuentro? —En cada cuerpo
normativo de cada una de las superintendencias, ahora, estas acciones se relacionan con la
actividad material o sustancial de la Administración, aquí revisábamos la actividad de policía o
limitación de los derechos de los particulares, una actividad de regulación y ordenación, otra
actividad sancionatoria, recuerden las potestades que tenían las superintendencias, los ámbitos
que tienen dentro de los campos en que se crean en que están encargados de supervigilar, aquí
ustedes se pueden ver enfrentados a una decisión que ustedes consideren ilegal o eventualmente
arbitraria y aquí podrán utilizar las acciones que se podrán tramitar ante un juez civil,
excepcionalmente ante la Corte de Apelaciones o ante un tribunal especial, ¿sobre qué bases de
juridicidad voy a efectuar el análisis? —Sobre las bases que vimos al principio, si se respetó el
debido procedimiento, el principio de legalidad de la sanción, etc. En segundo lugar, tenemos
dos acciones contencioso administrativo legales que sí revisaremos: 2.-Acción de reclamación
por ilegalidad regional o de los gobiernos regionales (art. 108 ley 19.175): Primero está la
acción de reclamación por ilegalidad regional o de los gobiernos regionales, art. 108 de la ley
19.175. Y, 3.-Acción de reclamación por ilegalidad municipal (art. 151 ley 18.695): La
acción de reclamación por ilegalidad municipal art. 151 de la ley 18.695, quiero que anoten lo
siguiente como una suerte de paralelo general, no obstante, veremos las acciones desde las
normas respectivas, pero veamos lo siguiente.
Paralelo entre la acción de reclamación por ilegalidad regional o de los gobiernos
regionales y la acción de reclamación por ilegalidad municipal.
El art. 108 de la ley 19.175 regula en forma similar a como lo hace el art. 151 de la ley
18.695, un reclamo de ilegalidad, no obstante sus similitudes, existen ciertas diferencias, es decir,
¿por qué veremos las acciones de manera conjunta? Se darán cuenta que la tramitación procesal

54
Pregunta de una compañera.

132
de estas dos acciones es casi idéntica, entonces veremos: 1.-Diferencia en cuanto a
fiscalización de Contraloría (toma de razón y trámite de registro); 2.-Diferencia ante la
hipótesis de acciones u omisiones; 3.-Diferencia en cuanto al origen de los actos a
recurrir; 4.-Diferencia en cuanto al plazo para reclamar; 5.-Diferencia en cuanto al plazo
para la concurrencia del silencio negativo; 6.-Diferencia para el plazo a recurrir ante la
Corte de Apelaciones; 7.-Diferencia en cuanto a la preferencia de su vista ante la Corte
de Apelaciones; y, 8.-Diferencia en cuanto a la procedencia del recurso de casación.
Primer paralelo: De la diferencia en cuanto a fiscalización de Contraloría (toma de razón
y trámite de registro)
1.-Diferencia en cuanto a fiscalización de Contraloría (toma de razón y trámite de
registro): En primer lugar, las resoluciones y acuerdos de los gobiernos regionales van a toma
de razón, a diferencia de las resoluciones y acuerdos municipales, los que no están afectos a
trámite de toma de razón, sino que simplemente al trámite de registro, no obstante lo anterior,
el fundamento de ambas acciones es el resguardo del principio de legalidad.
Segundo paralelo: De la diferencia ante la hipótesis de acciones u omisiones.
2.-Diferencia ante la hipótesis de acciones u omisiones: En segundo lugar, el
reclamo por ilegalidad municipal procede por acciones u omisiones, en cambio, el reclamo por
ilegalidad regional solo por acuerdos o resoluciones del gobierno regional.
Tercer paralelo: De la diferencia en cuanto al origen de los actos a recurrir.
3.-Diferencia en cuanto al origen de los actos a recurrir: En tercer lugar, el reclamo
por ilegalidad municipal procede contra resoluciones u omisiones del alcalde o de sus
funcionarios, en cambio, el reclamo por ilegalidad regional procede solo contra resoluciones o
acuerdos del gobierno regional, no del intendente ni de sus funcionarios.
Cuarto paralelo: De la diferencia en cuanto al plazo para reclamar.
4.-Diferencia en cuanto al plazo para reclamar: En cuarto lugar, el plazo para
reclamar, en el reclamo por ilegalidad municipal es de 30 días corridos, en el reclamo por
ilegalidad regional es de 30 días hábiles.
Quinto paralelo: De la diferencia en cuanto al plazo para la concurrencia del silencio
negativo.
5.-Diferencia en cuanto al plazo para la concurrencia del silencio negativo: En
quinto lugar, por su parte, el plazo previsto para entender que el alcalde o el intendente, según
corresponda, no se pronuncia produciéndose la operatividad del silencio negativo, es diferente,
en el caso del alcalde es de 15 días corridos, en el caso del intendente es de 15 días hábiles.
Sexto paralelo: De la diferencia para el plazo a recurrir ante la Corte de Apelaciones.
6.-Diferencia para el plazo a recurrir ante la Corte de Apelaciones: En sexto lugar,
el plazo para recurrir ante la Corte de Apelaciones también es distinto, en el reclamo por
ilegalidad municipal es de 15 días corridos, en cambio, en el de ilegalidad regional es de 15 días
hábiles.
133
Séptimo paralelo: De la diferencia en cuanto a la preferencia de su vista ante la Corte de
Apelaciones.
7.-Diferencia en cuanto a la preferencia de su vista ante la Corte de Apelaciones:
En séptimo lugar, el reclamo por ilegalidad municipal goza de preferencia para su vista en la
Corte de Apelaciones, no ocurriendo lo mismo con el reclamo por ilegalidad regional.
Octavo paralelo: De la diferencia en cuanto a la procedencia del recurso de casación.
8.-Diferencia en cuanto a la procedencia del recurso de casación: En octavo lugar,
en el reclamo por ilegalidad regional no procede el recurso de casación, procediendo en cambio,
en el reclamo por ilegalidad municipal.
Análisis en extenso de la acción de reclamación de ilegalidad regional o de los gobiernos
regionales, art. 108 ley 19.175.
Lo importante aquí es la revisión de los art. 108 de la ley 19.175 y el art. 151 de la ley
18.695; veamos el art. 108 de la ley 19175 (letra a) inc. primero): «Artículo 108.- Las resoluciones o
acuerdos ilegales de los gobiernos regionales serán reclamables en conformidad a las reglas siguientes: a) Cualquier
particular podrá reclamar ante el intendente contra las resoluciones o acuerdos que estime ilegales, cuando éstos
afecten el interés general de la región o de sus habitantes. Este reclamo deberá entablarse dentro del plazo de treinta
días hábiles, contado desde la fecha de publicación de la resolución o desde que se adoptó el acuerdo;», no hay
reclamo de ilegalidad por omisión, estamos hablando de actos emanados del órgano o gobierno
regional, descentralizado, compuesto por el Intendente y el Gobierno Regional, (Gobernador y
Consejeros Regionales); ojo, posibilidad de deducir el reclamo cuando se afecta el interés general
de la región o el interés general de los habitantes de la región, podríamos decir que es una acción
popular; ahora, puedo ya no invocar el interés general, sino que ser el directamente afectado en
la letra B, miremos la letra B: «Artículo 108.- Las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales
serán reclamables en conformidad a las reglas siguientes: b) El mismo reclamo podrán entablar ante el intendente
los particulares agraviados, en los casos y dentro del plazo señalado en la letra a) precedente, evento en el cual el
plazo se computará desde que el afectado fue notificado de la resolución o del acuerdo; », acá se cuentan desde
que se me comunica el acto (notificado), ahora, una vez planteado el reclamo existe un plazo
para que el intendente se pronuncie, aquí se consagra el silencio administrativo negativo,
miremos la letra C: «Artículo 108.- Las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales serán
reclamables en conformidad a las reglas siguientes: c) Se considerará rechazado el reclamo si el intendente no se
pronunciare dentro del término de quince días hábiles, contado desde la fecha de su recepción en la intendencia
regional respectiva;», lo interpuse, si dentro de 15 días el intendente no se pronuncia sobre mi
reclamo, se entiende desestimado, aquí se me abre la puerta para deducir el reclamo ante la Corte
de Apelaciones, la regla general para reclamar ante la Administración es que no es necesario
agotar la vía administrativa, pero acá se exige previo reclamo al Intendente; ahora veamos la letra
D (inc. final): «Artículo 108.- Las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales serán reclamables
en conformidad a las reglas siguientes: d) Rechazado el reclamo, expresa o tácitamente, el afectado podrá reclamar,
dentro del plazo de quince días hábiles, ante la Corte de Apelaciones respectiva. En este caso el plazo se contará,
según corresponda, desde el vencimiento del término indicado en la letra c) precedente, hecho que deberá certificar
el secretario de la intendencia regional respectiva, o desde la notificación, personalmente o por cédula dejada en el
domicilio del reclamante, de la resolución del intendente que rechace el reclamo. El reclamante señalará en su

134
escrito el acto impugnado, la norma legal que estima infringida, la forma cómo se ha producido la infracción y,
cuando procediere, las razones por las cuales el acto le irroga un perjuicio;», ¿qué debe contener el reclamo?
—El acto, acuerdo o resolución que se impugna, la norma legal que se estima infringida, la forma
en que se ha producido la infracción, y finalmente, cuando procediere, las razones por las cuales
el acto le irroga un perjuicio, ¿cuándo procederá el reclamar el acto que provoca un perjuicio?
—Cuando el acto lo alega el perjudicado, en el otrosí tengo que pedir orden de no innovar si el
acto me perjudica, tal como se indica en la letra E: «Artículo 108.- Las resoluciones o acuerdos ilegales
de los gobiernos regionales serán reclamables en conformidad a las reglas siguientes: e) La Corte podrá decretar
orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado pueda producir un daño irreparable;»; veamos la
letra F: «Artículo 108.- Las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales serán reclamables en
conformidad a las reglas siguientes: f) La Corte dará traslado al intendente por el término de diez días. Evacuado
el traslado o teniéndosele por evacuado en rebeldía, la Corte podrá abrir un término especial de prueba, si así lo
estima necesario, el que se regirá por las reglas establecidas para los incidentes en el Código de Procedimiento
Civil;», la Corte dará traslado al Intendente, (el término de prueba del CPC es de 8 días, y se usa
aquí); letra G: «Artículo 108.- Las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales serán reclamables
en conformidad a las reglas siguientes: g) Evacuado el traslado o vencido el término de prueba, en su caso, se
remitirán los autos al fiscal judicial para su informe y a continuación se ordenará conocer de éstos en cuenta;»,
veamos la letra H: «Artículo 108.- Las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales serán
reclamables en conformidad a las reglas siguientes: h) Si la Corte da lugar al reclamo, en su sentencia decidirá u
ordenará, según sea procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; [dictará la resolución que
corresponda para reemplazar la resolución o acuerdo anulado]; declarará si ha o no lugar a la indemnización de
perjuicios, cuando se hubiere solicitado, y dispondrá el envío de los antecedentes al Ministerio Público, cuando
estimare que la infracción pudiere ser constitutiva de delito, e», si la Corte da lugar al reclamo, ¿qué tiene
de rara esta norma? —Si la Corte acoge el reclamo puede declarar nulo el acto impugnado y
dictar acto de remplazo (esto es lo raro [ ]), dar lugar a indemnización de perjuicios y remitir
la información al Ministerio Público si hubiera delito; finalmente la letra I: «Artículo 108.- Las
resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales serán reclamables en conformidad a las reglas siguientes:
i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los tribunales ordinarios de justicia
para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnización de los perjuicios si procediere.
Asimismo, podrá recurrir ante el Ministerio Público para solicitar la investigación Ley criminal que correspondiere
en conformidad a las normas procesales respectivas. En ambos casos no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada.
En contra de la sentencia definitiva dictada por la Corte de Apelaciones no procederá el recurso de casación.»,
entonces, si la Corte me da lugar al derecho a los perjuicios, yo con esta sentencia me voy a un
juzgado civil, ¿qué voy a discutir? —La existencia, naturaleza y cuantía de los perjuicios.
De la acción de reclamación por ilegalidad municipal.
Vamos al reclamo de ilegalidad municipal, cambian los plazos, las partes y un par de
cosas accesorias, veamos el art. 151 de la ley 18.695 letra A: «Artículo 151.- Los reclamos que
se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas
siguientes: a) Cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus
funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna. Este reclamo deberá
entablarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de publicación del acto impugnado, tratándose
de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones;», interés general de la comuna; letra B: « Artículo
151.- Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se

135
sujetarán a las reglas siguientes: b) El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares agraviados
por toda resolución u omisión de funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo señalado en la letra anterior,
contado desde la notificación administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las
omisiones;», el mismo reclamo pueden interponer los agraviados; letra C: «Artículo 151.- Los reclamos
que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas
siguientes: c) Se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del término de quince días,
contado desde la fecha de su recepción en la municipalidad;» aquí está el silencio negativo (días corridos
para todo el artículo), ahora, se ha discutido si estos plazos son administrativos, judiciales, etc.;
letra D: «Artículo 151.- Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la
municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes: d) Rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra
anterior o por resolución fundada del alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la
corte de apelaciones respectiva. El plazo señalado en el inciso anterior se contará, según corresponda, desde el
vencimiento del término indicado en la letra c) precedente, hecho que deberá certificar el secretario municipal, o
desde la notificación que éste hará de la resolución del alcalde que rechace el reclamo, personalmente o por cédula
dejada en el domicilio del reclamante. El reclamante señalará en su escrito, con precisión, el acto u omisión objeto
del reclamo, la norma legal que se supone infringida, la forma como se ha producido la infracción y, finalmente,
cuando procediere, las razones por las cuales el acto u omisión le perjudican;», ¿qué debe contener el reclamo
ante la corte? —Lo mismo que le otro, acto que se impugna, norma que se considera infringida,
etc.; letra E: «Artículo 151.- Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales
de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes: e) La corte podrá decretar orden de no innovar cuando la
ejecución del acto impugnado le produzca un daño irreparable al recurrente;», la Corte podrá ordenar no
innovar; letra F: «Artículo 151.- Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones
ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes: f) La corte dará traslado al alcalde por el término
de diez días. Evacuado el traslado o teniéndosele por evacuado en rebeldía, la corte podrá abrir un término de
prueba, si así lo estima necesario, el que se regirá por las reglas de los incidentes que contempla el Código de
Procedimiento Civil;», plazo de 10 días para dar traslado al alcalde por parte de la Corte; letra G:
«Artículo 151.- Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la
municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes: g) Vencido el término de prueba, se remitirán los autos al fiscal
judicial para su informe y a continuación se ordenará traer los autos en relación. La vista de esta causa gozará
de preferencia;»; letra H: «Artículo 151.- Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u
omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes: h) La corte, en su sentencia, si da lugar
al reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación
de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada; la declaración del
derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado, y el envío de los antecedentes al Ministerio Público, cuando
estimare que la infracción pudiere ser constitutiva de delito, e», letra I: «Artículo 151.- Los reclamos que se
interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas
siguientes: i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los tribunales
ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnización de los perjuicios
que procedieren y ante el Ministerio Público, la investigación criminal que correspondiere. En ambos casos, no
podrá discutirse la ilegalidad ya declarada.», en ambos casos ya no podrá discutirse de la ilegalidad,
aquí sí procede la casación.

136
El caso de la Municipalidad de Santiago y la playa de estacionamientos.
Les voy a contar un caso, fue hace bastante tiempo, por lo menos el 2012, fue una causa
a la que yo no fui parte del principio, la causa empezó en el 99’ por reclamo de ilegalidad
municipal, Municipalidad de Santiago dicta un acto administrativo clausurando una plaza de
estacionamientos, el motivo es que no renovó los permisos, pero el detalle es que no clausuró el
alcalde sino que el Administrador Municipal, pero la ley no permite delegar estas potestades,
pero quien suscribía era el Administrador Municipal. Ante el alcalde no hubo respuesta, por lo
que se fue a Corte de Apelaciones, pero esta lo rechaza, porque efectivamente existía un
funcionamiento anormal de esta playa de estacionamientos, se casó ante la Corte Suprema, aquí
anulan la sentencia de C.A., se anula el acto que impone la clausura y además se reconoce el
derecho a los perjuicios, aquí estamos en el año 2005, con esto juicio civil ordinario, ¿cuál fue el
argumento de la Municipalidad en primera instancia? —La clausura no es ilegal porque la
irregularidad existió, pese a que en este juicio no se puede discutir esto, en primer instancia se
rechaza la acción indemnizatoria, raro, Apelación, en el años 2010-2011, la Corte de apelaciones
confirma la sentencia de primera instancia, el monto de los perjuicios se demostró a través de
pruebas contables, más de 2.000 millones, se casa en el fondo y es rechazada, fue una vuelta de
10-12 años para nada, el argumento De la Suprema fue el mismo de la primera, esto era bastante
criticable entenderán.
De la acción de amparo económico: Ley 18.971 art. único.
Ahora, vamos a ver la acción de amparo económico, la acción de amparo económico es
creada e introducida por la ley 18.971 del año 90’, es decir, esta acción se crea 10 años después
de la entrada en vigencia del precepto que buscaba resguardar, que como saben es el art. 19 №
21 C.P.R., en virtud de esta acción cualquier persona puede denunciar las infracciones al art. 19
№ 21 C.P.R. ante la Corte de Apelaciones respectiva, este artículo 19 № 21 C.P.R. dice relación,
por un lado, de la garantía de libertad económica o libertad de empresa; y, en segundo lugar, con
las normas que regula la actividad del estado empresario, según nuestro T.C. esta es una ley
orgánica constitucional, fundado en que es una ley que incide en la organización y atribuciones
de los tribunales de justicia; ahora, llama la atención que una norma legal cree un organismo de
tutela judicial especial sin que exista una habilitación especial para ello, es decir, sin que el
constituyente le encomiende al legislador esto, ahora, ¿cuál es el origen de esta ley? —Esta ley
contiene un artículo único, bastante breve, ¿de dónde sale esta ley? —El proyecto en su origen
pretendía regular la actividad del Estado empresario, es decir, en su origen tenía 7 artículos, pero
debido a la premura económica del retorno a la democracia, se apuró el proceso para garantizar
de mejor manera la libertad de empresa, esta ya estaba tutelada por la acción de protección, pero
se ideo esta acción de amparo económico para darle mayor seguridad, esto fue una cuestión
ideológica porque los dos derechos que más se afectaron durante los últimos años de la Unidad
Popular fueron el derecho a la propiedad y la empresa, y debido al perjuicio de que con la vuelta
a la democracia esto volvería a suceder, se apuró la aprobación de esta acción.

137
Del objeto de protección de la acción de amparo económico (dimensiones en que se
protege la libertad de empresa).
Esta acción en primer término protege la libertad de empresa, y en tres dimensiones, 1.-
Primera dimensión: Libertad de inversión: Primero la libertad de inversión, esto se traduce
en el derecho que posee un propietario de un capital para colocarlo en el sector o industria que
estime conveniente; 2.-Segunda dimensión: Libertad de organización: En segundo lugar, la
libertad de organización, es decir, la potestad para organizar el proceso de producción; 3.-
Tercera dimensión: Libertad de contratación: En tercer lugar, la libertad de contratación que
supone la facultad del empresario para elegir al proveedor y cliente de sus productos y servicios
fijando de común acuerdo el precio de las transacciones.
Conclusión: Derecho a la libertad de empresa es la posibilidad de su titular de constituir
la empresa y decidir sobre las distintas operaciones de ella (art. 19 № 21 inc. primero
C.P.R.).

Como conclusión entonces: El derecho a la libertad de empresa no es sino la

posibilidad de su titular de constituir la empresa y de decidir sobre las distintas operaciones
relacionadas con la actividad económica que desempeña, esta libertad de empresa es la que está
reconocida en el art. 19 № 21 inc. primero C.P.R: «Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las
personas: 21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad único económica que no sea contraria a la moral, al
orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.».

Art. 19 № 21 inc. segundo C.P.R.: Actividad empresarial del Estado.

El inciso segundo, que establece, art. 19 № 21 inc. segundo C.P.R.: «Artículo 19.- La
Constitución asegura a todas las personas: El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades
estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por
motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;», por su parte, alude
a la actividad empresarial del Estado, dicha norma no prohíbe al Estado ejercer o desarrollar o
participar en actividades empresariales, sino que lo sujeta al cumplimiento de una autorización
previa, la cual debe estar contenida en una ley de quórum calificado como bien saben; ahora, una
vez que el Estado logra la autorización debe regirse en todo por las normas aplicables a los
particulares, entonces, fíjense que el 19 № 21 inc. segundo C.P.R. es una garantía para los
administrados en cuanto a que el Estado no gozará de mayores beneficios en el desarrollo y
participación de actividades empresariales, esto es una garantía para nosotros evidentemente,
salvo que la misma norma, excepcionalmente, por motivo justificado y calificado por el legislador
y previa dictación de ley de quórum calificado, se le otorgue al Estado algún tipo de privilegio y
prerrogativa, pero en principio la regla general es la libre competencia.

Análisis del Artículo único de la ley 18.971.

¿Qué señala el texto de la norma? —: «Artículo único.- Cualquier persona podrá denunciar las
infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile. El actor no necesitará
tener interés actual en los hechos denunciados. La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que
se hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de
amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción,

138
el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de cinco días,
para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio
en una de sus Salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será
responsable de los perjuicios que hubiere causado.», ¿cualquier persona? ¿Persona jurídica de Derecho
Privado, de Derecho Público? —Tenemos el mismo problema de antes, debemos ver cómo
encaja la libertad económica para un órgano del Estado, del tenor literal de la norma se protegen
ambos incisos del art. 19 № 21 C.P.R.; en segundo lugar, esta acción es de carácter popular, la
acción puede intentarse dentro de 6 meses de producida la infracción. ¿A qué procedimiento se
sujeta? —A un procedimiento sin formalidad mayor que para el recurso de amparo o habeas
corpus, se interpone ante la Corte de Apelaciones, es apelable ante la Corte Suprema en un plazo
de 5 días, si no fuera apelada la sentencia, debe ser elevada a consulta, ahora bien, la doctrina
sostiene que el sujeto pasivo de la acción es la Corte, porque en definitiva la acción le impondría
al tribunal la carga de indagar respecto de la efectiva ocurrencia de la infracción o no, de hecho
dice el precepto: «Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso
progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.». Tanto en la Corte de Apelaciones. como en la Corte
Suprema se conoce por una de las salas, finalmente, se agrega que si la sentencia dice que la
denuncia carece de toda base el autor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.

Interpretación y alcance que la jurisprudencia le ha dado a la acción de amparo

económico (art. único ley 18.971).

El gran problema de esta acción es la interpretación y el alcance que la jurisprudencia

le ha dado a esta acción constitucional, ya desde el año 90’ las cortes empezaron a decir que la
acción debía materializarse por medio de una acción y no de una omisión, la pregunta es, ¿de
dónde se desprende que la infracción sea a través de una omisión o una infracción? ¿La infracción
importa necesariamente una omisión? Por ejemplo, si usted quiere abrir un establecimiento
comercial, y para realizar esto requiere una patente, y requerida la municipalidad esta no les da
pelota, no responde, ¿les infringe su garantía de libertad económica? —Claro que sí, pero la
Corte entendía que la infracción importaba una acción, afortunadamente, a fines de la década
del 90’ la Corte abandona esta tesis; pero surgen dos criterios criticables, uno de ellos dice
relación con sostener que la acción de amparo económico solo resulta aplicable para tutelar la
garantía del art. 19 № 21 inc. segundo C.P.R., es decir, solo si el Estado no respeta esa regla,
ustedes entenderán que el alcance de esta norma es muy restringida, ¿por qué la Corte Suprema
sustenta esto? —Esta acción formaba parte de un proyecto de ley que pretendía regular la
actividad del Estado empresario, la historia del proyecto de ley decía relación con esto, me parece
un argumento impresentable, primero porque el art. único de la ley 18.971 es más claro que el
agua, ¿por qué recurrir a un argumento histórico si el tenor es claro? —Con esto se nos reduce
bastante el ámbito de aplicación, ahora, adicionalmente la Corte Suprema ha sostenido algo
contrario a la doctrina, ya que mientras la doctrina entiende que esta es una acción de carácter
cautelar, la Corte Suprema ha entendido que es meramente declarativa, vale decir, es solo una
acción que se limita a constatar la infracción a la garantía del art. 19 № 21 C.P.R., ¿cuál es el
fundamento de esto? —La Corte Suprema dice que si usted revisa el alcance de la acción de
protección, aquí el constituyente señala que la Corte podrá adoptar las medidas que estime
pertinentes para reestablecer las garantías del afectado, aquí, la Corte Suprema se pregunta si el
artículo único me da estas facultades y no las da, se sigue un criterio literalista, la doctrina en
general destruye esta posición de la Corte Suprema, hubo aquí una intencionalidad de la
interpretación, no existe la atribución de la suprema, pero hagamos el siguiente análisis: ¿cómo

139
se llama la función de los tribunales? —Jurisdiccional según el art. 76 C.P.R., hay ciertas
atribuciones que se desprenden de la jurisdicción, atribuciones conexas, dentro de estas están las
atribuciones conservadoras o conservativas, esta consiste en que a los tribunales les corresponde
velar por el correcto ejercicio del poder público, y en segundo lugar, velar por el debido respeto
de los Derechos Fundamentales de las personas, esta es una atribución que le corresponde a los
tribunales, la pregunta es: «¿Si los tribunales gozan de esto se requiere que el legislador habilite a
los tribunales para proceder?» —No, ahora, incluso, si uno quiere podría buscar en materia de
Derechos Humanos, podría encontrar más argumentos en contra, en virtud del principio pro
homine55 se deben interpretar en sentido amplio para poder resguardar de mejor forma los
derechos fundamentales, ahora, esto ha sido una postura dominante de la C.S., pero por
integración de la tercera sala se ha rechazado esta opinión de manera coyuntural, pero a la fecha
solo funciona como acción contenciosa administrativa porque solo protegería el art. 19 № 21
inc. segundo C.P.R. y es declarativa.

32.-Jueves 2 de noviembre de 2017 (bloque G):

Del Control Constitucional.
Vamos ahora al tercer control externo de la administración, vamos ahora al control del
Control Constitucional; en primer término, el Tribunal Constitucional no es un órgano creado
para controlar a la Administración del Estado, no es su finalidad, no obstante ello, en virtud de
la revisión de las atribuciones del art. 93 C.P.R. que se le otorga a este órgano de Justicia
Constitucional, nos encontramos con dos que de alguna manera inciden en el ámbito de Control
de la Administración del Estado: 1.-Art. 93 № 9 C.P.R.: Por un lado está el art. 93 № 9 C.P.R.;
y, 2.-Art. 93 № 16 C.P.R.: por otro lado el art. 93 № 16 C.P.R., en ambos casos es control de
constitucionalidad de actos administrativos en cada caso específico.
Primer mecanismo de Control Constitucional: Art. 93 № 9 C.P.R.
1.-Art. 93 № 9 C.P.R.: La atribución del art. 93 № 9 C.P.R. dice relación estrecha con
el trámite de Toma de Razón por parte de la Contraloría General de la República, recuerden
ustedes que si el Contralor General de la República representaba por inconstitucionalidad un
acto emanado por el Presidente de la República, ya sea Decreto Supremo simple o calificado,
aquí las opciones del Presidente eran: Retirar el acto y aquí no ha pasado nada, luego, retiro y
ajusto para la toma de razón, en tercer lugar, se encuentra en la imposibilidad de hacer un decreto
de insistencia, entonces, ¿qué puede hacer el Presidente si no comparte el criterio del Contralor?
—Remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional en el plazo de 10 días contados desde la
representación, para que el T.C., se pronuncie sobre la cuestión de constitucionalidad suscitada,

55
El principio pro homine entra en la categoría de los Derechos Humanos, ya que estos son prerrogativas o
potestades que se han otorgado a todo sujeto que tenga la condición de persona física o, claro, de ser humano
(que pertenezca a la especie humana), a fin de que se desarrolle plenamente en sociedad en su desarrollo
vital. El principio pro homine implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio
para el ser humano, es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando
se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando
se trata de establecer límites a su ejercicio, se contempla en los artículos 29 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.

140
entonces, el único legitimado activo es el Presidente de la República, ¿qué puede pasar en el
Tribunal Constitucional? —Primero, que el T.C. rechace, desde esa perspectiva no habrá acto,
no habrá Decreto Supremo, opción dos, que el T.C acoja la posición del Presidente, y aquí emite
una sentencia en que ordena al Contralor tomar razón, y aquí el Controlar deberá tomar razón
del acto, veamos el art. 93 № 9: «Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 9º.- Resolver
sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General
de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en
conformidad al artículo 99;».
Segundo mecanismo de Control Constitucional: Art. 93 № 16 C.P.R.
Segunda atribución del Tribunal Constitucional es el art. 93 № 16, y este tuvo implicancia
respecto del fallo de la pastilla del día después, veamos, este artículo tiene una redacción curiosa,
pero tiene un motivo, nos habla de que el T.C. tiene competencia de la constitucionalidad de
Decretos Supremos cualquiera sea el vicio que se invoque, incluyendo los que pudieran invadir
materias exclusivamente legales, entonces, tenemos dos hipótesis, constitucionalidad de Decreto
Supremo y constitucionalidad de Decreto Supremo cuando el vicio que invoque debido al
Decreto sea que haya invadido temas de reserva legal del art. 63 C.P.R., veamos el art. 93 № 16
C.P.R. (inc. primero): «Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 16°.- Resolver sobre la
constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados
en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias
que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63.», ¿por qué pasa esto? —La explicación
viene dada cuando el constituyente se refiere a los legitimados activos para pedir este
requerimiento al T.C., los legitimados son cualquiera de las Cámaras del Congreso, pero
tratándose de cualquier otro vicio, salvo de que se hayan invadido materias legales, puede ser
realizado por la ¼ de sus miembros, es decir, es más exigente cuando el vicio dice relación con
haber invadido materias legales, esta distinción se hace porque, ¿qué es lo que se alega? —Se
alega que el presidente de la república invadió materias propias de la competencia del congreso,
por esto se exige un mayor consenso para deducir la acción, leamos la parte final del art 93 №
16 inc. antepenúltimo: «Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: En el caso del número
16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro
de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se
refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá
una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento.»; esto no procede respecto de los
D.F.L., no se puede pedir inaplicabilidad por inconstitucionalidad para un precepto
Administrativo porque se exige que sea un presupuesto legal, no administrativo, por esto no está
nombrado aquí.
Contraloría General de la República, último órgano de control externo.
Contraloría General de la Republica, último órgano de control externo, la C.G.R. es un
órgano con autonomía constitucional independiente de todos los Ministerios, autoridades y
oficinas del Estado, de conformidad con lo prescrito en el art. 1 de la ley 10.336, que es la ley de
organización y atribuciones de la C.G.R., la regulación básica de este organismo, como lo sabrán,
está en los artículos 98 y 99 C.P.R., y en esta ley 10.336 que pasa a ser la Ley Orgánica
Constitucional de la Contraloría General de la República, ¿cuáles son las atribuciones de la

141
Contraloría? —En primer lugar, ejercer el control de legalidad de los actos de la administración,
en segundo lugar, fiscalizar el ingreso y la inversión, vale decir el gasto, de los fondos del fisco,
de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinan las leyes, otra,
examinar y juzgar las cuentas de las personas o entidades que tengan a su cargo bienes de esas
instituciones, otra, llevar la contabilidad general de la Nación, otra, pronunciarse sobre la
constitucionalidad legalidad de los Decretos Supremos y de las resoluciones de los jefes de
servicio que deben tramitarse por la C.G.R., otra, vigilar el cumplimiento de las disposiciones del
Estatuto Administrativo, otra, realizar auditorías y, ejercer las demás atribuciones que determine
la ley, esto se desprende del art 98 C.P.R (inc. primero): «Artículo 98.- Un organismo autónomo con el
nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración,
fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y
servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes
de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le
encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.», y el art. 1 de la ley 10.336: «Artículo 1.o La Contraloría
General de la República, independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendrá por
objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades y de la Beneficencia
Pública; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas que tengan a su cargo
fondos o bienes de las entidades indicadas y de los demás servicios o instituciones sometidos por la ley a su
fiscalización y la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación;
pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos; vigilar el cumplimiento de las
disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende
esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en lo futuro, que le den intervención.».
Del alcance del control de Contraloría General de la República.
¿Cuál es el alcance del control de la Contraloría General de la República realiza respecto
de los actos o actuaciones de la Administración del Estado? —El art. 21 B determina de manera
precisa el alcance de ese control, vale decir, es un control de juridicidad, jamás un control de
mérito o de conveniencia, de hecho, el art. 21 B le prohíbe a la Contraloría efectuar un control
de los aspectos de mérito y competencia de las decisiones administrativas, veamos el art. 21 B
de la ley 10.336: «Artículo 21º B. La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las
auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas.»,
¿por qué se le prohíbe efectuar un control de mérito? —Bien simple muchachos, la Contraloría
no es un coadministrador, no es un órganos de Administración activa, es un órgano de
fiscalización, si bien la ley distingue entre juridicidad y mérito, lo cierto es que en la práctica
siempre hay una zona gris donde es difícil determinar hasta dónde llega la juridicidad y dónde
llega el mérito, tanto así que para Eduardo Soto Kloss la distinción es artificial, dos caras de la
misma moneda, tiene razón en parte, pero cuidado porque el legislador hace la distinción, por lo
que no podemos entender que sea lo mismo, porque la ley lo prohíbe, ¿cuáles son los
instrumentos jurídicos que utiliza la C.G.R.? —Fundamentalmente dos, sus actos se denominan
resoluciones, por ejemplo la resolución № 1600 que fija las normas de exención del trámite de
toma de razón, el segundo gran instrumento jurídico que ocupa la Contraloría son los
dictámenes, estos son actos de juicio, actos administrativos de juicio, es decir, aquí se realiza un
razonamiento interpretativo respecto del sentido y alcance de la norma, o efectúa una calificación

142
jurídica respecto de un hecho determinado, estos son los dos grandes instrumentos de la
Contraloría.
De las características del control de Contraloría General de la República.
¿Cuáles son las características del control de Contraloría General de la República? —En
primer, lugar, es un control administrativo externo, es externo porque no es un órgano de la
administración activa; en segundo lugar, es un control jurídico, vale decir, la Contraloría realiza
un control técnico y no político, encontrándose expresamente vedada la posibilidad de controlar
la oportunidad, el mérito, la conveniencia, es un control general y unitario dado que este es
realizado por la Contraloría General de la República y a través de sus contralorías regionales;
finalmente podríamos decir que de acuerdo al momento del control, la C.G.R. ejerce control a
priori o preventivo y también control a posteriori o represivo, ¿cuáles serían ejemplos de cada
uno de los controles ejercidos por Contraloría General de la República? —El trámite de toma
de razón sería preventivo, antes que el acto entre en vigencia, en cambio, un control represivo o
a posteriori sería el ejercicio de la potestad dictaminante porque aquí lo hace por regla general es
dictar interpretaciones generales para los administrados en orden a un enunciado normativo ya
establecido.
De las funciones de Contraloría General de la República.
Vamos ahora a las funciones de la Contraloría. Las funciones son las siguientes: 1.-La
función de la toma de razón; 2.-La función de registro; 3.-La función dictaminante; 4.-
La función de auditoría; 5.-La función contable; 6.-La función disciplinaria; y, 7.-La
función contable.
De la función de la toma de razón.
1.-La función de la toma de razón: En primer término, está la función de toma de
razón por parte de la Contraloría, aquí lo que tenemos que hacer es revisar el art. 99 C.P.R., que
aparece complementado en la regulación por el art. 10 de la ley 10.366 ley orgánica constitucional
de Contraloría General de la República, y la resolución № 1600 C.G.R.; ahora, el trámite de toma
de razón constituye un control de constitucionalidad y de legalidad del acto administrativo, desde
esta perspectiva entonces, el escenario es el siguiente, todo acto administrativo afecto al trámite
de toma de razón debe ser remitido a Contraloría para cumplir con ese trámite, sabemos que la
Contraloría puede tomar razón, vale decir, el acto es constitucional y legal, puede tomar razón
con alcance, lo que significa que el acto está ajustado al Ordenamiento Jurídico sin perjuicio de
tener irregularidades menores que no son suficientes a juicio del Contralor para representar,
entonces, cursará el acto, pero advertirá que en el futuro debe corregirse, tercera opción, que la
Contraloría represente el acto, la representación a su vez puede ser por dos causas, por ilegalidad
o por causa de inconstitucionalidad, y aquí los caminos son distintos, si se representa el acto por
ilegal las opciones del presidente es retirar y no pasó nada, dos, retira y ajusta para después tomar
razón, tres, si el Presidente de la República no estuviera de acuerdo con la toma de razón puede
insistir a través del llamado Decreto de Insistencia con la firma de todos sus Ministros de Estado,
en cambio, si es representación por inconstitucionalidad, los dos primeros casos son iguales,
pero en el tercero el Presidente de la República debe remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional para que este se pronuncie por la cuestión de constitucionalidad planteada entre

143
el Contralor y el Presidente, veamos el art. 99 C.P.R.: «Artículo 99.- En el ejercicio de la función de
control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la
ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles
curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros,
caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará
curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los
antecedentes a la misma Cámara. Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón
de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o
sean contrarios a la Constitución. Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a
un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un
decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de
insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al
Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia. En lo demás, la
organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de
una ley orgánica constitucional.», ¿qué hace el art. 10 de la ley 10.366? —Establece el plazo para la
toma de razón y faculta al contralor para eximir a ciertos actos del trámite de toma de razón, art.
10 ley 10.366: ««Artículo 10°. El Contralor General tomará razón de los decretos supremos y de las resoluciones
de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría, representará la inconstitucionalidad o ilegalidad
de que puedan adolecer, dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de su recepción, que el Contralor
podrá prorrogar hasta por otros quince días, si existiesen motivos graves y calificados, mediante resolución fundada.
No obstante, deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con
la firma de todos sus Ministros. En caso de insistencia, se consignará el hecho en la Cuenta Pública de su Gestión
que la Contraloría General presentará anualmente. El Contralor deberá, en todo caso, dar cuenta a la Cámara
de Diputados y al Presidente de la República de estos decretos dentro de los treinta días de haber sido dictados,
enviando copia completa de ellos y de sus antecedentes. La Contraloría enviará semestralmente a la Cámara de
Diputados una lista de los decretos que no hubieren sido despachados dentro del plazo señalado en el inciso 1°,
con indicación de los motivos del retraso. No obstante, el Contralor General podrá eximir a uno o más Ministerios
o Servicios del trámite de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados,
y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales. Tratándose de decretos
supremos, la exención sólo podrá referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de la República". Esta
exención podrá ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a petición
del Presidente de la República, según sea el uso que se haga de tal liberalidad. La resolución del Contralor deberá
ser fundada y en ella se fijarán las modalidades por las cuales se fiscalice la legalidad de dichos decretos o
resoluciones y, además, deberá dar cuenta a la Cámara de Diputados, cada vez que haga uso de esta facultad,
para los efectos de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política de la República. El Contralor General,
de oficio o a petición del Presidente de la República, podrá, por resolución fundada, autorizar que se cumplan
antes de su toma de razón los decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o a reparar
daños a la colectividad o al Estado, originados por terremotos, inundaciones, incendios, desastres, calamidades
públicas u otras emergencias; o medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse si no se
aplicaren inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales de las personas. El decreto o resolución que
se acoja a la autorización prevista en este inciso deberá expresar la circunstancia en que se funda. Si en los casos
indicados en el inciso precedente la Contraloría no da curso al decreto o resolución, podrá perseguir la
responsabilidad administrativa del jefe que la dictó, o pondrá el hecho en conocimiento del Presidente de la
República y de la Cámara de Diputados cuando se trate de decreto supremo. Todo ello sin perjuicio de las demás

144
responsabilidades que fueren pertinentes y de la facultad para insistir a que se refiere el inciso 1°. de este artículo.»»,
los reglamentos supremos jamás deben ser eximidos (siempre deben ser firmado por el
presidente de la república), respecto de los simples Decretos Supremos el Contralor puede
eximirse, bien, en la resolución № 1600 se determina que todos los actos quedan eximidos del
trámite de toma de razón salvo los siguientes, y va por materia, esta es la lógica de la resolución
№ 1600.
De la función de registro.
Segunda función, la función de registro al igual de la función de toma de razón permite
a la CGR materializar una parte de su función jurídica que consiste en ejercer el control de
juridicidad de los actos de la Administración, ahora, esta función jurídica se cumple mediante la
emisión de pronunciamientos jurídicos obligatorios para la administración del Estado, que son
fundamentalmente dictámenes u oficios que conforman la llamada Jurisprudencia
Administrativa, como también a través del control de las órdenes formales emanadas de la
Administración activa, control que puede ser preventivo, simultáneo , o a futuro, ocurre que el
trámite de toma de razón, como control preventivo de juridicidad, no es aplicable respecto de
los actos de las municipalidades, en este caso entonces, en el caso de los actos de las
municipalidades, el registro de los actos municipales en la Contraloría permite su control a futuro
en la medida de que ello sea necesario, me explico, los actos municipales están exentos, porque
la ley 18695 los exime, ¿en qué consiste el registro? —Los actos deben ser subidos a una
plataforma digital, el registro no significa revisión, se efectúa el control cuando alguien se ve
perjudicado, así se controla con posterioridad si ese acto se ajusta o no al principio de juridicidad,
ahora, tanto respecto del trámite de toma de razón como del registro, una reciente reforma a la
ley 10.366 incorpora los artículos 10 A al art. 10 D, mediante los cuales se crea y/o permite crear
un sistema electrónico para materializar ambas funciones, claro, con el objeto de agilizar los
trámites y hacer más expedito estas funciones, hoy en día las mismas municipalidades registran,
suben a una plataforma digital sus actos, y Contraloría puede revisar la legalidad de respectivos
actos, leamos el art. 10 A: «Artículo 10º A. La toma de razón y el registro podrán realizarse a través de
técnicas, medios y procedimientos que consideren el empleo de documentos y firmas electrónicas. El Contralor
General establecerá, mediante resolución, los actos administrativos cuya toma de razón o registro podrán efectuarse
electrónicamente y los servicios que, previo convenio, someterán tales actos a dicha tramitación. También
determinará los medios de verificación y la forma para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales que
precisen los actos administrativos antes señalados. Asimismo, dispondrá el tipo de comunicación, formas y demás
materias que requieran la toma de razón o registro electrónicos, pudiendo incluir para determinados actos sistemas
automatizados que los realicen. La toma de razón y el registro electrónicos deberán ajustarse a la normativa
técnica establecida en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la ley Nº 19.799, sobre documentos electrónicos,
firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma.».
De la función dictaminante.
3.-La función dictaminante: Ahora vamos a la función dictaminante, una de las
funciones trascendentales que el estado de Derecho le reconoce a la Contraloría General de la
República es la facultad de interpretar las normas jurídicas que inciden en el ámbito
Administrativo, labor que se materializa en la emisión de informes jurídicos que son obligatorios
para los servicios sometidos a su fiscalización, esta potestad permite la elaboración de una

145
Doctrina Administrativa conformada por un sistema de precedentes obligatorios y favorece la
unidad del sistema normativo mediante su interpretación uniforme y consistente, donde cada
decisión contribuye a orientar otras múltiples decisiones, haciendo que la regulación aplicable a
los entes públicos sea más coherente, íntegra y estable, de este modo, con la labor interpretativa
de la Contraloría se facilita que las declaraciones generales y abstractas de la normativa legal
relacionada con la ética pública se transformen a través de su aplicación concreta, uniforme y
reiterada, en normas específicas de conducta, finalmente, así mismo, el sistema jurídico basado
en el precedente administrativo permite que la actuación administrativa gane en previsibilidad,
ya que sí, en el fondo se satisface la legítima expectativa de los administrados en orden a una
actuación administrativa coherente y basada en criterios manifestados con anterioridad, ¿dónde
está esta potestad? —Veamos el art. 6 de la ley 10.366: «Artículo 6°. Corresponderá exclusivamente al
Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro,
jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el
funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de
las leyes y reglamentos que los rigen. Del mismo modo, le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que
se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten
dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas. La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos
que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los
Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las
atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor. De acuerdo con lo anterior, sólo
las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República serán los medios que podrán hacerse valer
como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere al artículo 1°.»; límites a
la potestad dictaminante, la Contraloría no limitará ni afectará a los asuntos que por su naturaleza
sean de carácter litigioso, vale decir, la Jurisprudencia Administrativa son los informes que
emanan del Contralor, es de carácter general, obligatoria y vinculante para la Administración del
Estado, no así para los tribunales de justicia, un criterio de Contraloría no obliga a los tribunales
de justicia, además, rige con efectos retroactivos.

33.-Viernes 2 de noviembre de 2017:

Comentario sobre evaluaciones y recuerdo de lo que estábamos viendo.
Ya muchachos, muy buenos días, recuerden que el próximo jueves tenemos fijada la
prueba parcial, donde veremos la unidad III y la unidad IV, que espero hoy día terminar; y, el
día viernes 10 de noviembre tendremos el taller. Ayer estábamos viendo la función de la
Contraloría General de la República, y alcanzamos a comentar acerca de la función de toma de
razón, de la función de registro y función dictaminante.
De la función de auditoría.
4.-La función de auditoría: Ahora, en cuarto lugar, tenemos la función de auditoría,
esta función de auditoría muchachos, tiene por objeto el que la Contraloría vele por el
cumplimiento de las normas jurídicas y el resguardo del patrimonio público y el respeto por el
principio de probidad administrativa. A través de estas auditorías se evalúan los sistemas de
control interno de los servicios y entidades, si fiscaliza la aplicación de las disposiciones relativas
a la Administración financiera del Estado, particularmente las que se refieren a la ejecución de

146
los estados financieros, se comprueba la veracidad de la documentación sustentaría, verifica el
cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos, y se formulan las
proposiciones que se estimen adecuadas para subsanar los vacíos que detecta, el examen de
cuentas que constitucionalmente corresponde realizar en forma privativa a la Contraloría, queda
inserto dentro de las auditorías, así mismo, la institución puede realizar visitas inspectivas en los
servicios públicos que fiscaliza atendiendo denuncias que se le formulen, en cuyo caso efectúa
las indagaciones que procedan y emite un informe que es remitido a la autoridad respectiva,
explicación: Si ustedes revisan esto se darán cuenta que la función de auditoría implica un examen
exhaustivo de una serie de aspectos, cumplimiento del principio de juridicidad, cumplimiento
del principio de legalidad del gasto, y esto no es solo a la aplicación, sino que también a cómo se
reciben, cumplimiento de los deberes funcionarios, verifica el funcionamiento de los sistemas de
control interno, es decir, la auditoría implica un examen integral; ahora, esto se materializa a
través de los que se denomina auditorias integrales aleatorias, la Contraloría permanentemente
realiza visitas inspectivas al azar, entonces, puede ser un Servicio Público, un Ministerio, una
embajada de Chile en el exterior, esta visita implica un levantamiento de información, hecha la
revisión se emite un informe, el informe puede decir que está todo ok, pero puede tener el
informe proposiciones que el servicio debe adoptar para mejorar, ojo, incluso puede generar con
posterioridad un juicio de cuentas en el evento que se comprueba el mal manejo en el uso
público, o en al uso de la función disciplinaria. Evidentemente, si un tercero realiza una denuncia
se puede abrir en este caso una auditoría. El cómo se determina la aleatoriedad está entregada
al Contralor, pero no es necesario un indicio de irregularidades para que haya auditoría. Ahora,
si a raíz de la auditoría se ven incumplimientos funcionarios de la gravedad suficiente, estos
pueden dar lugar a un procedimiento sumario, también si se detectan mal manejo en el uso de
recursos procede un juicio de cuentas. Esto está regulado en el art 21 A de la ley 10.336 que
consigna: «Artículo 21º A. La Contraloría General efectuará auditorías con el objeto de velar por el
cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa. Conforme
a lo anterior, a través de estas auditorías la Contraloría General evaluará los sistemas de control interno de los
servicios y entidades; fiscalizará la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del
Estado, particularmente, las que se refieren a la ejecución presupuestaria de los recursos públicos; examinará las
operaciones efectuadas y la exactitud de los estados financieros; comprobará la veracidad de la documentación
sustentatoria; verificará el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos y
formulará las proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecte. El Contralor General
establecerá las normas que regularán la forma, el plazo y las modalidades de las auditorías que le corresponda
efectuar al organismo fiscalizador. Sin perjuicio de las atribuciones de la Contraloría General, los servicios públicos
sujetos a su fiscalización podrán contratar auditorías de sus estados financieros a empresas particulares externas.»,
y recuerden que ayer al revisar la extensión o alcance del control de la Contraloría General de la
República decíamos que por motivo de las auditorías no se puede hacer un control de mérito,
recuerden el art. 21 B 10.336 (ley orgánica constitucional de Contraloría General de la República):
«Artículo 21º B. La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá
evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas.». El control de
legalidad apunta a la función de toma de razón, función de registro, y en la potestad dictaminante
tampoco es un control de mérito; en cuanto a lo aleatorio, Contraloría no tiene todo el personal
suficiente para fiscalizar todos los servicios de manera permanente, pero ante el estar la «escoba»
en cuanto al servicio, aquí deben entender que hay un margen de discrecionalidad para la

147
Contraloría, ahora, evidentemente ante un caso extremo habría responsabilidad política del
Contralor.
De la función contable.
5.-La función contable: Ahora veremos la función contable, de conformidad al art. 98
C.P.R.: «Llevará la contabilidad general de la Nación», a la Contraloría General de la República. le
corresponde llevar la contabilidad general de la nación, esto es, el generar información
estructurada y sistemática sobre los eventos económicos que modifican los recursos y las
obligaciones del Estado y que está destinada a apoyar el proceso de toma de decisiones de los
poderes del Estado, de las autoridades administrativas y de los órganos de fiscalización, del
mismo modo, su finalidad es promover la información de la gestión del Estado entre la
comunidad, para ello consolida los registros que deben efectuar los servicios conforme a los
principios y normas contables básicas, y procedimientos que ella determina, además, le compete
en forma exclusiva regular la contabilidad general del sector público, definido para estos efectos
por la ley orgánica de la administración financiera del Estado, e interpretar con fuerza obligatoria
las disposiciones vigentes que incidan en la contabilización de una operación determinada, e
informar acerca de los procedimientos técnicos aplicables. No más respecto de ello, ya que
escapa un poco del ámbito jurídico.
De la función disciplinaria.
6.-La función disciplinaria: Función disciplinaria, en razón de los artículos 131 a 139
de la ley 10.336 (no los citaremos, la Contraloría General de la República, y específicamente el
Contralor, tiene la potestad para instruir procedimientos disciplinarios al interior de los
organismos de la Administración activa, léase, Ministerios, léase Servicios Públicos, léase
Municipalidades, estos procedimientos se instruyen por el Contralor Nacional o por los
contralores regionales, quien obra como fiscal o investigador es un funcionario de la Contraloría,
llegando hasta la etapa de dictar el informe o la vista, donde se contendrá la propuesta de
absolución o de sanción, especificando en su caso qué sanción es la que se propone aplicar, ojo,
¿quién debe resolver sobre la base de esa propuesta la aplicación de una sanción, la absolución
o la aplicación de una sanción específica? —La autoridad superior del servicio, aquí uno podría
pensar que el alcalde puede resguardar a un funcionario, pero el acto se envía después a
Contraloría, y aquí también hay una fiscalización, si hay una desviación de lo que yo propuse de
una manera no razonable, si se aparta del criterio del fiscal se debe fundamentar bien; estos
procedimientos disciplinarios no son los del Estatuto administrativo, sino que estos están
regulados en la ley 10.336 en los artículos ya indicados, y en una resolución emanada de la
Contraloría General de la República, muchachos, hay ciertas modificaciones sí, pero el grueso
del procedimiento es igual a los que ya conocen.
Cita práctica al Título VIII «Investigaciones y sumarios» de la ley 10.336. [Agregado
personal]
Para hacer más fácil el estudio ―a través de estos apuntes― de este procedimiento
(artículos 131 a 139 de la ley 10.366), y de esta función de Contraloría en particular, citaremos
cada uno de los artículos que lo conforman, los cuales corresponden en su integridad al Título
VIII de la ley 10.336, y que lleva por nombre: «Investigaciones y sumarios». Empecemos, art.

148
131 la ley 10.366: «Artículo 131°. En uso de sus facultades, el Contralor General podrá constituir delegados
en los Servicios públicos y demás entidades sujetas a su fiscalización, con el fin de practicar las inspecciones e
investigaciones que estime necesarias. Por este solo hecho quedarán bajo la autoridad del delegado el Jefe del Servicio
y todo el personal, para los efectos de proporcionar los datos, informes, documentos y demás antecedentes que el
delegado estime necesarios para la investigación. Todos los funcionarios, además, estarán obligados a prestar
declaración ante el delegado. El incumplimiento de estas obligaciones acarreará la suspensión del infractor; sin
perjuicio de la responsabilidad que le pueda afectar.»; art. 132 de la ley 10.366: «Artículo 132°. Cuando lo
estime conveniente el Contralor, se practicarán inspecciones extraordinarias en cualquiera oficina sujeta a su
fiscalización, a fin de informarse sobre los métodos empleados en el manejo de los fondos y de dar instrucciones
tendientes a perfeccionar dichos métodos para la mejor fiscalización.»; art. 133 de la ley 10.366: «Artículo
133°. El Contralor o cualquier otro funcionario de la Contraloría, especialmente facultado por aquél, podrá
ordenar, cuando lo estime necesario, la instrucción de sumarios administrativos, suspender a los Jefes de Oficina o
de Servicios y a los demás funcionarios, y poner a los responsables en casos de desfalcos o irregularidades graves, a
disposición de la justicia ordinaria.»; art. 133 bis de la ley 10.366: «Artículo 133º bis.- En estos sumarios,
cuando se realicen en municipalidades, corresponderá al Contralor General proponer a la autoridad administrativa
correspondiente que haga efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados, quien
aplicará directamente las sanciones que procedan. En el caso de que esta autoridad administrativa imponga una
sanción distinta, deberá hacerlo mediante resolución fundada, sujeta al trámite de toma de razón por la
Contraloría.»; art. 134 de la ley 10.366: «Artículo 134°. Los sumarios administrativos serán el medio formal
de establecer hechos sujetos a una investigación. Los sumarios se tramitarán por escrito, agregando, unas a otras,
las aseveraciones que se hagan y que deberán llevar la firma de los funcionarios o personas declarantes y la del
delegado. Al respectivo expediente se agregarán, si los hubiere, los documentos o piezas que sirvan de fundamento
o parte de prueba de los hechos. Igualmente, se agregarán las piezas o documentos que el Fiscal ordene de oficio
agregar. Agotada la investigación, por los medios más directos y pertinentes, se cerrará el sumario, previos los
careos y ratificaciones a que hubiere lugar. De los cargos que resultaren del sumario se dará conocimiento personal
e individualmente al funcionario o funcionarios afectados, estampando en el expediente las respectivas declaraciones
o descargos y agregando las piezas documentales que se presenten o entreguen por dichos funcionarios. Una vez
presentados los descargos o vencido el plazo otorgado al efecto sin que el inculpado los hubiere presentado, se dictará
por el investigador una vista fiscal en que se consignen en forma clara y precisa los hechos establecidos y la
responsabilidad que se derive del sumario. El expediente, con su respectiva vista fiscal, se elevará al Departamento
de Inspección, para que se adopten o propongan las medidas definitivas que procedan.»; art. 135 de la ley
10.366: «Artículo 135°. Los sumarios instruidos por la Contraloría serán secretos y el funcionario que dé
informaciones sobre ellos será sancionado hasta con la destitución.»; art. 136 de la ley 10.366: «Artículo 136°.
El plazo de la sustanciación del sumario no podrá exceder de noventa días y, una vez terminado, el sumario y las
conclusiones serán públicos.»; art. 137 de la ley 10.366: «Artículo 137°. No regirán para la sustanciación de
estos sumarios plazos ni procedimientos especiales, aparte de las reglas generales que preceden, teniendo en cuenta
que la rapidez, discreción e imparcialidad deberán ser los factores principales que los investigadores observarán al
sustanciar sumarios administrativos.»; art. 138 de la ley 10.366: «Artículo 138°. En los casos en que proceda
la suspensión de funcionarios, el delegado dará inmediatamente cuenta al Contralor y a la Tesorería que corra con
el pago de sueldos del funcionario suspendido. La suspensión como medida preventiva durará el tiempo que sea
necesario para la investigación, a menos que se aplique como medida disciplinaria, caso en el cual se estará a lo
que disponga el Estatuto Administrativo respecto a los funcionarios públicos civiles, o las leyes y reglamentos
especiales de los Servicios, según corresponda.»; y, art. 139 de la ley 10.366: «Artículo 139°. Si de cualquiera
investigación, examen o revisión que practique la Contraloría, resultare que se ha cometido malversación de fondos

149
públicos, soborno, cohecho u otro delito semejante, se pasarán los antecedentes a la autoridad judicial competente.
El Consejo de Defensa del Estado, a petición del Contralor, se hará parte en todos los procesos que se inicien por
denuncia de la Contraloría en defensa del patrimonio de las instituciones sometidas a su fiscalización; sin perjuicio
de que el Contralor General pueda iniciar cualquier juicio civil o criminal o hacerse parte en todo proceso a que
pudieren dar lugar los delitos o irregularidades que se notaren en los Servicios sometidos a su fiscalización o control.
En aquellos procesos, el Contralor o sus delegados prestarán su declaración por medio de informes, en los casos en
que sea solicitada, y tales informes constituirán una presunción grave para los efectos de establecer la
responsabilidad penal de los procesados.»
De la función de examen y juzgamiento de cuentas.
7.-La función contable: Finalmente, función de examen y juzgamiento de cuentas. A
ver, son dos etapas diversas, el examen de cuentas le corresponde al Departamento de
Contabilidad de la Contraloría General de la República sin perjuicio de las excepciones que pueda
establecer la ley, en cambio, el juzgamiento de cuentas le corresponde a los Tribunales de Cuenta
de primera y segunda instancia. Todo funcionario cuyas atribuciones permiten o exigen la
tenencia, uso, custodia o administración de fondos o bienes públicos obviamente, son
responsables de ellos, de conformidad a las normas legales y reglamentarias respectivas, vale
decir, todo aquel funcionario que tiene la atribución o la facultad para usar bienes públicos o
fondos públicos es responsable de ello, así, si se destinan fondos a una finalidad diversa del
servicio soy responsable, así, si soy conductor de un vehículo de Carabineros de Chile, y por
hecho negligente choqué el vehículo seré responsable por ese daño; ahora, los funcionarios que
tengan a su cargo fondos o bienes de los señalados anteriormente son entonces responsables de
su uso, abuso o empleo ilegal, y de toda perdida o deterioro que de los mismos se produzca y
que resulte imputable a su culpa o negligencia, esta regla que les he mencionado está en los art.
60 y 61 de la ley 10.336, art. 60 ley 10.336: «Artículo 60°. Todo funcionario cuyas atribuciones permitan
o exijan la tenencia, uso, custodia o administración de fondos o bienes a que se refiere el artículo 1°, será
responsable de éstos, en conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias.», y el art. 61 de la ley
10.336: «Artículo 61°. Los funcionarios que tengan a su cargo fondos o bienes de los señalados en el artículo
anterior serán responsables de su uso, abuso o empleo ilegal y de toda pérdida o deterioro de los mismos que se
produzca, imputables a su culpa o negligencia. La responsabilidad civil derivada de hechos investigados en un
sumario administrativo se hará efectiva en la forma que se establece en el artículo 129°, sin perjuicio de la facultad
del Contralor para ordenar que se retengan las remuneraciones, desahucios o pensiones del funcionario o ex
funcionario, cuando se trate de fondos de que éste aparezca directamente responsable en el sumario.»; ahora bien,
el art. 64 de la ley 10.336 establece que ningún funcionario será relevado de esta responsabilidad
bajo el argumento de haber procedido por orden de la jefatura, salvo que demuestre, acredite,
haber representado la ilegalidad de la orden, si recuerdan, la representación de la orden tiene
efectos en Responsabilidad Administrativa y Civil, ¿qué pasa en la práctica? —Suele ocurrir que
el Director Regional o Nacional del Servicio dice que contrataremos profesores de cueca para
enseñar a los funcionarios el 18 de septiembre, o se destinará 5 millones de pesos para celebrar
navidad con los funcionarios y sus familias, ahora, ¿quién responde eso? ¿Solo la jefatura? —No,
si usted es el encargado del área comercial del servicio, también responde, ya que los que
suscriben el decreto de pago, aquí se hace una responsabilidad subjetiva, de naturaleza civil
patrimonial extracontractual, y en tercer lugar es una responsabilidad solidaria, de ahí la
importancia de que yo para exonerarme de responsabilidad a mí no me basta decir que me dieron

150
una orden, lo primero que pregunta el tribunal es si representó la ilegalidad de la orden, esto
está regulado en el art. 64, ¿qué dice el art. 64? —Leámoslo: «: «Artículo 64°. Ningún funcionario
será relevado de responsabilidad por haber procedido, en virtud de orden de un funcionario superior, al pago, uso
o disposición de los fondos o bienes de que sea responsable, salvo que compruebe haber representado por escrito la
ilegalidad de la orden recibida. El funcionario que ordene tal pago o empleo ilegal de dichos bienes, será responsable,
en primer término, de la pérdida que sufran los intereses a su cargo.»», más claro echarle agua. Ahora bien,
todo funcionario, como a sí mismo toda persona o entidad que reciba custodie, administre, o
pague con fondos públicos tiene la obligación en su calidad de cuentadante de rendir cuentas
comprobadas de su manejo en la forma y plazos que determina la ley 10.336, esto está en el art.
85, leámoslo: «Artículo 85°. Todo funcionario, como asimismo toda persona o entidad que reciba, custodie,
administre o pague fondos de los mencionados en el artículo 1°, rendirá a la Contraloría las cuentas comprobadas
de su manejo en la forma y plazos que determina esta ley. Cuando un funcionario, al ser requerido por la
Contraloría, no presente debidamente documentado el estado de la cuenta de los valores que tenga a su cargo, se
presumirá que ha cometido sustracción de dichos valores. No obstante, la fiscalización de la inversión de los fondos
fiscales que perciban personas o instituciones de carácter privado, por leyes permanentes, a título de subvención o
aporte del Estado, para una finalidad específica y determinada, se limitará a establecer si se ha dado cumplimiento
a dicha finalidad. En caso de que se produzcan reparos sobre la materia, las acciones que procedieren serán
entabladas ante la justicia ordinaria directamente por la Contraloría General o por el Consejo de Defensa del
Estado, sin perjuicio de poner los reparos en conocimiento del Presidente de la República, para los efectos que
procedan.», las personas autorizadas para girar o invertir fondos de que deban rendir cuenta son
responsables, las personas autorizadas por la ley para girar o invertir fondos de que deban rendir
cuenta serán responsables de su rendición oportuna y de los reparos u observaciones que la
Contraloría General de la República efectúe respecto de ellos, existiendo este deber de los
cuentadantes. Como contrapartida nos encontramos con la función de examen de cuentas
propia de la Contraloría General de la República, el examen de cuentas tiene dos finalidades, por
una parte, tiene por objeto fiscalizar la percepción de las rentas del fisco o de las demás entidades
sometidas a la fiscalización general de la república, y la inversión de los fondos de esas
corporaciones, comprobando, en ambos casos, si se ha dado el cumplimiento a las disposiciones
legales y reglamentarias que rigen su ingreso y su aplicación o gasto, y en segundo lugar,
comprobar la veracidad y la fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación
respectiva y la exactitud de las operaciones aritméticas o contables, entones, sabemos que el
cuenta dante que tiene la atribución de pagar, administrar, etc., tiene la obligación de rendir
cuenta ante la Contraloría, sabemos que específicamente el Departamento de Contabilidad
realiza el examen de cuenta (art. 95 y art. 96 de la ley 10.336), se busca comprobar que los gastos
de recursos públicos estén debidamente justificados, y que calcen los montos, una vez efectuada
la rendición de cuentas a la Contraloría General de la República, esta tiene 3 opciones,
finiquitarla, lo que significa que está ok, no hay observaciones que hacer, puede observarla, lo
que implica: «Mire, por esta vez pasa, pero hay irregularidades menores que debe corregir en el
futuro», finalmente, puede repararla, ahora bien, las tres deben hacerse en un plazo de un año
desde que la cuenta es recepcionada en Contraloría, si no lo hace dentro de un plazo de un año
no se puede hacer con posterioridad, porque es un plazo de caducidad, aquí se extingue la
responsabilidad en el juicio de cuentas, esto está en el art. 96 ley 10.336: «Artículo 96°. Toda cuenta
será examinada, finiquitada o reparada en un plazo que no exceda de un año, contado desde la fecha de su
recepción por la Contraloría. Vencido este plazo, cesará la responsabilidad del cuentadante y la que pueda afectar

151
a terceros, sin perjuicio de las medidas disciplinarias que corresponda aplicar a los funcionarios culpables del
retardo, y de las responsabilidades civil y criminal, que continuarán sometidas a las normas legales comunes. El
plazo a que se refiere el inciso 1° se contará, respecto de las cuentas que se examinan directamente en los Servicios,
desde la fecha en que oficialmente hayan sido recibidas por el funcionario de la Contraloría encargado de su
examen. La Oficina de Partes de la Contraloría General deberá certificar la fecha de la recepción de cada
rendición de cuentas. Esta misma obligación incumbe a los funcionarios a que se refiere el inciso precedente, quienes
tendrán el carácter de ministros de fe para estos efectos.», o sea, lo que cesa es la posibilidad de pasar de
aquí a un juicio de cuentas. Para que entiendan el examen de cuenta, el art. 98 de la ley 10.336
dice lo que debe revisarse, que la documentación sea auténtica, que la contabilidad sea exacta,
que el gasto haya sido correctamente imputado, y que el gasto haya sido autorizado por
funcionario competente; deben entender que todo servicio público tiene un presupuesto, hay
una ley de presupuesto del sector público que se aprueba todos los años, el Ministerio de
Hacienda realiza un Decreto en que se analizan ítems de la más variada índole, imaginemos que
viene la Presidenta de la República a la embajada de Chile en Argentina, habrá un acto protocolar,
probablemente se contratará un servicio de banquetería, aquí se tiene que emitir el Decreto de
Gasto y en el decreto tendré que imputar, aquí la Contraloría revisa que la imputación sea
correcta, porque si no es correcta va a decir que repara la cuenta. Ahora bien, ¿cómo se da origen
a un juicio de cuentas? El juicio de cuentas puede iniciarse de dos grandes maneras, primero, a
través de la instrucción de un procedimiento disciplinario; en segundo lugar, a través de un
examen de cuentas que concluya con un reparo, es decir, el reparo constituye la demanda en el
juicio de cuentas, así los dice el art. 107 bis de la ley 10.336: «Artículo 107º bis.- El reparo constituirá
la demanda en el juicio de cuentas. Se formulará por el Jefe de la División o el Contralor Regional que corresponda
ante el juez de primera instancia, dándose traslado de él al demandado. El reparo deberá contener la
individualización del o de los demandados; una exposición somera de los hechos y de los fundamentos de derecho
y una enunciación precisa y clara de las peticiones que se sometan al juez. El monto del reparo se expresará en
unidades reajustables de acuerdo con el sistema de reajustabilidad a que se refiere el artículo 67º bis» «el reparo
constituye la demanda en el juicio de cuentas». La Constitución Política de la República encarga a la
Contraloría General de la República la labor de juzgar las cuentas de las personas o funcionarios
que tienen a su cargo fondos o bienes públicos, de velar por la legalidad de sus ingresos, gastos,
y también por la integridad del patrimonio estatal, este procedimiento tiene por objeto perseguir
la Responsabilidad civil extracontractual de los funcionarios o exfuncionarios que hayan causado
daño al patrimonio público, y para tal efecto la ley 10.336 ha regulado la institucionalidad
conforme a la cual este organismo contralor debe llevar a cabo dicha función jurisdiccional,
contemplando para tal efecto la existencia de una fiscalía quien representará los intereses del
fisco en el juicio de cuentas, y los tribunales de cuenta de primera y segunda instancia, el tribunal
de cuenta de primera instancia es unipersonal, integrado por el Subcontralor y el tribunal de
cuentas de segunda instancia que es colegiado, integrado por tres miembros, lo preside el
Contralor General de la República y lo integran dos abogados designados por el Presidente de
la República de una propuesta efectuada por el Contralor, artículos 107 y 118 d la ley 10.336,
veámoslos: Art. 107 ley 10.336: «Artículo 107°. En caso de formularse reparos a las cuentas, se iniciará el
juicio correspondiente del que conocerá como juez de primera instancia, el Subcontralor General. El tribunal
integrado en la forma que indica el artículo 118º, resolverá en segunda instancia. El juzgado tendrá un secretario
que deberá ser abogado y al cual le corresponderá: a) Actuar como ministro de fe encargado de autorizar todas las
providencias de mero trámite y actuaciones del juzgado; b) Firmar, por orden del juez, las providencias de mero

152
trámite y dar traslado, cuando procediere. Estos traslados podrán llevar el solo facsímil de la firma del secretario;
c) Custodiar los procesos y los documentos que sean presentados al juzgado; d) Efectuar las notificaciones personales
en el oficio del juzgado, y e) Practicar las demás diligencias que le sean encomendadas por el juez.», y art. 118
de la ley 10.336: «Artículo 118°. El tribunal de segunda instancia estará integrado por el Contralor General,
quien lo presidirá, y por dos abogados que hayan destacado en la actividad profesional o universitaria, los cuales
serán designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna del Contralor General. Sus reemplazantes
serán designados en igual forma. Los abogados integrantes del tribunal durarán cuatro años en sus cargos,
tendrán derecho a percibir, con cargo al presupuesto de la institución, una asignación equivalente a cuatro unidades
tributarias mensuales por cada sesión a la que asistan, y se les aplicará la incompatibilidad que contempla el
inciso primero del artículo 47º. El tribunal tendrá un secretario que deberá poseer el título de abogado, al cual
corresponderán similares funciones a las que se señalan en el artículo 107º para el secretario del juzgado de primera
instancia.»; finalmente, en todas estas etapas del juicio de cuenta, a la fiscalía de la Contraloría
General de la República le corresponde actuar como parte en defensa de los intereses
patrimoniales del Estado. Les dije hace un rato que el art. 107 bis señala expresamente: «El reparo
constituirá la demanda en el juicio de cuentas.», quien efectúa el reparo es el Contralor Regional
respectivo o el Jefe de la División que corresponda, una vez deducido el reparo que obviamente
individualiza a los cuentadantes responsables, indica cuáles son los hechos, cuáles son los montos
comprometidos, etc., este debe notificarse a el o los demandados que son los cuentadantes, a
partir de la notificación de conformidad al art. 109 de la ley 10.336 estos tienen derecho a
contestar el reparo dentro de un plazo de 15 días, veámoslo: «Artículo 109°. Los reparos deberán ser
contestados dentro del plazo de quince días, que se contará desde la notificación. En los casos en que el notificado
resida fuera de los límites urbanos de la ciudad, se otorgarán, para este efecto, los aumentos de plazos establecidos
para el emplazamiento en el Código de Procedimiento Civil. A la contestación deberán acompañarse todos los
documentos que el cuentadante estime conveniente para su defensa. Si los reparos no fueren contestados dentro del
plazo legal, el juez de primera instancia declarará de oficio la rebeldía con el solo mérito del certificado que expedirá
el secretario del juzgado, a menos que resuelva otorgar ampliación del plazo antedicho.», deducida la
contestación o en su defecto la rebeldía del cuentadante si es que no se efectúa la contestación,
el expediente debe ser remitido al jefe del departamento de contabilidad quien deberá emitir un
informe dentro del plazo de 30 días, una vez emitido ese informe todos los antecedentes deben
ser remitidos a la fiscalía de la Contraloría General de la República., quien tendrá un plazo de 15
días para contestar lo que estima conveniente en representación de los intereses del fisco, leamos
el art. 110 de la ley 10.336: «Artículo 110°. Producida la contestación o en su defecto, la rebeldía del
cuentadante, el Jefe del Departamento informará el expediente dentro de treinta días. En seguida, el expediente
será remitido al Fiscal, que será parte en este juicio como representante de los intereses del Fisco o de las
instituciones públicas afectadas, quien deberá contestar dentro de quince días, enviándolo al Juzgado de Cuentas.»,
aquí se agotaría la etapa de discusión, luego, si el tribunal no considera necesario y es
adicionalmente solicitado por el o los cuentadantes demandados, se procederá a una apertura de
término probatorio el cual será de 15 días pudiendo rendir como término probatorio lo mismo
del art. 341 C.P.C. si mi memoria no me falla, el término probatorio está regulado en el art. 111
de la ley 10.336: «Artículo 111°. En los juicios de cuentas se considerarán como medios legales de prueba los
documentos que se acompañen a la contestación de los reparos, las medidas para mejor resolver que ordene el juez
de primera instancia y toda otra prueba que aporten las partes con posterioridad a la contestación. En este último
caso, el juez de primera instancia abrirá un término probatorio de quince días, que podrá prorrogar si, a su juicio,
las circunstancias así lo exigieren. Tratándose de juicios sobre bienes, el juez de primera instancia apreciará

153
prudencialmente el valor de los mismos, según el que tenían en la época de formulación del reparo, tomando
preferentemente como base los antecedentes que existan en la Administración. La resolución sobre el valor del bien
será apelable junto con la sentencia de primera instancia.», una vez vencido el termino probatorio el
expediente queda en estado de sentencia el cual debe ser dictado en el plazo en conformidad al
art. 113 de la ley 10.336: «Artículo 113°. Cumplidos los trámites y vencidos los plazos a que se refieren los
artículos precedentes y salvados los errores u omisiones en la forma prevista por el artículo anterior, el expediente
quedará en estado de sentencia, la cual deberá ser dictada en el plazo de treinta días, contado desde la última
diligencia. La sentencia se notificará a las personas a quienes afecte y al Fiscal, y será puesta en conocimiento
del Jefe del Departamento que tuvo a su cargo el examen de la cuenta, una vez que quede ejecutoriada.», esta
debe ser notificada a todas las partes del juicio, los requisitos están en el art. 114 de la ley 10.336:
«Artículo 114°. La sentencia de primera instancia contendrá: a) Designación precisa del cuentadante (nombre y
apellidos y cargo oficial desempeñado); b) Autorizaciones legales y períodos por los cuales se rinde la cuenta; c)
Resumen de los cargos formulados y fundamento legal de los mismos; d) Consideraciones de hecho o de derecho que
sirven de fundamento a la sentencia y disposiciones legales en que se funda, y e) Resolución.», lo que sí me
interesa es que notificada la sentencia de primera instancia las partes pueden entablar el recurso
de apelación en el término fatal de 15 días, este recurso es presentado ante el tribunal de cuenta
de primera instancia para ante el tribunal de cuenta de segunda instancia; ahora bien, el tribnual
de cuenta de segunda instancia debe pronunciarse en un plazo de 30 días previa vista de la causa,
lo dice el art. 119 de la ley 10.336: «Artículo 119°. Contra la sentencia de primera instancia podrán las
partes entablar recurso de apelación en el término fatal de quince días, contado desde su notificación, más el
aumento de la tabla de emplazamiento prevista en el Código de Procedimiento Civil. El recurso se presentará
al juez de cuentas para ante el tribunal de segunda instancia. El tribunal de segunda instancia se pronunciará en
el plazo de treinta días, contado desde la concesión del recurso de apelación, después de oír al recurrente y al Fiscal
en la misma forma y plazos establecidos para la primera instancia. Si el apelante no agregare a su presentación
nuevos antecedentes, el tribunal de segunda instancia podrá resolver sin más trámite. Pero si en la apelación se
ofreciere rendir pruebas que no hubieren podido rendirse en primera instancia o se alegaren hechos nuevos, el
tribunal de segunda instancia podrá, de oficio o a petición de parte, abrir un término especial de prueba que no
podrá exceder de diez días. La sentencia del tribunal de segunda instancia deberá contener los requisitos señalados
en las letras a), d) y e) del artículo 114°.». La Contraloría antes de llamarse Contraloría se llamaba
Tribunal de Cuentas, Valentín Letelier fue parte del tribunal de cuentas. Excepcionalmente se
prevé la posibilidad de deducir un recurso de revisión en el art. 126 de la ley 10.336: «Artículo
126°. En estos juicios podrán los afectados recurrir por vía de revisión ante el tribunal de segunda instancia para
obtener que éste modifique su fallo, siempre que este recurso se funde en falta de emplazamiento, error de hecho o
nuevos antecedentes o circunstancias que puedan probarse con documentos no considerados en la resolución cuya
revisión se solicita. La revisión procederá, aun sin cumplir con estas exigencias, en el caso previsto en el inciso 2°
del artículo 116°. Los plazos para deducir este recurso serán de tres meses para los residentes en el territorio de
la República y de seis para los ausentes del país, contados ambos desde la notificación del fallo recurrido. El
tribunal de segunda instancia deberá fallar con el mérito de los antecedentes presentados o que él, de oficio, ordene
agregar, dentro del término de treinta días contados desde la recepción del recurso.», en que se deduce
directamente ante el tribunal de segunda instancia por causales restrictivas, a través de este
recurso se pide que el tribunal modifique su fallo fundamentado en falta de emplazamiento,
manifiesto error de hecho, puras causales muy difíciles de configurar, el plazo para deducirlo es
tres meses contados desde la dictación del fallo recluido. La sentencia que condena se cumple a

154
través de la disposición que dicte el Contralor, incluso se puede demandar en un juicio civil
ordinario por parte del Consejo de Defensa del Estado si la persona ya es funcionario.

34.-Jueves 9 de noviembre de 2017 (bloque F):

(Los siguientes resúmenes han sido extraídos del Syllabus correspondiente a la
asignatura de Derecho Administrativo II disponible en el portal del estudiante)
Unidad IV: Control de la Administración del Estado.

1. Dictamen CGR 11.724-2004 Incompetencia CGR para invalidar la toma de razón.

Hechos: Empresa Constructora El Roble se dirige ante la Contraloría General

de la República, para que esta "invalide o deje sin efecto" la toma de razón de la
Resolución 51 de 2002 del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de
Aysén. Esto se debe a que dicha resolución pone término a un contrato entre la
empresa y el Servicio.

Derecho: La Contraloría General de la República no posee competencia para

dejar sin efecto la toma de razón de un decreto o una resolución, para ello se debe
considerar el artículo 10 de la Ley 10.336, ya que según esta norma, el trámite de
toma de razón no puede reiterarse en decretos o resoluciones que ya han sido objeto
de dicho trámite.

En este caso se solicita por parte de la empresa constructora la aplicación de la Ley

19.880 (LBPA), siendo que el artículo 1 de este cuerpo legal excluye la toma de razón
del campo de aplicación de dicha ley.

2. Dictamen CGR 31.356-2009 Obligatoriedad del fallo del TC sobre píldora del día después.

Hechos: La Asociación Chilena de Municipalidades solicita que la

Contraloría General de la República se pronuncie si procede que las
municipalidades, implementen nuevas prestaciones de salud insertas en planes
comunales de esa naturaleza, en caso que no exista política pública ministerial, todo
ello en razón de la autonomía de las municipalidades.

Jorge Reyes Zapata, abogado patrocinante del requerimiento parlamentario

ante el Tribunal Constitucional, en relación a la inconstitucionalidad del Decreto

155
Supremo 48 de 2007 del Ministerio de Salud, solicita que se considere para esta
consulta ante la Contraloría lo resuelto en dicho proceso, porque este modifica
sustancialmente un política pública sobre la fertilidad de las personas. Además,
sostiene que la autonomía municipal no se puede constituir como una forma de
defraudar el contenido de la Constitución Política de la República.

Por último, 37 abogados y profesores de derecho solicitan a la Contraloría

General de la República, que esta se pronuncie sobre el alcance de la declaración de
inconstitucionalidad del Decreto Supremo 48 de 2007.

Derecho: Se debe considerar que el Tribunal Constitucional en el ejercicio de

la facultad que le concede el artículo 93 Número 16 de la Constitución Política de
la República, sobre la declaración de constitucionalidad de los decretos supremos,
declaró inconstitucional ciertas secciones del Decreto Supremo 48 de 2007, que se
refiere a la llamada "píldora del día después". Por lo mismo, el decreto impugnado
queda sin efecto de pleno derecho; esto trae como consecuencia que la Contraloría
no tiene facultades para referirse al alcance de esta declaración de
inconstitucionalidad y además, los municipios están impedidos -a pesar de su
autonomía- de realizar acciones que impliquen la utilización o entrega a cualquier
título del fármaco en cuestión, ya sea a costo municipal o que el usuario pague por
el.

3. Dictamen CGR 47.272-2008 Sobre el trámite de toma de razón.

Hechos: Empresa Eléctrica Guacolda S.A concurre a la Contraloría General

de la República, formulando diversas consideraciones sobre la toma de razón del
Decreto 291 de 2007 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

Derecho: En lo que respecta al trámite de toma de razón, el ejercicio de esta

función por parte del ente fiscalizador, ni la Constitución ni la ley contemplan la
intervención de terceros. Por lo mismo, cuando los particulares concurren a la
Contraloría a propósito de toma de razón, no lo están haciendo por medio de un
derecho especial que se le otorgue, sino que están ejerciendo su derecho a formular
peticiones a la autoridad (artículo 19 Número 14 Constitución Política de la
República).

156
4. Dictamen CGR 57.309-2003 Toma de razón requisito de existencia.

Hechos: Diputado Víctor Pérez Varela concurre a la Contraloría General de

la República para que esta fije el alcance jurídico del artículo 50 Decreto 48 (1994) del
Ministerio de Obras Públicas, el cual contiene el Reglamento para la Contratación
de Trabajos dicho ministerio.

Derecho: El ente fiscalizador en el uso de su facultad de fijar el alcance

jurídico de una norma, responde cada una de las consultas en los diversos aspectos
que ellas abarcan, con su respectiva base legal dependiendo de la consulta en
particular.

Lo relevante para este caso es determinar si el trámite de toma de razón se

constituye como una solemnidad de los contratos en estudio. La jurisprudencia
administrativa ha dicho que la toma de razón es un requisito integral del acto y
que por tanto, constituye un requisito de la existencia del acto administrativo, de
tal manera, que si no se realiza la toma de razón, el acto no ha nacido a la vida del
derecho.

5. Dictamen CGR 27.677-2010 y Oficio 648-2012 Contraloría Regional de Valparaíso,

Criterio sociedad de inversiones.

Hechos: Don Jorge Guerrero Serrano, en su condición Presidente de la

Comisión Jurídica de la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de
Chile, se dirige a Contraloría General de la República, solicitando que se pronuncie
sobre el cobro de patente municipal a las sociedades de inversión pasiva que no
desarrollan actividades lucrativas en los términos que contempla la Ley de Rentas
Municipales y que por tanto, deberían estar exentos del pago de dichos impuestos.

Don Oscar Ferrari García, solicita que la Contraloría precise el alcance del
Dictamen 54.106-2006, ya que la sociedad de inversiones que el representa, es una
sociedad civil de inversión pasiva, la cual no se encontraría gravada a patente
municipal, ya que esto solo se aplica a sociedades comerciales.

Doña Constanza Pérez Vargas, en representación de la Compañía Los

Nogales S.A, reclamando en contra de la Municipalidad de Zapallar por el cobro de
patente municipal, considerando que dicha sociedad no ejerce actividades afectas a
este gravamen, se dirige ante la Contraloría Regional de Valparaíso. Además,

157
solicita que inicie un procedimiento disciplinario, para establecer la eventual
responsabilidad administrativa de los funcionarios municipales que no dieron
cumplimiento al Dictamen 27.677-2010 de la Contraloría General de la República.

Derecho: Tanto en el dictamen como en el oficio, la Contraloría da respuesta

a los argumentos de derecho presentados por los particulares, específicamente sobre
si dichas sociedades se encuentran sujetas al pago de patentes municipales y por
tanto, fijando el criterio aplicable en estas situaciones.

En relación a la solicitud de un procedimiento disciplinario, según los

artículos 124, 126, 127 y 138 del Estatuto Administrativo para Funcionarios
Municipales, la autoridad legitimada para realizarlo es el alcalde y este decidirá si
se lleva a cabo un sumario administrativo. Sin embargo, los artículos 131 y 133 Ley
10.336, establece que es facultad de Contraloría General de la República ordenar la
instrucción de sumarios administrativos en los servicios sujetos a su fiscalización,
aunque según el oficio 648, estos procedimientos se realizarán dependiendo de las
materias que traten y su trascendencia jurídica, económica y social, ya que el
desarrollo de estos conlleva recursos humanos significativos.

35.-Jueves 9 de noviembre de 2017 (bloque G):

SE REALIZA EL SEGUNDO CONTROL DE LA ASIGNATURA.
36.-Viernes 10 de noviembre de 2017:
SE REALIZA EL SEGUNDO TALLER DE LA ASIGNATURA.

158
159
 UNIDAD V.
RESPONDABILIDAD
DEL ESTADO

160
161
37.-Jueves 16 de noviembre de 2017 (bloque F):
*Se entregan los controles realizados el jueves 9 de noviembre.
*Se revisa la pauta del control realizado el jueves 9 de noviembre.

UNIDAD V.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

De la introducción a la quinta unidad: Responsabilidad del Estado.

Hecha la revisión, vamos a nuestra quinta unidad sobre Responsabilidad del Estado;
marco constitucional general muchachos, a partir de un conjunto de normas de la Constitución
Política de la República, fundamentalmente los artículos: Art. 1 C.P.R., art. 4 C.P.R., art. 6 C.P.R.
y art. 7 C.P.R., art. 19 № 2 C.P.R., art. 19 № 7 letra i) C.P.R., art. 19 № 20 C.P.R., art. 19 № 24
C.P.R. y art. 19 № 26 C.P.R., así como el art. 38 C.P.R., uno logra desprender al menos, de hecho
en algunos de manera expresa como el art. 6 C.P.R. y el art. 7 C.P.R., el que la Administración
se encuentra sujeta a un régimen de responsabilidad, más bien, no solo la Administración, sino
que el Estado en su conjunto, tal vez sea básico lo que vamos a decir, pero ya lo hemos
comentado, desde el momento que el art. 1 C.P.R reconoce la cláusula de servicialidad del
Estado, es decir, el reconocimiento de una concepción instrumental en que el Estado está al
servicio de la persona humana y no al revés, teniendo como finalidad ultima el promover el bien
común, reconociéndose en el art. 4 C.P.R. el que Chile es una República Democrática, y siendo
que la responsabilidad es un principio básico de las democracias, y en el art. 5 inc. segundo C.P.R.
se reconoce el respeto a las Garantías Fundamentales que emanan de la naturaleza humana, es
evidente que todas estas normas dan a entender que existe responsabilidad por parte del Estado,
por lo tanto, no es válido pensar que hay un ámbito de actividad estatal en que el Estado no sea
responsable, esto se encuentra ratificado en los artículos: Art. 6 C.P.R. y art. 7 C.P.R. que
reconocen el principio de juridicidad, también veíamos que una de las consecuencias negativas
que implica la infracción al Principio de Juridicidad es la Responsabilidad, antes habíamos
distinguido, una responsabilidad política constitucional por la comisión de infracciones
constitucionales que la misma Constitución establece, bueno, esto lo estudian en constitucional,
nosotros lo vimos someramente en la Unidad II de Administrativo I, la segunda de la que
hablábamos era de los delitos funcionarios que son en materia penal, esto se ve en parte especial;
en tercer lugar, hablábamos de una Responsabilidad Administrativa que se cometía por la
infracción de deberes funcionarios, esto ya lo estudiamos a propósito de función pública, y nos
queda la última responsabilidad que es la patrimonial, y esta unidad se refiere a esto, a la
Responsabilidad patrimonial, y es la única que puede comprometer administrativamente al
Estado, dado que todas las otras responsabilidades son personales, no comprometen al
organismo.
De las responsabilidades-Estado que comentaremos.
Yo les comenté una serie de garantías constitucionales del art. 19 C.P.R., de aquí surgen
varias responsabilidades, luego tendremos que hacer una clasificación, hablaremos de una
162
responsabilidad del Estado-Juez; Estado-Administrador y Estado-Legislador, la de este último
está la garantía de la igualdad ante la ley, la garantía de certeza jurídica, etc., responsabilidad del
Estado-Juez art. 19 № 7 letra i) C.P.R., responsabilidad del Estado-Administrador,
fundamentalmente en el art. 19 № 20 C.P.R. y el art. 38 C.P.R. que ustedes ya conocen.
De la Responsabilidad del Estado-Juez.
Vamos a la Responsabilidad del Estado-Juez, muchachos, para esto y para complementar
el estudio de lo que vamos a conversar los remito a la lectura de un artículo publicado en gaceta
jurídica, pero si les parece más simple el artículo está publicado en internet, aquí está resumido
lo que les voy a comentar, es mío, es del año 2012, se denomina: «Análisis de la situación actual
de la responsabilidad del estado juez en Chile: ¿Una ficción o una realidad?» Publicado en Gaceta
jurídica № 381, también pueden entrar a la página de mi oficina, háganlo y léanlo56.
Invitación al foro: Codelco y la Contraloría, entre el control y la eficiencia.
A ver muchachos, otra cosa, me gustaría ver responsabilidad del estado-juez en media
hora, y me gustaría que me acompañaran a una actividad donde expondrá Matías Guiloff y José
Miguel Valdivia, por el conflicto entre Contraloría y Codelco57, y aquí se verá hasta dónde puede
controlar contraloría a Codelco, en este caso concreto ha entrado a cuestionar cuestiones de
gestión, y le afectan desde el punto de vista comercial.
De la perspectiva histórica del Estado-Juez.
Mañana veremos responsabilidad del Estado-Administrador, entonces, desde una
perspectiva histórica, no existe responsabilidad del Estado-Juez, entonces, la responsabilidad
sobre los yerros judiciales se construye sobre la base de la responsabilidad personal del juez, es
decir, si ven ordenamientos jurídicos del S. XVII, es el juez, el que es personalmente responsable
de los daños que cause en el ejercicio de su función jurisdiccional, es decir, no había una
responsabilidad orgánica por los yerros del juez, por lo que le juez respondía patrimonialmente
y personalmente, ya a final del año 1900 se empieza a reconocer en el Derecho francés por
ejemplo, normas relativas a la responsabilidad del Estado-Juez, fundamentalmente a los primeros
yerros judiciales de la historia, hay varias películas sobre la base de grandes errores judiciales de
la historia, condenas a muerte equivocadas, personas que han pasado largo tiempo en prisión y
se ha demostrado que son inocentes, paulatinamente se empieza reconocer la responsabilidad
el Estado-Juez, fíjense que a nivel constitucional somos pioneros en responsabilidad del Estado-
Juez, la carta del 25´ la reconoce, somos el tercer país a nivel mundial en reconocer la
responsabilidad del Estado-Juez, y esto lo hicimos en el art. 20 de la carta del 25’, art. 25 C.P.R.
{1925}: «Art. 20.- Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere
definitivamente, tendrá derecho a indemnización, en la forma que determina le lei, por los perjuicios efectivos o
meramente morales que hubiere sufrido injustamente», una maravilla, pero adivinen cuál fue el problema:
«En la forma que determine la lei», ley que jamás se dictó, y pasó a ser una norma programática más,

56
Link de descarga: http://www.carcamoguzmanabogados.cl/pub/5.pdf
57
Link del evento organizado por el Núcleo de Derecho Administrativo UDP - NDA:
https://www.facebook.com/events/1546654765357835/; Página en Facebook del Núcleo de Derecho
Administrativo UDP – NDA: https://www.facebook.com/ndaudp/ Póngale «me gusta» 😉.

163
vale decir, tuvimos un buen gesto, pero nunca se hizo efectiva por inexistencia de ley que
facultara a un organismo para hacerla efectiva.
De la regulación actual.
Y así llegamos hasta el acta constitucional № 3, donde los redactores, se preocupan, dado
lo acontecido durante la vigencia de la carta del 25’, el regular una indemnización autónoma que
fuera independiente, que no requiriera norma legal para accionar, vale decir, que con la sola
norma constitucional se pueda ejercer, así, se redacta y pasa exactamente al art. 19 № 7 letra i)
C.P.R. de 1980, no hay modificaciones, veamos el art. 19 № 7 letra i) actual: «Artículo 19.- La
Constitución asegura a todas las personas: 7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En
consecuencia: i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea
o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se
apreciará en conciencia;», como ven, aquí se consagra una acción que no requiere regulación legal ni
reglamentaria, puede ser ejercida directamente.
De las características o requisitos de la acción del art. 19 № 7 letra i) C.P.R.
Las características o requisitos de esta acción son: 1.-Tribunal competente (Corte
Suprema); 2.-Plazo de 6 meses; 3.-Existencia de una sentencia absolutoria; 4.-Acción
declarativa; 5.-Indemniza el fisco de Chile; 6.-Una vez obtenida la declaración el
demandante debe dirigirse al juez civil; 7.-Aspectos procedimentales.
De la primera característica o requisito: Del tribunal competente (Corte Suprema).
1.-Tribunal competente (Corte Suprema): El tribunal competente para conocer de
ella es la Corte Suprema.
De la segunda característica o requisito: Del plazo de 6 meses.
2.-Plazo de 6 meses: Y el plazo para deducirla es de 6 meses contados desde que quede
ejecutoriada la sentencia absolutoria o en su caso, la que determina el sobreseimiento definitivo,
¿de dónde sale este plazo? —Existe un auto acordado de la Corte Suprema del año 96’ que
reglamenta el procedimiento para obtener la declaración previa de la acción previa a la acción
indemnizatoria consagrada aquí, entonces, cuando obtiene una sentencia de sobreseimiento el
procedimiento penal se enmendó.
De la tercera característica o requisito: De la existencia de una sentencia absolutoria.
3.-Existencia de una sentencia absolutoria: Tercer requisito, la existencia de una
sentencia absolutoria o de un sobreseimiento definitivo, luego de haber sido sometido a proceso
o condenado en cualquier instancia, entonces, necesitaré una sentencia condenatoria, un auto
sometido a proceso, luego, una sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo.
De la cuarta característica o requisito: De la acción declarativa.
4.-Acción declarativa: En cuarto lugar, esta acción es una acción declarativa, ya que
simplemente la Corte Suprema, en conocimiento de ella, debe limitarse a declarar si es que el
164
error judicial ha existido o no, y si en su caso tiene la magnitud de ser considerada, esta sentencia
condenatoria o ese auto de sometimiento a proceso, como injustificadamente erróneo o
arbitrario, entonces, la Corte Suprema lo único que va a hacer es revisar esto, y ver si estos actos
tienen la entidad de ser considerados arbitrarios.
De la quinta característica o requisito: Indemniza el fisco de Chile.
5.-Indemniza el fisco de Chile: Otra característica, quien indemniza es el fisco de
Chile.
De la sexta característica o requisito: De una vez obtenida la declaración el demandante
debe dirigirse al juez civil.
6.-Una vez obtenida la declaración el demandante debe dirigirse al juez civil:
Otra, una vez obtenida la declaración de resolución injustificadamente errónea o arbitraria por
parte de la Corte Suprema, el demandante debe dirigirse ante el juez civil respectivo, quien se
limitará a determinar el monto, a naturaleza y la cuantía de los perjuicios ocasionados.
De la séptima característica o requisito: De los aspectos procedimentales.
7.-Aspectos procedimentales: Otra, ese juicio civil se transmita en procedimiento
breve y sumario, y la prueba se aprecia por el tribunal en consciencia, se indemnizan tanto los
perjuicios patrimoniales como morales que hubiere sufrido la víctima. Entonces muchachos,
teniendo esta hipótesis yo deduciré o podré deducir la acción por indemnización judicial, si la
corte la rechaza hasta ahí quedé, si la acoge y declara que una de las dos tiene la características
de ser errónea o arbitraria, en esa hipótesis, luego, con la sentencia que ha sido declarada, me
dirigiré al tribunal civil, y este tribunal civil en procedimiento sumario, art. 380 C.P.C. tendrá que
determinar la existencia de los perjuicios, y cuantía, lo de la Corte Suprema es un requisito de
procesabilidad para poder demandar procesalmente.
De los problemas que presenta la regulación de la responsabilidad del Estado-Juez en
Chile.
¿Cuál es el problema que representa la regulación de la responsabilidad del Estado en
Chile? —Los problemas son cuatro: 1.-Solo contempla el error judicial; 2.-Solo es
indemnizable por la Constitución el error judicial en sede penal; 3.-Interpretación
jurisprudencial restrictiva; y, 4.-Del cambio terminológico que trajo consigo la Reforma
Procesal Penal.
Primer problema que presenta la regulación de la responsabilidad del Estado-Juez en
Chile: Solo contempla el error judicial.
1.-Solo contempla el error judicial: El que solo se contempla el error judicial como
hipótesis indemnizable, esto es un problema, porque el yerro judicial es una hipótesis, es una
especie dentro de lo que se denomina doctrinariamente y se reconoce en el Derecho Comparado
como funcionamiento anormal o defectuoso de la administración judicial, es una especie de ese
género, me explico, si es que usted es por ejemplo, en el procedimiento civil escrito, si usted
tiene un expediente que le corresponde la custodia al secretario del tribunal, se le pierde, ¿se le
causa un daño? —Evidentemente, otro caso, usted es expropiado, y el Estado me consigna un

165
cheque en el tribunal, pero la entidad pagó a otra persona, ¿hay daño? —Claro que sí, el problema
es que la doctrina dice que el principio es la responsabilidad, por lo tanto, el hecho que la
Constitución solo regule como hipótesis indemnizable el error judicial, esto no excluye la otra
hipótesis que es el funcionamiento normal o defectuoso, ¿será necesario en esta hipótesis
cumplir con el requisito de procesabilidad previo? —No, porque está previsto para el error
judicial, ahora han habido casos de jurisprudencia en que se ha condenado al Estado de Chile
por el funcionamiento anormal o defectuoso, aquí se ha aplicado el régimen de responsabilidad
por la falta de servicio, acá se ha extendido a la administración de justicia, es discutible, es dudoso,
pero al final del día nos da una respuesta de responsabilidad del Estado ante la situación.
Segundo problema que presenta la regulación de la responsabilidad del Estado-Juez en
Chile: Solo es indemnizable por la Constitución el error judicial en sede penal.
2.-Solo es indemnizable por la Constitución el error judicial en sede penal:
Segundo gran problema, que solos se concibe como hipótesis indemnizable en la C.P.R. el error
judicial en sede penal, esto es muy obvio, porque desde el punto de vista histórico esta
responsabilidad surge por errores en sede penal, ahora, ¿el Estado no responde por errores en
sentencia Civil, Comercial, Tributaria, de Familia, etc.? —La respuesta debe ser la misma, si la
regla general es responsabilidad, no podemos concluir irresponsabilidad, desde esta perspectiva,
un error judicial cometido en sede distinta a la penal, igualmente compromete responsabilidad
del Estado, pero aquí el escenario es más complejo, no conozco casos de jurisprudencia, pero
habiendo un daño y un perjuicio grave, ¿hay que cumplir con el art. 19 № 7 letra i) C.P.R.? —
No, entonces, ¿cómo acciono? —Tendría que ser por proceso general, pero no podemos
concluir irresponsabilidad porque sería contrario a las Bases de la Institucionalidad.
Tercer problema que presenta la regulación de la responsabilidad del Estado-Juez en
Chile: Solo es indemnizable por la Constitución el error judicial en sede penal.
3.-Interpretación jurisprudencial restrictiva: Tercer gran problema gran, el concepto
de injustificadamente erróneo o arbitrario que ocupa el art. 19 № 7 letra i) C.P.R., porque la
jurisprudencia lo ha interpretado en términos muy restrictivos, lo que produce en términos
prácticos que la gran mayoría de las acciones deducidas sean rechazadas, ¿qué ha dicho la Corte
Suprema? —: «El error judicial debe ser manifiesto, craso, que es el que no admite excusa ni razón para
explicarlo. Si en cuatro etapas de intervención jurídica de letrados, todos interpretaron y aplicaron la ley en sentido
uniformemente errónea, es fundado pensar que para ellos la ley no ha sido de claridad indiscutible, y que, por lo
mismo, la sentencia de primera instancia impugnada es errónea, pero no injustificadamente errónea. Arbitrariedad
es un acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes y dictado por la sola voluntad o el capricho,
situación que no se da en la especie»58, también se ha dicho que: «Para que una resolución tenga el carácter
de errónea o de arbitraria en grado de injustificable, es necesario que, además de ser contradictoria con la razón,
se haya decretado de manera irregular o caprichosa. Debe carecer rotundamente de motivación y racionalidad,
porque si tal resolución, que después resulta errónea, se hubiera fundamentado en antecedentes que llevaron al juez
a apreciar como hecho punible o como grado de responsabilidad un comportamiento que con posterioridad se
determinó que no era tal, el error producido en el auto de reo o en el fallo condenatorio sería razonable, no
58
[Cita original del documento del profesor: «Análisis de la situación actual de la responsabilidad del estado
juez en Chile: ¿Una ficción o una realidad?»]: Corte Suprema, 30 de octubre de 1987, Revista Gaceta Jurídica,
Nº 89, pág. 97.

166
susceptible de indemnización alguna»59, en castellano muchachos, la Suprema le ha dado un alcance
muy restrictivo a la declaración, es muy alto el estándar, por lo que gran parte de los recursos se
rechazan, un error arbitrario puede existir, pero un error justificado claro que no, en algún
momento se pensó en trasladar la acción al Tribunal Constitucional, aquí se hubiese acortado
más la competencia.
Cuarto problema que presenta la regulación de la responsabilidad del Estado-Juez en
Chile: Del cambio terminológico que trajo consigo la Reforma Procesal Penal.
4.-Del cambio terminológico que trajo consigo la Reforma Procesal Penal: Tras la
Reforma Procesal Penal del año 2000, que se empezó a implementar en Chile el año 2000, trajo
un cambio terminológico que no está en la Constitución Política de la República, antiguamente
existía el auto de sometimiento a proceso, ahora no existe, en el procedimiento penal antiguo el
procedimiento tenía dos grandes etapas, sumario y penal, el sumario era secreto, aquí el juez del
crimen realizaba indagaciones de las cuales no se sabía nada, si llegaba a la convicción, dictaba
un auto de sometimiento a proceso, desde aquí se llevaba a proceso, ahora, hoy en día no existe
esto, entonces, hoy en día solo debemos pensar en la hipótesis de sentencia condenatoria, ¿es
posible homologar el auto de sometimiento a proceso con la formalización de investigación? —
No, porque la segunda es un acusación administrativa del Ministerio Público, por la cual se
comunica a uno o más imputados de que están siendo investigados, pero el tribunal no
interviene, y es más, la ley 19.640 L.O.C. Ministerio Público en su art. 5 establece un régimen de
responsabilidad del Ministerio Público: «Artículo 5º.- El Estado será responsable por las conductas
injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público. La acción para perseguir esta responsabilidad
patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde la fecha de la actuación dañina. En todo caso, no obstará
a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa
grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra.», entonces, una formalización que
genere daños por una actuación arbitraria o injustificada es demandable ante el ministerio
público, estas son las que la doctrina critica y lo que ha llegado a denominar que es una
responsabilidad del Estado-Juez no debidamente consagrada.
Del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como normativa que ha venido a
ampliar la regulación de la responsabilidad del Estado-Juez en Chile.
No osbtante lo anterior, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la
práctica se constituye como una normativa que ha venido a ampliar la regulación de la
responsabilidad del Estado-Juez en Chile, vale decir, es posible utilizar hoy por hoy el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos para atribuir responsabilidad al Estado-Juez, pero desde

59
[Cita original del documento del profesor: «Análisis de la situación actual de la responsabilidad del estado
juez en Chile: ¿Una ficción o una realidad?»] VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio;
NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Derecho Constitucional. Tomo I. Op. Cit., Pág. 248.

167
el sistema internacional, no por el art. 19 № 7 letra i) C.P.R. ¿es como el Caso Atala 60?61 —
Exactamente

60
Ante la decisión del máximo tribunal del país, la jueza Atala decidió enviar su caso a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), donde se declaró admisible la petición el año 2010, sometiendo
el caso a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por “el trato discriminatorio y la
interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habría sufrido la señora Atala debido a su orientación
sexual en el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R”, como dice
el Informe de la CIDH. El 24 de febrero de 2010, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al
Estado chileno en el caso “Atala Riffo y niñas Vs. Chile”. En el fallo, se destacó especialmente el reconocimiento
de la orientación sexual y de la identidad de género como categorías protegidas por la Convención, declarando
que para comprobar la existencia de una diferencia de trato en una decisión particular no es necesario basarla
“fundamental y únicamente” en la orientación sexual de la persona, sino que basta que en cierto grado se
haya tenido en cuenta, ya sea de manera implícita o explícita. Además, indicó que, al tratarse de un acto de
discriminación por orientación sexual, era necesario un test de análisis. Esto significa que la restricción de un
derecho basado en una categoría sospechosa o prohibida de discriminación exige una fundamentación
rigurosa y de tal peso que pueda invertir la carga de la prueba y otorgar a la autoridad la responsabilidad de
demostrar que la decisión carecía de un propósito o un resultado discriminatorio. Fuente:
https://www.iguales.cl/incidencia-politica/fallo-atala/
61
Intervención/pregunta de un compañero.

168
38.-Jueves 16 de noviembre de 2017 (bloque G):
PASEO DE CURSO CON EL PROFESOR CÁRCAMO62

62
Dada la invitación del profesor al foro ya comentado, junto a algunos compañeros, luego de acabar al primer
bloque del día, fuimos a un cóctel de bienvenida para el foto, organizado por el Núcleo de Derecho
Administrativo UDP – NDA, la idea de llamar «paseo de curso» a esta actividad, surgió entre los compañeros
en medio del cóctel, hermosa añoranza de tiempos pasados en educación básica y educación media, por lo
que decidí colocar como título principal a esta pequeña sección: «Paseo de curso con el profesor Cárcamo»

169
 CONVERSATORIO: CODELCO Y CONTRALORÍA,
ENTRE EL CONTROL Y LA EFICIENCIA.

Organizado por: Núcleo de Derecho Administrativo UDP-NDA.

Exponentes: -José Miguel Valdivia.
-Matías Guiloff.

Introducción por parte del equipo del Núcleo de Derecho Administrativo

UDP-NDA
Contraloría hizo un auditoria del informe № 900, y tiene diversas irregularidades, toda
vez que los funcionarios de contraloría son funcionarios públicos y deben cumplir con la
probidad. La auditoría se verifica en razón de ajustar su normativa interna a la ley de bases
generales del Estado y compras públicas. En primer lugar, ¿existe una extralimitación de
funciones por parte de Contraloría a Codelco? En segundo lugar, ¿cuál sería el estándar de este
control? Ahora, ¿son nulos los contratos entre Codelco y terceros donde se contraviene la ley?
Esta y otras preguntas formarán parte de la discusión de los panelistas.

Exposición de José Miguel Valdivia

Buenas tardes, muchas gracias al Núcleo de Derecho Administrativo. Trataré de hacer
lo mejor que pueda, no tengo un conocimiento especializado acerca del caso, tampoco tengo
conflictos de interés, solo soy un profesor que ha estado ligado al caso, y me preparé un poco
para no hacer el ridículo. Trataré de hacer un orden respecto de lo que ha pasado. Ante todo,
el caso en disputa se inserta en un contexto más amplio de recrudecimiento de los controles por
parte de la Contraloría hacia la Administración del Estado, recrudecimiento que fue
manifestación de la Contraloría del señor Bermúdez63, todo Contralor tiene el objetivo de
imprimir en el órgano su sello, aquí ha habido mucha manifestación mediática del Contralor. La
Contraloría realizó una auditoría a Codelco, este es el punto de partida, estas auditorías obedecen
a ciertas observaciones críticas de COCHILCO64 sobre todo de la gestión contractual de
Codelco, bajo la misma normativa de COCHILCO, este es quien fiscaliza a CODELCO por

63
Jorge Bermúdez Soto (Valparaíso, 8 de julio de 1969) es un abogado y jurista chileno, doctor en Derecho,
actualmente contralor general de la República y profesor de Derecho Administrativo y Derecho Ambiental de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Es presidente y miembro de la Asociación de Derecho
Administrativo de Chile (ADAD). En su trayectoria como abogado ha asesorado a distintos órganos de la
administración del Estado, destacando una importante carrera en el ámbito de lo público.
64
Comisión Chilena del Cobre (COCHILCO) fue creada el 1 de abril de 1976, por el Decreto Ley N° 1.349, es un
organismo técnico y especializado del Estado, que actúa como asesor, y depende, del Ministerio de Minería.
Su objetivo es resguardar los intereses del Estado chileno: en materias relacionadas con el cobre y sus
subproductos y con todas las sustancias minerales metálicas y no metálicas, con excepción del carbón y los
hidrocarburos, y desempeñar las funciones fiscalizadoras y las demás que le señala el presente decreto ley
(Artículo 1, DFL N° 1 de 1981).

170
Contraloría, pero la ley es singular, Contraloría fiscaliza a través de COCHILCO a Codelco.
COCHILCO había visto irregularidades que fueron confirmadas por Contraloría en el acto №
900, que es el impugnado, el informe № 900 le reprocha tres cosas, primero carecer de una
política de adquisiciones que se ajuste a los imprevistos generales de los organismos de la
Administración del Estado, no se aplica el art. 9 de la Ley de Bases de la Administración del
Estado, el cual dispone que los procesos de contratación deberán canalizarse preferentemente
por medio de licitación pública, y cuando proceda, licitación privada o trato directo, pero aquí
no están estas alternativas de manera ordenada o con los requisitos que la ley contempla, en
segundo lugar, las reglas sobre conflictos de interés de Codelco no se ajustan a los marcos legales,
y esto es crucial; y, vinculado con esto, Contraloría General de la República llama la atención
sobre una serie de contrataciones ―es una auditoría selectiva claramente― en que hay un
conflicto de interés bien significativo, compras o que son del hermano, o del padre, o del suegro
de ejecutivos de Codelco, en el que podrían haber tenido participación el mismo directorio.
Codelco inicia un juicio a raíz del polvo que levanta este informe, es un juicio que se tramita en
el 25 juzgado civil de Santiago bajo el rol (falta en número) es una demanda de Nulidad de
Derecho Público en contra del informe № 900 en que la empresa pide que se dejen sin efecto
una serie de pasajes, puntos, que se abordan en el informe, hay un listado más o menos puntual
que Codelco quisiera que se suprimieran del informe. ¿La Nulidad de Derecho Público es el
camino apropiado para obtener lo que Codelco espera? O ¿Codelco tiene la calidad jurídica
suficiente para pedir lo que está pidiendo? Hay una controversia entre el fisco y Codelco. Los
argumentos de Codelco son de dos órdenes, ante todo sostiene que las exigencias de Contraloría
no son aplicables a Codelco, primero, la aplicación de la ley de compras que en su art. 4 tiene
reglas que se refieren a las empresas públicas, Contraloría General de la República plantea que
esta regla ha sido infringida, y Codelco dice que no le es aplicable esta norma, y enseguida la ley
de bases de del estado art. 62 № 5 que tiene especificaciones del principio de probidad, se refiere
en concreto a los casos de abstención, el principio de abstención, un funcionario debe abstenerse
en casos de conflictos de interés, y entre otros debe abstenerse en casos que afecten a sus
parientes, y aquí es hasta el tercer grado de parentesco, en circunstancias que limitan esto hasta
el segundo grado, Codelco sostiene que estas reglas no le son aplicables por ―básicamente― dos
razones: 1.-En primer lugar, especificidad se su propio ordenamiento normativo, la L.O.C. de
Codelco tiene una cláusula que dispone que a Codelco solo le es aplicable ciertas leyes, y otras
nomas a las que expresamente se refiere, entonces, tratándose de las dos leyes ya comentadas,
estas no serían aplicables, es un argumento formal pero tiene una justificación sustantiva; 2.-El
segundo argumento, con posterioridad a la ley de compras, y al reconocimiento normativo del
principio de probidad, la L.O.C. de Codelco habría sufrido modificaciones, y en esta reforma se
contiene normas incompatibles con la regulación que Contraloría quiere aplicar, según Codelco
las únicas exigencias aplicables a Codelco son las previstas en la ley de sociedades anónimas, las
cuales no prohíben las adquisiciones, no las declaran inválidas, lo crucial es que este marco se
aparta de manera significativa de los criterios vigentes del Derecho Público, entonces, como hay
un criterio de especialidad se debería aplicar aquí, por otro lado hay un problema de
temporalidad, la ley de Codelco es posterior a las otras leyes, y según los criterios básicos de
resolución antinomias debería aplicar solo la ley de Codelco, estos son argumentos importantes
de la empresa. Además, Codelco denuncia que Contraloría estaría haciendo un control de mérito
respecto de los procedimientos de Codelco, la empresa dice que tiene una política de

171
adquisiciones, esta política dice cuándo recurrir a la licitación pública y cuándo recurrir a las otras
dos, y la forma como la Contraloría ve este proceder, recurriendo a nociones generales, son para
la empresa un control de mérito que no se sustenta en normas muy categóricas. Por otra parte,
el Consejo de Defensa del Estado, cuando se presenta la demanda el caso de Codelco tenía
mucho de principalista, la defensa del fisco pone el acento en otros criterios que obligan a mirar
el caso desde otra perspectiva, quizá es solo retorica pero es bien eficaz, porque se parte
mencionando una serie de unos 10 casos de contrataciones importantes de cientos o miles de
millones de pesos que se habrían celebrado, y el efecto en el juez, y el efecto es que estamos en
presencia de un escándalo terrible, entonces, la línea argumental de la defensa fiscal es una línea
de promoción y defensa del principio de probidad, y la importancia de este para la
Administración del Estado y para empresas como Codelco, el Consejo de defensa del Estado se
preocupa de afirmar la importancia de esta especie de orden de prelación de los procedimientos
de adquisición, en el fondo, dice algo con bastante sentido, el art. 9 dice que los contratos
administrativos (no en estricto sentido) sino que a todos los contratos administrativo, y esto está
esclarecido en la jurisprudencia administrativa, estos contratos se celebraran previa propuesta
pública o propuesta privada o trato directo, esto tiene una racionalidad, hay una racionalidad en
este orden de prelación, la ley prefiere la licitación pública porque es el mecanismo regalón de la
Administración para los procedimientos adquisitivos, porque garantiza de mejor forma el juego
de las leyes del mercado, que por accionar económico el mercado es el mejor asignador del
recurso, entonces, básicamente, la defensa fiscal se preocupa por el imperativo previsto en el art.
9, deben estructurar su procedo adquisitivo de modo que sean competitivos, y las políticas de
Codelco no dan cuenta de esto, hay buenas razones para pensar que estas contrataciones no
están atravesadas por el interés público. En segundo lugar, el fisco nos dice que las exigencias
de abstención, estas inhabilidades o prohibiciones de no intervenir en los casos de parientes
cercanos se justifica por el fortalecimiento del principio de probidad en nuestro sistema, hay un
par de papers del profesor Rajevich que andan dando vuelta en internet, donde él dice que el
principio de probidad ha sido uno de los motores de la renovación del Derecho Administrativo,
las reformas tienen por motor el principio de probidad, entonces, tiene bastante sentido por lo
menos argumentativamente, son reglas que tienen por horizonte la ética del servicio público,
recogido de manera antigua en nuestro ordenamiento, y alcanzando su culminación en la reforma
constitucional del 2005. Aquí están los argumentos del Consejo de Defensa del Estado, en la
medida que los argumentos de Codelco tienen una base formal bien sólida, los argumentos del
fisco son más elevados porque explicar por qué los requerimientos de Contraloría, quiero
concluir esta presentación , aquí hay dos discusiones, una discusión que es contingente, relativa
al juicio, ¿quién va a ganar el juicio? El juez tendrá que resolver, resolveremos el enigma de
manera normativa, yo no sabría zanjar esta disputa, pero hay una discusión más interesante, una
discusión de lege ferenda, de cuál es la mejor forma de compras públicas, cuál sería la mejor ley
para regular las compras por parte de Codelco, ¿puede un directivo de Codelco comprarle a su
cuñado o suegro? —Y, por supuesto, la pregunta eterna: ¿Cuál es el mejor sistema de control de
empresas públicas?

172
 Exposición de Matías Guiloff
Buenas tardes, primero que nada quiero agradecer la invitación del Núcleo de Derecho
Administrativo, siempre un gusto compartir panel con mi amigo el profesor José miguel Valdivia,
lamentablemente no tenemos muchas discrepancias, pero sí un intercambio de ideas. A los
académicos les gustan sus ramos, áreas de estudio, por distintas razones, en mi caso, a mí me
gusta el Derecho Administrativo por esto, por estas discusiones de lege ferenda que están detrás
de estos problemas en que discutimos un régimen aplicable a un servicio público, empresa
pública, etc., entonces, es una muy buena oportunidad para discutir esto. Y, para tratar esta
problemática seguiremos la siguiente estructura: Primero que nada, pretendo dar una panorámica
teórica de lo que está en juego, el conflicto del sometimiento a los engorrosos mecanismos de
Derecho Administrativo y el conflicto económico de las empresas del Estado, luego voy a bajar
un poco a la luz de este análisis, y cuarto una pequeña conclusión. Bueno, aquí, lo primero que
hay señalar es que el drama de las empresas del Estado es que por un lado son empresas y por
otro lado son del Estado, es una manera simple de decirlo, ¿qué quiere decir esto? —Ojo, esto
es la tragedia de las empresas del Estado, si uno quisiera ver un punto de las empresas del
Estadio, se debería centrar en el tema de la subsidiariedad, en este sentido, la discusión entre
Codelco y Contraloría nos permite centrarnos en lo importante del asunto, parte segunda del
inciso segundo del art. 19 № 21 C.P.R., fíjense que la aparente implicancia de esto es que lo
único que diferenciaría a una empresa privada de una pública es que esta última pertenece al
Estado si es que el régimen jurídico debe ser el mismo de las empresas privadas lo único que
diferenciaría es que las empresas públicas son del Estado, ¿esta es la única diferencia? —Yo creo
que hay más, ¿qué problema hay que una empresa pública se someta al Derecho Privado? —Lo
problemático aquí puede ser que ejerza su propiedad sobre sus acciones tal como un privado lo
haría arbitrariamente de acuerdo al Código Civil, como ustedes saben, siendo que la propiedad
de esta empresa es pública, esto no puede ser, ya que la propiedad puede ser empleada por el
interés general, no arbitrariamente, pero por otro lado, ¿hasta qué punto el carácter público de
una empresa debería incidir sobre el objetivo de que el legislador tuvo en vista para configurarla
de esa forma? ¿Qué les quiero decir? —El orden administrativo que crea el legislador para crear
una empresa pública es el interés público, ¿cuál es el objetivo del legislador tiene para crear una
empresa pública para arreglar una problemática pública? —Si esta empresa tiene utilidades esto
ayudará en el interés general, ahora bien, ceteris paribus, es evidente que si una empresa pública
tiene que cumplir como una privada el hecho de que la pública tenga que someterse a las leyes
de transparencia, está en desventaja, ahora, habiendo dicho todo esto, el control que cabe a
realizar una empresa del Estado no debe ser el mismo que se debe realizar a cualquier servicio
público, yo defiendo esta tesis, es un tema de deferencia por parte del legislador, el hecho de que
el Estado intente proveer de un servicio público debe ir acompañado de una deferencia con esta.
Ahora, tenemos un conflicto del régimen legal aplicable a la materia, contraloría dice «las leyes
bases» Codelco por otro lado dice ley 18.046 (ley de sociedades anónimas), en otras palabras, la
posición de Codelco se aproxima a lo que he dicho, aplicación no a raja tabla de la normativa
pública, ahora, esto que hace Codelco tiene buena prensa dentro de los circuitos internacionales
de política pública, ¿cuál es la recomendación de la OCDE? —Que las empresas públicas se
sometan a la regulación general en la materia, ahora, lo que dice Codelco es que las normas de la
ley 18.046 permiten que Codelco permita filtrar aquellos contratos sospechosos, es decir, se está

173
sosteniendo que incluso si es que Codelco contrata con un pariente ello puede ir en beneficio
del cumplimiento de sus objetivos, el punto no es que sea el pariente, sino que el pariente es
quien ofrece el mejor servicio, entonces, lo que hace Contraloría acá es velar por el cumplimiento
del principio de probidad, y ahora, este es un mal caso para aplicar mi tesis, lo que les quiero
decir es que si no fueran contratos donde estuvieran implicados padres, hermanos, o parientes
más lejanos, no me parece tan problemático, pero si uno ve el detalle de las transacciones, me
parece que es mucho, pero esto no obsta mi tesis general que los principios de probidad y
transparencia no deben aplicarse igual a las empresas públicas, aquí estaríamos sacrificando la
esencia de la probidad. Conclusión: Yo creo que lo que este caso muestra es que tenemos que
darle muchas más vueltas que las que hasta ahora le hemos dado al tema de control de las
empresas del Estado.
…Preguntas del público…

174
39.-Viernes 17 de noviembre de 2017:
Del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como normativa que ha venido a
ampliar la regulación de la responsabilidad del Estado-Juez en Chile (sigue).
Buenos días. Ya muchachos, queda cada vez menos, ayer empezamos a ver la unidad V
de Responsabilidad del Estado, vimos los fundamentos generales, y luego vimos responsabilidad
del Estado-Juez como una primera dimensión de esta responsabilidad del Estado en términos
generales, aquí revisamos aspectos históricos generales, el cómo se ha ido configurando en el
medio jurídico el régimen de responsabilidad del Estado-Juez, que se resume en la indemnización
judicial contenida en el la Constitución Política de la República, y hablamos de cuatro aspectos
que eran críticos del reconocimiento de las responsabilidad del Estado-Juez de Chile, abordando
cada uno de ellos y viendo cuáles serían las eventuales soluciones. Además, les dije que sin
perjuicio de esto, durante el último tiempo ha surgido desde la doctrina el entender que nuestro
marco jurídico interno de responsabilidad del Estado-Juez puede ser mejorado, puede ser
complementado por las disposiciones del Derecho General de los Derechos Humanos, es decir,
este se puede constituir como fundamento de la responsabilidad del Estado por su actuar
jurisdiccional. Si ustedes piensan en las condenas que el Estado de Chile ha sufrido por la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos en los últimos años, aquí pienso en Almonacid
Arellano65, familiares de Almonacid Arellano, que fue víctima de delitos de lesa humanidad, fue
efectuado un proceso previo, a finales de la década del 90’ la familia demanda criminalmente
contra aquellos que resultaren responsables, frente a ello, los tribunales de justicia, Corte del
Crimen y Corte de Apelaciones en su minutos se niegan en aplicar el hecho haciendo aplicación
del decreto de ley de amnistía, por esto derechamente decretan el sobreseimiento definitivo,
frente a ello los familiares de las victimas denuncian el incumplimiento ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, aquí se pasa a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que condena al Estado, porque los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles,
inamnistiables, y dentro de las medidas de reparación está indemnizar a los familiares de la
víctima, aquí el Estado decía que la CIDH no tenía competencia temporal, solo se le reconoce
desde el 90’ en adelante, la respuesta de la corte fue que estaba equivocado, yo lo que estoy
juzgando que cuando se requiere la investigación del hecho por parte del Estado, usted Estado
de Chile y específicamente los órganos jurisdiccionales de Chile se niegan a investigar y hacer
efectivas responsabilidades, y esto es un hecho distinto, ¿qué se ha hace efectivo aquí? —Una
responsabilidad del Estado por decisiones judiciales incompatibles con la Convención
Americana; el caso de La Pasión de Cristo66, aquí en el fondo se condena al Estado de Chile por

65
Link con la historia del hecho:
http://www.memoriaviva.com/Ejecutados/Ejecutados_A/luis_alfredo_almonacid_arellano.htm
66
La Pasión de Cristo (también conocida como La Pasión) es una película dramática y cristiana estadounidense
de 2004, dirigida por Mel Gibson y protagonizada por Jim Caviezel como Jesús de Nazaret, Maia Morgenstern
como la Virgen María y Monica Bellucci como María Magdalena. Recrea la Pasión de Jesús de acuerdo a los
Evangelios canónicos. También se basa en otros textos devocionales, como el de Anna Katharina Emmerick.
La película fue rodada íntegramente en Italia. Los exteriores se rodaron en las ciudades de Matera y Craco (en
la sureña región de Basilicata); los interiores se rodaron en los estudios de Cinecittà (en Roma). La Pasión tiene
una peculiaridad, y es que se rodó en latín, hebreo y arameo con subtítulos. Fue candidata a tres premios
Óscar de la Academia: mejor maquillaje, mejor banda sonora y mejor fotografía. Ganó 22 premios
cinematográficos y fue candidata a otros 13.

175
el sistema de censura previa, aquí el Estado termina reformando la Constitución, aquí
nuevamente, si ustedes analizan se hace responsable al estado juez por una decisión compatible
con la convención americana; el caso Karen Atala67, es el caso donde se condena al Estado de
Chile, se condena al poder judicial frente a la CIDH, de los casos que recuerdo, varios casos de
los condenados ante el CIDH son por incompatibilidades entre las decisiones judiciales y
convenciones. Entonces, esta es una vía de hacer responsable al Estado-Juez, en la medida de
que la CIDH puede adoptar, cuando acoge, una demanda contra el Estado de Chile es la
reparación o indemnización de perjuicios, y desde esa perspectiva, el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos viene a ampliar la responsabilidad del Estado-Juez, que en Chile está
definido de manera muy restrictiva.
De la regulación internacional de los Derechos Humanos.
Ahora, es más, si ustedes revisan la regulación de la Convención Americana de Derechos
Humanos68, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos69, verán que hay
norma sobre el derecho a ser indemnizado frente al funcionamiento inadecuado de los aparatos
jurisdiccionales, Convención americana art. 10: «ARTICULO 10.- DERECHO DE
INDEMNIZACION. Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en el caso de haber
sido condenada en sentencia firme por error judicial.», no basta con que en el derecho interno se haga
una apariencia, ahora en el Pacto Internacional en el art. 14 inc. 6: «6. Cuando una sentencia
condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o
descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una
pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le

67
Jacqueline Karen Atala Riffo (n. 20 de octubre de 1963) es una abogada y jueza chilena de origen palestino,
titulada en la Universidad de Chile. Karen Atala ha sido conocida como la primera y única jueza chilena asumida
públicamente lesbiana. Atala ha demandado al Estado chileno ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos por discriminación luego que la Corte Suprema de ese país le negara la tuición de sus 3 hijas
producto de su convivencia con una pareja homosexual. Hoy es miembro del directorio de la Fundación
Iguales.
68
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica) fue
suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969
en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978. Es una de las bases del sistema
interamericano de promoción y protección de los derechos humanos. Si el ejercicio de tales derechos y
libertades no estuviese ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes
están obligados a adoptar medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacerlos
efectivos. Además, establece la obligación, para los Estados partes, del desarrollo progresivo de los derechos
económicos, sociales y culturales contenidos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, Como
medios de protección de los derechos y libertades, establece dos órganos para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de la Convención: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
69
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR, por su sigla en inglés) es un tratado multilateral
general que reconoce Derechos civiles y políticos y establece mecanismos para su protección y garantía. Fue
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200 A (XXI), de 16 de
diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976 y ha sido ratificado por 167 Estados, siete más que
el PIDESC. Fue adoptado al mismo tiempo que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y se hace referencia a ambos con el nombre de Pactos Internacionales de Derechos Humanos o
Pactos de Nueva York. A su vez, éstos, junto con la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
comprenden lo que algunos han llamado Carta Internacional de Derechos Humanos.

176
es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.», al mismo tiempo,
el art. 9.5 señala: «5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a
obtener reparación.»; no me quiero extender mucho en esto porque entramos en Derecho
Constitucional y no se justifica, pero se los señalo dado que sin perjuicio de que me interesa más
lo de ayer, la historia de la acción de error judicial en la historia, los problemas de la acción de
error judicial, etc., aunque me interesa más esto pónganle ojo también a esto y esto está señalado
en el mismo artículo que les recomendé anteriormente, tiene 20 páginas, y aquí está todo esto.
Último ejemplo, caso la Calchona70, este es un caso famoso en Chile, y es de Talca, es un puente
que está cerca de la Universidad de Talca71, aquí hace unos 30 años aparece una mujer joven
fallecida, en las riberas del canal la cachona con evidentes rasgos de haber sido violada antes de
haber sido matada, aquí se inicia una investigación criminal que tiende a esclarecer el hecho, y
dentro de las diligencias se apuntan como especiales culpables del hecho dos individuos los
cuales son sometidos a proceso por el juez del crimen, quedan en prisión preventiva, pasan 3
años así hasta que se deja sin efecto la prisión preventiva porque se acreditó que no habían tenido
participación, es un hecho que nunca se aclaró, así como el caso de Matute Johns 72, quedó a
rumor provincial, se dicen varias cosas, rumores más rumores menos, nunca se aclaró, frente a
esta situación estos dos individuos demandaron responsabilidad del Estado-Juez a través del
ejercicio de esta acción constitucional, pero la acción de rechazó por la aplicación restrictiva de
la voz: «», frente a esto, y agotadas las vías de Derecho interno, las personas recurrieron al Sistema
Interamericano, y planteada la denuncia en contra del Estado de Chile, esta comunicó la
denuncia ante el Estado, el Estado no quiso llevar el caso a la Comisión, prefirió llevar una oferta
de indemnización antes de seguir con el juicio, aquí se agotaron las vías del Derecho interno y
Sistema Interamericano, en este caso ni siquiera fue necesario llegar a la Corte Interamericana,
sino que se llegó a una solución amistosa ante la Comisión Interamericana.
¿La casación es susceptible de error judicial?
¿La casación es susceptible de error judicial? ¿Son complementarias? —Aquí habría una
discusión, porque si hablamos de casación estaríamos hablando de error judicial antiguo, ojo el
nuevo solo concibe nulidad, es aplicable a otras materias, pero no a través del 19 № 7 letra i),
esta está concebida bajo el error judicial penal, ¿qué pasa con los eventuales errores judiciales
que produzcan daño en otras sedes? —Es lógico que se establezca el error judicial en sede Penal,
históricamente ahí se desarrolla esta responsabilidad, pero, por esto, ¿debemos concluir que el

70
Noticia que comenta el caso: http://www.elamaule.cl/noticia/sociedad/crimen-la-calchona-interpela-la-
conciencia-talquina
71
La Universidad de Talca es una universidad estatal chilena, que cuenta con cinco campus a nivel nacional.
Su casa central se ubica en la ciudad de Talca, Región del Maule. Es miembro de la Agrupación de
Universidades Regionales de Chile, y una de las dieciséis universidades del Consorcio de Universidades del
Estado de Chile, la cual pertenece al Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas. Su Casa Central se
encuentra en Talca, Chile. capital de la VII Región, distante a 250 kilómetros al sur de Santiago.
72
El caso Matute Johns es un caso judicial chileno, referido al asesinato del joven penquista Jorge Eduardo
Matute Johns. Su desaparición —entre el 20 de noviembre de 1999 y el 12 de febrero de 2004, cuando su
cuerpo fue encontrado a orillas del río Biobío— impactó a todo Chile, transformándose en uno de los procesos
penales más recordados del país. El caso fue cerrado en 2010, sin haberse establecido responsabilidades en
la muerte de Matute Johns.1 Sin embargo, en enero de 2014 el caso fue re abierto. El 20 de noviembre de
2014 un informe del Servicio Médico Legal confirmó que Matute Johns fue asesinado con pentobarbital.

177
error judicial cometido en una sede distinta a la Penal no es indemnizable? —No, no puede ser
esta la respuesta, porque sería estar diciendo que hay un ámbito de acción del Estado-Juez
respecto del cual no sería responsable, y esto no es lógico desde varios puntos de vista como que
estamos antes un estado democrático, además, no porque la Constitución regule el error judicial
en sede penal como hipótesis indemnizable debemos entender que los errores judiciales en otra
sede no son indemnizables, además, no se prohíbe, ahora, el gran problema es, ¿cómo hago
efectiva esta responsabilidad? —No puedo usar la acción constitucional, aquí la opción sería que
usted accione vía juicio ordinario, juez de letras, pero falta harto desarrollo, tiene que ser un error
grotesco, debe ser algo más que la simple revocación del daño, y aquí hay una veta de
investigación que no está del todo desarrollada, si usted insta por los mecanismos internos y no
resulta claramente tendrá que llevar el tema a la CIDH, recuerden la hipótesis de funcionamiento
anormal o defectuoso, aquí es distinto, aquí tenemos jurisprudencia, el caso del cheque y la
expropiación, aquí no hay error judicial, pero hay un actuar defectuoso, y aquí está una hipótesis
de responsabilidad el estado que es la falta del servicio.
De la responsabilidad del Estado-Administrador.
Vamos a la responsabilidad del Estado-Administrador, importante, próxima semana
toda la jurisprudencia leída, es fundamental porque hay muy pocas normas, deben leer la
jurisprudencia para que vean como los tribunales aplican la jurisprudencia. Vamos a la
responsabilidad del Estado-Administrador, no me puedo a referir a todo el marco general que
fundamenta la Responsabilidad del Estado, muchas de esas normas apuntan a la responsabilidad
del Estado-Administrador, ¿cuáles son las principales? —Constituyen fundamentos
constitucionales, nuevamente, el art. 6 C.P.R. y art. 7 C.P.R. y yo agregaría el art. 38 C.P.R., los
primeros dos porque se reconoce el principio de responsabilidad, y uno de estos ámbitos es la
responsabilidad Patrimonial de naturaleza civil, es decir, la obligación de indemnizar, de resarcir
a un tercero por el actuar de los organismos de la Administración del Estado, decíamos que es
la única responsabilidad que compromete orgánicamente al Estado; ahora, el art. 38 C.P.R. ojo,
este artículo que lo hablábamos en la unidad de control genera dos situaciones contrapuestas,
para un sector de la doctrina, este artículo en su inciso segundo: «Artículo 38.- Una ley orgánica
constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera
funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad
de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. Cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el daño.», para un sector de la doctrina mayoritario, esta norma tiene
dos cosas, primero, es una norma que regula el acceso a la jurisdicción, la tutela efectiva, dos, es
una norma de atribución competencial porque lo que hace la norma es atribuir competencia a
los tribunales que determine la ley para conocer de estas reclamaciones.
De la noción de responsabilidad del Estado-Administrador según el profesor Soto Kloss:
Noción de responsabilidad bajo el alero del art. 38 inc. segundo C.P.R.
No obstante lo anterior, existe otra corriente doctrinaria liderada por el profesor Soto
Kloss, quien entiende que a partir del art 38 inc. segundo C.P.R, pero no solo de este, sino que
hace una interpretación armónica de varios preceptos constitucionales, 38 inc. segundo C.P.R.,

178
art. 1 C.P.R. y art. 5 C.P.R. más un conjunto de garantías constitucionales del art 19 C.P.R., el
profesor Soto Kloss entiende que la Constitución consagraría un régimen de responsabilidad
aplicable al Estado, ese régimen de responsabilidad tiene ciertas características para la postura
del profesor Soto Kloss, y revisémosla desde su texto: «La Responsabilidad del Estado», ¿cuáles
son las características? —Señala las siguiente: La responsabilidad del Estado en cualquiera de las
funciones o actividades, incluida ciertamente la Administrativa, es una responsabilidad
Constitucional, o sea, ya nos está diciendo que no es Civil, él la llama Constitucional, retengan
esto, no se trata de la responsabilidad Civil como la que se origina entre sujetos privados y regidas
por el ordenamiento Civil, tampoco es una responsabilidad Penal reguladas por el ordenamiento
Penal, responsabilidad ambas donde se mira el dolo o culpa del sujeto que ha provocado el daño,
tampoco es la responsabilidad disciplinaria en que se castiga el incumplimiento de una persona
en su actividad laboral, se trata entonces de una Responsabilidad Constitucional, en que,
corolario de la Supremacía Constitucional, no se atiende a un culpable, sino que el ejercicio de
la función estatal respete a la Constitución en su integridad y plenitud, por lo tanto, se resarce al
tercero-víctima de un daño por parte de la Administración, así el tercero es lesionado por una
comisión que la Constitución no permite, se trata de resarcir a una víctima, mucho ojo, porque
el atribuir como primera característica a este régimen de responsabilidad el ser un régimen
constitucional nos está llevando a dejar fuera de aplicación el Código Civil, aquí hay una
distinción desde el punto de vista de cuál va a ser el marco que voy a aplicar, ahora, la lógica de
estos es decir que como la responsabilidad del Estado-Administrador se le atribuye desde lo
Constitucional, esta debe ser considerada Constitucional, entonces, responsabilidad
constitucional porque es consecuencia de la Supremacía Constitucional, efecto primario de la
Responsabilidad del Estado, el Estado debe respetar y promover los derechos de la misma
puesto que el estado está al servicio de la persona humana, concepción instrumental del Estado,
entonces, como el Estado debe propender al bien común, todo daño que el Estado ocasione a
los administrados, no estando obligados a soportarlo, debe ser resarcido, máxime ―dice Soto
Kloss― que los Derechos Fundamentales que emanan de la naturaleza humana son un límite al
accionar del Estado. Ahora, esta responsabilidad del Estado-Administrador se prevé en sus
artículos 6 C.P.R. y art. 7 C.P.R. para todos sus organismos Administrativos se distingue por
varias notas: Se trata de una responsabilidad de una persona jurídica estatal, entonces, primero
es Constitucional, en segundo lugar, se trata de la responsabilidad de una persona jurídica estatal,
no de una persona natural, de allí que no sea aplicable a ella toda la estructura subjetiva con que
se ha organizado tanto la responsabilidad Civil como la Penal y disciplinario, las cuales se
construyen sobre la base de culpa o dolo, estas resultan incompatibles con la esencia misma de
la responsabilidad del Estado, aquí, lo que nos está diciendo el profesor Soto Kloss es que como
esta responsabilidad se hace efectiva de esta abstracción, no es posible ―según el― toda la lógica
de la responsabilidad subjetiva sobre la base de la culpa o dolo. Aquí viene la tercera
característica, es una responsabilidad objetiva sobre la base de la relación causal, es decir, la
producción de un vínculo causal entre la administración y la persona, ¿en qué se traduce el
régimen de responsabilidad objetiva? —Este se traduce en que para que surja el deber de
indemnizar se requiere la existencia de una acción y omisión, vale decir, de una conducta, se
requiere la existencia de un vínculo o nexo causal con un daño o perjuicio, vale decir, conducta
que causalmente genere daño y perjuicio, ojo, comprobados, de estos elementos surge el deber
de indemnizar, ¿se reconocen regímenes de responsabilidad objetiva en el ordenamiento

179
jurídico? —Sí, pero son excepcionales, ¿en qué casos se ha configurado? —En presencia de
actividades peligrosas, por ejemplo, ley del tránsito, el conductor responde solidariamente con
el dueño del auto, aquí la responsabilidad es objetiva, ¿en qué otros ámbitos? —En la ley sobre
manejo de energía nuclear, en la regulación sobre el uso de pesticidas, en definitiva, el Derecho
entiende que hay actividades que son necesarias para la sociedad, y desde esa perspectiva se
pueden prohibir, ojo, no es que aquí no exista culpa, puede existir, puede haber dolo como puede
no haberlo, lo que pasa es que da lo mismo, lo importante va a ser los elementos de la
responsabilidad objetiva, ¿cuál es en contrapartida un régimen de responsabilidad subjetiva que
es la regla general en nuestro sistema jurídico? —Es la misma lógica, sumado eso sí, a la existencia
de un factor de imputabilidad subjetivo, la culpabilidad, ya sea en sus vertientes dolo o culpa,
vale decir, impudencia, negligencia o impericia, en este que es nuestro régimen general de
responsabilidad, no solo tengo que ver la acción u omisión, el nexo causal o el daño, sino que la
víctima del daño tendrá que acreditar que el agente del mismo obró con una imputación
subjetiva, aquí el caso fortuito exime, etc., aquí la responsabilidad objetiva favorece a la víctima,
pues bien, el profesor Soto Kloss sobre la base de entender esta responsabilidad Constitucional
sobre la persona jurídica estatal, sería de responsabilidad objetiva. Cuarta característica, en razón
de ser una responsabilidad de una persona jurídica, es una responsabilidad directa, esto es, nace,
se origina o produce por el hecho de una persona jurídica, y no por la actividad de un tercero,
responsabilidad llamada indirecta por el hecho de otro, y esto por ordenamiento de la propia
Constitución, ya que la Constitución distingue muy bien a la responsabilidad del Estado por sus
órganos y la del funcionario que hubiese provocado el daño, entonces, lo que nos dice es que la
responsabilidad es atribuible de manera directa a esta responsabilidad jurídica estatal, es
directamente responsable de los daños. Como se trata de un órgano del Estado esta
responsabilidad se encuentra regida por el Derecho Público, que es el que regula precisamente
la actividad del Estado en su actividad de bien común, esta actividad en su fin de promover el
bien común no es una actividad de conmutación, sino que de reparto, es el Derecho Público el
que regula por tal razón esta materia, entonces, si nos dice que es una responsabilidad regida por
el Derecho Público nuevamente nos aparta de las normas civiles, los que nos llevaría a ser que
la responsabilidad sea imprescriptible. Puesto que esta responsabilidad viene exigida por la
Justicia, esta responsabilidad es integral, en cuanto debe repararse todo el daño producido
injustamente a la víctima, esto significa que la indemnización que será en dinero tiene que incluir
todo el daño integral, daño moral, etc. Finalmente, esta se caracteriza por ser imprescriptible ya
que no le son aplicables las normas Civiles, desde que se plantean estas desde una responsabilidad
distinta, entonces, como remate es imprescriptible. Todo esto sobre la base de una
argumentación, apelando a juicios retóricos y argumentativos, el Estado está al servicio de la
persona humana, por lo que jamás es la persona humana la que está al servicio del Estado,
entonces, si el Estado que es el que debe propender al bien común, ocasiona perjuicio a los
administrados, necesariamente tiene que indemnizar a quien no estaba en el deber jurídico de
soportarlos, máxime si el art. 5 inc. segundo C.P.R. dice que es un límite al Estado el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, la verdad es que si bien es cierto el
reconocimiento de la tutela judicial efectiva en el art. 38 C.P.R., la verdad es que después de la
coma: «Sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario», si se habla de daño se nos viene a la cabeza
responsabilidad patrimonial, pero cuidado, la pregunta aun así es: ¿Cuál es la regla general en
nuestro ordenamiento jurídico? —Subjetiva, por lo que un régimen de responsabilidad objetiva

180
necesita mención expresa, pero no existe este régimen excepcional previsto, por lo demás, el
sector contrario se pregunta por qué el art. 38 C.P.R. está hablando de un régimen de
responsabilidad, dado que las reclamaciones no se limitan a una acción indemnizatoria, se puede
reclamar a través de una acción anulatoria también, también a través de una acción cautelar, por
qué entender que solo se circunscribe un régimen de responsabilidad específico; frente a esto, y
sin perjuicio de la postura de Soto Kloss acogida por la Corte Suprema en el 80’ y los 90’.
Posición contraria: Noción de responsabilidad del Estado-Administrador en virtud de la
normativa de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración:
L.O.C. 18.575.
El otro sector dice que bajemos, que nos vayamos desde el art. 38 a la Loc. 18.575, ¿qué
contempla esta norma? —Al menos tres disposiciones relevantes que aluden a responsabilidad,
primero, el art. 3, 4 y el art. 42 de la ley 18.575, el artículo dice, en términos generales que se
refiere al principio de responsabilidad, es lo que reconoce varios principios orgánicos del Estado,
nos dice que la Administración Pública es responsable no más, que eso, esto se puede
complementar con el art. 18 de la ley 18.575 con la existencia de una responsabilidad Civil, el art.
dice lo siguiente: «Artículo 15.- El personal de la Administración del Estado estará sujeto a responsabilidad
administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarles. En el ejercicio de la potestad
disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo procedimiento.», claro está hablando de
responsabilidad individual, pero veamos el art. 4 de la ley 18.575: «Artículo 4°.- El Estado será
responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio
de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.», ¿se reconoce aquí
un régimen de responsabilidad del Estado-Administrador? —No, no lo establece, aquí solo se
dice que el Estado va a responder, hasta aquí nada, vamos ahora al art. 42 de la ley 18.575:
«Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal»,
recién aquí, en el art. 42 nos encontramos con un régimen de responsabilidad aplicable, régimen
por falta de servicio, dos problemas, uno, nuestro ordenamiento jurídico no define lo que se
entiende por falta de servicio, concepto jurídico indeterminado, segundo problema, el régimen
de falta de servicio sería solo aplicable a los Ministerios intendencias y Servicios Públicos, pero
quedarían excluidos de su regulación Municipalidades, Fuerzas Armadas, de Orden Higiene y
Seguridad Pública.
Del alcance de la falta de servicio.
Vamos al primer problema, ¿cuál es el alcance de la falta de servicio? —Aquí
nuevamente, como existe una división doctrinaria de ser la perspectiva de la responsabilidad
desde la lectura de la distinción, ya nos encontramos con dos criterios, para el profesor Soto
Kloss, él entiende la noción de falta de servicio tal cual como se desprende de su tenor literal,
ausencia, inexistencia u omisión del servicio, desde esa perspectiva ninguna de las características
se vería alterada, en cambio, aquellos que entienden que no hay un régimen reconocido entienden
que el régimen por falta de servicio tiene un alcance diverso, esto porque la falta de servicio es
un régimen de responsabilidad que nosotros importamos a nuestro Derecho Interno desde el
Derecho francés, y la falta de servicio en el Derecho Francés se escribe: «Faute de service», esta
falta de servicio traducida al castellano implica culpa del servicio, no ausencia u omisión del

181
servicio, aquí viene la discusión de nuevo, el profesor Soto Kloss dice que el art. 42 de la ley
18.575, que el precepto hable de falta de, «de» (objetiva) servicio no «del» (culpa del servicio,), si
fuera el primero implicaría imputación de culpa al servicio, pero como es falta «de» servicio es
objetiva, entonces, si se entiende a la falta de servicio como culpa del servicio, el art. 42 de la ley
18.575 sería una norma inconstitucional, porque el art. 38 C.P.R. reconoce un régimen de
responsabilidad objetiva, ¿cómo define en cambio, que la doctrina mayoritaria que el régimen
por falta de servicio es un régimen objetivo? —Lo define, y así lo entiende la actual jurisprudencia
de la Corte Suprema, lo entiende ya sea como la omisión o inexistencia del servicio, así como la
prestación de un servicio tardío o inoportuno, deficiente o defectuoso, entonces, ojo con esta
definición, porque estamos claros que no es posible aplicar en términos estrictos la misma lógica
de la responsabilidad subjetiva del Código Civil, ¿cómo le atribuyo dolo o negligencia a una
municipalidad? —Difícil, ¿a un hospital público? —Difícil, pero a través de la falta de servicio
por la definición que les di, les estoy introduciendo un elemento subjetivo, si se entiende la falta
de servicio como una falta de este, o inoportuno, le estoy imponiendo al juez la carga de construir
un abstracción, la cual es el estándar de servicio que al caso concreto le era exigible, comparando
este estándar de servicio, comparándolo con el caso concreto, ahora, si en el caso concreto
coincide o fue superior al estándar abstracto el Estado no responde, pero si está bajo el estándar
el Estado responde, esto da a entender que el régimen es subjetivo, es la posición mayoritaria.
Transparentando la cuestión dogmática.
Transparentemos la cuestión dogmática, aquí, al final del día es ¿cuánto quiero que
responda el Estado? —Si yo aplico un régimen de responsabilidad objetiva como la que quiere
Soto Kloss parece muy pro-persona, pero cuidado, cuando paga el Estado, pagamos todos, no
podemos dejar de perder esta visión, cada recurso que se paga son recursos nuestros que se están
pagando, y se está dejando de hacer algo con esos recursos; ahora, la pregunta es, vamos al caso
concreto, ¿parece lógico que yo caminando por la calle, paso por un desnivel, tropiece, me caigo,
me fracturo un brazo y demando a la Municipalidad de Santiago para responder por esa omisión
de servicio? —Omisión, falta de adecuado funcionamiento de las vías públicas, daño, relación
causal, responde inmediatamente, esto desde el régimen objetivo, ahora, la pregunta es ¿cuál es
el estándar del régimen exigible? —No puede estar todo casi alfombrado en la calle, distinto es
si voy por la calle y hay una excavación y no hay señaléticas, la persona cae dentro del hoyo y
sirve de una serie de fracturas, aquí, si lo miro desde la responsabilidad objetiva sería que se
responde, ahora, ¿es razonable que la Administración no vele porque haya alguna señalética
adecuada? —Me parece que nosotros diríamos que no se satisface el estándar de servicio y se
hace exigible, entonces, ¿hago responder al Estado por todo o establezco límites razonables?
Ahora, esto se da caso a caso, porque no se puede dar un estándar único para todos los casos.
De la problemática a raíz de los órganos excluidos del art. 2 de la L.O.C. 18.575.
Problemática del régimen jurídico de responsabilidad a los órganos excluidos del art. 2
de la ley 18.575, la próxima semana cerramos así que traigan la jurisprudencia leída, nos queda
comentar dos o tres artículos más y lo demás es criterio jurisprudencial

182
40.-Jueves 22 de noviembre de 2017 (bloque F):
De la responsabilidad del Estado-Administrador (postura de Eduardo Soto Kloss).
Empezamos a conversar sobre la responsabilidad del Estado-Juez el día jueves, cerramos
con eso el día viernes y empezamos a ver la responsabilidad del Estado-Administrador, ustedes
recordarán que empezamos a revisar los fundamentos constitucionales de esta responsabilidad
y comentamos también que ya a partir de la lectura de la Constitución surge una gran, gran
división desde el punto de vista doctrinario en cuanto a cuál es el régimen de Responsabilidad
aplicable ―en términos generales― a la Administración del Estado, si se acuerdan veíamos las
características que el profesor Eduardo Soto Kloss, las características que esa corriente
doctrinaria le atribuye a la responsabilidad del Estado-Administrador, lejos de lo cual veíamos,
o más bien sosteníamos que existía un sector contrapuesto que entendía que en verdad la
Constitución no se jugaba por ningún régimen de responsabilidad, que no lo caracterizaba de
ninguna manera particular, y que por lo tanto entonces, había que hacer la bajada al elemento
del ordenamiento jurídico, esto por favor, es muy resumido porque en su minuto me dediqué a
revisar el art. 38 inc. segundo C.P.R. en concordancia con el art. 1 C.P.R., art. 4 C.P.R. y art. 5
C.P.R. que son fundamentalmente los que utiliza el profesor Eduardo Soto Kloss para construir
esta teoría de la Responsabilidad del Estado-Administrador sumado a los incisos finales de los
artículos: Art. 6 C.P.R. y art. 7 C.P.R., no voy a repetir aquello por cierto porque como les digo,
lo vimos el día viernes pasado; ahora, luego, descartando en principio por cierto la tesitura de la
posición del profesor Eduardo Soto Kloss, bajábamos entonces a la Ley Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado, intentando, y siguiendo esta otra corriente
de que la Constitución no se juega por un régimen de responsabilidad específico, caracterizado,
aplicable a la Administración, buscábamos entonces, dentro de la ley 18.575 la existencia de ese
régimen, a propósito de ello, revisábamos fundamentalmente el art. 3, que veíamos que existían
ahí un conjunto de principios que nosotros estudiamos en Administrativo I relativos a la
organización y funcionamiento de la Administración del Estado donde claro, aparece
mencionado nuevamente el principio de la responsabilidad, y sabemos que ese principio de
responsabilidad es bastante amplio, vale decir, incluye todas estas responsabilidades que ustedes
conocen, Penal, Civil, Disciplinaria, y en su caso Político, pero luego nos adentrábamos en la
revisión del artículo siguiente, vale decir, el art. 4, pero antes incluso el art. 18, ¿por qué el art.
18? —Porque el art. 18 en el fondo nos reitera la existencia de un principio de responsabilidad
con distintos alcances, nos decía que el personal de la Administración del Estado está sujeto a
responsabilidad Administrativa sin perjuicio de la responsabilidad Civil y Penal que pueda
afectar, pero el art. 4 nos hablaba de una responsabilidad orgánica del Estado por los daños que
ocasionen los organismos de la Administración del Estado en el ejercicio de sus funciones, si
recuerdan, el Estado será responsable por los daños ―en el art. 4―, responsabilidad patrimonial,
que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieran afectar a los funcionarios que los hubiere ocasionado, y ahí les
preguntaba: ¿Les parece ustedes que el art. 4 configura un régimen de responsabilidad aplicable
a la Administración del Estado? —Y concluíamos que no, que simplemente el reconocimiento
del principio de Responsabilidad Civil Patrimonial por los daños que los organismos de la
Administración cause a los particulares en el ejercicio de sus respectivas funciones, y luego
entonces, decíamos mire: «Sin perjuicio de que hasta aquí aún ―ojo, todas estas normas están en

183
el Título I, normas generales de la ley y por lo tanto aplicables a toda la Administración del
Estado, no obstante, hasta ahí aún no tenemos un régimen determinado, pero si nos vamos al
art. 42 que ojo, ya está situado en el Título II de normas especiales, y por lo tanto, son aplicables
a la Administración Pública natural, Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y Servicios
Públicos creados para el cumplimiento de la Función Administrativa, en el art. 42 sí nos
encontrábamos con un régimen de responsabilidad determinado, ¿se acuerdan? Y ese régimen
de responsabilidad es precisamente el régimen por falta de servicio, señala el art. 42 de la ley
18.575: «Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño ―si nos habla de
«daño» estamos hablando de una responsabilidad patrimonial sin duda― que causen por falta de
servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta
personal», muchachos, a partir de esto teníamos dos grandes problemas, uno, el reconocimiento
de un régimen jurídico de Responsabilidad, pero que responde a un concepto jurídico
determinado, vale decir, nuestro ordenamiento jurídico no define lo que debe entenderse por
falta de servicio, primer problema que de hecho abordábamos el viernes pasado, pero aquí lo
reitero, segundo gran problema, el ámbito de aplicación, porque está situado dentro del título de
normas especiales, y por lo tanto, está excluyendo a todos los organismos de la Administración
Pública que no son naturales, vale decir, que son por extensión, y esto nos generaría un problema
en cuanto a determinar el régimen jurídico aplicable a ellos aplicable, en cuanto a la relación con
el concepto jurídico determinado, lo conversamos, mire, a partir de esta diferencia que surge
desde la Constitución Política de la República nos encontramos con dos tesituras, para el
profesor Eduardo Soto Kloss coherente con su teoría de Responsabilidad construida desde la
Constitución Política, él entendía que esta falta de servicio debía ser interpretada en su términos
literales, como ausencia, inexistencia u omisión del servicio, punto, y esto es coherente entonces
con el sustentar un régimen objetivo de responsabilidad, donde basta entonces, la sola causalidad
material para atribuir responsabilidad, solamente la actividad, el daño y el vínculo de causalidad.
De la postura contraria a Eduardo Soto Kloss.
No obstante ello, aquellos que no adhieren a esta tesitura y entienden que la Constitución
en realidad no reconoce un régimen de responsabilidad específico, entienden en la voz «falta de
servicio» la existencia de un régimen de responsabilidad subjetivo, vale decir, donde no
solamente se basa en la causalidad material, sino que se requiere de un elemento que subjetiviza
el régimen, ¿bajo qué postura? —Bajo la postura simple de decir que la Constitución nada señala
al respecto, y que en el fondo la teoría del profesor Eduardo Soto Kloss no es ni más ni menos
que una interpretación de un conjunto de preceptos con un grado de sesgo, porque como les
digo, al final del día la Constitución no reconoce explícitamente un régimen de responsabilidad
objetiva, y por lo tanto dicen ―este sector de la doctrina― que la regla general de responsabilidad
patrimonial en nuestro ordenamiento jurídico es el régimen de responsabilidad subjetivo, y yo
les hacía un esquema de cuál era la diferencia entre uno y otro visto desde el punto de vista del
Derecho Común, en el caso del objetivo ―si ustedes recordarán― era conducta, acción u
omisión, daño o perjuicio, relación de causalidad, un hecho causal entre la conducta y la
generación de ese daño o perjuicio, con los elementos surge la obligación de reparar, de
indemnizar ese daño reparado, en cambio, el régimen de responsabilidad subjetivo que
efectivamente es la regla general en nuestro Código Civil y en nuestro Ordenamiento Jurídico
en general, implicaba no solamente la existencia de una conducta, de un daño o perjuicio y un

184
vínculo causal, sino que se requería adicionalmente la existencia de un factor de imputabilidad
subjetivo, denominado en el Código Civil como culpabilidad, ya sea dolo o ya sea culpa en sus
variantes imprudencia, negligencia o impericia, y decíamos: ¿Se reconoce en nuestro Derecho
Común regímenes objetivos de responsabilidad? —Y decíamos que sí: Son los famosos
regímenes de responsabilidad por riesgo, vale decir, ciertas actividades que son especialmente
riesgosas y es por ello entonces, que si bien el legislador no las prohíbe porque las considera
beneficiosas para el desarrollo social, tecnológico, etc., lo cierto es que asumiendo que son
actividades especialmente riesgosas generan un régimen de responsabilidad objetiva por los
daños que se causa, y en ese caso entonces, con consagración expresa del legislador eso sí, porque
es la excepción, bastará simplemente con acreditar entonces, la conducta, el resultado, el
perjuicio y el vínculo causa, pero se requiere de consagración expresa porque son excepciones.
Partiendo entonces de que la regla general de nuestro régimen de responsabilidad es subjetivo,
ese sector de la doctrina distinto al profesor Soto Kloss, por ejemplo Pedro Pierry 73, entienden
entonces que la falta de servicio debe ser entendida como un régimen de responsabilidad
subjetivo y no objetivo, esto como primer argumento.
De la procedencia de la responsabilidad del Estado Administrador: Derecho
Administrativo francés.
Segundo argumento, es que la falta de servicio no es un régimen de responsabilidad de
la Administración que se invente en Chile, es un régimen que se importa desde el Derecho
francés, donde esta falta de servicio se escribe como: «Faute de service», ahora, esa falta de servicio
traducida al castellano significa: «Culpa del servicio», por lo tanto, es un régimen evidentemente
subjetivo en Francia. Aquí viene toda una discusión, vale decir, para Soto Kloss, si es que se
considerare que la falta de servicio implica el reconocimiento de un régimen objetivo, el art. 42
sería una norma inconstitucional coherente con su teoría, porque él construye la responsabilidad
objetiva desde la Constitución, porque él en el fondo, parte coherentemente de construir el
régimen de responsabilidad desde la Constitución, por tanto entonces, si es así y él entiende a
partir de la interpretación de las normas constitucionales que el régimen es objetivo, lógico, una
norma legal no podría alterar ese régimen que él ve como objetivo; segundo argumento del
profesor Soto, él dice: «Mire, la falta de servicio en el Derecho francés se traduce como: «Culpa
«del» servicio», «del» sujeto, en cambio, en Chile no se habla de falta «del» servicio, sino que falta
«de» servicio, sin la «L», lo que es discutible, pero por lo tanto, él dice que falta «de» servicio debe
ser entendido en sus términos literales, como ausencia, omisión o inexistencia de servicio, y eso
es coherente dentro del régimen objetivo de responsabilidad que él visualiza, en el cual el Estado
en definitiva debe responder por todos los daños que se causen a los administrados en el ejercicio
de sus funciones, no encontrándose el administrado en la posición jurídica de tener que soportar
legítimamente el daño, no siéndole exigible ―en el fondo― el tener que soportar ese perjuicio,
ese detrimento; argumentos más, argumentos menos muchachos, la verdad es que con el paso
del tiempo, si bien es cierto que la postura del profesor Soto Kloss ha tenido reconocimiento
jurisprudencial, les diría yo incluso hasta comienzos de la década pasada, ya con el ingreso de la
Tercera Sala, antagónico en las posturas del profesor Soto Kloss, definitivamente se impuso la

73
Pedro Pierry Arrau (n. Valparaíso, 30 de mayo de 1941) es un abogado, profesor y juez chileno, doctor en
Derecho. Fue ministro de la Corte Suprema de Chile entre 2006 y 2016 y ministro del Tribunal Calificador de
Elecciones de Chile en el periodo 2008-2012.

185
lógica del criterio de la falta de servicio entendida como un régimen subjetivo de responsabilidad,
es así como ustedes, en la jurisprudencia que ya leyeron y que vamos a comentar entre hoy día y
mañana van a ver ustedes que la jurisprudencia define lo que se entiende por falta de servicio
como: «Ausencia u omisión de servicio, pero también la prestación de un servicio tardío o
inoportuno, deficiente o defectuoso», claro, esta definición del concepto jurídico indeterminado
que da nuestra jurisprudencia y que es al que adhiere la doctrina mayoritaria incorpora un
elemento subjetivo, es verdad muchachos, no se utiliza el mismo factor de imputabilidad
subjetivo del Código Civil, vale decir, no hablamos de dolo, no hablamos de negligencia,
imprudencia o impericia, ¿por qué? —Porque la Administración ―mecánicamente hablando―
es abstracta, es una abstracción, vale decir, no tiene un carácter «consciente», un carácter
«volitivo», y por ello, evidentemente no podríamos decirle a la Municipalidad: «Actuaste con
dolo», o decirle a un Servicio Público: «Usted fue negligente Servicio Público, persona jurídica»,
pero, con este entendimiento del concepto de «falta de servicio» obviamente se introduce
―explicaba yo― un elemento subjetivo, ¿en qué consiste? —Consiste en que el juez, o el
operados jurídico, caso a caso, enfrentado al presupuesto de hecho concreto, debe crear, generar,
a nivel abstracto cuál era el estándar de servicio que resultaba exigible puesto en esas condiciones
factuales, fácticas, concretas, y por tanto entonces, lo que yo debería hacer es comparar el servicio
prestado, o el deber de servicio que debía ser prestado, con ese marco abstracto de prestación
de servicio que resultaba exigible; frente a esto, les transparentaba, el interpretarlo de una u otra
manera se traduce en: ¿De cuánto quiero que responda el Estado? —¿Quiero que responda de
todo? —Soto Kloss, o ¿quiero que responda solo de aquello que realmente resulta razonable, un
estándar medio, es exigible que responda? Claro muchachos, en definitiva estamos hablando de
recursos públicos, y volvemos siempre a la misma lógica donde uno dice que responda el Estado,
desde el punto de vista de la definición uno dice: «Que pague», sí, el problema es el que les digo
siempre, cuando decimos que pague el Estado en realidad estamos pagando nosotros, el Estado
no se financia de la nada, se financia con nuestro tributos en definitiva, por lo tanto, entonces,
bajo el principio económico básico de que siempre existen necesidades múltiples y recursos
escasos, si en el fondo me transformo en un Estado pagador de indemnizaciones dejo de atender
otras necesidades públicas que pueden ser impostergables, y más grave aún, el juez se termina
transformando en un administrador de la dieta fiscal, es un asignador de indemnizaciones, y
frente a esto les daba el ejemplo, si usted va caminando por la calle y tropieza producto de un
desnivel de un baldosín o adoquín con otro, de dos o tres centímetros, cae al suelo y se fractura
un brazo, ¿resulta razonable demandar a la Municipalidad por los perjuicios ocasionados a raíz
de ese tropiezo? —Apliquen la lógica objetiva, diríamos que hay un problema de mantención de
la vía pública por parte de la Municipalidad, una omisión si ustedes quieren, o un actuar, más
bien una falta de servicio, producto de la cual tropiezo y se me produce este daño, en cambio, si
ustedes aplican un régimen por la falta de servicio que tiene este componente subjetivo,
deberíamos decir: ¿Qué es lo que resulta exigible como estándar de servicio al estado de las vías
públicas? ¿Podemos pretender que las calles, las veredas, estén absolutamente parejas en el
fondo? ¿Qué no exista ningún tipo de nivel entre una baldosa y otra? ¿Qué no haya árboles que
producto de las raíces producen ciertos baches en las aceras? —Parece que no muchachos,
parece que no podemos pretender que las calles estén todas alfombradas de una manera
absolutamente pulcra, ahora, vayamos a un caso más extremo, Tirado con Municipalidad La
Reina, donde aquí hay cierta imprudencia, una señora que en la Comuna de La Reina, mayor de

186
edad, desciende de una locomoción colectiva, paradero, camina 3 o 4 metros y se manda dentro
de una excavación de metro, metro y medio de profundidad, generándole múltiples lesiones, sin
ningún tipo de señalización, de advertencia al peligro, sin tener algún tipo de tapa o de cierre
perimetral, resultaba un estándar exigible del servicio de que al menos la Municipalidad se
ocupare de señalizar debidamente la existencia de ese riesgo, ¿no se hizo? —Responda. En el
caso Tirado con Municipalidad de La Reina, la Municipalidad alega era que quien estaba
realizando las obras era un tercero, contratante de la Administración, en virtud de un contrato,
entonces, lo que la Municipalidad alega era: «Oiga, yo no era responsable de las obras, era la
empresa constructora, por lo tanto a ella es quien resulta imputable», y aquí la Corte le dice:
«¡Epa! Es usted ―sin perjuicio de que haya un tercero que esté ejecutando las obras, es a usted a
quien le corresponde velar por el adecuado estado del bien público, por la administración en
definitiva, y la mantención de los bienes nacionales de uso público situados en la comuna», a
propósito de los regímenes especiales en el Derecho Común, yo les dije, ¿hay regímenes de
responsabilidad objetiva en el Derecho Común? —Sí claro, hay régimen de responsabilidad
objetiva en la ley de tránsito, en la ley sobre manejo e energía nuclear, en la ley de manejo de
pesticidas, en este caso, piensen en la ley de tránsito, creo que se los dije, yo soy dueño de un
vehículo, se lo presto a usted, usted de pajarón se pasa un disco pare, atropella a una persona y
la mata, responde usted y respondo yo solidariamente, ¿qué tengo que ver yo en ese hecho desde
el punto de vista subjetivo? —Ninguno. Profesor, el otro día vi un caso de un reo que se
encontraba en prisión preventiva y tenía problemas al corazón, y la abogada defensora le decía
al juez que gendarmería no estaba entregando facilidades a la familia porque no les dejaban hacer
llegar los remedios, y enfermería de gendarmería tampoco tenían información del médico
tratante, en este caso el juez autorizó a gendarmería para que diera todas las facilidades a la familia
para hacer llegar los remedios, pero, ¿qué hubiese pasado si el reo hubiese muerto antes de la
autorización del juez? —Depende, si efectivamente se logra acreditar, que efectivamente el
suministro de esos medicamentos hubiese evitado con algún grado de plausibilidad la muerte del
reo, y segundo, tendrá que acreditar que efectivamente se debía exigir que gendarmería permitiera
la entrega de los medicamentos, ahora, cuidado, porque la labor del tribunal es tremendamente
importante, para trasladarlo a un hospital público para ejemplo, por esto, va a depender del caso
concreto, pero en el caso que usted me dice hay dos cosas que serían relevante para determinar
la responsabilidad, ojo, lo estoy mirando desde una mirada subjetiva, porque si fuera objetiva
solo tendría que acreditar que la gendarmería derechamente impidió la entrega de los respectivos
medicamentos, que ―ojo, nexo causal― existía un alto grado de plausibilidad de que la persona
no hubiese fallecido si hubiese consumido los medicamentos, y con esto surgiría la
responsabilidad patrimonial de los familiares, desde el punto de vista del régimen de
responsabilidad subjetivo habría que entrar a revisar si los hechos en sí exigían o no a que
Gendarmería permitiera el otorgamiento del medicamento, ahora, entenderán que hay muchos
casos complejos, esto es jurídico y no matemático, habrán casos en que uno dirá que no
respondió el Estado y uno dice que debiera responder, y otros casos en que respondió el Estado,
pero uno piensa que debió responder.
Del estándar aplicable y la realidad material de los Estados.
Ahora, este es un primer problema que nos presenta la falta de servicio, el que es un
concepto jurídico indeterminado, nos encontramos con quienes dicen que es objetiva, coherente

187
con la interpretación que se hace desde el punto de vista constitucional y desde donde se
construye todo el régimen de responsabilidad, y otros que entienden que es un régimen de
responsabilidad subjetivo, sobre la introducción de este elemento que les acabo de mencionar,
esto de tener que generar una suerte de comparación entre el deber del servicio que resultaba
exigible puesto en ese caso específico, concreto, y yo les decía muchachos el día viernes pasado,
evidentemente, mientras tenga un Estado con una mayor capacidad patrimonial menor,
evidentemente no le puedo exigir una prestación de servicios a niveles óptimos, evidentemente
esto tiene mucho sentido, mientras más recursos tienen un Estado se supone que mejor debe
ser las prestaciones que brinda en general a la población, mientras menos recursos tenga el
Estado evidentemente las prestaciones van a ser deficientes o de menor calidad.
Del ámbito de aplicación del régimen por falta de servicio.

El segundo gran problema es el ámbito de aplicación de este régimen por falta de

servicio, ¿por qué? —Ya lo sabemos, porque la ley 18.575 lo recoge en su artículo 42 dentro del
Título II sobre normas especiales, y dentro de esa dimensión, resultaría ―en principio― aplicable
a los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y Servicios Públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, recuerden que el art. 21 de la L.O.C., que es el que
abre este Título II, señala que no se le aplicará a los restantes organismos de la Administración,
los que quedarán regidos por sus normas constitucionales, y por sus leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado según corresponda, entonces, claro, uno diría que
vayamos a cada ley orgánica de cada organismo o a cada ley de quórum calificado de cada
organismo, ahora, el punto es que no en todas esas leyes orgánicas constitucionales, no en todas
esas leyes de quórum calificado encontramos un régimen de responsabilidad, ejemplo, si nos
vamos a la Ley 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, su art. 152 reconoce un
régimen aplicable a las Municipalidades, y aquí el problema está subsanado, claro, no se le aplica
la noción de falta de servicio del art. 42 de la ley 18.575, sino que se aplica la norma prevista en
su Ley Orgánica Constitucional, y señala lo siguiente: «Artículo 152.- Las municipalidades incurrirán
en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. ―perfecto―
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en
falta personal.», ningún problema muchachos, ¿por qué? —Porque acá el legislador llevó
expresamente el régimen por falta de servicio que se excluyó a las Municipalidades, se llevó acá,
por lo tanto, sabemos que la falta de servicio como régimen jurídico es aplicable a los
Municipalidades, ningún problema, lo tenemos normativizado, ¡Ah! Pero el problema se presenta
con esos otros organismos que son varios; pero profesor, con esto ¿se entendería que las
Municipalidades tienen un régimen objetivo?74 —No, está la misma discusión, discusión de toda
la vida.

Del régimen por falta de servicio aplicable a los otros organismos.

El problema se nos presenta en los otros organismos, que si ustedes intentan buscar
en sus leyes orgánicas, en sus leyes de quórum calificado, no van a encontrar un régimen de
responsabilidad aplicable, y piensen ustedes, aquí nos encontramos con Fuerzas Armadas, y de
Orden y Seguridad Pública, un ámbito en el cual el Estado está tremendamente expuesto a causar
un daño a los particulares, o sea, una protesta, un par de palos en la cabeza, el Estado debería

74
Pregunta de un compañero.

188
responder, piensen en el caso de Valparaíso cuando el guanaco le lanzó un chorro de agua a una
persona en la cabeza75, en fin, ahí fíjense ustedes tenemos que recordar un caso que ustedes
leyeron en Administrativo I, el caso es de un conscripto militar, que en un ejercicio militar, en
vez de estar el arma cargada con fogueo, o algún tipo de balín de goma o algo así, estaba cargada
con un dispositivo de guerra, lo cual le genera un daño, una lesión, frente a esto se demanda la
responsabilidad, la responsabilidad es del fisco de Chile porque las Fuerzas Armadas son
centralizadas, no tienen personalidad jurídica de patrimonio propio, se demanda al fisco de Chile
por este acto imputable a las Fuerzas Armadas, y aquí surge la pregunta: ¿Qué régimen
aplicamos? —Soto Kloss diría que se aplica el régimen constitucional, responsabilidad objetiva,
de Derecho Constitucional, se aplican normas de Derecho Público, directo, imprescriptible, bla,
bla, bla, el punto es que si no está la tesitura debemos determinar un régimen aplicable, y es ahí
entonces donde empiezan a jugar las normas del Código Civil, artículos 2314 y ss. C.C, para
aquellos que no adhieren a la postura de responsabilidad constitucional, el profesor Soto Kloss
ni siquiera menciona responsabilidad civil con el objeto de pegarle un chute al Código Civil y
dejarlo fuera de las normas aplicables, así entonces, habría que reconducir el régimen de
responsabilidad al régimen subjetivo del Código Civil, pero, ¿hay problemas en el Código Civil?
—Sí, hay problemas, porque se construye sobre un régimen subjetivo pero sobre la base del
factor de imputabilidad subjetivo, pero, ¿cuál es la lógica de la falta de servicio muchachos? ¿Cuál
es el beneficio que la falta de servicio recoge para la víctima? —Menos carga probatoria76, menos
carga probatoria, pero ojo, desde el punto de vista de que usted no tiene que individualizar antes
al autor del daño, ejemplo, Tirado con Municipalidad de La Reina, cayó a la excavación, va a
demandar a la Municipalidad de La Reina representado por el alcalde, me da lo mismo si el
funcionario que tenía que tapar ese hoyo, señalizar ese hoyo, era Juan Pérez o cualquiera, me da
lo mismo, ¿ok? —No tengo la obligación de individualizar al causante del daño, yo solo apunto
al organismo; entonces, es un régimen subjetivo basado sobre la culpabilidad, dolo o culpa, y
desde esa perspectiva es bastante difícil de construir, aplicar a una persona jurídica, en este caso
el fisco, pero en cuanto el fisco, la Corte Suprema tiene una postura muy enredada, difícil de
seguir de hecho, pero es una postura de Pierry, él hace aplicable, a partir de las normas del Código
Civil, art. 2314 y ss. el régimen por falta de servicio, vale decir, entiende que a partir de la normas
de Responsabilidad Civil Extracontractual es posible desprender el régimen por falta de servicio,
y hacerlo extensivo así a los distintos organismos de la Administración que no están ―por decirlo
así― expresamente cubiertos por la aplicación del art. 42, me parece que es muy discutible, muy
opinable, si ustedes leen el fallo cuesta, cuesta seguir la interpretación, porque habla del factor
de imputabilidad subjetivo, de la culpa, de la subjetividad del régimen, y de repente, por esas
cosas de la vida aparece la falta de servicio, ¿qué busca la Corte Suprema con esto? —Bueno,
busca uniformar el régimen, en definitiva, hacer aplicable como título o como criterio de
imputación de responsabilidad general de la administración del Estado la falta de servicio, esa es
la lógica, uniformar el criterio de responsabilidad, lo que intenta es uniformar el régimen aplicable
a todos: Falta de servicio, les vuelvo a repetir, discutible, una interpretación cuestionable, pero
eso es lo que hace, construir la falta de servicio desde el Código Civil; este problema no se
presenta ―como les decía― en la ley 18.695 en el caso de las Municipalidades que tienen su
régimen especial, y tienen ni más ni menos que régimen por falta de servicio.

75
Video del caso de Rodrigo Avilés: http://www.24horas.cl/nacional/video-confirma-responsabilidad-de-
carabineros-en-caso-rodrigo-aviles-1675955
76
Respuesta de un compañero.

189
Del caso de los Servicios Públicos con competencia en materia sanitaria.

Ojo, el problema tampoco se presenta en el caso de los Servicios Públicos con

competencia en materia sanitaria, esta es la ley de garantías explícitas de salud, la ley 19.966, la
cual contempla, en los artículos 38 y ss. un régimen de responsabilidad aplicable al Estado en
materia sanitaria, señalando que estos, son responsables por los daños que causen a los
particulares por falta de servicio, esto está en el art. 38, siendo carga del particular, de la víctima,
de quien sufre el daño, acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano,
mediando dicha falta de servicio, ahora bien, si un órgano de la Administración del Estado en
materia sanitaria es condenado en un juicio indemnizatorio, este tiene derecho a repetir en contra
del o los funcionarios que hubieren causado el daño, pero ojo, en la medida de que el órgano del
Estado acredite, respecto de esos funcionarios, el que ha obrado con dolo o imprudencia
temeraria, vale decir, el estándar para que el Estado pueda obtener el reembolso de los recursos
es altísimo, estamos hablando de la acción que surge del Estado contra el funcionario cuando ha
sido condenado en el fondo a pagar una responsabilidad sanitaria, en este caso, el Estado al
repetir va a tener que demostrar de que ese daño se realizó con dolo o con imprudencia temeraria
por parte del funcionario de la Administración del Estado, en todo caso, esa acción de repetición
en contra de el o los funcionarios prescribe en un plazo de 2 años, los que se cuentan desde que
queda firme y ejecutoriada la sentencia condenatoria en contra del organismo de la
Administración del Estado; ahora, este plazo de prescripción de dos años, ojo, es para que el
Estado pueda repetir en contra de los funcionarios que causaron el daño, y en la medida de que
en el juicio respectivo el Estado acredite que esos funcionarios actuaron por dolo o por
imprudencia temeraria, en el fondo dolo, o dolo eventual sería la imprudencia temeraria; ahora,
el plazo de prescripción en cambio, de la responsabilidad del Estado en materia sanitaria, se
encuentra contenido en el art. 40 de la ley 19.966 aplicándose un plazo de 4 años contados desde
la acción u omisión que genera el respectivo daño. Ahora, en todo caso, cada vez que el Estado
sea condenado a resarcir perjuicios en materia sanitaria, debe, dentro de los 10 días siguientes, a
la dictación de la sentencia condenatoria, instruir un procedimiento disciplinario para acreditar
el cómo ocurrieron los hechos, y esto va a ser muy relevante para el efecto de poder perseguir la
responsabilidad de el o los funcionarios, o sea, me notifican de la sentencia que me condenó a
pagar, por lo que acreditó mi falta de servicio en materia sanitaria, y tengo la carga de en el plazo
de 10 días de la notificación instruir un procedimiento disciplinario para determinar quién o
quienes son los funcionarios responsables de haber causado ese daño, y en su caso, determinar
entonces en ese procedimiento disciplinario si efectivamente obraron con dolo o con
imprudencia temeraria, y esto va a ser gravitante para después ejercer la respectiva acción de
repetición en contra de el o los funcionarios. Finalmente, en materia de responsabilidad sanitaria
el art. 41 amplía el concepto de daño indemnizable, ya en Tirado con Municipalidad de la Reina,
la Corte Suprema ya había ampliado la concepción de daño indemnizable, entendiendo por esto,
por «indemnizable», toda alteración en las condiciones normales de vida de la víctima, y es una
extensión del daño indemnizable del Código Civil, toda alteración de las condiciones de vida
normales de la víctima, fíjense lo que dice el art. 41: «Artículo 41.- La indemnización por el daño moral
será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del
afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas. No serán indemnizables los daños que
se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos
de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquéllos.», esto es una alteración de la
regla del daño indemnizable que contempla el Código Civil, agrega el precepto en su inciso
segundo una cuestión que es de toda lógica, de toda evidencia muchachos, lo que nos dice la
norma es que no son indemnizables aquellos daños que se producen y que habiendo el

190
organismo respectivo puesto al servicio del paciente, todos los medios disponibles, igualmente
se materializa, me explico en castellano muchachos, tanto los médicos como los abogados
asumimos una responsabilidad que es de medios, que no es de resultados, vale decir, nosotros
no nos obligamos a ganar el juicio, nos obligamos en el fondo a tener un ejercicio profesional
adecuado con la lex artis que nos rige, lo mismo en el caso del médico, por lo tanto, si el médico
hace todo lo que prescribe la lex artis médica para evitar la consumación del daño, y el daño
igualmente se produce por una cuestión que la técnica o el avance la ciencia no podía prever,
evidentemente el Estado no responde.

Regla adicional en materia sanitaria.

Bueno, hay una regla adicional y especial en materia de responsabilidad sanitaria, es

una norma cacho se los anticipo, el legislador no encontró nada mejor que en materia sanitaria
exigir la exigencia de una mediación previa, vale decir, ustedes no pueden demandar directamente
al Estado por responsabilidad sanitaria, si lo hacen adivinen, el Estado les va a decir: Excepción
dilatoria del 303 № 6 C.P.C., vale decir, toda otra excepción que tenga por objeto corregir el
procedimiento y no afectar el fondo de la acción deducida en juicio, y ¿qué más va a decir? —:
Declare inadmisible la demanda por no haberse agotado este requisito que pasa a ser un requisito
de responsabilidad, es un cacho muchachos, un cacho porque no solamente aplica a la
responsabilidad sanitaria estatal, pública, sino que también a la privada, esto está regulado en el
art. 43: «Artículo 43.- El ejercicio de las acciones jurisdiccionales contra los prestadores institucionales públicos
que forman las redes asistenciales definidas por el artículo 16 bis del decreto ley Nº2.763, de 1979, o sus
funcionarios, para obtener la reparación de los daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de
otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial, requiere que el interesado, previamente, haya sometido su
reclamo a un procedimiento de mediación ante el Consejo de Defensa del Estado, el que podrá designar como
mediador a uno de sus funcionarios, a otro en comisión de servicio o a un profesional que reúna los requisitos del
artículo 54. En el caso de los prestadores privados, los interesados deberán someterse a un procedimiento de
mediación ante mediadores acreditados por la Superintendencia de Salud, conforme a esta ley y el reglamento,
procedimiento que será de cargo de las partes. Las partes deberán designar de común acuerdo al mediador y, a
falta de acuerdo, la mediación se entenderá fracasada. La mediación es un procedimiento no adversarial y tiene
por objetivo propender a que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un mediador,
ellas lleguen a una solución extrajudicial de la controversia.», en definitiva muchachos este es un
problemazo, porque nos obliga a presentar un reclamo en conformidad al art. 44 (el detalle) ante
el Consejo de Defensa del Estado para agotar este trámite de mediación previo, la norma tiene
un olor a inconstitucionalidad del porte de un buque, pero bueno ahí está, y por tanto la única
opción es al momento de interponer la demanda pedir la inaplicabilidad de la
inconstitucionalidad de la norma, aquí se infringe la tutela judicial efectiva, es una discusión, si a
mí me preguntan yo creo que hay un tema de inconstitucionalidad, es verdad, no me prohíbe el
acceso, pero lo dilata bastante, si la Constitución señala en el art. 38 inc. segundo C.P.R. que toda
persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado podrá reclamar en
los tribunales que determine la ley parece raro que en el fondo se exija una sede administrativa
de mediación, el profesor Carlos Pizarro también opina que la norma tiene un rasgo de
inconstitucionalidad.

Del régimen de responsabilidad especial en la ley 18.290.

Finalmente, en la ley 18.290, específicamente en su art. 174 inc. quinto si mi memoria

no me falla, también contiene un régimen de responsabilidad especial, o no sé si un régimen de

191
responsabilidad especial, pero contiene un título de atribución de responsabilidad al fisco y a las
Municipalidades, las hace responsables por la falta o inadecuada señalización de las vías públicas,
y del mantenimiento en buenas condiciones de las aceras, vale decir, es aplicable entonces, si es
que usted producto de una falta, de una mala señalización de las vías choca, o si usted sufre un
accidente como peatón producto del mal estado de la calzada o la vía pública, ahora, hace
responsable al fisco y también a las municipalidades, va a depender, si el accidente, el hecho más
bien, se produce dentro de la comuna respecto de un bien que de conformidad a la ley 18.695 es
un bien nacional de uso público cuya administración corresponde a la Municipalidad respectiva
responde la Municipalidad, de lo contrario, si no corresponde a un bien nacional de uso público
que esté bajo la administración de la Municipalidad, corresponderá al fisco; ahora, en ese caso
en definitiva, lo que ha dicho la jurisprudencia fíjense ustedes es que, acreditado la falta o
inadecuada señalización o el mal estado de la vía pública se presume la responsabilidad del fisco
o la municipalidad según corresponda, o sea, acreditado aquello presume inmediatamente la
responsabilidad del fisco o de la Municipalidad, simplemente legal, pero difícilmente usted como
Municipalidad va a poder justificar el mal estado de la vía pública, podría ser, pero sería muy
extraordinario.

Del puñado de normas que regulan la responsabilidad del Estado-Administrador.

Y muchachos, aquí se nos acaban la normas, o sea, nos quedan las normas del Código
Civil para aquellos que entendemos que el Código Civil sería aplicable supletoriamente, si ustedes
se dan cuenta, es un puñado de normas las que regulan la responsabilidad del Estado-
Administrador, estamos hablando a nivel constitucional de dos o tres normas que no dicen nada
salvo el criterio del profesor Soto Kloss, y los artículos que ya hemos visto de distintas leyes, y
se nos acaba la responsabilidad desde el punto de vista de su regulación normativa. De ahí
precisamente que vienen varias interpretaciones y divisiones doctrinarias.

De la noción de falta orgánica, personal y personalísima.

Antes de comentar esto, hay una diferencia que hay que hacer, hay que distinguir entre
la noción de: 1.-Falta orgánica; 2.-Falta personal: La noción de falta personal; y, 3.-Falta
personalísima: La noción de falta personalísima (se comenta que el examen alternativo será
oral).

De la falta orgánica.

1.-Falta orgánica: La falta orgánica muchachos es aquella que solo resulta atribuible,
imputable, al organismo de la Administración del Estado, ya sea por un mal funcionamiento, ya
sea por falta de recursos materiales, ya sea por falta de recursos humanos, a partir del cual se
genera un daño, no existiendo participación de funcionarios del respectivo organismo, ¿cuál es
la consecuencia jurídica que produce entonces la existencia de una falta orgánica? —Que
evidentemente solo responde, más bien, solo compromete su patrimonio el organismo de la
Administración del Estado, y no lo comprometerán el o los funcionarios porque no hubo en el
fondo intervención o participación de ellos, la lógica en esta hipótesis es que no existe un
incumplimiento de deber funcionario, ejemplo, caso real, hace unos 4 años atrás, un buen día,
en un consultorio o Cesfam, atención primaria de salud, se recibe más o menos, de manera
simultánea, dos llamadas telefónicas en la comuna de San Clemente, una de las comunas
―territorialmente― más grandes de Chile, no así en población, es tremendamente grande, es una

192
comuna de Talca, limita con Talca en el sector poniente y limita con Argentina, bueno, dos
llamadas simultáneas, solo se tenían dos ambulancias, y justo en ese minuto una ambulancia
estaba trasladando a un paciente al Hospital Base, que es el famoso Hospital Regional de Talca,
entonces, la enferma que recibe la llamada tiene que tomar la determinación de qué hacer con
una ambulancia frente a dos pacientes, la enferma prioriza, se toma la determinación de enviar
la ambulancia al asentamiento urbano, y los familiares del otro paciente llegan con el paciente
muerto al servicio de atención primaria de salud, frente a esta hipótesis véanlo desde el punto de
vista de la responsabilidad patrimonial, este es un típico caso de falta orgánica, ¿es posible atribuir
una falta personal al personal del servicio? —No, si solo tenían una ambulancia, ahora, ¿cómo
se configura la falta orgánica? —Argumentando que resulta exigible como servicio, el que se
disponga en una comuna que territorialmente es de las más grandes de Chile, al menos más de
2 ambulancias, sobre esta base de escases de recurso material podría construir un juicio por
responsabilidad de falta orgánica, vale decir, es imputable a la municipalidad por mal
funcionamiento, por escases de recurso humano o por escases de recursos materiales, es
discutible, pero se puede armar sobre esta base.

De la falta personal.

2.-Falta personal: Falta personal, la falta personal se traduce en una falta imputable a
uno o más órganos, vale decir, funcionarios, del respectivo organismo de la Administración del
Estado, a partir del cual se genera un daño o perjuicio a un administrado, la consecuencia jurídica
que genera la falta personal, es que, sin perjuicio de que igualmente compromete responsabilidad
orgánica el organismo, compromete responsabilidad patrimonial orgánica el organismo, en caso
de ser condenado a pagar una indemnización de perjuicios el organismo, surge para este el
derecho a repetir, cuando digo repetir es a accionar de reembolso, en contra de el o los
funcionarios que hubieren ocasionado el daño, que ojo, sabemos que en el caso de la
responsabilidad en materia sanitaria es mucho más alto, porque en otros ámbitos puedo
acreditarle simplemente culpa, negligencia, impericia, en cambio, aquí es o dolo o imprudencia
temeraria que sería el equivalente a un dolo eventual, el art. 42 habla de falta personal, ahí no se
exige que sea dolo o imprudencia temeraria, esto se exige en la ley 19.966 como excepción, en
el art. 42 incluso podría ser culpa, mucho ojo, porque este juicio indemnizatorio que el Estado
realiza contra el o los funcionarios que incurrieron en falta personal se rige por las normas del
Código Civil, vale decir, el organismo va a tener que identificar a los autores del daño, cosa que
la víctima no, y el Estado debe demostrar en el juicio de reembolso que los funcionarios causaron
el daño con culpa; el órgano no puede escabullir a su responsabilidad patrimonial, ¿cuál es la
lógica? —Que el Estado responde, la diferencia es que aquí, en al falta personal, puede repetir,
lo más típico en la práctica es falta personal (ejemplo del Carabinero que se le percute una bala,
Estado igual responde).

De la falta personalísima.

3.-Falta personalísima: Finalmente, falta personalísima, es aquella en que incurre uno

o más funcionarios públicos, resultándole por lo tanto imputable, pero fuera de funciones, vale
decir, un daño ocasionado a un administrado totalmente desvinculado del ejercicio de la
funciones propias del órgano, la consecuencia jurídica de esto es que solo el o los funcionarios
comprometen su responsabilidad patrimonial, aquí se excluye la responsabilidad patrimonial del
Estado o el organismo. Mucho ojo, esto que parece tan así en la práctica es distinto, hay una
zona gris que es tremendamente difícil que es poder distinguir, les doy un ejemplo, el funcionario

193
policial, de franco, vale decir, de civil, que está en su casa, año nuevo, y no encuentra nada mejor
que a las 12 de la noche sale a disparar a la calle, y una bala perdida impacta a un menor de edad,
en principio, para la ley esto es falta personalísima, está totalmente desvinculado del ejercicio de
sus funciones, ahora bien, también dicen que existe un deber de supervigilancia del Estado en
cuanto a su personal uy al uso de armas de fuego, sí, pero el punto es hasta dónde, esto es
objetivar, llevar la situación a un régimen de responsabilidad objetivo del Estado, otro caso en
que el Estado alegó falta personalísima, pero el tribunal no compró, hubo un caso en la década
del 80’ de los psicópatas de Viña del Mar de sujetos que violaban mujeres, y resultó que eran dos
carabineros, aquí el Estado alegó falta personalísima, y finalmente el tribunal terminó
condenando al Estado por falta personal, ¿por qué motivo? —Fundamentalmente porque
atacaban encontrándose en servicio, fue todo un cuento, burlaban el sistema.

41.-Jueves 22 de noviembre de 2017 (bloque G):

De los elementos de la responsabilidad del Estado-Administrador.
Para terminar el marco normativo aplicable a la responsabilidad del Estado-
Administrador, nos queda revisar cuáles son, en definitiva, desde el punto de vista de la doctrina
mayoritaria, los elementos de la responsabilidad son los siguientes: 1.-Actividad o inactividad;
2.-Existencia de un vínculo causal; 3.-Elemento del daño o perjuicio; y, 4.-Atribución de
responsabilidad.
De la actividad o inactividad.
1.-Actividad o inactividad: En primer lugar, una actividad o inactividad, en este último
caso existiendo el deber jurídico de actuar, de prestar el servicio, esta actividad, ojo, puede ser
formal, vale decir, que se produzca el daño a consecuencia de un acto administrativo, o puede
ser actividad material, que el daño devenga de alguna de las actividades materiales que nosotros
estudiamos en la primera unidad de este curso; ojo, lícita o ilícita, vale decir, no necesariamente
al antijuridicidad es un elemento de la responsabilidad, ¿por qué motivo? —Porque es posible
que pese a encontrarnos frente a una actividad de carácter lícita, y a partir de ella se genera un
daño, un perjuicio en uno o más administrados, que como les decía hace un rato, no se
encuentren en la posición jurídica de hacerles exigibles el deber de soportar ese daño o perjuicio,
y desde esa perspectiva, en virtud del principio o la garantía del art. 19 № 20 C.P.R., de igualdad
de las cargas públicas, es que se entiende de que igualmente podría surgir el deber del Estado de
indemnizar frente a esa actividad de carácter lícita.
De la existencia de un vínculo causal.
2.-Existencia de un vínculo causal: En segundo lugar, la existencia de un vínculo o
nexo causal, el cual se rige por las reglas que ya conocen del Derecho Común, porque
comprenderán ustedes, que no existe la regulación especial del vínculo de la relación de
causalidad con el Derecho Público, y desde esa perspectiva entonces, hay que usar las mismas
teorías que aplica el Derecho Civil en materia de Responsabilidad Civil Extracontractual, y de
hecho, el Derecho Civil utiliza las mismas teorías que utiliza el Derecho Penal respecto de las
reglas de causalidad, nada distinto en ello, o sea, debe existir una relación de este elemento con
el que viene ahora.

194
Del elemento del daño o perjuicio.
3.-Elemento del daño o perjuicio: El elemento del daño o perjuicio, daño o perjuicio
que debe reunir ―nuevamente― del elemento del daño o perjuicio propio del Derecho Civil o
Derecho Común, vale decir, que sea directo, que sea cierto, e incluye tanto el daño patrimonial,
vale decir, daño emergente y lucro cesante, así como el daño no patrimonial, y dentro del
concepto de daño no patrimonial, ya a partir del fallo Tirado con Municipalidad de la Reina por
vía jurisprudencial, y que después la ley 19.966 lo reconoce en materia de responsabilidad
sanitaria, ese daño no patrimonial admite una ampliación, una extensión en materia de
responsabilidad del Estado, dado que se entiende como tal, toda alteración de la vida de la
víctima a propósito del daño ocasionado, y esto es indemnizable, y el juez debe considerarlo con
el objeto de determinar el quántum indemnizatorio.
De la atribución de responsabilidad.
4.-Atribución de responsabilidad: En cuarto lugar, sabemos que a raíz de nuestra
jurisprudencia inicial, sabemos que se requiere el título o criterio de atribución de
responsabilidad, siendo este, la falta de servicio; la teoría del profesor Eduardo Soto Kloss
muchachos, tuvo una acogida fundamentalmente en la década del 80’ y en una parte de década
del 90’, sobre la base de una responsabilidad objetiva, de una base constitucional, regida por las
normas de Derecho Público, imprescriptible, etc., no obstante, en otro fallo importante que
nosotros estudiamos y que era: «Aedo con fisco» en materia de nulidad de Derecho Público, la
Corte Suprema empezó a reconocer, cambió de criterio, y comenzó a reconocer que los efectos
patrimoniales derivados de la actuación de la Administración del Estado eran prescriptibles,
acuérdense que en el fallo Aedo con fisco lo que hace la corte en materia de Nulidad de Derecho
Público es distinguir, en el fondo, el acto que había generado un daño, la nulidad ―dice la Corte―
es imprescriptible, no obstante, los efectos patrimoniales derivados del acto son prescriptibles
conforme a las reglas generales del Código Civil, ahí abandona la tesis del profesor Soto Kloss
respecto de la imprescriptibilidad de la acción y la responsabilidad, por lo tanto, la acción
indemnizatoria no debe estar prescrita, sabemos que en materia sanitaria tenemos un plazo de
prescripción específico regulado en la ley 19.966, cuatro años contados desde el acto u omisión,
en el resto de los ámbitos generales de responsabilidad del Estado-Administrador, no hay plazo
previsto, por tanto, tenemos que recurrir, alejándonos de la teoría del profesor Soto, a las normas
del Código Civil, y el art. 2332 C.C. si mi memoria no me falla, es el artículo que establece que
este es el plazo de prescripción es de 4 años, por lo tanto, ese es el plazo en el fondo de
prescripción aplicable a la acción indemnizatoria; quizá muchachos, existe un solo ámbito en el
cual, recientemente, hace unos cuatro o cinco años atrás a lo sumo, la Corte Suprema ha
reconocido la imprescriptibilidad de la acción civil, pero ojo, lo hace hecho no siguiendo la teoría
del profesor Soto Kloss, lo ha hecho con un fundamento distinto, ¿cuál es el ámbito en el cual
la Suprema en que hace cuatro o cinco años se empezó a reconocer la imprescriptibilidad de la
acción civil? —En los casos de los daños ocasionados a partir de violaciones de los Derechos
Humanos, vale decir, delitos de lesa humanidad, genocidio, etc., fíjense ustedes que por ahí por
el año 2009, 2008, los abogados que alegaban en la Corte, persistentemente, persistían en la
responsabilidad patrimonial del Estado cuando derivaba de violaciones a los Derechos
Humanos, los tribunales sistemáticamente rechazaron la imprescriptibilidad, porque no existía
norma que expresamente la reconociera, el fundamento de los abogados de los Derechos
195
Humanos era: «Mire, así como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce la
imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir este tipo de delitos, la consecuencia de esto
es entender que la acción patrimonial civil derivada de estos hechos también deviene
imprescriptible», bueno, tanto insistieron que finalmente terminaron convenciendo a la Corte,
como les digo, hace cinco años, no más, la Corte empieza a reconocer que la acción civil derivada
de estos delitos es imprescriptible, es fruto de la interpretación, si uno revisa los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos, que efectivamente reconocen la imprescriptibilidad
de la acción penal derivada de ese tipo delitos, nada dice respecto de la responsabilidad civil
patrimonial derivada de esos hechos, por tanto, a mí la verdad es que no me convence del todo
el criterio jurisprudencial, y como les digo, ustedes se encuentran con dos etapas de la
jurisprudencia totalmente contrapuestos, vale decir, hasta el año 2012, 2013, donde la Corte
decía: «No, no y no», y los abogados insistían, insistían e insistían, y luego, ya a partir del año
2014 y se empieza a acoger esta tesitura, estas acciones de dispersan, porque algunas van a caer
a la Sala Penal cuando se deriva una acción civil que se deriva del procedimiento penal antiguo,
otras caen en la Sala Civil, y otras van a caer en la Sala Constitucional, las salas uno, dos y tres,
tengo la impresión que puede haber influenciado los cambios en la presidencia de la Corte
Suprema, pero más bien obedecen a normas, el fundamento de la Corte Suprema es aludir al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos de una forma bastante vaga, en fin, la Corte
y sus cosas, aquí tenemos un ámbito en que se ha reconocido la imprescriptibilidad, pero aquí
no se siguió la lógica del profesor Soto Kloss, sino que es hacer un símil entre la acción penal y
la acción civil a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el principio pro
hominem, etc., etc.
Conclusión con los elementos de la responsabilidad.
Bien, estos son los elementos necesarios, básicos para que surge responsabilidad, ¿hay
que aplicar supletoriamente el Código Civil en esta materia? —Claro, a juicio de la doctrina sí
hay que aplicarlo, tanto así que los organismos que están excluidos de la aplicación el art. 42 y
no tienen régimen de responsabilidad particular, ¿la Corte qué es lo que hace? —Se da la vuelta,
recurre a las normas civiles, entonces, ¿son aplicables supletoriamente? —Desde la otra vereda,
que no es la de Soto Kloss, diríamos que sí, en la medida ―evidentemente― que no sea
incompatible con estas reglas, principios especiales, que emanan del Derecho Administrativo.
Comentario al examen alternativo.
Lo último antes de irnos, comentarles otro caso real de responsabilidad, y quiero saber
la opinión de ustedes aplicando estas reglas, les dije la semana pasada muchachos, es altamente
probable que el caso del examen sea de responsabilidad, nadie podría sorprenderse, por lo tanto,
lean la jurisprudencia, y bueno, ustedes ya saben que el examen alternativo es oral.
Del caso del disco pare de la Calle Nueve oriente en Talca.
Bueno, la hipótesis es la siguiente: Ciudad de Talca, Alameda, esto es relacionado a la ley
de tránsito, está la Calle nueve oriente que tiene sentido sur-norte, pues bien, la Municipalidad
contrata la realización de obras a una empresa externa, y un automovilista quien, habitualmente,
su recorrido era transitar por la Calle nueve oriente siempre, se percató que el disco pare estaba
en tal esquina, vale decir, el pare era para los que transitaban de oriente a poniente, claro,

196
producto de las obras realizadas en la Alameda y todo el cuadrante, ¿qué hace la constructora?
—Elimina es disco pare, y se coloca provisoriamente por la Calle nueve oriente, un buen día,
terminan las obras y la constructora se lleva el disco pare, y el cruce se queda sin señalética,
entonces adivinen, el ciudadano que transitaba siempre por esta calle, no está el disco pare,
cuento corto: Se produce una colisión, entre los conductores no hubo problemas porque los
daños mayores los sufrió el que circulaba por la Nueve oriente, pero la responsabilidad entre
ellos era compleja, ¿por qué? —Entre conductores corre la regla del que se aproxima tiene
preferencia, asumiendo que es cruce no regulado, por lo tanto, por la inadecuada existencia de
la señalización, la Municipalidad de Talca, ¿responde o no responde?, les doy otro dato, efectuada
la inspección personal del Tribunal, todas las esquinas, ocho, siete, seis, cinco, cuatro hasta la
uno oriente había disco pare o ceda el paso a los que circulaban de oriente a poniente, ¡Ah! Dato
no menor, ocurre el accidente, y a los cuatro o cinco días, aparece mágicamente, brotó desde el
asfalto el disco pare donde siempre estuvo, ¿responde o no responde la Municipalidad? —
(intercambio de opiniones) Fíjense que en el caos hay varias cosas, si el conductor transitaba
habitualmente por la calle, y el disco pare siempre estaba en esa esquina, luego, la regla de la
preferencia de aquel que se aproxima por mi derecha, esto se aplica en los cruces no regulados,
pregunta: ¿Este es un cruce no regulado? Cuidado, se intuye que debería tener o no señalética,
pero este cruce debió haber estado registrado en el Departamento de Tránsito de la
Municipalidad de Talca como un cruce en el cual había una señalética, el problema no era falta
de regulación, sino que falta de señalización, fue más que evidente cuando pusieron después el
disco pare, demostrando que el pare estaba antes, me parece a mí que en el fondo es
responsabilidad de la Municipalidad claramente. La salida simple del Tribunal era decir que no,
pero si uno revisa bien el detalle se hubiese dado cuenta que debió ser distinto. Es entretenido
esto de la responsabilidad del Estado, tiene esto de casuística que le da un agregado especial.

42.-Viernes 24 de noviembre de 2017:

(Los siguientes resúmenes han sido extraídos del Syllabus correspondiente a la
asignatura de Derecho Administrativo II disponible en el portal del estudiante)

Unidad V: Responsabilidad del Estado.

1. Fallo Comunidad Gallutué con Fisco

Hechos: El Fisco de Chile, representado por el Presidente del Consejo de

Defensa del Estado, interpone un recurso de casación en el fondo contra el fallo de
primera instancia (acción de indemnización de perjuicios), solicitando que se
invalide y que se dicte una nueva sentencia. La demanda es entablada por los
copropietarios del predio Galletué y está dirigida contra el Estado de Chile, esto se

197
debe a que la comunidad demandante es dueña del predio y dicho predio, tendría
como actividad económica principal la explotación forestal y dentro ella, casi en
forma exclusiva, la especie denominada Pehuén o Araucaria Araucana; estos
antecedentes son de gran relevancia, ya que el Congreso Nacional ratificó la
Convención Internacional acordada para la protección de la fauna, la flora y las
bellezas escénicas de América, por tanto, las disposiciones de este cuerpo legal
pasaron a ser ley de la República. Además el Decreto Supremo 29 del año 1976 del
Ministerio de Agricultura, puso en ejecución la Convención recién citada,
singularizando a la especie de la flora chilena, la araucaria araucana, como
monumento natural y por tanto, no puede ser objeto de explotación.

La prohibición que establece el Decreto Supremo sería un acto expropiatorio

y trae como consecuencia que los propietarios de Galletué sufran graves daños
patrimoniales, ya que ellos acatan la decisión de la autoridad, por lo mismo,
argumentan que no es equitativo que ellos soporten todos los daños sin que sean
indemnizados por parte del Estado.

Derecho: Se rechaza el recurso de casación en fondo. En primer lugar, porque

según los artículos 1, 5 y 38 de la Constitución Política de la República, se colocan
limites a la afectación por parte legislador y las autoridades respecto de las garantías
constitucionales -en este caso el derecho de propiedad-, y si estas son sobrepasadas,
se constituye la responsabilidad del estado. En segundo lugar, la propia ley puede
ser fuente de la responsabilidad del estado, esto se debe a que puede disponer o
perjudicar los derechos que la constitución reconoce. Por último, no obstante que el
Decreto Supremo 29 es válido y puede declarar monumento natural a la especie
araucaria araucana, esto no impide que se configure la responsabilidad del estado,
ya que en este caso se lesionan intereses patrimoniales de los titulares de la
comunidad Gallutué.

Este fallo es de vital importancia, porque a pesar de que estamos en presencia

de un acto licito por parte de la administración y el legislador, de igual manera se
configura la responsabilidad del estado.

2. Fallo Tirado con Municipalidad de La Reina

Hechos: Doña María Eliana Tirado Zilleruelo, demandó a la Municipalidad

de La Reina y a la Empresa Constructora Pedro Pérez Cabrera, para el pago de un
indemnización por el daño que sufrió con el motivo de una caída en una excavación

198
profunda, en la comuna de La Reina; esto se debe a que no existía ni una señalización
para evitar accidentes para los transeúntes.

La señora Tirado entabla una demanda de indemnización de perjuicios ante

el 4º Juzgado Civil de Santiago, este tribunal condena a la Municipalidad de La Reina
al pago de dicha indemnización, pero rechazando la demanda en contra la
constructora. El Fisco presenta un recurso de apelación, pero este se rechaza por la
Corte de Apelaciones; contra esta última sentencia se deduce un recurso de casación
en el fondo y también es rechazado.

Derecho: Se debe considerar el artículo 62 de la Ley Orgánica de

Municipalidades, dicha norma aplica el principio de responsabilidad objetiva de la
municipalidad por falta de servicio y por tanto, descartando la responsabilidad por
culpabilidad, ya que no es necesario acreditar que hubo de parte de uno o de más
funcionarios municipales, negligencia en el desempeño de sus funciones.

3. Sentencia Corte de Apelaciones de Concepciones Rol 2801-2066, sobre responsabilidad por

actos de Carabineros.

Hechos: El cabo Mario Ivan Zapata Hernández, fue condenado por los delitos
de violencia innecesaria con resultado de muerte y lesiones menos graves, todo ello
a raíz de un procedimiento policial en que intervino el funcionario policial, el cual
termino con la muerte de Victor Cárcamo y las lesiones de José Morales. Además de
esto, familiares de las víctimas entablan una demanda (acción de indemnización de
perjuicios) por responsabilidad extracontractual del estado en su condición de
funcionarios públicos. La demanda es acogida por el tribunal de primera instancia,
por lo mismo, el Fisco presenta un recurso de apelación, el cual confirmo lo fallado
en primera instancia.

Derecho: Este es un caso de responsabilidad objetiva del estado, ya que se

prescinde de la culpabilidad de quien causó el daño, centrándose exclusivamente al
daño producido. Los sentenciadores fundan su razonamiento en los artículos 6, 7 y
38 inciso segundo de la Constitución Política de la República y en los artículos 1, 4 y
42 de la Ley 18.575 (LBGAE), atribuyendo al estado responsabilidad
extracontractual por falta de servicio. Sin embargo, la norma que consagra la falta
de servicio (artículo 42 LBGAE), integra el título II de la Ley 18.575 y las normas de
este título no se les aplica a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, pero de igual

199
manera los jueces de la causa deciden que el conflicto se debe resolver por falta de
servicio de carabineros.

4. Sentencia CS Rol No. 3848-2012 –requisitos procedencia responsabilidad por falta de

servicio.

Hechos: Don Humberto Sánchez demandó en instancia al Fisco de Chile a fin

de que se condene a éste a indemnizar los perjuicios sufridos por el demandante tras
la muerte de su hija en el hogar de menores “Mi familia”, institución privada que
actúa como organismo coadyuvante del Servicio Nacional de Menores (SENAME).
La Corte de Apelaciones revocó el fallo de primera instancia y en su lugar acogió la
demanda condenando al Fisco al pago de la suma de $90.000.000 por indemnización
de perjuicios. En contra de esta decisión el Fisco de Chile interpuso recurso de
casación en el fondo.

Derecho: La falta de servicio es el factor de atribución general de la

responsabilidad patrimonial de la administración, vale decir el fundamento jurídico
en cuya virtud los costos de los daños sufridos por un particular son asumidos por
aquella (…). Para su procedencia es necesario que se acredite por quien la alega el
mal funcionamiento del servicio, el funcionamiento tardío o el no funcionamiento
del mismo; que esta omisión o acción defectuosa haya provocado un daño al
administrado; y, en fin, que la falta en la actividad del ente administrativo haya sido
al causa del daño experimentado (…).

De las motivaciones anteriores puede colegirse (…) que no se ha logrado

demostrar que el Estado de Chile haya incurrido en responsabilidad por falta de
servicio, como quiera que no hay mal funcionamiento del servicio, un
funcionamiento tardío o el no funcionamiento del mismo. La sentencia impugnada,
ha incurrido en error de derecho al aplicar las normas que regulan las
responsabilidad por falta de servicio, a saber, el articulo 42 de la Ley No. 18.575 a
una situación que conforme a los hechos de la causa no corresponde, en relación al
artículo 3 del D.L No. 2465 que establece los deberes del Servicio Nacional de
Menores respecto de las Instituciones colaboradoras, atribuyéndole el
incumplimiento de un deber que no recae sobre el referido organismo.

5. Sentencia CS Rol No. 6210-2008 –falta personal-.

200
 Hechos: La oficina de Valparaíso del Servicio de Registro Civil e
Identificación, otorgó una cédula de identidad a nombre de Don Andrés Claudio
Godoy Díaz, a una persona que, luego de una investigación, fue identificada como
Leonel Alberto Sánchez Otth, suplantando este último al actor y usurpó su nombre.
Sobre la base de estos hechos, los jueces del mérito establecieron la existencia de falta
de servicio por parte del mencionado Registro Civil, condenando al Fisco de Chile,
al pago de una indemnización equivalente a 7.500 Unidades de Fomento, ratificado
por la Corte de Apelaciones de Santiago. Este último interpone entonces Recursos
de Casación en el fondo ante la CS, denunciando infracción de los artículos 38 inciso
2 de la CPR y 4 y 42 de la Ley 18.575, que se producen al proclamar la sentencia una
responsabilidad extracontractual del Estado fundada en la culpa subjetiva clásica
del derecho común atribuible al funcionario interviniente, o falta personal, y no
como en derecho correspondía, en la falta de servicio fundada en la actuación
negligente o culposa atribuible directamente al respectivo organismo o servicio
público actuante.

Derecho: Según lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, existe falta de

servicio cuando éste ha funcionado deficientemente, no ha funcionado debiendo
hacerlo, o lo ha hecho en forma tardía. Si por esta falta se servicio se ocasiona un
daño a un particular, la administración debe indemnizarlo. La falta personal, en
cambio, es aquella separable del ejercicio de la función ya sea por tratarse de hechos
realizados por el funcionario fuera del ejercicio de sus funciones, o por tratarse de
actos que obedecen a móviles personales o cuando ha existido por parte de este una
grave imprudencia o negligencia.

En el caso que nos ocupa resulta claro que tal campo lo aseveraron los jueces
de fondo, ha existido en este caso falta de servicio, por mal funcionamiento del
organismo público, Servicio de Registro Civil e Identificación(…). Aún en caso de
estimarse que la situación de autos importa la existencia de una falta personal, cabe
señalar que desde el punto de vista del derecho administrativo y la institución que
regula la falta de servicio, la ley 18.575, pueden coexistir ambas. Un mismo hecho
puede ser producto de una falta personal y de falta de servicio. Aún cuando se
excluya esta última y sólo exista una falta personal, se produce un cúmulo de
responsabilidades, sin cúmulo de faltas, por cuanto la personal se habría cometido
ya sea en el ejercicio de la función o con ocasión de la misma. Todo ello sin perjuicio
que en el caso de ausencia de falta de servicio el Estado pueda repetir contra el
funcionario, como expresamente lo señala el artículo 42 de la ley ya citada.

201
De la responsabilidad del Estado-Legislador (negativa de la Teoría
Política).
Vamos a realizar dos o tres comentarios respecto de la Responsabilidad del
Estado-Legislador. Mucho se ha discutido por parte de la doctrina, no solo
nacional, sino que también, y fundamentalmente en el Derecho Comparado, sobre
si el Estado responde o no responde por los daños ocasionados por su actividad
legislativa; algunos entienden que, el Parlamento en definitiva, en cuanto a la
actividad que este realiza, constituye la manifestación más palmaria de la voluntad
popular, la voluntad del pueblo, desde esa perspectiva entonces, como
normalmente el Parlamento es el órgano que representa los diversos sectores de la
ciudadanía, de la sociedad, se dice entonces que, mire, no parece razonable que una
decisión lícita, legítima, adoptada por el Parlamento, por el Congreso Nacional,
pueda generar un daño que sea indemnizable. Es el órgano de representación
popular por antonomasia, y desde esa perspectiva, no son daños indemnizables los
que pueda generar la actividad legislativa.
Doctrina contraria: Sí existe responsabilidad del Estado-Legislador.
Bueno, más allá de los argumentos de Teoría Política muchachos, lo cierto
es que la doctrina contraria entiende que, el Estado-Legislador es una dimensión,
es una faceta de la actividad estatal, y desde esa perspectiva y mirando nuestra
Constitución Política, no se hacen distinciones, es el Estado el que está al servicio
de la persona humana y debe propender al bien común, y dentro de él, el Poder
Legislativo, es el Estado, y dentro de él el Poder Legislativo el que reconoce como
límite al ejercicio de la soberanía el respeto de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, respecto de los órganos del Estado en términos amplios
se reconoce el principio de responsabilidad en los incisos finales del art. 6 C.P.R. y
art. 7 C.P.R.
Desde el dónde se construye la teoría de la responsabilidad del Estado-
Legislador.
Y luego, conjuntamente con estas normas, la teoría de la responsabilidad del
Estado-Legislador se quiere construir o se pretende construir a partir de los
artículos 19 № 2 C.P.R. la Igualdad ante la ley, ni la ley ni autoridad alguna podrán
efectuar discriminaciones arbitrarias, art. 19 № 20 C.P.R. Garantía de igualdad ante
las cargas públicas, art. 19 № 24 C.P.R. Derecho de propiedad, y art. 19 № 26
C.P.R. Claro, si ustedes se fijan muchachos, tanto la garantía del art. 19 № 2 C.P.R.,
la garantía del art. 19 № 20 C.P.R. y la garantía del art. 19 № 26 C.P.R. son

202
especialmente oponibles al Legislador, Igualdad ante la ley, ni la ley ni autoridad
alguna podrán establecer discriminaciones arbitrarias, es decir, es una garantía
evidentemente oponible a la actividad legislativa; Igualdad ante las cargas públicas,
igualdad ante los tributos, es evidentemente una garantía oponible frente al
Legislador, de que no pueden establecerse cargas que sean manifiestamente
desproporcionadas o injustas; art. 19 № 26 C.P.R., importantísima, se garantiza
aquí la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución,
ojo, se garantiza la seguridad de que cuando el Legislador se encuentra autorizado
para regular, complementar o limitar algún derecho o garantía constitucional, no
puede afectar el núcleo esencial de ese derecho o garantía ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, y esta es una garantía
directamente opuesta al Legislador, en aquellos casos en que el constituyente lo
autoriza a regular, complementar o limitar.
Problema: No hay norma expresa que regule un vehículo procesal para esta
responsabilidad:
Pues bien, el problema que se da es que no hay norma que expresamente
regule un vehículo procesal para hacer efectiva la responsabilidad del Estado-
Legislador.
¿Cómo construimos la responsabilidad el Estado-Legislador en nuestro
medio jurídico?
en nuestro medio jurídico, ¿de dónde surge? O ¿Cuál es nuestro gran
sustento? —El fallo de la comunidad Galletué con fisco de Chile, donde
fundamentalmente se hace el análisis a partir de la norma del art. 19 № 24 C.P.R.,
pero cuidado, ha habido otros intentos a través de los cuales se ha buscado una
suerte de responsabilidad del Estado-Legislador, y los resultados no han sido del
todo positivos, ¿se acuerdan del fallo del Palacio Pereira en el centro de Santiago?
—Que el inmueble estaba deteriorado, no se podían hacer mejoras sin intervención
del Consejo de Monumentos Nacional, el fallo dice que es una limitación
establecida por ley, no es una privación del dominio, y más encima, es usted el
culpable de que se esté deteriorando, usted tiene la obligación, con sus recursos,
de repararlo, si ustedes se fijan, y pescan esa demanda, y la comparan con la
demanda de la comunidad Galletué, los sustentos son más o menos similares.

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De las últimas palabras del profesor Cárcamo.
Estudien tranquilos, pero estudien. Un gusto acabar con alguno de ustedes
el año en el fondo, porque partimos en Administrativo, y un gusto haber terminado
el semestre con los demás, bueno, estudien mucho para sus exámenes de fin de
año, y espero no verlos, verlos a la pasada en el patio y en los pasillos claro, ningún
problema, pero espero no verlos en el curso de Administrativo, así que hagan sus
estudios respectivos y saquen la carrera. Estudien, sáquense la cresta porque es
ahora muchachos, no lo van a hacer el día de mañana, si hay un minuto en que uno
realmente puede estudiar es ahora y créanme, y cuando dicen: «¡Es que no tengo
tiempo!», el tiempo nos falta siempre, toda la vida, es una carrera en que nos falta
tiempo siempre, uno vive estresado, uno corre, todo el día, que los plazos, que la
cosa, que la otra. Es una carrera bonita, tiene muchas cosas de agrado, de muchas
satisfacciones, pero en general es muy, muy perra desde el punto de vista desde el
sistema de vida profesional, por lo que no se quejen de la falta de tiempo, al
contrario, aprendan a utilizar los tiempos, pueden carretear, pasarlo el descueve y
también estudiar, o sea, es perfectamente compatible hacerlo; pero estudien, ¡es
ahora! No cuando salgan, claro, luego estudiaran el caso a caso, pero no estudian
ahora la realidad de lo que se estudia en el Derecho no lo van a estudiar nunca,
nunca. ¡Ah! Y en cuanto a los ramos que son para el Examen de Grado, si no se
tomaron en serio los cursos de Civil y Procesal desde primer o segundo año, llegan
al Examen de Grado y parten de cero, de cero; en cambio, si alguna vez lo
estudiaron enserio, obviamente que no se acuerdan, pero esos conceptos jurídicos
que le sonaban complejos, ahora los van a pescar y les va a sonar fácil, y van a
refrescar la mayoría de los conocimientos que algún día adquirieron, si fue calentar
materia, olvídense, tendrán que estudiar todo de cero como si fuese materia nuevo.
Ya muchachos, nos vemos el día del examen.

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