Diario Comercial, Económico y Empresarial Nro 103 – 21.12.

2016

La costumbre, fuente primordial del derecho comercial y su actual regulación en la nueva

codificación civil y comercial
Por Juan Gigglberger

1. Primer acercamiento
Es un lugar común sostener la complejidad que representa el estudio de las fuentes del derecho. Ello se debe,
fundamentalmente, a que el concepto es equívoco, ya que permite atribuir al término múltiples acepciones.
Al término “fuente” se le puede asignar –alternativamente- un significado que aluda al “origen” del derecho, o bien
como “manifestación” de él, como “autoridad de la que emana el derecho” y también, como “fundamento de validez”
de las normas jurídicas.
Se ha sostenido con autoridad, que las fuentes del derecho son las instancias que utilizan –en términos amplios- los
operadores del derecho (v.gr. jueces, legisladores y funcionarios) cuando deben asumir la responsabilidad de crear una
norma jurídica, imputando determinada consecuencia jurídica a la existencia de un determinado estado de hecho. En
otras palabras, son los criterios de objetividad a los que acuden los órganos de una comunidad para decidir los
conflictos.
Dentro de la equivocidad propia del término, las fuentes han sido clasificadas –sustancialmente- en formales y
materiales. Con gran claridad, Nino sostuvo que existen dos grandes modalidades en la creación de normas jurídicas:
una deliberada y otra espontánea. Cuando este autor menciona la modalidad deliberada, término que cubriría la
acepción de fuente formal del derecho, alude a la sanción de reglas por medio de actos ejecutados por órganos
competentes, con la intención de establecer tales reglas. El ejemplo prototípico es la ley; y además, bien que con
ciertos reparos, se pueden incluir también aquí a las sentencias judiciales y los contratos. Con los denominados
medios espontáneos (fuentes materiales), sucede que los actos se realizan sin intención de establecer normas, no
obstante lo cual, se consigue ese efecto. La costumbre y la jurisprudencia, son formas espontáneas de creación de
normas1.
Con cierto grado de provisoriedad, se puede afirmar que las fuentes formales son las normas positivas, de cualquier
tipo, que pueden ser invocadas por un órgano como fundamento de validez de la norma que estatuye. En otros
términos, la fuente formal es aquella norma o enunciado que el órgano puede invocar como justificación socialmente
suficiente de la norma que introduzca en el orden jurídico.Cuando se quiere aludir a las fuentes materiales del
derecho, generalmente se hace referencia a la realidad social que impone ciertos contenidos a las normas que dicta la
autoridad. Una suerte de materia social que surge como determinante del contenido de las normas legisladas 2.

2. La Costumbre
La costumbre es una manifestación esencial de la vida humana en sociedad, es un hecho social susceptible de
percepción, que consiste en la reiteración de una determinada conducta cuando los integrantes de una misma
comunidad enfrentan las mismas circunstancias. Requiere de una conducta que se repita en el tiempo, a la vez que
necesita similitud con la conducta observada anteriormente. Cuando se afirma la existencia de una costumbre
determinada, se hace referencia a la repetición del mismo tipo de acto humano y a su ejecución en circunstancias
similares.
Según la tesis tradicional y más extendida en nuestro medio, afirma que la fuente material de la norma llamada
consuetudinaria es un hecho reiterado. Como la creación del derecho consuetudinario se produce por la acción de la
sociedad o un grupo determinado de integrantes de ella, se la reconoce como una forma descentralizada de creación
normativa.
La norma consuetudinaria puede operar como fundamento de validez para la producción de normas positivas, así
como también para su anulación. Esta última función, conocida como desuetudo, encarna una técnica de derogación
descentralizada.
De acuerdo a la doctrina mayoritaria, la costumbre se compone con dos elementos: un elemento material y extrínseco
(la repetición de conducta) y otro subjetivo, espiritual, psicológico o volitivo (para aportar las diversas acepciones que
ha recibido) e interno (la convicción de su obligatoriedad). Si bien esta tesis es la más extendida, no existe consenso

1
Nino, Carlos Santiago, “Introducción al Análisis del Derecho”, Buenos Aires, editorial Astrea, 1998, p. 148 .
2
Vernengo, Roberto José, “Curso de Teoría General del Derecho”, Buenos Aires, ediciones Depalma, 1985, p. 329
en torno al verdadero contenido de ese elemento subjetivo. Goldschmidt 3 asimila el concepto a la ejemplaridad,
mientras que Cueto Rúa sostiene que ese elemento espiritual está conformado por la intuición directa de su sentido de
orden, seguridad y paz que la costumbre exhibe 4.

3. Valor histórico de la costumbre en el derecho comercial y su regulación actual

El derecho comercial, desde sus albores, fue construido sobre prácticas reiteradas que hoy no dudaríamos en calificar
como costumbre.
Sin embargo, la etapa histórica que se inauguró en el siglo V con la caída del imperio romano de occidente, fue tal vez
el momento de mayor arraigo del derecho de base esencialmente consuetudinario que insuflaron los pueblos
germanos.
La irrupción del fenómeno de la codificación, con fuerte arraigo en el positivismo iluminista, logró menguar la otrora
solidez que supo tener la costumbre como fuente del derecho mercantil.
En términos más generales, se ha identificado a la organización jurídica del Estado moderno como uno de los
principales factores del retroceso en la ponderación e importancia de la costumbre como fuente del derecho. La idea
del monopolio exclusivo y excluyente del poder de coacción no ampara ni reconoce –generalmente- las reglas que
nacen fuera de la organización centralizada del Estado.
Por influjo del racionalismo, los sistemas jurídicos de base romanista colocaron a la norma positiva (legislada) en una
jerarquía peraltada y ello, correlativamente, desvió el interés provocando que la costumbre cumpla un papel
secundario y poco valorado dentro del concierto de las fuentes.
Un claro ejemplo de ello estuvo presente entre nosotros en el artículo 17 del Código Civil recientemente derogado (ley
340), que únicamente otorgaba valor a la costumbre (para crear derechos) “cuando las leyes se refieran a ellos o en
situaciones no regladas legalmente”. Esa regulación secundumlegem, que supeditaba la eficacia de la costumbre para
cuando era “iluminada” por la ley, provocó innumerables divergencias al momento de resolver conflictos mercantiles,
pues la costumbre en esta rama del derecho privado, continuaba siendo primordial, pese la regulación civil.
La nueva regulación que sobre el punto trae el Código Civil y Comercial (ley 26.994) modifica radicalmente el valor
que –hasta ahora- revestía la costumbre en el derecho legislado civil. La última frase del artículo 1° sostiene que “Los
usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
En su nota más relevante –y novedosa- el Código atribuye a la costumbre el carácter de fuente formal. Con ello,
“eleva” su estatus jurídico y concluye con largas contiendas doctrinarias que tuvieron lugar en el pasado. Pero en un
verdadero cambio de paradigma, también admite fuerza vinculante a la costumbre praeterlegem, cuando la habilita
para “situaciones no regladas legalmente”.
Cabe señalar además, que el artículo 1° del nuevo ordenamiento amplía la fuente de la costumbre secundumlegem,
pues no solo reconoce valor vinculante cuando las leyes la refieran, sino que también cuando “los interesados” lo
hagan. Ello supone dotar a la voluntad de las partes de un relevante poder para validar la costumbre.
En síntesis, creemos que la nueva regulación que en materia de costumbre presenta el actual Código Civil y Comercial
de la Nación, respeta con mayor fidelidad y realidad su valor como fuente primordial del derecho comercial.

3
Goldschmidt, Werner, “Introducción filosófica al derecho”, Buenos Aires, editorial Depalma, 1973, p. 49 y ss.
4
Cueto Rúa, Julio, “Fuentes del Derecho”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 113 y ss.