Mañalich Penal 1 Apuntes

Víctor Lobos Fabres, Estudiante de Derecho, Universidad de Chile
DERECHO PENAL I- Profesor Mañalich. Segundo Semestre 20171.
Significados o abreviaciones (Se irán modificando a medida de las clases):
1. Corte Suprema abreviada como: C.S.
2. Código Penal abreviado como: C.P.
3. Tribunal Juicio Oral en lo Penal abreviado como: T.P. (Tribunal Penal) o T.J.O.P.
4. Derecho abreviado como: D.
5. Lege Ferenda: Necesidad de nueva legislación.
6. Lege Lata: Derecho vigente o aplicado por el respectivo tribunal
7. Marco Penal abreviado como: M.P.
8. Estado abreviado como: E.
9. Código Procesal Penal abreviado como: C.P.P.
10. Sistema Penal abreviado como: S.P.
11. Sistema Penal Chileno abreviado como: S.P.C.
12. Teoría prevención especial (T P E)
13. Teoría prevención general (T P G)
14. Teoría prevención general negativa o positiva (T P G N o T P G P)
15. Imperativo Categórico: IC
1 Nota: Las explicaciones de las clases son bastantes reiterativas dejando abierta la necesidad de hacer un
resumen luego.
Clase 1. 01/08/2017
Los problemas del estudio teórico y riguroso, y la importancia practica de los contenidos,
conforman el índice de cuestiones del curso.
Lecturas obligatorias, la impartición de la sesión van a asumirse leídas. Este curso, junto a
los del ciclo, tienen peculiaridad de que las evaluaciones se componen de 1 evaluación y
examen final (50%), evaluaciones ambas apuntan a que se pueda dar muestra en la
aplicación de los conocimientos y las herramientas indispensables para poner en acción
esos conocimientos, no es un curso que premie repetición mecánica de los apuntes de clases
o textos de lecturas obligatorias, es un curso que en sus evaluaciones busca comprobar de
un modo aplicativo se demuestre que se han entendido las cuestiones fundamentales. Esto
se traduce que lo esperable es que en este primer curso se reciba algún material documental
que acompañe la evaluación, (Ej fallo de corte, o caso ficticio). Está el derecho de opción a
no rendir y acumular todo al examen final.
Se revisará el programa2 y el caso de Nabila Rifo.
Caso Nabila Rifo
Circunstancias de hecho de la Corte Suprema, esta conocía de un recurso de nulidad contra

decisión del Tribunal de Juicio Oral de Coyhaique, recurso de nulidad es un recurso que en
principio dependiendo de la causal que se invoque, pone la vista en la aplicación del
2 “(hay que diferenciar juicios de valor de situaciones de hechos, las primeras no pueden ser verificadas.
Pena, violencia que reclama legitimación jurídica. La materia del curso es más dramática, esto tiene relato
en el hecho condicional de la relación jurídica, se trata de comportamientos)”
derecho que se hace sobre determinadas circunstancias de hecho, sin que el tribunal que
conoce del recurso de nulidad (en este caso la C.S.), pueda modificar la fijación de los
hechos que tuviera por probados en este caso el tribunal de Coyhaique.
Los hechos que tuvo por comprobados la C. S., tal como los fijo el T.P. de Coyhaique en su
respectiva sentencia son los siguientes: Para su simplicidad en la exposición se le agrupo en
“dos hechos”
Hecho nro 1, 5 de junio 2015 Maurico Ortega Ruiz (Intento entrar a la morada con un
hacha)
Hecho nro 2, 14 mayo 2016, M.O.R. Amenazo en estado alcohólico a su pareja, y la golpeo
con dos bloques de concreto, más los traumas correspondientes y procediendo a introducir
objeto punzante en sus ojos, causando la pérdida total de la vista.
Corte Suprema hace reseña de la decisión de la corte de Coyhaique, que es la siguiente: 1)

se condenó al acusado de 540 días de reclusión menor en grado mínimo en delito de
violación de morada violenta, consagrado en el art.1443 inciso segundo C. P., ocurrida en
contexto de violencia intrafamiliar.
Delito de violación de morada acompañado de violencia.
2)Más dos penas de doce años y 180 días de precidio mayor en su grado mínimo, por
responsabilidad en calidad autor por delito de femicidio (390 C.P.4) frustrado, y lesiones
3 “Art 144 El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con reclusión
menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.Si el hecho se ejecutare
con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la
multa hasta quince unidades tributarias mensuales”.
4 Art 390 “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de
sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como
parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.Si la víctima del
delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el
nombre de femicidio.”
graves gravísimas consumadas en el (art 397 C.P.5), Ambos cometidos en el contexto de

violencia intrafamiliar ocurridos el 14 de mayo de 2016.
Tribunal de Coyhaique pronunció dos condenas en este segundo hecho (tres en total con la
condena del primer hecho), la primera condena del hecho 2 se dio por interpretación de
femicidio frustrado, la segunda por delito de lesión grave gravísima a consecuencia de la
cual impuso una pena prevista para cada uno de esos dos delitos, dos penas idénticas entre
sí por femicidio frustrado y la lesión grave gravísima.
-Tras acoger en parte el recurso de nulidad por la defensa, la C.S. resolvió lo siguiente: Se
declara que se condena a M. O. R. en responsabilidad de autor por delito de lesiones
simplemente graves previsto y sancionado en el art 397 nr2 del C.P. a soportar la pena de 4
años de presidio máximo y accesorias.
Esta codena que dio lugar a esta pena, sustituyo la condena por femicidio del T.P. de
Coyhaique acogiendo en parte el recurso de nulidad, la C.S. entendió nula la condena por
femicidio frustrado, pero las circunstancias de hecho dadas por el tribunal de Coyhaique
para concluir femicidio frustrado, fueron suficiente para que la C.S. concluyera un delito
distinto (lesión simplemente grave), manteniéndose las condenas por violación de morada y
lesión grave gravísima.
El propósito del ciclo de estos 3 cursos, es que al cabo de estos tres cursos se entienda a la
perfección lo que significa cada una de las decisiones adoptadas por uno y otro tribunal,
entender que presupuestos sustantivos se tienen que satisfacerse para que esas decisiones de
condena sean procedentes de acuerdo a Derecho y en tercer lugar que se pueda entender
que problemas de legitimidad enfrenta el pronunciamiento de cada una de esas decisiones
tanto desde un punto de vista de leyes lata (lege lata), pero también en una perspectiva
crítica (lege ferenda)→por Ej: Lo que el Código Penal entiende femicidio art 390 inciso
2do, no es más que una variante especifica de lo que tradicionalmente entendemos por
5 Art 397 “El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones
graves:1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente
deforme.2° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad
o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.”
parricidio, hay que ver qué implicaciones puede tener esto, una conclusión puede ser que
reduce la violencia de genero a la violencia doméstica y eso privatiza la violencia de
genero6.
Lo más interesante del fallo de la C.S. de N Rifo, fue un aspecto del caso, en que
tendríamos que ocuparnos en D. Penal II, razón fundamental de la corte para revertir
femicidio frustrado y remplazarlo por lesión simplemente grave, la condena cayo por que la
C.S. entendió que el tribunal de Coyhaique había fallado (errado) al asumir que cualquier
forma de dolo basta para condena de delito frustrado, C.S. entendió que la noción de delito
frustrado (antecedentes de fallos anteriores más importancia de término FRUSTRADO que
femicidio) solo es compatible no cualquiera de dolo, sino dolo directo contrapuesto al dolo
eventual.
T. P. de Coyhaique no entro con suficiente atención en la distinción de dolo eventual y dolo

directo. T.P. de Coyhaique no específico el dolo que ocupo de base, según la C.S. al ver los
hechos solo hubo dolo eventual y para que se interpreta la noción como delito frustrado es
necesario que sea dolo directo.
Derecho Penal II, teoría general del hecho punible (razones para que una persona se le
impute un hecho punible con independencia de la especificidad).
Veremos cómo el Estado puede imponer y ejecutar consecuencia jurídica por ejemplo de la
envergadura de presidio mayor de grado medio de 12 años y 180 días, que situaciones
sustantivas, formales y procedimentales, debe haber para que el Estado pueda reaccionar de
ese modo, y que paso es necesario recorrer para dar forma a una decisión que impone y
hace ejecutable una pena de ese calibre. Estas son las cuestiones de las que se preocupa este
primer curso.
Clase 2. 03/08/2017
6 (Es un debate en boga, que se explorara en Derecho Penal III pare especial del Derecho Penal, énfasis en
espectro de decisiones de criminalización plasmada en libro segundo y tercero C.P. por ejemplo que
distingue un homicidio de un parricidio, homicidio frente a aborto, que es grave y gravísimo, este curso no
toma en cuenta actos colectivos como terrorismo, el departamento quiere modificar la malla para
incluirlos).
Curso se impartirá en reversa, y se retomará el fallo de la C.S. del caso Rifo.
Contenidos del programa: Dividido en 3 partes, la última de las cuales se ocupa de

cuestiones con relevancia práctica, con un amplio y heterogéneo catálogo de problemas,
lleva por título determinación y ejecución de la pena.
En el caso Rifo, podemos analizar la tercera parte del programa (Determinación y ejecución
de la pena), La C.S. para arribar en las decisiones de imposición de una pena determinada
correlativa a los 3 delitos por los que está siendo condenada una misma persona, el punto
de partida va ser en cada caso con toda probabilidad será un determinado artículo (este caso
C.P.). Entonces la pena de la C.S. confirma del (T.P. de Coyhaique) como pena
correspondiente al delito de violación de domicilio con violencia, es una pena que se
obtiene a partir de lo dispuesto del art 144 del C.P., los penalistas hablan
característicamente en términos de que este artículo tipifica un delito que denominamos
violación de domicilio y al tipificar ese delito relaciona un determinado Marco Penal7.
Entonces en el inciso primero del art 144 técnicamente visto, formula una norma de sanción
que correlaciona un determinado supuesto de hecho con una determinada consecuencia
jurídica que es la pena en abstracto.
Al formular ese supuesto de hecho que se nos presenta aquello como su relación es
antecedente de la imposición de esa consecuencia jurídica, es lo que determinamos la
tipificación del delito en cuestión. En este caso entrar en morada ajena en contra de la
voluntad de su morador, esa descripción es lo que tipifica el delito de violación de morada.
Esa descripción la identificaremos con el tipo de delito de violación de morada, entonces la

realización de ese tipo, en principio tiene aparejada una determinada consecuencia jurídica
que esta especificada como: “una pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de 6
a 10 unidades tributarias” La particularidad de este M.P. es que su estructura hace de la
pena prevista una pena alternativa (hay dos opciones, no pueden ser ambas).
En principio salvo de las fases con directriz vinculante en la fijación legal del marco, que lo
lleva a privilegiar una de las dos penas en abstracto previstas sobre la otra, a menos que eso
7 Entendemos esto como la pena abstractamente prevista por la ley.

ocurra la decisión va ser discrecional por el tribunal. El marco a partir del cual tuvo lugar la
determinación de la pena impuesta al condenado por delito de violación de morada, es el
marco del inciso segundo (art 144, si el ingreso fuera con violencia o intimidación el
Tribunal podrá aplicar hasta su grado medio, aumento de reclusión en un grado, esto
habilita una pena de reclusión más severa que la pena de reclusión impuesta en el inciso
primero y elevar la multa hasta 15 sueldos vitales, la circunstancia que el delito tipificado
en el inciso primero sea perpetrado con violencia o intimidación opera como una
circunstancia calificante del delito, el ejercicio de violencia o intimidación califica el delito
haciendo procedente la posición de una pena más severa que la prevista para la forma
básica del delito (la del inciso primero).
La dogmática de la determinación de la pena se ocupa del proceso a través del cual el

Tribunal habilitado para aplicar la respectiva norma de sanción (según las circunstancias
que se den por probadas), puede arribar a una pena individualizada. A la pena privativa de
libertad del inciso 1(art144) la pena de reclusión lo que el Tribunal fija en el marco penal es
un espectro que va de 61 días a 540 días de reclusión, esto queda constituido por la manera
en que en otro lugar del C.P. queda definido que cuenta como pena de reclusión (encierro
carcelario que comprende una extensión temporal) menor en su grado mínimo. Tribunal no
puede simplemente imponer una pena de reclusión sobre una persona en su grado mínimo
si es que esa pena tiene que ser una pena determinada.
Lo que hace la norma de sanción del art 144, es establecer este marco (relativamente
determinado, hay punto mínimo y máximo), el Tribunal de manera discrecional tiene que
arribar a una decisión de la imposición de una pena singularizada (que exige el período de
privación de libertad que la persona condenada padecerá), es necesaria una operación, que
tiene con arreglo a ciertos parámetros a una decisión, en este caso la pena de 541 días (dada
por la calificación de violencia) se encuentra en el límite superior del grado mínimo de la
reclusión menor. En virtud de la violencia podría haber dado hasta el grado medio (hasta
los 3 años, desde 541 hasta 3 años), lo que ocurrió para que el Tribunal no llegara a una
pena en el grado medio a pesar de que esa es una posibilidad abierta por el inciso 2do del
art 144, hay una serie de variables que la ley prevé con relevancia para que el Tribunal
arribe a esa decisión, y esas circunstancias las examinaremos sistemáticamente8.
Para decidir porque dentro de este marco originario la pena es de 540 y no de 61 días, hay
reglas que fijan criterios que el Tribunal tiene que seguir para tomar esta decisión.
Para arribar en una pena singularizada, Tribunal debe realizar operación de determinación
de la pena que comprende fases de posible alteración del marco penal previsto por la ley.
Esto es la llamada fase de concreción del M.P. y otra fase de individualización de la pena
del marco ya concretado respecto de eso hay un repertorio de reglas .Un factor que puede
llegar a tener especial importancia en un caso como este, es que en el marco de un mismo
proceso penal una persona pueda resultar condenada por más de 1 delito como ocurrió en
este caso, y bajo determinadas condiciones la ley a vece atribuye consecuencias para la
alteración de los M.P. en virtud de esta (circunstancia de 2 o más delitos) esta variable
como potencial impacto en la determinación de la pena la llamaremos concurso de delitos.
El análisis de que la manera de obtenida una pena ya singularizada por este proceso de
determinación de la pena es que esa pena se ve ejecutada. Problema de la ejecución de la
pena, el foco aquí está puesto en la ejecución de penas privativas de libertad, lo que nos
remite a la etiqueta del llamado D. penitenciario (también recordar que hay penas de multas
que necesitan ser ejecutadas no solo las privativas). Desde el punto de vista de legitimación
del modelo de un Estado de Derecho, esto es lo que ocurre en las cárceles y como resulta
congruente en como el D. especifica en que consiste una pena de encierro carcelario. Para
haber llegado a este punto, para asumir que en un caso cualquiera un Tribunal podrá tomar
el M.P. previsto en una norma de sanción para arribar de acuerdo en este conjunto de
variables, en una pena exacta (individualización) es necesario asumir que se van a tener que
satisfacer algunas condiciones de la cual depende la validez de esa decisión, de aplicar la
norma de sanción, con tal de obtener una decisión de la imposición de una pena ya
8 Por ejemplo, a veces tiene relevancia que a favor del condenado sea esgrimida una circunstancia
atenuante, y el éxito de esa circunstancia, que este aumento de pena del inciso segundo del art 144 sea
desestimado. Y regrese al marco del inciso 1 del art 144.
individualizada. Entonces la aplicabilidad judicial de la norma de sanción está sometida a

ciertas condiciones y estas pueden ser identificadas como condiciones de validez9
Los manuales diferencian tres ámbitos de validez: 1) Temporal, 2) Espacial, 3) Personal.
Por ejemplo, en lo temporal una norma de sanción no vigente al momento de perpetración

del hecho tipificado por esta norma, solo si llegara a ser favorable al imputado. En la
variable espacio tiene importancia el territorio, por ejemplo, territorio chileno o argentino,
condiciona el ejercicio de jurisdicción penal. En la persona cuya punición por ejemplo
veremos la inmunidad del jefe de Estado, depende de la condición de la persona. Hay una
secuencia para determinar la pena exacta, hay que asumir que la norma que sirve de punto
de partida, la premisa mayor tiene que ser una norma aplicable. Estos presupuestos de los
que depende que, al interior de un Estado de D, un tribunal pueda dando aplicación a
determinada norma de sanción penal, hacer ejecutable una pena en concreto, estos
conjuntos de presupuesto responden o son expresivos de la presión legitimatoria a la que
se encuentra sometido el ejercicio de un conjunto de potestades públicas, que vamos a
agrupar bajo la denominación de potestad punitiva del Estado. A que constreñimiento se
encuentra sometido el ejercicio de esta potestad punitiva, cuando ese Estado es de D. (esto
habría que agregarle que sea constitucional y democrático) esta potestad no designa una
potestad unitaria sino una conjunción de potestades heterogéneas, pensamos en potestades
jurisdiccionales por ejemplo disposición de pena que son privativas de órganos que ejercen
jurisdicción, hay potestades concernientes a ejecución de la pena que son administrativas.
Ej: Potestad de germendaría de chile en cuanto a la ejecución de pena privativa de libertad.
Hay potestades de la persecución penal radicadas en el Ministerio Publico, Fiscalía, policía

(que puede ser coayudante del Ministerio en materia de ejecución, investigación, etc). Hay
potestades de persecución radicadas en personas privadas que de acuerdo con el Código
Procesal Penal tienen estatus de victima que pueden imponer querellas. Y desde luego está
involucrada también la potestad legislativa, potestad de adoptar una decisión de
9 En la segunda parte del curso veremos los problemas en el ámbito de validez de la ley penal.
criminalización que quede plasmada en la formulación de norma penal que tipifica

determinado comportamiento como delictivo asociándole una asociada pena en abstracto.
Entonces en esta primera del curso, veremos cuáles son las condiciones de legitimación del
ejercicio de estas potestades, por lo que diferenciaremos estándares de legitimación según
su nivel de referencia. Vamos a considerar las condiciones de legitimación de índole formal
en lo relativo a la formulación y aplicación de la norma penal, dependen de la forma en que
tiene que ser formulada legislativamente y aplicada judicialmente una norma de sanción.
Este conjunto de condiciones las extraeremos del estándar que es definitorio de la identidad
del D. P. de un Estado de D. que es el principio de legalidad. Por otra parte, veremos
principios de legitimación de carácter material que apuntan al contenido de la norma, nos
centraremos en estándares denominados principio de proporcionalidad y culpabilidad.
Finalmente vamos en este contexto introducirnos en condiciones de legitimación

procedimentales, afectan el modo en cómo se desarrolla la persecución penal resultante en
una decisión judicial de condena.
Vamos a ver intentado examinar en términos generales cual es la estructura distintiva de las
potestades englobadas como potestad punitiva del Estado. Veremos el sentido y la finalidad
que animan o controlan el ejercicio de esa potestad (esto es discutido en la teoría de
justificación de la pena), veremos las razones del Estado de D, para legitimar una
pretensión punitiva para dirigir en contra de una persona de ese Estado. Esto hace
comprensible porque el ejercicio de las potestades a través del cual se vehiculiza la
materialización de esta pretensión punitiva que esgrime el E., queda sometida a la carga
legitimatoria. Ya que es una pretensión que el Estado esgrime para ejercer violencia sobre
una persona, por lo tanto, el E. tiene que tener razones poderosas para legitimar este trato
violento (no solo físico, también jurídica pena privación restricción coercitiva de un D
fundamental, ocurre en la pena de multa y de muerte, por ejemplo)10
Capítulo de adjudicación de la pena, contrastaremos y perfilaremos las razones que se

tienen en consideración, y para entrar en ello lo que veremos en el capítulo introductorio es
10 Curiosidad: Pena de muerte esta suprimida del catálogo de D.P. chileno, pero sigue en ciertos delitos
militares
dar un recorrido de lugares comunes que contribuyen a explicar porque el ejercicio de la

potestad punitiva del E. se entiende modernamente sometido a este abanico de parámetros
de control y al mismo tiempo como se explica como el sometimiento de la potestad
punitiva a esto parámetros de control sea crecientemente problematizado en la esfera
pública.
Veremos la ideología punitiva que tiene importancia en la crítica de los regímenes penales
contemporáneos.
Veremos los puntos 1 y 2 de nuestro programa, Sistema de D.P. y como el proceso penal se
nos presenta como instituciones jurídicas y finalmente clarificaremos los tipos de discurso
con relevancia académica o ideológica que se diferencian en lo relativo a la conversación
de los Sistemas Penales.
*Pregunta al profe11, en el Sistema de D. P. se pueden diferenciar perspectivas a como

aproximarse al estudio del funcionamiento de estos sistemas (perspectivas no mutuamente
11
: ¿Cómo la potestad de la víctima se engloba en la potestad del Estado? Veremos cómo los sistemas de
D.P. pasaron a ser públicos, la publicitación de los sistemas de D.P. es correlativa a la aparición del Estado
absoluto, la consolidación del E. unitario desplazo al régimen feudal estuvo acompañada en como el E
soberano con la figura soberana reclamo ser “víctima de todo”, E. expropiaba el conflicto desplazando a la
víctima empírica, Por ej.: que A mate a B, puso en jaque el orden estatal, por lo que el E.es el habilitado para
materializar una reacción punitiva en contra de A. El modelo de D.P. publico tiene anómala participación de
la persona privada en la persecución penal. En Chile hay concesiones al respecto, por ejemplo, en la
formalización de la investigación, al M. Público tiene cierto tiempo que le da garantías al imputado, por
ejemplo, si no hay suficientes méritos (falta de prueba por ej) de la víctima, en base al principio de
objetividad no hay mérito y se le solicita al Tribunal de Garantía dictar sobreseimiento definitivo. Pero
también reconoce que la víctima bajo ciertas condiciones logre ella presentar acusación a pesar del juicio del
fiscal. El proceso se sigue desarrollando teniendo a la víctima como actor, esto es problemático debido a la
presunción de inocencia que hay en la persecución, que alguien cuente como víctima bajo la presunción de
inocencia recién podría ser declarado con la dictación de la sentencia. Hay presunta víctima y presunto
responsable. C.P.P. favorece la jerga de que la víctima puede formular acusación en congruencia de su
estatus de querellante particular, aunque en un principio el ejercicio de la acción penal publica es del órgano
público. Estas concesiones a la víctima permiten que se presten como herramientas de negociación.
excluyentes). Se distingue una aproximación fenoménica de la institucional. La fenoménica

es la del periodismo, la institucional la de los juristas. En este curso se aproximará a los
sistemas penales privilegiando la perspectiva institucional, la consecuencia es lo que
entenderemos por pena es una consecuencia jurídica institucional, su imposición queda
sometida a condiciones regladas. El encierro de una persona en un establecimiento cuente
como la ejecución de una pena privativa de libertad y no cuente como un secuestro,
depende desde el D. que se satisfagan condiciones que constituyan ese encierro carcelario.
La pena es una institución con un conjunto de reglas constitutivas, esto quiere decir que en
el mundo natural no hay pena. Institucional es artificialmente constituido, no vale solo para
la pena sino para también a su antecedente el delito o el hecho jurídico. Por ej: No hay
homicidio en el mundo natural.
Clase 3 04/08/2017
Estudio del sistema penal general y chileno en especial, adoptando la perspectiva

institucional, la de una construcción jurídica de la estructura y funcionamiento de los
sistemas penales, podríamos sostener que la pena como el delito y el proceso penal pueden
ser entendidos como construcciones institucionales. La importancia de sostener esto, es que
por esta vía hacemos explicito que un sistema de D. P. no es algo dado naturalmente.
Tratándose de estas instituciones en particular, ello tiene una importancia adicional, ya que
cuando pensamos en D.P. en perspectiva institucional resulta fácil advertir, por qué el
ejercicio de las potestades involucradas en la operación de un sistema de D.P. queda
sometido a una presión legitimatoria tan intensa. Esta presión está dada por el hecho de que
desde un punto de vista fenoménico podemos llegar incluso a advertir que, entre pena y
delito, hay identidad, lo que ocurre cuando una persona perpetra homicidio y cuando el
verdugo ejecuta pena de muerte es idéntico (desde el punto de vista fenoménico), también
por ej sería equivalente un secuestro a una pena privativa de libertad, también la extorsión o
coacción patrimonial cuando queda forzada a efectuar un desembolso de dinero es
equivalente a lo que sucede cuando una persona es coaccionada a satisfacer una pena de
multa. (Esta similitud nos enseña la delgada línea que separa una legitima ejecución de la
pena y la perpetración de un delito)
En esta similitud fenoménica, de ciertas formas paradigmáticas de penas y delitos tiene

importancia es crucial para entender, por ejemplo: la atractividad de la forma de
pensamiento retributivo que conocemos como la ley del talión. Esto está extendido en
ciertos sectores sociales, con la pena de muerte de un asesino, por ejemplo, esto podría
descansar en la advertencia en esta relación de equivalencia y vamos a ver en qué medida
esa intuición puede tener hoy aún hoy algún impacto ejerciendo algún eco en la discusión
filosófica acerca de la justificación del castigo.
El aspecto en que ahora debería interesarnos en esta relación de similitud tiene que ver sin
embargo con lo que esto nos enseña acerca de las teorías que separan aquello que cuenta
como legitima ejecución de una pena de aquello que puede contar como perpetración de un
delito. Si uno se toma enserio esta aproximación fenoménica de pena y delito, lo que hace
el E a través de sus agentes, es similar a un delito, por lo que la presión legitimatoria que
recae sobre el E es difícilmente superable en cuanto a las cargas de legitimación que
enfrenta un E democrático de D.
El E tiene que esgrimir una razón especialmente poderosa para decir esto que bajo
condiciones levemente diferentes, sería constitutivo de la perpetración de un delito es la
reacción legitima que alguien merece sufrir a consecuencia de la perpetración de un delito.
Si hay equivalencia o suficiente similitud fenoménica entre pena y delito, el único plan en
que vamos a poder diferenciar será un plan no fenoménico, sino uno que vamos a poder
esquematizar aquello que fenoménicamente podría constituir la perpetración de un delito,
adquiere el estatus jurídico, es decir el estatus judicial de la respuesta jurídica de la
perpetración de un delito. Esta puntualización tendría que permitirnos entender porque un
curso como este privilegia uno de los varios tipos de discurso, que es posible asumir en
referencia a los sistemas penales en general, ese tipo de discurso es el de la dogmática
jurídica, entendida como un discurso con ciertas pretensiones de adecuación teórica y que
pretende contribuir a la racionalización y aplicación del D, en este caso D P. y para eso la
dogmática jurídica se constituye como un discurso de segundo orden, un meta discurso
referido al lenguaje de la regulación legal y de la praxis judicial, por esa vía la dogmática
jurídica reconstruye y sistematiza el material jurídico y la aplicación más o menos rutinaria

de ese material jurídico en lo tocante a la administración en el sentido amplio del respectivo
sistema de D P.
El discurso propio de la dogmática jurídica (ingenuamente conocido como la ciencia del D,

trauma de Prt) consiste con otros, que es importante para tener en cuenta el impacto que
estos discursos pueden o han llegado a tener en la elaboración de la reconstrucción
dogmática de tal o cual sistema de D P. Tendríamos que contraponer al discurso de la
dogmática jurídica desde luego al discurso de la Criminología que se distingue por el
hecho que se trata de un discurso que favorece ante todo una aproximación empírica al
estudió de la configuración de los sistemas penales.
La criminología se nutre del instrumental teórico de las ciencias sociales como

principalmente la sociología, además de la antropología, psicología, economía,
neurociencia, etc. Para dar cuenta de cómo se desenvuelve el comportamiento de todos los
actores o agentes comprometidos o involucrados, en la aplicación rutinaria de cual o tal
sistema penal entendido ahora fundamentalmente como un sistema de control social. La
criminología se aproxima a los sistemas penales privilegiando algunas funciones que son
atribuidas a los sistemas penales. Y una descripción funcional hegemónica en la
criminología contemporánea es la que pone en los sistemas penales, en sistemas de control
social, lo que lo distingue en cuanto a especie en sistema de control social es su relativa alta
formalidad en contraposición a otros sistemas de control social menos formales.
Al mismo tiempo la criminología en particular con una corriente criminológica que ahora
va en disminución, la criminología crítica muy influenciada por Foucault, se forzó por dar
cuenta en la manera que los sistemas penales interactúan de manera compleja con otros
sistemas de control social informales o formales como el sistema educacional en su
conjunto, visto críticamente como un sistema de dominación, también el gran conjunto de
ordenaciones de la producción empresarial industrial, etc vistos de la misma perspectiva.
El paradigma de la criminología crítica supuso un vuelco, de cuál era la tendencia que el

discurso de la criminología había mostrado hasta ese momento, hasta ese momento el
paradigma dominante era el paradigma etiológico de la criminología positiva. Paradigma
etiológico se remite a lo que produce el origen de algo. La criminología positiva se

preocupaba de explicar la criminalidad desde un punto de vista causal, que es lo que
condiciona la existencia del fenómeno criminal. Hay diferentes etapas de la evolución de la
criminología positiva del paradigma etiológico, en un primer momento, en la criminología
positiva italiana liderada por el medico Lombroso (s XIX), paradigma etiológico
descansaba en el instrumental de la antropología biológica12, la criminología se trataba de
rastrear en estos casos indicios delictivos de expresión corporal.
La criminología positiva después tuvo un vuelvo empezando a privilegiar explicaciones de

tipo psicosocial, entornos marginales que hacen más o menos propensas a personas
socializadas en esos contextos a realizar formas de comportamiento criminal.
Esa trayectoria encuentra un punto de inflexión, cuando emerge el paradigma del control de
la criminología crítica. Se pone cada vez más atención no al fenómeno de la criminalidad
en sí mismo, sino a la manera en que ese fenómeno construido simbólicamente. El foco
pasa a estar puesto no en el criminal (alguien con una disposición más o menos innata o
socialmente condicionada a delinquir) sino que pasa a estar puesto sobre el comportamiento
de las agencias de control que construyen simbólicamente carreras criminales. Ej: caso
Sename. Carrera criminal es predefinida por su sujeción a estos mecanismos de control
informal que determinados aparatos habilitan. Esto va de la mano con que la criminología
crítica adoptara la teoría del etiquetamiento (labeling approach), la idea que alguien no es
criminal, sino que es etiquetado como tal, y esa etiqueta es puesta progresivamente a través
de un proceso que está constituido por las agencias de control, esto al día de hoy se crítica
por la unilateralidad con la que se adoptó este punto de vista, el profesor Mañalich dice que
algo de sensatez sigue mostrando este punto de vista si uno toma nota por ejemplo: 50
porciento población carcelaria de Chile al día de hoy, corresponde a personas que a lo
menos tuvieron un paso en el Sename. Esto visto etiológicamente sería que estos niños
llegan al Sename por sus condiciones innatas, y experiencias tempranas de socialización
deficitaria llevaban en sí mismos una cierta disposición que se podrían transformar en una
12 Rasgos propios de la constitución fisiológica, anatómica de tales grupos humanos los hacían más o menos
propensos al comportamiento delictivo.
muestra de comportamiento delictual. El profe recalca que esto último es difícil de sostener,
y que la estadística es más elocuente en que la institución es la que degenera en un criminal.
La criminología es divergente dentro de la dogmática jurídica. Este se aproxima a la

estructuración y funcionamiento de los sistemas penales desde un punto de vista interno al
D. La criminología lo hace desde un punto de vista externo al D, y es crucial para
entender que cada discurso tiene distinta legitimidad, sustentación, pero también para
entender la diferencia de registro entre discursos. Y eventualmente la importancia de que
los discursos se complementen.
Pregunta al profe13. Hay un tercer discurso en referencia la estructura y funcionamiento de

los sistemas penales, que es de la política criminal. Esto es la dimensión de la política que,
en toda su complejidad y heterogeneidad, política institucional en términos de trabajo
gubernamental, planificación y persecución penal que hace el Ministerio Publico, la policía,
política legislativa referente a lo criminal, etc. Pretende nutrirse (esto también es ingenuo
según el profe) del saber empírico que puede proveerle la criminología para tener impacto,
desde el punto de vista de su incidencia de lege ferenda en la configuración del material
jurídico del que se va dudando de la dogmática jurídica. Debate de política criminal que ha
llegado a instalarse en el Tribunal Constitucional, por ej en el proyecto de interrupción del
embarazo en 3 causales, también de la recriminalización de la colusión como atentado de la
libre competencia14. El foro legislativo tiene una variada gama de temas, como dotación de
13 ¿Sería contradictoria la legitimación dogmática del E con otro tipo de legitimación criminológica? Desde
luego que ciertos enfoques criminológicos como el crítico, como también la de la criminología realista
(enfoque que surge después de la crisis del paradigma etiológica y por esa vía de la criminología crítica como
tal) puede haber algo de sensatez que la denuncia de una aproximación interna del D. e institucionalista
como distingue a la dogmática jurídica muestra un cierto candor (ingenuidad), eso es sensato pero el candor
es un candor criminológico, es la criminología la que hace posible dar cuenta de la limitada perspectiva el
discurso de la dogmática jurídica. Es inadecuado sostener que la dogmática jurídica es funcional
unilateralmente a la legitimación de los sistemas jurídicos. La dogmática se preocupa de preguntas de
legitimación, pero no para dar cuenta de cómo esas preguntas tienen que ser respondidas afirmativamente.
La dogmática puede operar de un modo, que en determinados contextos muestra una posición crítica,
deslegitimadora y esa tensión va a atravesar parte de este curso.
14 La Cámara de Diputados, con votos mayoritarios de la Nueva Mayoría, envió a comisión mixta el artículo
64 del proyecto de libre competencia, que sanciona penalmente la colusión. Esa instancia deberá revisar la
pertinencia de que sea sólo el fiscal nacional económico quien pueda deducir querella contra quienes hayan
sido declarados culpables del delito de colusión por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
policías por territorio, políticas de inteligencia en materias de persecución del terrorismo,

etc.
La política criminal no tiene contornos criminales muy precisos (sostener que los tiene es
engañoso), pero es claro que se trata de un ámbito de la política que percibe un potencial de
conflictividad que otros ámbitos políticos no muestran con la misma intensidad, en el nivel
de la política más simbólica esto probablemente tiene que ver con la manera en que lo penal
afecta o trae consigo más bien un cierto estigma distintivo. Cuando discutimos de la
criminalidad de un comportamiento, discutimos simbólicamente si esa forma de
comportamiento es socialmente intolerable que la realización que esa forma de
comportamiento debería traer aparejada la forma de acción más peyorativa de la que
dispone el E. Y esto explica que la política criminal no siempre adquiera tantas veces esa
beligerancia, la política criminal es política y no ciencia, puede ser una política que se nutra
del saber científico, pero es política. La pretensión de una neutralidad intelectual en el foro
de la política criminal es normalmente expresiva de esa conciencia. Profesores que van al
congreso como expertos y dan cuenta de la legislación de D comparado, pero si veo el tema
de la interrupción del embarazo por ej: como una forma encubierta de aborto libre, todo eso
deja de ser técnico hay casos en que se nutre de la criminología (como por ej el análisis
económico del D, en caso que se permitió la libertad para interrumpir el embarazo,
disminuyeron las tasas de criminalidad).
Lo que corresponde es entrar en los paradigmas de ideología punitiva. Lo que se pretende

examinar bajo este título son los hitos y concepciones a esos hitos o propiciadas por estos
hitos, etc. Que han tenido impacto marcadamente en la manera que contemporáneamente
las sociedades entienden el fenómeno criminal, las instituciones de los sistemas penales. En
definitiva, el significado de lo que cuenta como delito, que cuenta como pena y que cuenta
como proceso penal.
Vamos a asumir como primer hito, consistente la ilustración penal. El manifiesto

programático a esta noción de ilustración penal está en el escrito atribuido a Beccaria
publicado anónimamente, privilegiamos a Beccaria por su claridad y eficacia, como su
opúsculo plasmo un conjunto de exigencias de imperativos de transformación de los
sistemas penales que eran propios del así llamado antiguo régimen. Lo que encontramos en
su obra es un precipitado del ideario ilustrado, del iluminismo en lo directamente dirigente

en lo que debería ser la fisonomía de un sistema penal ilustrado. Habría que incorporar
puntos de vistas de filósofos que Beccaria recogió como Montesquieu que no se ocuparon
principalmente de lo penal, pero legaron puntos de vista que influenciaron esta obra.
También hay otros autores como Rosseau, Bentham, y otro filosofo de la ilustración Penal
como Kant (☹) . Para hacer un marco de referencia que haga inteligible, este conjunto de
radicales demandas consiste (lo que se escribió en la obra puede parecer hoy, trivial, pero
es debido al éxito y la normalización de los conceptos introducidos que en sus tiempos
fueron revolucionarios) hay que ver la situación prexistente en la que se erige el discurso de
la ilustración penal que es transmitida en la propia obra, y nos va introduciendo en los
rasgos distintivos de ese régimen, uno podría decir que alguna de sus notas distintivas eran
la no problemática imposición y ejecución regular de temas corporales, penas con una
connotación públicamente infamante que llevaban aparejada cierta espectacularidad y
teatralidad en su materialización, por ej azotes en la plaza pública. Altísimos grados de
discrecionalidad judicial y administrativa, falta de fijación jurídica vinculante de definición
de forma de comportamiento criminal y de especificación de formas de sanción penal, en el
uso y abuso de prerrogativas soberanas de gracia, misericordia del soberano en la forma de
los indultos en los que el monarca se consagraba, generalizada aplicación de la tortura
como método de obtención de prueba (confesión judicial o extrajudicial), carácter
radicalmente inquisitivo de la estructura del proceso penal que insidio en el origen de ese
sistema se remonta en estricto sensu a la inquisición católica, etc.
Frente a este estado de cosas, lo que uno encuentra recepcionado por Beccaria como el
sentir de la voz crítica de la sociedad liberal burguesa emergente en contra de ese estado de
cosas, es una apuesta por la secularización del ejercicio del poder de criminalizar y castigar,
ósea de definir delitos, fijar penas y hacer ejecutar penas, en el caso de Beccaria esa
punción secularizadora iba internamente conectada al ideario del contrato social. Beccaria
arranca dando cuenta que la única manera de sustentar que el soberano sea titular de un D a
castigar (potestad punitiva), pasa por hacer verosímil que dentro de las pequeñas porciones
de libertad que cada cual ha cedido al soberano en el paso del estado de naturaleza al estado
civil a través del pacto, dentro de esas pequeñas esferas de libertades se encuentre
comprometidas aquellas libertades que se ven afectadas por el poder de castigar, de modo
tal (esta es la cuestión política central) que el estándar de legitimación de la generación y
ejercicio de castigar sea el consentimiento de los que están sometidos al ejercicio de ese
poder. Ya no puede entonces el monarca seguir esgrimiendo D originariamente adquiridos
por voluntad divina, lo único que puede esgrimir es la celebración de este contrato
hipotético a través del cual le son cedidas pequeñas esferas de libertad para asegurar en la
mayor medida posible la libertad restante concedida. Por tanto, el propósito de esa cesión y
por ende el fundamento último del D de castigar es el aseguramiento generalizado de la
libertad.
Clase 4 08/08/2017
Agenda de reforma penal ilustrada se enciende con una agenda encaminada a la radical
intromisión primero de esa configuración del poder penal, en el contexto del antiguo
régimen y acompañada esa impugnación de un conjunto de propuestas cuyo éxito consiste
en la fisonomía que al día de hoy tienen con notas más o menos comunes los sistemas de D
penal de las sociedades liberales occidentales.
Habíamos alcanzado a dar cuenta cual era el punto de partida del cual arrancaba esta
impugnación ilustrada, de la configuración del poder penal del antiguo régimen,
tomándonos para ese propósito para el breve y eficaz escrito de Beccaria.
[Pregunta al profe, sobre interpretación del juez a la ley, respondida luego]
Ideario de Beccaria consiste en el canon de aplicación de la ley penal, que según Beccaria
tendría que controlar el comportamiento judicial.
Punto de llegada, Beccaria pone por escrito la demanda por una radical sujeción de la
imposición judicial de penas a una fijación legal, de que cuenta como el respectivo crimen
y que cuenta como la pena asociada a ese crimen.
Fundamentación contractualista liberal del poder de castigar que puede reclamar el

soberano, nos puede llevar hasta ese punto concerniente a la subordinación de una potestad
distintivamente jurisdiccional para la imposición de penas a definiciones legislativas
prexistentes.
En la sesión anterior de acuerdo a la metáfora del contrato social, Beccaria entendía que el
único sustento que podía encontrar la atribución al soberano, sobre la base de esta cesión
reciproca de esferas de libertad de cada uno, para así asegurar el resto de la libertad de cada
cual. (Esta es la racionalidad contractual que fundamenta, el orden político para el
imaginario liberal) Es necesario ceder parte de esa libertad que de la supuestamente
gozamos irrestrictamente en el estado de naturaleza, pero sin ninguna capacidad de tenerla
resguardada frente al ejercicio de libertades de los demás. Radica entonces en renunciar a
una porción (lo más reducida posible) de libertad, que entonces se cede que, por vía de
acumulación, constituye el ámbito de decisión que queda radicado en el poder del soberano,
que entonces tiene que ejercer el poder así constituido (por vía contractual) para asegurar el
ámbito de libertad restante que cada cual ha conservado.
Entonces la consecuencia que Becaría extrae de esa premisa políticamente fundamental, es

lo que al día de hoy la generalidad de las constituciones de los Estados de D consagra en la
forma del así principio de legalidad penal.
Basta en la clase ahora, que genéricamente asumamos que el mecanismo a través del cual,
tendrían que quedar formulados estos incentivos que Beccaria denomina motivos sensibles
en qué consisten los anuncios de pena, de manera tal que, ante el anuncio de la imposición
de una pena de cierta envergadura como consecuencia de la realización de cierta forma de
comportamiento, cualquiera persona pase a tener un motivo prudencial (no ético) para
evitar realizar esa forma de comportamiento. Las penas son motivos sensibles, son tarifas
en terminología de análisis económico del D para el cual Beccaria es un precursor, motivos
sensibles para obtener de parte de la generalidad de los ciudadanos, la abstención de formas
de comportamiento que se entienden socialmente indeseables. El mecanismo a través del
cual se quiere conseguir esa equitación de la realización de formas de comportamiento
socialmente indeseables en cuanto socialmente dañinas. Es el anuncio de alguna pena que
pasa a estar asociada a la realización de esa misma forma de comportamiento. Y ese
mecanismo así caracterizado funcionalmente, pensaba Beccaria tiene que operar a través de
la forma de la ley. Porque es la ley como forma de producción del D, la única que puede
asegurar que la formulación de ese incentivo para la evitación de alguna forma de
comportamiento socialmente dañina, pueda ser reconducible a esta cesión de libertad que
cada cual efectúa, para si asegurar un margen de libertad restante.
Beccaria ofrecía una fundamentación contractualista del principio de legalidad penal, que
se traduce entonces en la exigencia según la cual, tanto el delito (realización imputable de
esa forma de comportamiento socialmente dañina) como la pena entendida como la
consecuencia que se anticipa a la realización en el sentido que se anuncia anticipadamente a
esa forma de comportamiento, para así lograr la evitación racional de ese comportamiento
tienen que estar determinados por ley, solo un órgano habilitado para producir legislación
queda políticamente autorizado para formular legislación penal, entendida por ahora como
legislación que corelaciona formas de comportamiento socialmente dañinas con
consecuencias jurídicas que cuyo anuncio anticipado provee de motivos sensibles para la
evitación de esas mismas formas de comportamiento. Esto quiere decir que no puede haber
establecimiento de penas, ni de ejecución de delitos a través de una forma jdca distinta en la
que asociamos a la pena. Y eso en particular quiere decir que un Órgano habilitado para
ejercer una potestad jdccional por definición no se encuentra habilitado para definir que
debe contar como delito, ni como pena asociada a algún delito. Y eso desde luego hoy día
comparece una trivialidad. Actualmente lo vemos en materia de DD HH en el art 19 nr 3
inciso 8 y 9 formulado institucionalmente el homicidio desde la ley. La idea misma de que
solo por vía de ley cabe definir que cuenta como delito y que cuenta como pena se ha
convertido en una auto evidencia constitucional, y eso no era así en el momento que se
publica el escrito de Beccaria, una de cuya implicación estamos considerando precisamente
de conocer toda legitimidad a la definición judicial de delitos y al establecimiento judicial
de penas, y eso sin embargo en la tradición de la evolución jdca anterior a la evolución del
paradigma ilustrado, era algo que no se problematizaba mayormente y eso provenía incluso
de la época del D penal Romano y que se distinguía crimina ordinaria y crimina
extraordinaria, siendo los crímenes extraordinarios los susceptibles de ser definidos no por
ley, sino que judicialmente.
Hasta aquí el argumento lleva hasta que solo por ley se pueda definir que cuenta como
delito y que cuenta como pena asociada al delito, entonces argumentaba Beccaria de eso se
sigue que lo que corresponde el juez (quien ejerce jdcción) es simplemente subsumir las
circunstancias fácticas que configuran el respectivo caso en la forma de un silogismo

perfecto bajo la respectiva ley penal, que de manera tal por vía de silogismo ese tribunal se
limite a extraer a modo de conclusión del silogismo la consecuencia punitiva que ya tiene
que estar suficientemente establecida por la propia ley. Entonces Beccaria entiende que, por
una exigencia de separación de poderes, es necesario desconocer la legitimidad de todo
ejercicio de discreción en la aplicación judicial de la legislación penal. Porque para el
ideal ilustrado un ejercicio de discreción equivale a una erosión de la subordinación del
juez la víctima. Lo que se atribuye a Napoleón cuando su código fue comentado
doctrinalmente dijo que su código estaba perdido, el ideario de la codificación es un
componente integral de la agenda de reforma ilustrada de los sistemas de administración de
justicia, cuya producción y aplicación del D en general mostraban aversión por lo que hoy
que de manera no problemática llamaríamos interpretación. Por eso Beccaria dice que el
tribunal no puede interpretar y solo limitarse a dar aplicación estricta a la ley penal, porque
solo de esa manera en términos internos a su ideario cabría decir que la pena en definitiva
envuelta por el juez sobre un ciudadano cualquiera, sea una pena prevista por la ley, ósea
establecida legalmente que es condición de que esa pena pueda ser o el sufrimiento de esa
pena por parte de ese ciudadano pueda ser justificada políticamente por la metáfora
contractual. Solo podemos decir que quien sufre el castigo ha consentido a ser
castigado pensaba Beccaria, si es que la pena que se le impone es una pena que ha sido
legalmente establecida.
[Los términos de su consentimiento han quedado única y exclusivamente plasmados en la

legislación penal. Beccaria pretende de cara a otros problemas, sacar máximo rendimiento a
esta estrategia de justificación contractualista del poder de castigar, un componente no
despreciable de su célebre argumento abolicionista de la pena de muerte, parte del
escándalo que represento la aparición de su libro, asociado al hecho de que se abogaba sin
concesión alguna a la abolición de la pena de muerte, y uno de sus argumentes es el golpe
contractualista, sostiene (lo que le llevo a ser criticado por Kant y Hegel) en atención a la
manera en que Beccaria pretendía sostener que era impensable que dentro del ámbito que
cada cual fijaba al momento de efectuar esta cesión de libertad para la constitución del
poder político, quedase comprendida la disposición sobre su propia vida.] De acuerdo a su
argumento sobre el imaginario del contrato social, Beccaria pensaba que era enteramente
insensato pensar que un ciudadano relativamente auto interesado, hubiera aceptado ex ante
quedar expuesto a sufrir la imposición de pena de muerte, Beccaria complementa esto con
un argumento utilitarista (Según Kant y Hegel encerraba una falacia, confundir la voluntad
del potencial criminal con la autorización legal para la imposición de la pena, los críticos de
Beccaria sostienen que no hay ninguna razón para excluir a priori la eventual inclusión de
la disposición sobre la propia vida en el ámbito de libertad que cada cual cede, en la medida
en que ese individuo este razonablemente seguro de que se abstendrá de perpetrar un delito
que pueda llevar aparejada pena de muerte y al mismo tiempo este suficientemente
atemorizado de la posibilidad de ser víctima de un delito semejante por parte de otro).
Beccaria defiende primero el principio de legalidad como tal (debido a su argumento

contractualista), que se vincula a esta prohibición de interpretación de la ley penal cuyo
resabio contemporáneo está constituida por la prohibición de analogía.
La idea de que puede tener algún sentido imaginar una operación de aplicación judicial de
la ley, que pueda ser puramente deductiva que sugiere la construcción de un silogismo
desde nuestros ojos parece enteramente ingenua. Al día de hoy el debate entre formalistas y
no formalistas en lo tocante a preguntas de interpretación del D, y en particular
interpretación de la ley, no es un debate entre quienes sostienen que puede haber aplicación
del D o no mediada por actividad interpretativa (formalistas) y quienes sostienen que
siempre necesita haber mediación interpretativa (serían los no formalistas). Porque no hay
formalistas que sostengan esto, los formalistas hoy en día no sostienen que tenga sentido
imaginar una práctica de aplicación judicial del D, en la que no aparezcan operaciones
propiamente interpretativas. La discusión tiene que ver más bien con el margen que pueden
tener esas operaciones de interpretación muy fundamentalmente, en si hay criterios de
corrección en la realización de esas operaciones de interpretación, muy fundamentalmente
en la distinción de casos fáciles con difíciles, frente a quienes serían no formalistas muy
paradigmáticamente llamados realistas que sostienen que es imposible someter la actividad
judicial de “aplicación del D” a estándares que sean racionalmente vinculantes para los
jueces.
Vertientes extremas de realismo jurídico de hecho sostienen respecto a la actividad judicial

no tiene sentido la distinción de creación y aplicación del D, porque en virtud de la radical
libre determinación del D toda aplicación del D es creación del D. Estos debates actuales la
manera en que Beccaria pretendía ver sometida la potestad de los jueces a una prohibición
de interpretación parece enteramente cándida e ingenua. Eso no quiere decir que el sentido
político de esa demanda haya perdido todo sustento, que lo conserve en alguna medida es
algo que se muestra en el hecho de que a día de hoy a primera vista nadie duraría que una
de las implicaciones del principio de legalidad consagrado en la generalidad de las
constituciones en los Estados liberales de D, etc. Es la así llamada prohibición analógica,
que no es una prohibición de interpretación de la ley penal, pero si es un estándar de
aplicación judicial de la ley penal que responde a la preocupación que es propia del
principio de separación de poderes, en la cual el tribunal no puede sustituir la posición del
legislador en lo relativo a la producción de decisiones de criminalización y de penalización.
Y como lo examinaremos en el cap de legalidad, eso es algo que se deja fundamentar de

varias maneras, hay argumentos que ponen en énfasis la aversión a la arbitrariedad que es
propia del modelo de estado de D, hay otros argumentos que se basan en una legitimación
democrática directamente de la producción y aplicación de normas de sanción penal. Más
allá si estos fundamentos coexisten, es claro que el principio de legalidad, la radicación de
la potestad para definir delitos y establecer penas en el ámbito de competencia de una
legislatura o de los órganos colegisladores sigue teniendo impacto en la determinación de la
posición institucional que tiene quien está llamado más bien a dar aplicación a las normas
de sanción penal legislativamente comunes. Es indudable que el ideal ilustrado fue exitoso
en el esfuerzo por radicar la potestad para producir normas de sanción penal, que son
normas que expresan decisiones de criminalización y de penalización en el ámbito de
competencia de quienes ejercen poder legislativo, desconociendo la legitimidad de
semejante potestad de órganos que están más bien llamados a dar aplicación a decisiones
que han sido establecidas por ley y antemano.
Esta aversión a la arbitrariedad y esta incondicional preferencia por la certeza que el

principio de legalidad expresa, tiene importancia para entender la cuestión de cómo
interactúan esta opción institucional por la certeza jdca o seguridad jdca, y demandas
vinculadas a juicios de justicia material. En la mentalidad de los juristas y los filósofos de

la ilustración penal, exitosa en la reproducción jdca de la academia, la manera algo cándida
de plantear el punto sería: Un ejercicio de un poder penal sometido al principio de
legalidad, es un ejercicio de poder penal respecto del cual deja de tener sentido reconocer
lagunas. Desde el pto de vista de la teoría general del D, el principio de legalidad penal
opera en la forma de una regla de clausura15.
Por lo tanto, toda forma de comportamiento que no se encuentra identificada con el

supuesto de hecho de una norma de sanción penal, es una forma de comportamiento que
resulta bajo ese ordenamiento jurídico NO punible. Por supuesto eso deja intacta la
posibilidad de identificar lo que en el lenguaje de la teoría general del D llamaríamos,
lagunas axiológicas. Puede ser que en discursos de lege ferenda, tenga perfecto sentido que
alguien diga que hay un vacío de punibilidad en el D chileno porque no se encuentra
tipificado un delito de administración desleal del patrimonio ajeno (es un ejemplo dah). Y,
por lo tanto, esta es una consecuencia importante de cara al modelo jurídico económico
chileno, lo que hacen las administradoras de fondo de pensiones en el manejo de los
recursos que resultan de la cotización, que por ley resulta obligatoria para todo trabajador
asalariado. El hecho de que no exista una norma de sanción penal que tipifique
genéricamente lo que en el D comparado conocemos como un delito de administración
desleal, da lugar a que, si hubiese gestión desleal desde los intereses de los cotizantes de los
fondos de los cuales deberían ser pagadas sus futuras pensiones, vaya ser difícil de lege lata
identificar un título de punibilidad que pueda conllevar la posibilidad de imponer pena
sobre quienes hayan malversado esos recursos. Y tiene perfecto sentido decir eso apuntado
a una insuficiencia que tiene que ser corregida. Vacío de punibilidad que se corresponde
con una laguna axiológica, no con una laguna jurídica, porque el principio de legalidad
clausura el D vigente desde la pregunta de si un determinado comportamiento es punible o
no, solo es punible un comportamiento que resulta subsumible bajo una norma de sanción,
de manera tal que cualquier comportamiento no subsumible resulte por esa sola
consideración no punible. Eso controla la manera en que es posible discutir de lege lata
15 El sistema del D está cerrado por sí mismo, sin vacío legales las normas de clausula cierran este espacio.
Por ej todo lo que no está prohibido está permitido.
acerca de cuál es la fisonomía del D penal de determinado país, un tribunal que dijese que
es insoportable que no esté tipificado un delito de administración desleal que ellos están
llamados por una exigencia de justicia material a colmar esa laguna e imponer penas, ese
sería un argumento inaceptable bajo el canon de aplicación de la ley penal, impuesto por el
principio de legalidad, ósea bajo la prohibición de la analogía.
Ahora que eso sea algo que uno va a encontrar resguardado hasta las últimas consecuencias
es algo políticamente contingente, y uno puede imaginar casos suficientemente agudos
desde la manera que cierta intuición de justicia material impugna la lógica de la aplicación
formal de normas de sanción penal, uno esperara que en algunos casos el principio de
legalidad llegue a estar cerca de verse sacrificado por una exigencia de justicia material.
Los contextos en que eso ha tendido a ocurrir abiertamente, son contextos más bien lejos de
la rutina de aplicación de las legislaciones penales internas de cada país y queda más bien
vinculados a la manera en que, después de episodios singulares desde el pto de vista de un
despliegue de violencia indiscriminada contra grupos humanos han llegado a ser sometidos
a juicios en foros más bien internacionales. La historia del moderno D Internacional Penal
se origina con los juicios de Nuremberg (Alemania nazi) sigue juicios de Tokyo, tribunales
ad hoc establecidos por Consejo de Seguridad de la Onu en el caso de Yugoslavia y
Ruanda, y el establecimiento de la Corte Penal internacional a través del Estatuto de roma.
La historia del DP Internacional, es la historia desde el ideal ilustrado la de una progresiva
o manifiesta erosión del principio de legalidad y eso llego tener a expresión incluso en la
aplicación del D interno de alguno de esos países al cabo de la crisis respectiva. Ej: en que
la reunificación alemana, los tribunales de la República federal ahora unificada, se
entendieron habilitados (validación por parte del T C federal alemán) para imponer
condenas por quienes habían efectuado disparos en las fronteras de Alemania antes de la
reunificación, ejecutando ordenes de la jerarquía de la Alemania comunista para impedir la
huida de ciudadanos de la Alemania Democrática hacía la Federal. El TC entendió que
había una exigencia de justicia que hacía legitimo desconocer la autorización con la que
contaban esos funcionarios al momento de efectuar los disparos bajo el D interno de la
República democrática alemana, de modo tal que hubo en desconocimiento retroactivo de
esa autorización, que hizo posible condena.
Puede haber casos que la cuestión se venga abajo, esto depende del compromiso político
que logre seguir obteniendo el canon de aplicación formal de la ley penal que se sigue de la
adopción del principio de legalidad. Y eso hace comprensible (no correcto) las defensas de
quienes han sido condenados como responsables en la dictadura chilena, tiendan a dirimir
argumentos conectados a la aplicación formal de la ley penal para intentar desvirtuar las
imputaciones que se le han dirigido.
La agenda ilustrada que encontramos en Beccaria, muestra una aversión general por la
arbitrariedad que va más allá de la sola sujeción a la imposición y ejecución de penas a la
legislación, y llevaba a que Beccaria mostrase mucha preocupación por la manera en el
contexto del antiguo régimen los monarcas ejercían potestades de gracias que lograban
deshacer lo judicialmente zanjado (indultos). El ideario ilustrado, Kant, son especialmente
crítico del reconocimiento de potestades de gracia, de que de nuevo resultan difícil de
conciliar con el principio de división de poderes. El ejecutivo en particular no debería
quedar habilitado para privar de eficacia jdca a decisiones judiciales que a su vez pueden
ser entendidas como un silogismo que tiene como premisa mayor una definición legislativa.
Podríamos también darnos una vuelta a una demanda en la reforma de los regímenes
procesales que queda plasmada en el escrito de Beccaria, su denuncia de la práctica
generalizada de la tortura como medio de obtención de confesión, siendo la confesión la
reina de la prueba. Su defensa que es herencia de la ilustración, que empieza a ser ardua
cada vez más de la presunción de inocencia, que es la inversión de la presunción de
culpabilidad con la que opera un procedimiento inquisitivo como el que regía en Chile
hasta la entrada en vigencia del C Procesal Penal, a pesar de la declaración nominal de la
constitución de inocencia y eso tiene consecuencias radicales, si identificamos la
presunción de inocencia como una regla de trato que define el modo en que debe ser tratado
el imputado sometido a juzgamiento, hay una serie de prácticas que quedan en la regla del
contexto del antiguo régimen que se vuelven problemáticas sin más, desde ya y a todas
luces la práctica de la encarcelación de personas aún no condenadas, imponer una medida
cautelar personal que conocemos como la prisión preventiva.
Uno también podría dar una panorámica acerca de la radical transformación de las formas
de pena, del catálogo de penas que serían congruentes con esta humanización,
liberalización y racionalización de las practicas punitivas. Pasamos aquí al tránsito de otro

paradigma de ideología punitiva que tiene un cierto vinculo genealógico, si hay algo difícil
de discutir es que (Beccaria) su agenda reformista en congruencia con el ideario ilustrado
tuvo como objetivo y como consecuencia sustituir el catálogo de penas que eran
característicamente impuestas y ejecutadas antes de la erupción del ideario iluminista, que
eran penas que se distinguían por tener carácter corporal e infamante. Por el remplazo de
este catálogo de penas (muerte, azote, mutilaciones, etc), por la pena privativa de
libertad. Esto no quiere decir que en la época del antiguo régimen los sistemas penales se
caracterizaren por no conocer el encierro en celdas, lo que no era propio de ese modelo de
D penal del antiguo régimen era el compromiso de que la pena jdca por antonomasia es la
pena privativa de libertad acompañada con la pena de multa (son ahora penas por defecto),
es algo que se impone por el éxito del ideario ilustrado. Y es aquí donde uno puede
empezar a mirar con suspicacia lo luminoso del iluminismo penal, porque sería difícil poner
en duda que una dimensión de esa agenda de reformas sumamente exitosa, una dimensión
de este tránsito es inequívocamente una que uno puede asociar a humanización,
racionalización, supresión de la crueldad. Etiquetas con connotación favorable, el pto es
que la implementación de la agenda de la ilustración penada, muestra una dimensión
sombría que coexiste con la anterior, es una ambigüedad. En la detección de esa dimensión
sombría no hay un pensador más importante que Foucault.
Foucault en vigilar y castigar, le importo rastrear los antecedentes inmediatos para lo que el
entendía la irrupción de un modelo de sociedad disciplinaria en la propia agenda de reforma
penal ilustrada. Ósea la contribución de Foucault fue haber rastreado como el ideal
ilustrado contribuyó decisivamente y de manera no puramente inadvertida, a una progresiva
sofisticación, economización y racionalización de lo que Foucault llamaría dispositivos de
disciplinamiento, que eran muestra de una sociedad disciplinaria. Esto es algo que en
alguno de los pasajes de Foucault, formula en que el transito del D penal del antiguo
régimen al ideal ilustrado, que es lo que los penalistas esquematizan como D penal liberal,
Foucault decía que ese tránsito del D penal violento, torpemente cruel del antiguo régimen
hacía un D penal contenido fríamente racional, humanizado que sería el D liberal ilustrado,
lo que había estado en juego sería una forma de control sobre los cuerpos a una forma de
control sobre las almas. No es casualidad lo que constituye el centro de atención de

Foucault en ese diagnóstico, es la manera en que sorprendentemente en dos siglos la pena
de cárcel termino volviéndose una obviedad. Y eso piensa él que no puede ser
desconectado del ideal ilustrado. El ideal ilustrado privilegio pena de multa y privativa de
libertad tiene que ver con que en términos abstractos, el delito es perse una manifestación
de arrogación (apropiación indebida) de la libertad de otro, quien se comporta
delictivamente respecto de otro, en términos abstractos, en general somete a otro a un trato
que es incompatible al reconocimiento de su igual libertad, por lo tanto es comprensible
que la reacción punitiva a ese delito consiste en una privación de libertad del criminal
(puede expresarse físicamente en encierro en la cárcel, o remoción de sus capacidades
objetuales de desenvolverse libremente ósea parte de su patrimonio). Lo que a Foucault le
interesa es mostrar que hay una explicación tecnológica autoevidente del encierro
carcelario
Clase 5 10/08/2017
Examinamos en qué consistía esta relectura sombría del legado del proyecto de reforma
penal iluminista, y quedamos en el punto en que se trataba de advertir en qué medida esa
agenda de reforma (tan eficaz y determinante para los sistemas penales contemporáneos)
puede ser vista como funcional a la aparición de formas o técnicas de control social que, en
definitiva, según Foucault van articulándose para dar forma a un proyecto de sociedad
disciplinaria. Un aspecto a destacar de la lectura de Foucault es especialmente elocuente del
lugar absolutamente preponderante que va adquiriendo la pena privativa de libertad (cárcel
como institución absolutamente definitoria de la fisonomía que tienen los sistemas penales
contemporáneos). A ese respecto es interesante poner lo que Beccaria dice sobre la pena
privativa de libertad, con la manera que Foucault mismo se ocupa del diseño propiamente
arquitectónico de los establecimientos carcelarios que fueran favorecidos por Bentham.
Vigilar y Castigar de Foucault, y luego se volverá en que eso resulta congruente con la
manera en que Beccaria abogaba a favor de las bondades de la pena privativa libertad,
específicamente en comparación con la pena de muerte. Lo que llama la atención de
Foucault de la propuesta de Bentham para proyectar cual debería ser la arquitectura de los
recintos carcelarios adecuados a su ideario de reforma, ante todo utilitaristamente orientado

de los sistemas penales, tiene que ver con la manera en que la arquitectura de los recintos
carcelarios tal como los concibe Bentham, dan lugar según Foucault a una forma de
vigilancia que resulta eficiente. Y eso es algo que encuentra uno podría decir corrobación
expresa en la denominación que se vale Bentham para caracterizar recitos carcelarios que
se ajustarían a su diseño arquitectónico que el mismo propone y esa denominación es la de
un panóptico. Denominación que sugiere visión total. Esto esta examinado en Foucault.
Celdas están dispuestas a lo largo de una circunferencia, al centro de la cual se erige una torre en
cuya cúspide hay un observatorio que podría ser ocupado por quien realice tareas de vigilancia, de
manera tal que, desde ese observatorio central ubicado arriba, pueda verse hacia adentro cada
uno de los espacios que conforman las respectivas celdas, sin que a la vez quien se encuentre en
esas celdas pueda avizorar a quien está en posición de observarlo desde arriba.
Lo que a Foucault le interesa de ese diseño, es que este diseño asegura que quien se
encuentra recluido en cualquiera de esas celdas tenga que asumir que esta potencialmente
siendo observado, sin que de hecho sea necesario que este siendo actualmente observado.
Entonces eso llama la atención de Foucault más allá de lo en que si mismo constituye ese
encierro carcelario. Le llama la atención porque un establecimiento carcelario en la forma
de un panóptico, es una metáfora de toda una ordenación de relaciones sociales. Foucault
bosqueja cual es el proyecto de una sociedad disciplinaria que queda retratada en la
arquitectura propia del panóptico. Esta concepción es visionaria, por la tecnología digital
contemporánea, debido a las formas de monitoreo de nuestra posición relativa en tiempo y
espacio que supera con creces los pronósticos del mismo Foucault.
Y la razón para detenerse en esto, por una parte, hay que tomar nota del impacto que tuvo el
modo de pensar acerca de lo penal de Foucault desarrollo para entender como la
criminología experimento este giro crítico, en el paradigma de control en remplazo de la
adopción del paradigma etiológico. Pero al mismo tiempo Foucault ofrece un punto de vista
que hace considerablemente más fácil de advertir en que consiste el modelo político
criminal que hoy día es hegemónico desde el punto de vista de paradigma ideología
política. Y ese modelo político criminal es el modelo de la así llamada Seguridad
Ciudadana. Que se distingue para asumir con un grado de inusitado(raro) entusiasmo la
legitimidad de técnicas de control y vigilancia que, estaban en buena medida anticipados
por la puesta ilustrada por racionalizar los sistemas de D P.
Antes de continuar el punto anterior nos detendremos en el argumento de Beccaria para la

abolición de pena de muerte para su remplazo sistemático por la pena privativa de libertad.
Esto es algo que esta explicado en Mañalich 1. En síntesis, uno podría decir que lo que ahí
se propone es una lectura menos ingenua de la que se hace de Beccaria como el campeón
de la ilustración penal, que pretende mostrar la muy notoria ambigüedad del discurso de
Beccaria sobre la pena privativa de libertad. Lo que Beccaria dice en el capítulo de la pena
privativa de libertad lo muestra comprometido con una moderación de su uso con un
reclamo por la dignificación de las condiciones en cuales seres humanos llegan a ser
puestos en reclusión en recintos carcelarios. (Beccaria buena onda). Hay uno (mala onda)
que aparece en lo relativo a pena privativa de libertad, donde se expone el argumento
consecuencialista a favor de la supresión de la pena de muerte y a favor de su remplazo por
la pena de cárcel. El argumento con el que Beccaria pretende persuadir a los monarcas
europeos, (a quienes se encuentra dirigido su panfleto) para que estos asuman a la
necesidad de renunciar a la pena de muerte, y aceptar que las legislaturas que prevean la
pena de cárcel, es un argumento que apunta a como el espectáculo de crueldad dotado de
mucha teatralidad, consistente en la ejecución publica de las sentencias de penas de muerte.
Es en ultimo termino un espectáculo que conspira contra la identificación, de la masa
popular con quien ejerce el poder penal. Favoreciendo ese espectáculo una cierta
ambivalencia emocional que puede llevar a que el público termine identificándose no con el
verdugo sino con el condenado. Y es algo (según el profe) vuelve confuso el mensaje, a
través el cual se pretende restablecer el imperio del Derecho. Beccaria entonces, sostiene en
esa línea que habría que optar por purgar de toda emocionalidad la maquinaria de la
punición, y esa purga emocional encontraría su versión más adecuada en una pena de
encierro. Algo distintivo de la pena de muerte tiene que ver con lo que Beccaria llamaba su
intensidad, Bentham lo llamaba su agudeza, es que tratándose de una pena que se ejecuta de
una vez y para siempre (ejecución instantánea y de efectos permanentes), es que entre otras
cosas es una pena no susceptible de compensación alguna para quien la sufre en caso de
error judicial en su imposición. Eso no quiere decir al revés que una pena llamada extensa
por Beccaria y crónico por Bentham, como es la pena privativa de libertad que se desarrolla
a través del tiempo por cierto lapsus (ósea no es de ejecución instantánea, es de ejecución
permanente). Lo distintivo de una pena extensa y crónico como es la pena privativa de
libertad, no es que esa pena en caso de error judicial pueda ser revertida, el período de
privación de libertad que sufre el erróneamente condenado, es un período no susceptible de
ser borrado, lo que es pena si tolera si fue correcta es compensación. Es una pena cuya
correcta imposición y ejecución, es en un principio susceptible de compensación y eso la
hace menos problemática que la pena de muerte en cuanto a pena intensa o aguda en este
escenario.
El argumento de Beccaria es un argumento maquiavélico, en sentido de teoría política, es

un argumento prudencial a quien detenta el poder, lo que hace Beccaria es hablar a quién en
ese momento tiene posibilidades de fijar el rumbo de la operación y estructuración de los
sistemas penales, va en interés del soberano, lo que dice es que el hecho del espectáculo
emocional, intensidad de la pena de muerte, no es algo que vaya en el tiempo a ser
sostenible su pretensión de punibilidad. Hay que enfriar esto, y eso es lo que interesa
especialmente a Foucault, ese enfriamiento. Cuando desaparecen las monarquías (absolutas
por lo menos) y formas de estados Republicas y democracia, el argumento pasa a tener otro
destinatario. Quien tiene chances de definir como se administra el poder penal entienda que
no es conveniente, mantener este formato de espectacularidad, La espectacularidad según
Beccaria podría provocar que el público sienta empatía con el condenado.
El núcleo del argumento de Beccaria es que lo que ofrece como remplazo de pena de
muerte, como pena impuesta y ejecutada por cierta regularidad, por la pena privativa de
libertad es por la interpretación del profe, la invisibilización del castigo. De esa manera el
contrapunto con el panóptico de Bentham es perfecto, ya que el lugar desde el que se vigila
asegura plena visibilidad puertas adentro, del recinto carcelario. Esto tiene que ser
complementado con la recomendación de Beccaria con producir invisibilización del castigo
puertas afuera. El profe cree que es algo de importancia para entender por ejemplo porque
la tradición constitucional chilena (no se reduce a la de 1980), en congruencia con modelos
constitucionales comparados, pero con una vocación de persistencia que es muy llamativa
se distingue por, establecer como consecuencia constitucionalmente previstas a imposición
penas restrictivas de libertad de cierta envergadura (más de 3 años y 1 día, pena aflictiva).
Toda imposición de una pena aflictiva en esos términos según la constitución vigente, es
con un modo que reproduce la tendencia continua e ininterrumpida de la tradición
constitucional chilena, trae consigo la privación de ciudadanía del juzgado. Es una causa de
perdida de ciudadanía en los términos dispuestos en el capítulo segundo de la constitución.
Eso es la confirmación institucional de este mecanismo de invisibilización, la situación de
las cárceles chilena es que puede ser explicada (es un factor entre muchos), porque se
considera a la población carcelaria como políticamente irrelevante en el sentido de que su
bienestar es políticamente insignificante. Pedestremente hablando no hay incentivo alguno
para un político demagogo para abogar por una mejoría de las condiciones carcelarias,
porque no hay voz involucrada. Esto permite advertir la función política de los recintos
carcelarios, esto se vuelve especialmente sugerente la manera en que Foucault, describe lo
que él llama la curiosa sustitución que tiene lugar cuando la persona del condenado ingresa
al recinto carcelario, esa curiosa sustitución remplaza al condenado por el delincuente.
Hay todo un estatus, etiqueta que es administrada por decirlo así, por el ingreso de una
persona a un recinto carcelario, que la cárcel es algo más que el lugar donde se ejecuta una
pena privativa de libertad. (En Chile es evidente, lo menos malo que ocurre en la cárcel es
estar privado de libertad)
Pregunta, ¿más que la invisibilización en la pena privativa de libertad, Beccaria apunta a la

visibilización más prolongada, que la de la pena de muerte, como incentivo a no delinquir?
Beccaria en cuanto a la abolición de la pena de muerte sostiene que, la eficacia disuasiva
intimidatoria sería menor en la pena de muerte, que en la pena privativa de libertad por
el carácter extenso y no intenso de su ejecución. Beccaria en el fondo sostiene, que hay

economía de escala ( a nivel óptimo se produce más a menor costo) en la ejecución de una
pena privativa de libertad, con cargo al sufrimiento aplicado a una persona por la extensión
temporal de ese padecimiento, se obtendría un efecto disuasivo más duradero de una
ejecución más discreta y clausurada que de una pena de muerte. Según Mañalich es un
argumento tramposo, lo que Beccaria esconde es que la disuasión uno la puede plantear en
dos sentidos diferentes, eficacia disuasiva de tal forma de pena en atención a cierta tasa de
criminalidad, entonces nos preguntamos ¿es más eficiente recurrir a la cárcel o pena de
muerte, en sentido que una opción, la una o la otra, ayudan a reducir tasas de criminalidad?
Si uno lo vee así, uno se pregunta qué tiene que ocurrir para que sea impuesta una pena, es
que se haya perpetrado algún delito, lo que esconde Beccaria es que cuando dice que va ser
necesario ejecutar muchas más penas de muerte que privativas de libertad, para alcanzar el
mismo efecto disuasivo, porque el carácter permanente de la pena privativa de libertad
habría ejecución actualmente por una sola pena, en cambio en la pena de muerte se tiene
que ejecutar una nueva, lo que eso desconoce es que si se imponen menos penas de muerte
lo que eso nos va decir es que se han perpetrado menos delitos. Entonces la eficacia
disuasiva de la pena de muerte, sería en que son menos las ocasiones en que esa pena
es impuesta, la otra posibilidad es desvincular la relación de la eficiencia de tal o cual
forma de pena, de cual sea la tasa de criminalidad, Entones resulta extraño como se medirá
la eficiencia, es o no relevante la tasa de criminalidad para medir cual es eficiente. Más allá
de eso, es que uno incluso se podría concederle a Beccaria es que el carácter extenso de la
pena privativa de libertad es algo que va a contribuir a que la generalidad de los ciudadanos
mantenga una impresión de que existe tal riesgo de comportarse de tal o cual manera, y esa
impresión está dada porque la pena sigue en ejecución, de modo que la pena de muerte no
logra exhibir, pero eso desconoce que el argumento de la teatralidad, este queda escondido.
El carácter contraindicado de la ejecución de la pena de muerte, es algo que Beccaria
vincula indudablemente a su carácter público. Es una pena que en su época (hoy es distinta,
más privada) la espectacularidad es la que Beccaria encuentra contraproducente, y desde
ese punto de vista especifica la pena privativa de libertad tiene una ventaja obvia, lo que
ocurre dentro del recinto carcelario no es observable para quienes están fuera del recinto, y
eso tiene consecuencias que no siempre dimensionamos, si la generalidad de nosotros
tuviera permanentemente a la vista lo que ocurre dentro de los recintos carcelarios en Chile,
la formas de dominación que se instalan dentro, grado de hacinamiento de recursos, la
manera en que compromete no solo su libertad, sino su capacidad laboral, mantener vida
afectiva o sexual razonablemente en forma, etc. El profe tiene la impresión de que eso
tendría un efecto similar al efecto que tendría que quienes sean carnívoros, tuvieran cabal
representación de cómo es producido ese alimento. La industria cárnica tiene éxito por la
invisibilización, y el profe tiene la impresión de que el funcionamiento de la pena privativa
de libertad, al menos en las condiciones que opera en Chile (países difieren como
Dinamarca), esa invisibilización es indispensable, ya que hace posible que el padecimiento
rutinario que trae consigo, sea un padecimiento por el cual estamos relativamente
anestesiados.
Lo que a Beccaria interesa es la persuasión de su argumento abolicionista de la pena de

muerte y legitimador de la pena privativa de libertad, el argumento que apunta a la
representación del padecimiento para así generar en cada cual de nosotros que es un
potencial delincuente, un motivo sensible para la abstención de delinquir, es un argumento
que uno podría vincular a la noción de prevención general negativa. Bifurcación entre
retribución y prevención, cuando seguimos el derrotero de las teorías de la prevención se
divide en general y especial, teoría de las prevenciones generales identifican el efecto
preventivo que la punición busca producir en un efecto que opera sobre la generalidad de
los potenciales delincuentes o de la ciudadanía ante quien la pena es impuesta. La
prevención especial pone el foco en el impacto preventivo que la pena tiene en la persona
castigada, si seguimos la prevención general hay una nueva bifurcación teoría de la
prevención negativa y teorías de la prevención positiva. Las teorías de la prevención
general negativa, son teorías de la disuasión generalizada a través de la pena, la punición
sería conveniente correcta, legitima e hilando más fino en la medida que contribuya a no
acudir a la criminalidad generalizada en quienes casos contrarios podrían llegar a delinquir.
Entonces el argumento tipo en Chile se perpetran muchos delitos contra la propiedad,
porque las penas son muy bajas, es un argumento de prevención general negativa. Las
penas no están disuadiendo el anuncio de tal cual y pena. Lo que Beccaria incurre en
términos que esta argumentando (4850), cuando Beccaria destaca el carácter
contraproducente de la pena de muerte por su espectacularidad se apoya en una intuición

(vista por nuestros ojos, anacronismo), se basa en la prevención general positiva, que es
elusiva y se vincula con la idea con la finalidad de la punición es confirmar la disposición
de la generalidad de las personas a comportarse de manera leal con el ordenamiento
jurídico. Y así la noción se ve más precisamente con la prevención general de integración,
la pena buscaría ante todo confirmar en la generalidad que el crimen no se tolera, y que los
buenos no delinquen. Beccaria le dice al soberano que usted, corre el riesgo que su público
deje de identificarse con usted quien castiga y reafirme el orden y pase, a identificarse
positivamente con quien quebranta el orden. Mientras más despótico y arbitrario sea la
manera en que el orden se restablece, más “sexy” va ser la posición de quienes estén
dispuestos a quebrantarlo.
Para ir cerrando el capítulo de ideología punitiva, es saltar al modelo hegemónico hoy en

día al menos en el discurso oficial, de la así llamada Seguridad ciudadana. Que es un
modelo de política criminal, con nostalgia al D P liberal legado por los ilustrados, significa
la bancarrota de la sensatez de la administración del D P como la última ratio de la que
dispone el Estado para llevar adelante sus tareas de protección, y de alguna manera
representa la bancarrota de la concepción de lo penal que es directamente heredera de la
reforma penal de la ilustración, y esa concepción de lo penal es lo que llamaríamos
garantismo. Hay una presión que apunta a lo insostenible que sería la preservación de un
modelo de Derecho Penal garantista, ante las demandas de seguridad ciudadana. Entonces
antes de entrar a las notas distintivas de lo que consideramos hoy seguridad ciudadana
(Ripollés).
El sentido de un modelo que se ha vuelto hegemónico, hasta el punto que el compromiso de

este modelo no parce tener fisuras discursivas, en el espectro de los partidos políticos
tradicionales, los partidos sociales demócrata han perdido el pudor para no abrazar
derechamente el ideario de la seguridad ciudadana de un modo que sugiere, que los partidos
han perdido compromiso de que exista una corresponsabilidad social por el D. Es una idea
que tuvo apogeo en los años 60, favorecido por la criminología crítica, en el sentido de que
hay cuestiones socialmente estructurales que no pueden ser olvidadas cuando nos
preguntamos, de qué manera deberíamos construir sistemas de acción penal que sean
congruentes con valoraciones sociales compartidas. El ideario de la seguridad ciudadano, el

delito es expresión de una disposición individual y la generalidad de las personas,
ocupamos el lugar de víctimas de la delincuencia. Ese ideario queda de manifiesto en el
mensaje del proyecto de ley despachado por el actual gobierno, y que termino dando forma
a una agenda de reformas del Código Penal, que recibió la denominación de ley de agenda
corta. Transformar la penalización de delitos contra la propiedad en especial. Lo interesante
no es tanto la propuesta regulativa, que resultó bastante menos problemática en cuanto a la
versión original del proyecto, lo interesante es la retórica del mensaje. La retórica es una
que hace 10 años se habría esperado solo ser compatible con gobierno por ej de Lavín. Al
día de hoy esa misma retórica, aparezca en un mensaje que dice estar en un lugar diferente
a un gobierno de Lavín, muestra que la aceptación acrítica e irreflexiva de ese modelo
resulta políticamente transversal.
El ideario ilustrado es el que se nutre del pensamiento garantista como un pensamiento de

resistencia de la así llamada expansión penal, expansión que sería favorecida entre otras por
el modelo de seguridad ciudadana, es un ideario que, identificada la posición del ciudadano,
con la posición de alguien expuesto al ejercicio de un poder brutal que por lo tanto tenía
que ser controlado y racionalizado. La demanda de reforma penal ilustrada, es un programa
que concibe el poder penal del antiguo régimen como un poder que necesita ser
domesticado, porque es un poder demasiado amenazante para la libertad individual del
ciudadano. Uno podría decir que la inversión es una inversión que se ha vuelto posible,
porque el imaginario colectivo hoy día dominante, es el que identifica la posición de cada
ciudadano como potencial víctima, del delito perpetrado por otro ciudadano. La posición
del ciudadano frente al Estado, no es la posición de un titular de Derechos negativos de
libertad que tienen como relato D de abstención del Estado (Estado no puede encarcelar sin
juicio previo), deberes de abstención corelativos a Derechos de libertad. La mentalidad con
la que hoy se discute acerca de lo penal, es una mentalidad que asume que la posición del
ciudadano, es una posición del alguien que se posiciona frente al Estado como titular de
Derechos subjetivos a prestaciones de seguridad que el Estado tiene que realizar, como
sujetos de deberes de prestaciones de seguridad. Y esas prestaciones se encuentran referidas
a amenazas que no provienen del propio ejercicio del poder Estatal, sino que, del
comportamiento de otros, por el efecto de los cuales el Estado debería asegurar mediante
medidas razonables mi supervivencia, mi integridad corporal, mi propiedad, etc. El
posicionamiento del ciudadano se ha invertido, y entonces el problema no es que el E ejerza
demasiada intensidad sus potestades relevantes, sino que las ejerza con demasiada poca
intensidad y eso volveremos al analizar el principio de proporcionalidad. Veremos como el
ideario ilustrado especifica este principio de proporcionalidad en el sentido de una
proyección de excesos, E no debe actuar de más. Contemporáneamente ha llegado a
sostenerse que el principio de proporcionalidad además de ser una prohibición de exceso,
operaria también y al mismo tiempo como una prohibición de defecto. No me desprotejas.
La discusión de si el mandato constitucional dirigido al legislador en cuanto a si este
protege a la vida del que está por nacer, la discusión de este mandato es compatible o no
con que el E recurra para honrar ese deber de protección de la vida que está por nacer, a
mecanismos no penales. Es una discusión que calza con esta disyuntiva. La idea de que el
principio de proporcionalidad puede ser traducible no solo en una prohibición de exceso,
sino que también en una prohibición de defecto encontró reconocimiento jurisprudencial
explícito en los dos fallos del T C federal alemán, acerca de propuestas regulativas de
descriminalización de interrupción voluntaria del embarazo. Bajo qué condiciones podía la
legislación (se preguntó el T C Alemán) optar por dispensar protección al nasciturus por vía
distinta a la penalización y criminalización, un régimen de plazo para la interrupción del
embarazo es compatible con el cumplimiento legislativo de proteger la vida del que está por
nacer. Términos coincidentes con la situación chilena.
Clase 6 11/08/2017
Modelo político criminal de la seguridad ciudadana, hoy es el paradigma dominante de la

ideología punitiva. Para mostrar la vehemencia de este paradigma, que ha sido asumido de
manera políticamente transversal, veremos cómo algunos pasajes del mensaje del proyecto
de ley, de la nueva ley de agenda corta del congreso nacional del actual gobierno retrata
algunos de los compromisos más representativos de este ideario.
Dice el pasaje16, del proyecto de ley proponía una modificación de la regulación de los
delitos constitutivos de hurto en sus diferentes variantes (robo con violencia e
intimidación), y asociado a ello al delito de receptación (delito consistente en la tenencia,
adquisición y comercialización de cosas que han llegado al mercado negro, a través de la
perpetración de un delito de hurto de robo, etc) y la modificación de la regulación que el
proyecto proponía, en definitiva termino dando lugar a una reforma que experimentaron en
particular estos párrafos del C Penal, que no guarda entera congruencia con la propuesta
originaria que preveía el proyecto, pero que mantuvo la tónica de tomarse extremadamente
en serio la preocupación y alarma que la supuesta masividad de la perpetración de atentados
contra la propiedad, en forma de delitos de apropiación de cosas ajenas y receptación
estaría produciendo en la ciudadanía según lo revelarían encuestas de victimización.
Y esto ya hace posible, hacer una puntualización que tiene relevancia para entender cómo
se encuentra configurado el debate político criminal, acerca de un fenómeno que no siendo
idéntico con el, guarda una estrecha conexión con el surgimiento con este paradigma de la
seguridad ciudadana. Fenómeno que se conoce bajo la etiqueta de expansión del D Penal,
de lo que se trata aquí es un diagnostico por el cual a lo largo de las últimas tres o cuatro
décadas, las legislaciones penales de los sistemas jurídicos de las sociedades del riesgo, que
serían las sociedades17 liberales en su fase post industrial (por ej: ámbitos de riesgo de daño
catastrófico para el medioambiente, riesgos por la masificación del tráfico vehicular, etc).
Entonces la manera en que las legislaciones penales contemporáneas estarían respondiendo,
ante la progresiva consolidación de estas estructuras generativas de riesgo masivo, y qué en
buena medida incontrolables, sería apostando por una expansión del D. Entonces lo que se
16 El aumento de la actividad criminal y de la sensación de inseguridad por parte de la ciudadanía, medido a través de
encuestas de victimización y tasas de denuncia, hacen necesario combatir los delitos de mayor connotación social
Existe en Chile una sensación de inseguridad, de acuerdo a los últimos estudios; por ello, debemos hacernos cargo de
dicha situación. Creemos que llegó el momento de aplicar medidas que ataquen directamente al núcleo de los delitos de
mayor connotación y que afectan más directamente a nuestra población que son los delitos en contra de la propiedad
en todas sus dimensiones. Los delitos de mayor ocurrencia y que afectan en mayor medida a la ciudadanía son los
delitos contra la propiedad por apropiación, ubicados en los primeros cuatro párrafos del Título IX del Libro II del Código
Penal
17 Se les llama sociedades del riesgo, por que estarían determinadas por la presencia generalizada y reconocible en cada
lugar de factores de riesgo, que ya no logran ser sometidos a parámetros de control, que logren producir márgenes
tolerables de seguridad.
entiende usualmente por expansión del D Penal es una superación, un desbordamiento de

los marcos de intervención que tradicionalmente le fueron fijados al ejercicio del poder
penal. Y eso quiere decir un desbordamiento de los márgenes, a los cuales tradicionalmente
es entendida sometida la potestad legislativa de criminalizar formas de comportamiento
(Por ej, la administrativización del D Penal), una fuerte apuesta por criminalización de
delitos que se distinguen por llevar a un menoscabo no de condiciones individuales, o
inmediatamente individuales de autonomía de indemnidad personal, o de disponibilidad
sobre objetos, propiedad, patrimonio, ósea lo que tradicionalmente llamaríamos bienes
jurídicos individuales, a dar paso a una tendencia criminalización de delitos que se
distinguirían por llevar a dejado menoscabo para bienes jurídicos de índole colectivo. Y
frente de menoscabo de esos bienes colectivos, que estarían muy lejos a lo que
asociaríamos a la noción de lesión, de daño efectivo, para esos mismos bienes jurídicos,
favoreciendo en cambio una técnica legislativa que ha llevado según algunos los delitos de
peligro abstracto, tiendan a convertirse en el paradigma de las formas de comportamiento
que son objeto de criminalización preferente al día de hoy. (un delito abstracto en
contraposición al de lesión no será explicado ahora).
Lo que importa aquí es tomar nota, relativizar esta asimilación entre expansión y seguridad
expansión, es que cuando se habla de estos términos del fenómeno de la expansión:
administrativización del D Penal, emergencia de regímenes de D Penal ambientales (por
ej), intervención Penal en el mercado financiero, etc. La así llamada modernización
expansiva del D Penal, responde o se deja reconducir a una de dos sentidos que cabe
atribuir a esta expansión de lo Penal. La dimensión aquí relevante la podemos identificar
con lo que vimos en Díez Ripollés, una expansión extensiva (expansión que consiste en un
desbordamiento hacía afuera de los márgenes a lo que tradicionalmente se ha entendida
circunscrita la legitimidad jurídica de la intervención penal), ampliar la extensión valga la
redundancia del campo de intervención penal. Frente a ello, Díez Ripollés llama la
atención acerca de que el sentido en que uno puede decir el modelo de la seguridad
ciudadana ha fomentado una expansión de lo Penal, es más bien el sentido de una
expansión intensiva. Ósea una expansión que no consiste en superar los márgenes a los que
tradicionalmente se ha sometido la legitimidad de la intervención penal, de manera tal que
más bien se trataría aquí de un reforzamiento, incremento de drasticidad de la intervención

penal, en el ámbito en que la propia intervención penal tradicionalmente reclamo
legitimidad. Aquí no se trata de demandas de criminalización de formas de comportamiento
que han quedados inmunizadas a la intervención penal, se trata más bien de demandas de
intensificación de la manera en que se adoptan decisiones de criminalización, penalización
y persecución en el ámbito de la criminalidad tradicional. Y es exactamente eso lo que el
mensaje de proyecto de ley anunciaba.
Los delitos que el mensaje caracteriza como de mayor connotación social, son los viejos y
buenos delitos contra la pequeña propiedad, la perpetración masiva de delitos de esa índole
lo que presentaría el principal foco de preocupación ciudadana desde el punto de vista de
esta irrefrenable tendencia al incremento del terror ante la delincuencia.
Añadía el mensaje18, lo que aquí se dice es que la apuesta por incrementar la intensidad de
la persecución y por esa vía de la pretensión de delitos contra la propiedad en los términos
ya explicados, va aparejada de una apuesta por intensificar el recurso a la pena privativa de
libertad efectiva, como el modo para alcanzar esa finalidad de prevención. No desde el
punto de vista siquiera de que la amenaza de la imposición y ejecución de penas privativas
de libertad efectiva, vaya a contribuir a la disuasión generalizada. Si no que se trata aquí de
validar lo que uno llamaría una finalidad de pura pretensión especial negativa. Ósea
prevención especial de neutralización de individuos peligrosos, la ya desbordada tasa de
población penitenciaria que muestra en Chile en comparación del gran continente
americano (solo superados por EEUU), va a verse todavía incrementada por la necesidad de
generar mayores espacios en el sistema carcelario, para recibir reclusos que van a ser
sustraídos de las calles, de manera tal de privarlos de la posibilidad fáctica de seguir
perpetrando delitos para los cuales están profesionalmente impuestos.
Prevención especial tiene el foco puesto en la incidencia de la imposición y ejecución de

una pena cualquiera, sobre la persona que la padece singularizadamente. Lo que el mensaje
18 “En consecuencia, existe una necesidad ciudadana absolutamente transversal de que esta categoría de delitos debe
ser intervenida con medidas que procuren impedir la ejecución de nuevos ilícitos mediante la captura, aplicación
efectiva de las penas y la consiguiente permanencia de quienes los cometen, sujetos a penas privativas de libertad.
A partir de la acción más efectiva de las policías, los fiscales y el Poder Judicial derivará una mayor cantidad de personas
privadas de libertad, por lo cual, paralelamente, implementaremos nuevas plazas en el sistema penitenciario”.
anuncia es un fuerte compromiso con un determinado método de prevención especial, ósea

de obtención de prevención incidiendo en la persona individualmente sancionada. Que
consiste en lo que llamamos un efecto de neutralización, que es una de las variantes de la
prevención especial negativa. Tenemos a alguien a quien se impone y sobre quien se
ejecuta una pena, cuya finalidad, es entendida como la neutralización de la capacidad
delictiva de esa persona. La apuesta es aquí remover de las calles a personas que, de no ser
removidas, van a seguir perpetrando delitos de esta índole y, por lo tanto, la prevención se
consigue por la vía de incapacitar a personas, para que entonces no puedan delinquir afuera
de los recintos carcelarios. Un efecto de prevención positiva sería resocializar a la persona
condenada, lo cual tiende a cercar a la mecánica de la pena a mecanismos terapéuticos. Lo
importante es que el proyecto sin ninguna hipocresía anunciaba una apuesta por una
prevención especial de neutralización y eso es algo políticamente “fuerte”.
Cuando pensamos en prevención especial de neutralización, estamos pensando que la pena

se impone y ejecuta sobre una persona, para impedir el delinquir a lo menos fuera del
recinto carcelario, que políticamente pueda invocarse la persecución de una finalidad de
prevención especial neutralizadora conjuntamente con la persecución de una finalidad de
prevención especial de resocialización es posible, contingente. Hay tratados internacionales
ratificados por Chile (comisión de los DD HH) que obligan a las penas a orientar hacía la
resocialización del condenado. Nada de lo que aquí se dice, supone que quienes redactaron
el mensaje estén asumiendo que no puede haber al mismo tiempo resocialización. Esto es
abierto. Lo que aquí interesa mostrar es que la finalidad que el mensaje declara perseguir es
la de la prevención especial de neutralización.
Hay algo en la noción de prevención especial de neutralización que resulta problemático,

asumir de entrada que es lo siguiente, si la razón por la que se impone y ejecuta una pena
privativa de libertad sobre una persona determinada es un diagnóstico de peligrosidad
conductual de esa persona, en el entendido que esa persona se encuentra gozando de
libertad, en el espacio social. Esa persona probablemente va a delinquir, hay algo
contraindicable en que la privación de libertad a la que se somete esa persona a efecto de
prevención tenga límites temporales, a menos que uno piense que con este esfuerzo de
neutralización se va a desplegar al mismo tiempo un esfuerzo reformista. Tenemos que
modificar las disposiciones conductuales de esas personas, para que cuando esa persona
recupere su libertad ya no represente una amenaza por su disposición elevada de perpetrar
delitos. Eso mostraría que lo estratégicamente racional, sería combinar la persecución de
ambas finalidades, al revés si uno piensa que hay una apuesta unilateral por la
neutralización, debería esperar que la chance de que la persona recupere su libertad es algo
que debería ser mirado con suma preocupación. Y por eso no es casualidad que modelos
regulativos que en alguna fase histórica han tomado partido de manera prácticamente
unilateral por la neutralización hayan favorecido al mismo tiempo un régimen de la pena
judicialmente indeterminada. Que haya una comisión de índole administrativa que vaya
evaluando si acaso hay razones o no para dejar sin efecto una privación de libertad, que en
un principio podía ser indefinida.
Una manera muy persistente pero no por eso no problemática, de presentar la distinción de
teorías de la prevención y teoría de la retribución. Aquí se está agrupando a todas las
variantes de la teoría de la prevención, general, especial, positiva, negativa, etc. y
retribución por otra, es precisamente la distinción que apunta a que una pena
retributivamente justificada es una pena que se impone porque alguien ha delinquido. Lo
distintivo de toda variante de la teoría de prevención como contrapartida es que una pena
preventivamente justificada es una pena que se impone para que no se delinca a futuro. Esto
tiene una traducción que se puede plasmar en la proyección temporal de la pena,
retributivamente justificada es una pena que mira al pasado (privilegia una perspectiva
retrospectiva), una pena preventivamente justificada mira al futuro (es una pena
prospectivamente orientada). Y esto es muy fácil de reconocer en la prevención especial
negativa (cárcel para que no delinca), pero también es reconocible en una pena de
prevención especial positiva a que el sometido a alguna forma de resocialización para que
no delinca. Y también es reconocible en formas de prevención general negativa, se impone
penas sobre alguien para confirmar la seriedad de la amenaza dirigida a la generalidad
orientada a que en el futuro no se delinca.
(Aquí nos adelantamos un poco a la materia, por una pregunta de un compañero) En

términos de principios el pensamiento retributivo y el pensamiento preventivo son
compatibles, es una de las preguntas más álgidas para la teoría de la justificación de la
pena. La distinción entre teorías monistas de la justificación de la pena, y teorías pluralistas

o mixtas de la justificación de la pena es justamente una distinción entre teorías que
afirman la necesidad de invocar un único principio para al menos intentar justificar la
punición estatal, por otro lado, las teorías mixtas sugieren que es posible combinar. (Como
la teoría de Hart).
Uno puede preguntarse si el sistema de D Penal como el chileno, es un diseño que hace
reconocible la coexistencia de estas dos estaciones, y en un sentido trivial la respuesta es
SÍ. Hay reglas en el C P retributivas, pero hay otras decisiones también plasmadas que son
de prevención. Un código penal así estructurado, es un código que implemente en términos
de principios una política criminal coherente. Y eso depende de que hayamos dicho de la
posibilidad de combinar o no estas orientaciones de forma consistente, o se va a asumir si
hay una fisonomía de legislación penal, es una solución de compromiso de transacciones
políticas queda un sistema penal inconsistente. Por ej si decimos que la determinación de la
pena susceptible de ser impuesta sobre una persona por haber perpetrado tal o cual delito,
es una operación que debería quedar sometida al así llamado principio de culpabilidad
según el cual, la pena así determinada no puede sobrepasar un margen de merecimiento por
el hecho punible perpetrado, y si decimos que eso tiene algún anclaje en nuestro
ordenamiento constitucional o es posible de inferir de ciertas reglas del C Penal, la pregunta
es cómo eso resulta coherente, con el hecho de que esa persona eventualmente registre
condenas previas en la forma que llamaremos reincidencias puede dar lugar a que la pena
que se le impone ahora sea vea incrementada. Porque la reincidencia opera como un factor
de agravación de la pena que se impone a un delito en concreto. Y una manera obvia de
explicar la reincidencia (condenas previas) puede dar incremento a la severidad de la pena
que se impone por un delito por el cual está siendo condenado ahora. Lo que la reincidencia
mostraría sería un compromiso biográfico con la perpetración de delitos. Y eso tiende a
evocar una preocupación de prevención especial, a través de un compromiso delictivo
persistente esta persona ha dado muestras de una peligrosidad que vuelve preventivamente
indicado un tratamiento punitivo más severo. Y eso puede ser difícil de compatibilizar, con
la pena que ahora se le impone es una pena que la persona debe merecer por haber
perpetrado el delito que fue condenado, y ya no por delitos por lo cual fue condenado en el
pasado. (Agravación por reincidencia vs principio de culpabilidad)
Proseguía el mensaje19, lo que dice esta toma de posición se corresponde con la completa
disolución de la idea ilustrada, de que el conflicto jurídico penal, conflicto procesado por la
operación del sistema penal es un conflicto radicalmente asimétrico. Porque es un conflicto
que enfrenta al ciudadano que enfrenta el riesgo de ser castigado, y el Estado que reclama
legitimidad para castigar y esgrime una pretensión punitiva contra ese ciudadano. Y eso
explica desde luego que el ciudadano tenga que contar con la garantía de poder defenderse
adecuadamente, ante la comprobación de si esa pretensión punitiva del E se sustenta o no.
La idea aquí de emparejar las cosas entre imputado y víctima, es que esa explicita muestra
solidaridad con la dignidad procesal de la víctima supone al mismo tiempo una radical
erosión de la concepción del D penal, como D Penal Público. Esto desconoce que el
Ministerio Publico (Órgano estatal al que compete el monopolio de la acción penal) ejerce
la acción penal en nombre del E, y eso quiere decir que también en nombre de la presunta
víctima. La idea de que la víctima aparezca procesalmente por sí misma, es la idea de que
la intervención del Ministerio Publico ya no guarda conexión con la solidaridad publica que
el castigo pude mostrar con la dignidad de la víctima. Y eso es indiciario de un
favorecimiento de la privatización.
Entonces lo que interesa del trabajo de Díez Ripollés, entre otras cosas da cuenta de cómo
la academia jurídico penal ha contribuido quizás de buena fe a posibilitar la irrupción sin
contrapeso de este modelo de seguridad ciudadana, por la vía de mantener un compromiso
casi nihilista con un modelo de D Penal Mínimo, y es frente a ese modelo de D Penal
Mínimo por decirlo así que el modelo político criminal de la seguridad ciudadana encontró
al adversario más fácil de derrotar. Y eso ha tenido lugar piensa Ripollés, de que por la vía
de que los penalistas académicos que han pretendido influir técnicamente en los derroteros
de la política criminal, han defendido un modelo de política criminal que es garantista (D
Penal Mínimo) ingenuamente tributario del ideario ilustrado. De un modo que ha dejado el
19 “A la inversa, muchas víctimas perciben que el sistema lo que hace, finalmente, es proteger al que comete el delito,
produciéndose una inequidad entre el que actúa ilegalmente y quien es la víctima; por ejemplo, al imputado, el Estado
le provee, gratuitamente, atención jurídica de alta especialidad, en circunstancias que la víctima debe procurársela con
sus medios”.
campo abierto para que cualquier demanda de expansión de lo penal, quede

inmediatamente sin mayor respaldo intelectual, de manera tal que todas las demandas de
incremento de intervención penal que pueden responder a agendas políticas de la más
diversa índole (combate al terrorismo, combate a la delincuencia contra la pequeña
propiedad, combate contra la violencia de género, etc), ha llegado a que esas demandas no
encuentren en la academia jurídica un eco favorable, capaz de encausarlas por tránsitos que
sean racionales y congruentes con un modelo de intervención penal anclado a principios
que le confieran legitimidad, en circunstancias de lo que han hecho los penalistas
nostálgicos de ese bueno y viejo D Penal liberal, es denunciar lo inaceptable que sería toda
esta forma de expansión. Y entonces Ripollés denuncia la total impotencia crítica en la que
se encuentra sumido el D Penal garantista que se limita a declarar que tal o cual decisión de
expansión de lo penal es inadmisible, observando que este modelo garantista según
Ripollés 20, eso que dice que está por ocurrir ha ocurrido. Aquí Ripollés hace el punto de
que es llamativo, que cuando se discute de expansión del D Penal el foco crítico no este
usualmente puesto en esas maniobras de expansión intensiva, si no que estén puestas en
estas maniobras de expansión extensivas (por ejemplo, es impensable dar penas a la
colusión, es de D administrativo no Penal) como si el problema estuviese ahí y no en la
intensificación precisamente de ese modelo Penal liberal que tiene tintes de D Penal de
clases. El D Penal liberal es el D penal de la delincuencia lumpen, el D penal ilegitimo
modernizado es el D Penal de cuello y corbata (cuello blanco), entonces Ripollés o el profe
hace síntesis del modelo de política criminal de la seguridad ciudadana que ya no encuentra
antagonismo de algún modelo alternativo, porque no existe modelo alternativo, lo que
existe es la queja desde el garantismo que ya no logra incidir con eficacia en el debate
político criminal.
(Abajo ppt de los rasgos del modelo de seguridad ciudadana)
20 este modelo ya no nos da las claves para interpretar los recientes cambios político-criminales, por la sencilla razón de
que éstos obedecen a una nueva forma de configurar y modelar el control social penal. De ahí que las críticas que se
hacen desde el garantismo a recientes decisiones legislativas penales se pierden en el vacío de la incomprensión social.
No son, sin embargo, objeto de una cumplida réplica por sus promotores porque el nuevo modelo está carente todavía
de una suficiente estructuración conceptual y principal, la cual terminará llegando tarde o temprano y, con ella, el
modelo antagonista al del derecho penal garantista”.
Populismo: Se refiere a la idea de que hay a disposición del poder político recetas
inmediatamente dirigidas a reducir las tasas de delincuencia.
Revalorización de la aflictividad de la pena: Para que sea efectiva la intervención penal,

esta tiene que imponer y ejecutar penas que efectivamente duelan. Tiene que haber
sufrimiento para que la pena sea disuasiva o neutralizadora.
Ausencia de recelo: Ciudadano reclama mayor intervención del E, frente a la amenaza que
representa su vecino (ya no hay suspicacia al uso del poder Estatal para castigar, se ha
invertido ese rol).
Involucramiento de la sociedad: Juntas de vecinos con el fin de la vigilancia ciudadana (ej).
Transformación: Hay delincuencia porque no hay suficiente control orientado a prevenir y

neutralizar la delincuencia, trae una presidencia de la idea de que pueda haber
corresponsabilidad social por el delito, de que la estructura social económica es
favorecedora de formas de precarización y marginación que hacen relativamente
comprensible que emerjan nichos de criminalidad de sectores sociales al margen de
procesos de integración (Delito es elección personal y culpa del delincuente solamente)
Para cerrar nuestro capítulo, lo primero es que uno tendría que diferenciar el debate de la
inclusión modelo de Seguridad Ciudadana de un debate más o menos coetáneo pero que
responde a un debate de otra índole por completo, esto es de en la interrogación del D Penal
del enemigo. Es un debate que se remonta al trabajo de Jakobs (es un trabajo académico),
quien en anticipaba en un tono crítico, que había ciertos factores que hacían reconocibles la
posibilidad que emergiera dentro de los sistemas de D Penal de sociedades liberales,
emergiera un submodelo de D Penal definido como antitético de un modelo de D Penal en
forma, que sería un modelo de D Penal del ciudadano. Y ese modelo antitético sería uno en
el cual el individuo en contra de un enemigo interno. Como el caso del terrorismo, se da
cuenta como las transformaciones que han sufrido los sistemas de D Penal responden a la
lógica del D Penal del enemigo. La noción de enemigo de Jakobs, se refiere y diferencia
ostis(enemigo externo a comunidad política, otro país por ej) e innimitus (enemigo interno).
Y es el enemigo interno al que le interesa Jakobs, enemigo por el cual no hay relación
política de conflictividad, pero que se posiciona frente al E como una amenaza que hace
imposible reaccionar en la forma decente, como lo hace un delito penal de un ciudadano.
(Legislación antiterrorista, por ejemplo).
Clase 7 17/08/2017
Revisaremos el sistema bajo el estructurado de potestades que reconducimos a la noción

genérica de la potestad punitiva del E. Partiremos introduciendo una distinción recurrente
en la explicación doctrinaria de los fundamentos de la configuración de cualquier régimen
de D P. Es la distinción entre dos sentidos, un sentido objetivo y un sentido subjetivo.
D P subjetivo, los penalistas están acostumbrados a hablar del ius poniendi sugiere
fuertemente esta noción subjetiva. Para precisar en la dogmatica del D P cuando se habla de
ius poniendo, lo que se designa con ello (pretende) es lo que esquematizamos como la
potestad punitiva del E, que en realidad se trata de un complejo de potestades heterogéneas
(legislativas, jurisdiccionales, policiales, administrativas, etc). Muchas veces cuando se
habla del ius poniendo se habla de esta compleja potestad punitiva del E, pero en sentido
más técnico y preciso sin embargo por ius poniendo podemos entender la pretensión
punitiva que bajo un régimen de D P publico el E puede dirigir en contra de una persona,
pretensión que en caso de llegar a materializarse dará lugar a la punición de esa persona
(punición de esa persona entendemos por el momento, la imposición y ejecución de una
pena sobre esta persona). Esta noción técnica de pretensión punitiva es un D subjetivo a
castigar que el E puede reclamar para sí.
Cuando hablamos de D P objetivo, lo que usualmente designamos con ello es un conjunto

de normas, a los cuales se sujeta el ejercicio y la materialización de esa eventual pretensión
punitiva. Alguna de esas normas, reglas son sustantivas y otras de carácter procesal.
Entonces el D P objetivo tiene una dimensión sustantiva (D P sustantivo) y la dimensión
procesal que llamaríamos D PROCESAL P.
D P carta magna del delincuente, D P objetivo representa un estatuto de garantía para el

delincuente, ósea para el ciudadano expuesto a ver dirigida en su contra una eventual
pretensión punitiva del E. Ósea un ejercicio de un D subjetivo estatal, ese sentido el D P
objetivo fija las condiciones de existencia y de ejercicio de una pretensión punitiva que
eventualmente el E pueda esgrimir en contra de algunas personas. Y eso es definitorio de lo
que a veces denominamos la función garantizadora del D P en sentido objetivo, el
presupuesto de existencia con arreglo al D P objetivo de una pretensión punitiva cualquiera
(D subsetivo al castigo) es lo que técnicamente podemos entender por hecho punible. A
veces la mayor parte de las veces la expresión hecho punible es usada como sinónimo de
delito y en muchos contextos eso no es problema, la definición con la que se abre el C
Penal Chileno se nos presenta como una definición del termino delito.21 El concepto legal
de delito, definido de ese modo (inciso 1 art 1) es en sentido estricto un concepto de hecho
punible. Esto quiere decir que lo que se define como “delito” consiste en un
comportamiento que tiene exhibido atributos, pero que resulta marcado por la circunstancia
de que ese comportamiento, esa acción u omisión se encuentra penada por la ley, y un
comportamiento penado por la ley, es un comportamiento punible (comportamiento
subsumible bajo una norma de sanción penal).
21 ARTÍCULO 1. Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.El que
cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona
distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no
conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.
Art 391 CP.22 Es el artículo en que encontramos tipificado el homicidio, en su forma básica
(nr2) como en sus 5 formas calificadas previstas (nr1). Eso quiere decir que este art,
expresa o formula dos normas de sanción, la norma de sanción que define que cuenta como
homicidio simple (nr2) y la norma de sanción que cuenta que define como homicidio
calificado o asesinato (nr1), y el nr 1 consta de 5 subvariantes. Lo que aquí interesa es la
consideración trivial que un determinado art del C P plasma, dos normas de sanción y cada
una de esas normas de sanción especifica una forma de comportamiento punible, porque
somete a una determinada sanción penal distinta en cada caso (nr 1 más severa que nr2) a la
respectiva forma de comportamiento, por lo tanto lo que entendemos por D P en sentido
objetivo en su dimensión sustantiva consiste por de pronto en un conjunto de normas de
sanción penal (dejando de lado lo procesal). Normas de sanción penal que fijan condiciones
de punibilidad para ciertas formas de comportamiento, a la vez que fijan la penalidad a la
que queda asociada esa forma de comportamiento punible. Esto lo hace fijando un supuesto
de hecho (el que mate a otro caso art 391 homicidio simple) y asociando ósea
correlacionando con ese supuesto de hecho un Marco Penal abstracto (será castigado con
presidio mayor en su grado medio según reza nr 2 art 391). Desde un pto de vista
puramente estructural, una norma de sanción consiste en una corelación de un supuesto de
hecho y una pena abstractamente determinada. Entonces reconocemos como punible una
forma de comportamiento que se deja extraer del supuesto de hecho de la respectiva norma
de sanción, y la que conocemos como punible porque la consecuencia jurídica que la norma
de sanción corelaciona con ese supuesto de hecho, es una pena (así de trivial).
Lo que eso significa, desde el pto de vista de la relación que podemos postular en DP
objetivo y DP subjetivo, lo que estamos diciendo es que, si asumimos que la condición de
existencia, de una eventual pretensión punitiva que el E pueda dirigir en contra de una
persona, a título de homicidio es un hecho punible constitutivo de homicidio, hecho punible
que tiene que ser imputable a esa persona. Entonces es claro que la constitución de esa
22 ART.391.El que mate a otro Y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:1.° Con presidio mayor en su
grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera.- Con
alevosía. Segunda.- Por premio o promesa remuneratoria. Tercera.- Por medio de veneno. Cuarta.- Con
ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta.- Con premeditación
conocida.2.º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.
pretensión punitiva, su generación tiene que quedar de inmediato supereditada a los

términos establecidos por la respectiva norma de sanción penal. Ejemplo si una persona
intentase matar a otra y no tuviere éxito, y el E dijere esto es prácticamente tan grave como
un homicidio, el E intenta dirigir una pretensión punitiva a través del Ministerio Publico
para castigar ósea sancionar penalmente a una persona que ha intentado sin éxito dar
muerte a otra. Esa pretensión punitiva tiene que verse sometida a la respectiva norma de
sanción, esto quiere decir que por de pronto si el comportamiento que el E esgrime
(comportamiento de la persona en cuestión) como fundamento para dirigir en contra esa
pretensión punitiva, no se deja subsumir bajo el supuesto de hecho de esa norma de sanción
penal, entonces el E va a quedar inhabilitado para dirigir esa pretensión punitiva contra esa
persona, y eso es exactamente lo que ocurriría en este caso. El comportamiento que el E
pretende esgrimir, respecto de esa persona, como fundamento para dirigir en contra de esa
persona, tal cual o pretensión punitiva, es un comportamiento que como tal no resulta
subsumible en el supuesto de hecho del art 391 nr 2. Ese comportamiento no se deja
describir como consistente que esa persona haya dada muerte a otra, se intentó sin éxito.
Por lo tanto, si es que ese comportamiento que técnicamente no es constituido de homicidio
consumado, sino solo de homicidio frustrado, puede ser punible, no va ser en exclusiva
virtud del art 391 del C P, porque ese comportamiento no es punible en los términos del art
391. Va ser necesario que esa norma de sanción sea complementada con una regla que
amplía las condiciones de punibilidad, de manera que tal que un comportamiento
consistente en una tentativa de homicido (u homicidio frustrado) resulte así mismo punible.
Eso es lo que hace el CP chileno a través del art723 que fija las especificas condiciones de
punibilidad de lo que entenderemos más adelante como tentativa y frustración. Lo que
interesa por ahora es que en sentido objetivo el D P tal como hablamos de el rutinariamente
consiste en un conjunto de normas de sanción de penal, que cada una de ellas corelaciona
un supuesto de hecho con una determinada pena abstractamente determinada (Marco
Penal). Y por esa vía cada una de esas normas de sanción controla la manera en que puede
llegar a configurarse y materializarse una eventual pretensión punitiva que el E pudiera
23 ART. 7.Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o
simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio
a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.
dirigir en contra de una persona en referencia a tal o cual comportamiento que le sea
atribuido.
Con esto quedamos en situación de introducir un enfoque que es definitorio en la manera

que el profe se aproxima a la elaboración dogmática del D P, que es el enfoque que
asociamos a las teorías de las normas. Esto porque ya hemos introducido la norma de
sanción, asociando la noción objetiva del D P como un conjunto de normas de sanción
penal con cierta estructura reseñada (esto por ahora se completará la idea), esto se hizo para
dar cuenta que cabe entender preliminarmente por hecho punible. Por hecho punible
podemos entender un comportamiento subsumible bajo una norma de sanción penal y que a
su vez satisfaga el conjunto de condiciones que reglas complementarias de la respectiva
norma de sanción penal, puedan fijar para que ese comportamiento resulte en definitiva un
comportamiento en cuya virtud pueda imponerse y ejecutarse una pena abstractamente
determinada por esa misma norma de sanción penal. Ese conjunto de condiciones
complementarias, es un conjunto heterogéneo en el que entraremos progresivamente a
través del curso.
Una de esas condiciones complementarias que tienen que satisfacerse para que un
comportamiento sea punible, es por ej que ese comportamiento resulte imputable a la
persona en cuestión ya sea a título de dolo o título de culpa. Tal como ello se encuentra
establecido en los términos del art2.24 Lo que hace este art 2 es introducir distinción de lo
que ley determina delito (equivale a lo que vamos a entender como delito doloso) y lo que
la ley determina cuasidelito (es lo que vamos a entender como delito culposo). Entonces la
importancia de la doble definición del art 2, que complementa la del art 1 inciso 1, podemos
extraer una exigencia de imputación subjetiva sea a título de dolo o culpa. Que condiciona
la punibilidad de cualquier comportamiento. No hay punibilidad de comportamiento
alguno, si ese comportamiento no es imputable ya sea a título de dolo o título de culpa a
determinada persona. (anticipo)Porque eso somete la punibilidad de toda forma de
comportamiento con arreglo al D P chileno a una exigencia que se deriva a lo que veremos
24 ART. 2.Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si
sólo hay culpa en el que las comete.
más adelante como el principio de culpabilidad. Entonces el DP chileno en sentido objetivo

honra el principio de culpabilidad al condicionar la punibilidad de todo comportamiento
eventualmente punible, a una exigencia de imputación subjetiva sea título de dolo sea a
título de culpa.
El estudio sistemático de esas condiciones de punibilidad complementarias, podríamos

decir generales (valen para la generalidad de formas de comportamiento punible) es a lo
que se dedica la teoría general de D punible (curso de D P 2).
Entonces la teoría de las normas de D P en su versión más canónica, más asentada, arranca
de la consideración de que por de pronto un sistema de D P objetivo se deja identificar por
un conjunto de normas de sanción complementada por condiciones de punibilidad que
pueden estar fijadas en reglas más o menos generales como el art2 C P. El padre de la teoría
de las normas del D P, Karl Binding ya que a él debemos una observación que hoy es
trivial, pero en su momento represento una muestra de genio. Porque se permitió desafiar el
uso lingüístico que era habitual y que sigue siendo habitual de los penalistas cuando hablan
más relajadamente, en el sentido de que tendría sentido decir que el delincuente, el autor de
tal o cual delito (sentido jurídico la palabra delincuente) quebranta la ley penal y debe ser
sancionado porque quebranta la ley penal. Es un modo de hablar que Binding crítica,
porque la observación de Binding consistía másomenos en lo siguiente: La ley penal es
conjunto de normas de sanción penal, Binding entendía ley penal como norma de sanción
penal (corelación de un cierto supuesto de hecho con determinada consecuencia jurídica
que consiste en una pena en abstracto determinada por la ley). Viendo el art 391, ¿tiene
sentido decir que el autor de un homicidio ha quebrantado el art 391? No, porque Binding
dice que el autor no quebranta la ley penal, sino que más bien le da cumplimiento en el
sentido de que el autor del respectivo hecho punible se comporta de una manera que es
coincidente con el supuesto de hecho de la respectiva norma de sanción penal. Por lo tanto,
la idea de que el “delincuente” quebranta la ley penal (respectiva norma de sanción penal
en sentido estricto) es absurdo. Uno sin embargo podría dar cuenta de la insistencia de este
uso terminológico impropio que aparece en la jerga de los penalistas, hay algo que nos lleva
a intuir a lo menos, que es necesario decir que el comportamiento punible ha quebrantado el
D. Y esa intuición, es la intuición según la cual, sino podemos decir eso, eso de que el
delincuente (Sentido jdco) es delincuente en sentido jdco porque ha quebrantado el D, no

vamos a poder diferenciar la consecuencia jdca en que consiste la pena asociada por la
norma de sanción a ese comportamiento de un mero impuesto. La diferencia intuitiva entre
una pena y un impuesto, está precisamente determinada, ya que en cuanto a consecuencia
jdca un impuesto, un tributo, constituye un gravamen que afecta a une persona sin que esa
persona sea merecedora de crítica alguna por haber realizado el supuesto de hecho que lleva
aparejado ese gravamen, Ej: Haber comprado botella de jugo que lleva aparejada la
generación de pagar impuesto de valor agregado. Nadie podría decir que lo que se expresa
en el cobro de ese impuesto, por la realización de esa compra, represente en alguna medida
desaprobación por la realización de esa compra. No hay crítica jdca alguna a la realización
de un supuesto de hecho. Nadie diría que el que paga impuesto al tabaco está siendo
sancionado por haber comprado cigarros. Y sin embargo es precisamente lo que
intuitivamente queremos decir del significado que tiene la pena susceptible de ser impuesta
a una persona que ha realizado el supuesto de hecho de la norma de sanción penal.
El problema es que para dar cuenta de la pena como consecuencia jdca que expresa
desaprobación por la realización del supuesto de hecho de la norma de sanción,
necesitamos decir que, al realizar el supuesto de hecho de la norma de sanción, la persona
en cuestión se ha comportado ilícitamente (antijurídicamente). Pero no podemos asociar esa
antijuridicidad al quebrantamiento de la propia norma de sanción penal porque no tiene
sentido alguno. Porque lo que hace el autor del respectivo hecho punible es comportarse
con arreglo a la norma de sanción penal, realizando el supuesto de hecho. Entonces Binding
dijo que lo que necesitamos explicitar es que las normas de sanción penal son normas
secundarias, en la medida que refuerzan normas primarias, que son las normas
quebrantadas a través del comportamiento punible. Tratándose de un homicidio, la norma
cuyo quebrantamiento fundamenta la antijuridicidad (de ese homicidio) no puede
identificarse con la norma de sanción penal (art 391), sino que tiene que identificarse con la
prohibición de matar a otro. El comportamiento punible a título de homicidio es un
comportamiento contrario a la prohibición de matar a otro. Es un comportamiento a través
del cual el autor de un homicidio quebranta la prohibición de matar a otro, la desaprobación
jdca que manifiesta la imposición y ejecución de la pena, obtenida a partir del marco penal
establecido en la norma de sanción penal, es una desaprobación jdca referida al

quebrantamiento de una norma primaria.
Binding observa y desarrollo programa de las normas del D P., entonces observa que una
objeción de introducir de norma primaria de comportamiento (que llamaba solo norma) y
llamaba ley penal a la norma secundaria, y ese uso terminológico se ha impuesto. Binding
responde la objeción del origen de la norma primaria con mucha parsimonia, por una parte,
observa que ha habido épocas que inequívocamente las normas cuyo quebrantamiento eran
delictivo han tenido formulación expresa, el ej que él menciona es el decálogo del antiguo
testamento. Tablas con prohibiciones de ciertos comportamientos, explícitamente
formuladas. Binding complementa esa demostración de la época en que la normatividad
religiosa y normatividad jurídica estuvieron bien unificadas, no era en absoluto extraño que
en textos dotados de autoridad nos encontrásemos con formulaciones explicitas de normas
de comportamiento. Normas que tienen un carácter que Hart llamaría reglas primarias de
obligaciones. Lo que ocurre es que la generalidad de los códigos penales contemporáneos
incluido el chileno, no recurren a esa técnica legislativa, CP chileno no tiene sección con
normas de comportamiento reforzadas con normas de sanción establecidas en otras partes
de este mismo código. Y para eso un podría ofrecer (en la línea de Binding) 2
ejemplificaciones complementarias: Por una parte hay una cuestión de ahorro (economía
lingüística) en la medida que resulte más o menos evidente, que por la connotación que
tiene la expresión pena a diferencia de la expresión impuesto, las formas de
comportamiento que presunta punibles son formas de comportamiento que exhiben ilicitud.
Entonces parece sensato asumir que aún, aunque no se encuentren formuladas
explícitamente, no podemos sino asumir que hay normas que fundamentan la ilicitud de las
formas de comportamiento que resultan punibles. Y efectivamente por esta manera, es
relativamente seguro asumir a partir de cierto catálogo de normas de sanción penal vamos a
poder inferir, la existencia implícita de algún conjunto de normas de comportamiento. Y el
porqué, mediante el argumento para eso es pragmático trascendental, eso quiere decir que
se da por sentada cierta interpretación de la palabra penal (en cargo a eso argumentamos),
es lo que da seguridad al argumento, asumamos que entendemos de antemano que pena no
es lo mismo que impuesto, y que pena es una consecuencia jurídica que expresa
desaprobación jurídica, si eso es seguro entonces la cuestión es cómo podemos dar cuenta
en cargo a ese presupuesto de lo que hacemos cuando comprobamos que a una persona
resulta imputable la realización de un supuesto de hecho de una norma de sanción penal. Y
el argumento de Binding es para hacer inteligible que la consecuencia jurídica de eso es una
pena en atención a la carga peyorativa de la expresión pena, entonces no podemos si no
estar asumiendo que quien realiza el supuesto de hecho de una norma de sanción penal ha
quebrantado una norma que hace pertinente esa desaprobación que la pena expresa. Como
hay que demarcarla (el argumento no lo responde, es un problema adicional), pero parece
relativamente seguro pensaba Binding que esa inferencia es implícita, de lo contrario se nos
cae el concepto de pena a partir del cual estamos trabajando.
La segunda explicación complementaria tiene que ver con el hecho que Binding observaba
que en los Códigos Penales modernos (sentido historiográfico, codificación temprana), son
códigos que por decirlo así plasmaban decisiones de criminalización que expresaban
normas de sanción penal, que se encontraban referidas a formas de comportamiento cuya
criminalidad era más o menos autoevidente (homicidio es evidente que sea punible), en ese
catálogo de decisiones de criminalización que conforman un núcleo de D P (sentido
tradicional), la molestia de estar explicitando cuales son las prohibiciones cuyo
comportamiento es delictivo parece superfluo. Cualquier persona mínimamente socializada
(entiende espacio social que habita con otros), ha llegado a entender que es más o menos
obvio que resulta prohibido matar a otro por ej. Y eso es interesante porque si uno mira en
que se encuentra el desarrollo legislativo al día de hoy, uno se va encontrar que en aquellos
contextos en que las prohibiciones son menos autoevidentes son más periféricas (desde el
punto de vista de cierta comprensión de lo normativamente obvio para cualquier adulto)
uno se va a encontrar nuevamente con formulación explicita de la norma de
comportamiento. Eso sucede por ej en el D chileno ley mercado de valores, hay catálogo de
prohibiciones que después que eran puestas en relación con normas de sanción, esto
evidencia es la preocupación legislativa de hacer explicita ciertas normas que pueden no ser
autoevidentes, lo mismo sucede en materia tributaria. En general donde nos encontramos
con normas de comportamiento de cierta complejidad técnica, que se alejan
progresivamente del núcleo tradicional de cualquier régimen de DP. Se trata de ahí de
normas de comportamiento que se encuentran reforzadas penalmente (a través de normas

de sanción penal) como resultado algún proceso de expansión del D P en sentido objetivo.
Mientras más se ha expandido un régimen de D P más probable va ser que en la periferia de
ese régimen nos encontremos con formas de comportamiento punible cuya ilicitud no es
auto evidente, y eso puede hacer comprensible que en esos ámbitos la legislación recurra a
formular explícitamente las normas de comportamiento.
Para ir cerrando, se habría anticipado que el uso muy extendido, uno puede en ciertos
contextos, tener razones para distinguir entre las expresiones hecho punible de delito.
Normalmente no es problemático que las asimilemos en la praxis al uso de la palabra de
delito. Se recurre a esta distinción en los mismos términos que acuño Binding, hecho
punible fue definido como designando un comportamiento que realiza el supuesto de hecho
de una norma de sanción penal y que satisface el conjunto de condiciones complementarias
de punibilidad fijadas por reglas que acompañan al catálogo de normas de sanción penal.
Esas condiciones pueden ser de carácter positivo o negativo. Por delito Binding entendía el
quebrantamiento (imputable) de la respectiva norma de comportamiento. Y eso quiere decir
que para Binding todo hecho punible presuponía un delito sin que un delito llegue a
constituir un hecho punible, un delito no va llegar a constituir un hecho punible en la
medida que a su respecto falle alguna condición de punibilidad que pueda dejar intacto
como tal el quebrantamiento de la respectiva norma de comportamiento.
El art 93 del CP25, establece un catálogo de circunstancias que denominamos causas de

extinción de la responsabilidad penal, son circunstancias que obstan en determinados a
casos a la punibilidad de este comportamiento a pesar de que ese comportamiento ya ha
hecho nacer (metafóricamente hablando) la respectiva pretensión punitiva que el E pueda
dirigir contra una persona. El paradigma de una causa de extinción de la responsabilidad
25 ART. 93. La responsabilidad penal se extingue:1. ° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas
personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
2.° Por el cumplimiento de la condena. 3.° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus
efectos. 4.° Por indulto. La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter
de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes. 5.° Por el
perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción
privada. 6.° Por la prescripción de la acción penal. 7.° Por la prescripción de la pena.
penal, que funciona de ese modo lo podríamos encontrar en la amnistía o en el indulto.

Quien resulta beneficiado por amnistía queda exento de sufrir sanción penal a pesar de que
ha quebrantado de manera perfectamente imputable la norma de prohibición. Por lo demás
esta es una condición que en rigor modifica retrospectivamente las condiciones de
punibilidad que el comportamiento ya satisfizo al momento de tener lugar, a ese momento
tenemos comportamiento delictivo que además resulta punible, es una decisión legislativa
posterior (amnistía) la que modifica retrospectivamente el estatus de ese comportamiento
(en general de los comportamientos que quedan cubiertos por la ley de amnistía), ese
comportamiento pierde su punibilidad. Indulto es similar. No todo comportamiento que
llega a dar origen al nacimiento de una pretensión punitiva, es un comportamiento que en
definitiva va a resultar punible en términos de la materialización de esa misma pretensión
punitiva. Hay circunstancias que se hacen operativamente retrospectivamente que
remueven la punibilidad, haciendo decaer la correspondiente pretensión de punibilidad.
Hecho punible es una categoría que pertenece al nivel de referencias de las normas de
sanción, delito pertenece al nivel de referencia de las normas de comportamiento.
Clase 8 18/08/2017
Sobre la base de la distinción entre norma de comportamiento como estándar definitivo de

conducta, es decir un estándar dispone que el destinatario de dicho estándar ha de ejecutar
una acción en el caso de mandato o no ejecutar en el caso de prohibición y en donde la base
de distinción entre la norma de comportamiento entendida de esa forma y la norma de
sanción como aquel dispositivo institucional que encuentra usted en código penales, que
establecen las condiciones bajo las cuales la irrogación de un determinado mal por parte de
la autoridad estatal funciona como reacción punitiva, frente a un determinado
comportamiento, dada la formulación tratada en la estructura de la norma de sanción que
operan a modo de un programa condicional, es decir, establece supuesto de hecho y una
consecuencia asociada a él, dada esa estructura la idea de que el delincuente pudiese
quebrantar la norma de sanción, la ley penal, es un sinsentido, el delincuente no quebranta,
sino que realiza la ley penal porque el delincuente realiza un comportamiento que a su vez
realiza el supuesto de hecho que hace valida la aplicación de una determinada consecuencia
jurídica, sobre la distinción entre ambos tipos de normas (de comportamiento y sanción)
descansa la distinción entre Delito y Hecho punible.
Lo que interesa mostrar es que entre ambas categorías existe una cierta asimetría en lo
concerniente en sus respectivas estructuras. Por delito entendemos aquella conducta que
cuenta como infracción o quebrantamiento de una norma de comportamiento en un tiempo
imputable, imputable significa que es una conducta que no simplemente cuenta como
contraria a la norma, sino que además es reconocible como una obra del sujeto, por la cual
debe responder y para determinar en qué medidas responde o no viene en consideración
otras reglas, (el estudio del próximo año será sobre ella y se enfocará en bajo qué
condiciones la realización de un comportamiento que consta como contrario bajo dichas
normas hace que dicho comportamiento sea imputable el sujeto y por lo tanto va a cumplir
condiciones para hablar de un delito. Desde el punto de vista de la teoría del delito el
estándar relevante es la norma de comportamiento, ahora porque es una simetría, el hecho
que una conducta sea delictiva no se sigue sin más que la misma sea punible, lo cual
implica que todo hecho punible dispone de un delito mas no todo delito supone al mismo
tiempo un hecho punible, la distinción entre ambos se sigue, que todo hecho punible, ósea
todo hecho merecedor de sanción penal ha de ser un hecho delictivo, un delito pero que el
hecho de que uno sea delictivo no se sigue sin más que sea merecedor de sanción penal, que
sea merecedor de sanción penal significa que es un hecho punible entonces lo particular es
que el derecho penal, es que se hace cargo del comportamiento delictivo que por la razón
que sea (que se investigara) son merecedora de sanción penal
Una es la pregunta estructural es cuando un delito es un hecho punible y cuando es solo un
delito, ¿cómo se operativa esa distancia? Para que una conducta sea delictiva se tienen que
satisfacer supuestos mentales, aquel que dio muerte cuando dispara a otro debe haber
estado en condiciones de evitar disparar, con cargo a obedecer el no matar a otro, esto
significa que sabía que lo que estaba haciendo aumenta la posibilidad de matar a la
persona, la pregunta de “que sabía esa persona” es irrelevante para saber si el

quebrantamiento puramente objetivo de la norma en el sentido de “de hecho él mato a otro”
es imputable al sujeto como delito, entonces la pegunta acerca de cuáles son las intenciones
del sujeto y las representaciones del creador de la norma son preguntas que conciernen las
capacidades individuales de la gente para obedecer o no las normas en determinado tiempo
esa pregunta es interna a la configuración de un delito, no del carácter punible, las
consideraciones de carácter punible merecedoras de sanción penal de un hecho son
consideraciones que tienen que ver:
En primer nivel Material o sustancial: Que tiene que ver con la justificación de la ley es
decir bajo qué parámetro asumimos que es legítimo que una conducta ilícita e imputable
(delictiva) sea además merecedora de sanción penal.
Es relevante por ejemplo el proyecto de despenalización del aborto en 3 causales, que
supone que no es lo mismo que una conducta sea delictiva como en este caso e ilícita a que
sea merecedora de sanción penal. Pero hay otro nivel donde se hace esa pregunta, no tiene
que ver con las preguntas sustantivas si no con el modo institucional en el que está
establecida la distancia entre delito y hecho punible, es decir analizar como
institucionalmente la aplicación de la pena a un sujeto no es una aplicación meramente
legal, hay cuestiones institucionales que operan entre medio de ambas acepciones. La
pregunta que surge cuando hace la distinción, constata que esa distinción supone una
asimetría entre los dos términos distinguidos entonces de qué depende que un hecho
delictivo sea un hecho punible, para dar respuesta a esa pregunta es necesario favorecer una
concepción radicalmente institucional de la pena en vez de una fenoménica eso significa
que la pena (el sujeto encerrado en una celda o la muerte de un sujeto) no se encierra en su
dimensión fáctica si no que le lleva una dimensión de sentir, significa algo, no es un mero
hecho bruto como la lluvia porque es además es un hecho con significación institucional,
eso nos permite afirmar que cuando el gendarme encierra al preso no esa haciendo el delito
de secuestro, son esas circunstancias institucionales que nos permiten reconocer la
dimensión institucional de la pena por oposición a la expresión puramente fenomenológica
y entonces que una conducta delictiva sea además un hecho punible no es más que la contra
cara de la afirmación de “la reacción en contra de esa conducta cuenta en medios
institucionales como pena” que uno diga que un hecho no solo delictivo es además es un
hecho punible no es más que afirmar que la reacción estatal contra esa conducta delictiva es
una afirmación que tiene significado institucional particular conocido como pena. Ej.:
usted recibe un parte, hay una acción que usted realiza con su auto y una reacción de un
carabinero que lo multa. Entonces cual es la diferencia esa reacción a la del estado cuando
lo encierra por un delito. Lo primero que tenemos a la vista son consideraciones
institucionales, una regulación institucionalmente establecida que hace que satisfechos
ciertos presupuestos podaos reconocer algo como una pena y otro no, es por eso que la pena
es un hecho institucional, eso no quiere decir que el “pasar el parte” no sea institucional
pues tienen normas para su aplicación, sin embargo esas normas son distintas a la de la
pena y es en función de esas normas que uno puede reconocer que estamos frente a una
pena, en un nivel más abstracto de análisis la diferencia es que en el caso de la reacción
puramente administrativa no hay expresión de reproche alguno eso vale desde ya para
cualquier medida coercitiva estatal meramente instrumental. Ej.: hay una epidemia y el
estado lo manda a encerrase, ¿hay efectivamente un acto de coerción, es eso una pena o no?
En un nivel más abstracto de análisis el estado no está actuando represivamente, sino que es
una mera reacción preventiva
Lo distintivo de un delito civil, lo que hace que surja la responsabilidad civil es el daño, lo
que hace que sea la conducta sea relevante es el daño, el daño como tal no es determinante
en el derecho penal, en materia penal existen delitos donde hay una apuesta en peligro
abstracto en el sentido que no es necesario siquiera corroborar que el bien jurídico está en
peligro, es puramente abstracto, lo distintivo del delito penal es que es quebrantamiento de
norma de comportamiento, la inquisitud se da por una norma ya establecida y no por el
daño como es el caso del derecho civil.
Desde otra perspectiva, la reacción, pensando que hay una asimetría en la forma reacción
penal con el tipo de hecho que da lugar a esa reacción penal y en la misma manera hay una
asimetría reacción civil en relación con el hecho que da a esa reacción civil. Desde el punto
de vista de la reacción estatal la restitución de perjuicios es la reacción compensatoria, dejar
a la víctima adonde estaba antes del daño. En materia penal la reacción estatal punitiva no
es necesariamente compensatoria, se trata de reafirmar la vigencia de la autoridad estatal,
desde luego que de forma adicional pueda haber formas de compensación pecuniaria.
La pena como hecho penal como hecho institucional descansa sobre un conjunto de
normas y estándares que le confieren carácter institucional, entonces lo que importa es que
esas normas o regla constitutivas porque constituyen la carácter propiamente penal de la
reacción penal tiene una cierta operatividad institucional, o sea suponen ciertos
seguimientos, des de luego el propio proceso penal pero no solo el que es importante tener
a la vista porque permite graficar de forma critica la distancia y simetría entre el delito y el
hecho punible.
Desde el punto de vista del derecho penal objetivo las condiciones bajo las cuales la pena
adquiere sentido institucional son condiciones establecidas en un conjunto de reglas,
normas de sanción y reglas que complementan estas, en el código penal hay establecidas la
determinación de la pena, la naturaleza, etc. pero desde el punto de vista de la operatividad
de la imposición de la pena lo que nos interesa no es la parte estática, o la parte el derecho
penal objetivo como norma de sanción si no que mirando del punto de vista dinámico de la
potestad punitiva estatal ósea del derecho subjetivo del estado a castigar a quien cometió un
delito, entonces en el fondo la regla que condicionan el carácter punible de un delito son
reglas que condicionan el ejercicio del derecho subjetivo del estado a castigar. Dicho de
otra forma, las reglas que condicionan que la reacción estatal sea considerada pena son
reglas que al mismo tiempo condicionan el modo u operatividad el derecho subjetivo del
estado a castigar, ósea el ius puniendi en sentido estricto.
Uno puede mirar la potestad punitiva del estado estáticamente (ius penale) como
dinámicamente (ius puniendi) como ejercicio de un derecho por parte del estado contra un
obligado correlativamente por el derecho, ósea el que comete el delito. A este respecto lo
fundamental a tener en consideración es que en rigor dentro de la operatividad del ius
puniendi tiene que reconocerse dos tipos de derecho subjetivo distinto porque desde luego
hay un lado obvio que significa ius puniendi supone un derecho subjetivo del estado para
ejecutar una pena pero la aplicación de la pena no es algo que se siga sin más del carácter
delictivo de un hecho sino que esta mediada institucionalmente por una serie de
instituciones es que ese derecho subjetivo de la pena ha de ser realizado institucionalmente
poniendo en marcha procesos o procedimiento y la prerrogativa para ponerlo en marcha se
conoce como derecho subjetivo ejercer la acción penal y esta distinción es clave. La idea de
que el estado tenga una prerrogativa configurada a modo de derecho subjetivo en contra del
autor del delito consistente la prerrogativa en ejecutar una pena es una idea que se
configura institucionalmente por la vía de echar a andar procedimiento, el derecho penal a
diferencia del civil el derecho penal no existe sino de dentro del proceso penal y entonces
todo lo que se habla son en la práctica conversaciones que solo surge en el contexto de un
procedimiento penal y la prerrogativa consistentemente el derecho de la distribución de la
pena se hace operativa institucionalmente por la vía de echar a andar el procedimiento para
eso el estado ha de disponer de un derecho subjetivo a la acción penal ósea un derecho a
perseguir la perpetración con cargo a ejecutar una pena, este es un derecho procesal. Ahora
desde luego que uno esté en condiciones para distinguir no significa que no haya una
relación, hay una relación de dependencia funcional, el derecho subjetivo a al ejecución de
la pena surge para el E° colocación de la perpetración del delito por parte del autor, el
autor que quebranta un deber (por ejemplo el deber de no ejecutar la actividad constitutiva
de delito) y el deber que a su vez tiene como correlato un D° subjetivo primario del E° a
que el ciudadano no haga lo que hizo, el punto es que quebrantó, ahí surge el D° para el
Estado a ejecutar la pena yal miso tiempo un deber correlativo al ciudadano a tolerar la
imposición de esta pena, ese derecho subjetivo púbico solo se vuelve operacionalmente
plausible en la medida que hay una sentencia condenatoria en un determinado proceso
penal eso es lo que esgrime a la pena como institución y no mera venganza.
La relación funcional entre el Derecho subjetivo a la acción penal y a la ejecución de la
pena es una relación consistente en que el derecho subjetivo a la acción penal es habilitante
para la posibilidad de ejercer el derecho subjetivo a la ejecución de la pena. Esto genera el
problema ¿cómo hay un derecho dependiente de otro? La relación conceptual de
dependencia del primero y el segundo no significa que el segundo sea accesorio, esto quiere
decir que el contenido de esos derechos son distintos porque los obligados correlativos son
distintos, el derecho subjetivo a la ejecución de la pena supone culpabilidad, se supone un
culpable. En circunstancias en que el derecho a la persecución, a ejercer la acción penal, no
supone que la persona sea culpable, si no presuntamente culpable, ósea supone un grado de
sospecha, eso permite despejar la idea de que es accesorio, entonces, ¿surge el derecho
subjetivo a ejecutar una pena con perpetración del delito o con la dictación de la sentencia
condenatoria?, ese es un tema que tiene discusión porque en el fondo depende ( esto es muy
pronto para discutir) de la justificación de la pena que uno favorezca, porque si usted
favorece una concepción puramente preventiva de la sanción penal entonces el problema de
que no haya certeza respecto a la perpetración del delito en todo el periodo previo a la
dictación de sentencia condenatoria no es stricto sensu un real problema porque la
fundamentación de la imposición de la pena stricto sensu no es su culpabilidad sino su
peligrosidad entonces si disponemos un juicio de peligrosidad con anterioridad de la pena
entonces en principio no hay problema, ahora si se favorece una concepción retribucioncita
es decir donde el presupuesto de la imposicion de la pena sea necesariamente la
culpabilidad del autor con cargo al hecho que la justificación de la pena no es más que el
hecho que “usted se merece el cargo de esa pena” es más complicado y de hecho Binding
quien es el que formula esta distinción no es claro, pero no es absurdo o descabellado
pensar que el surgimiento de un derecho penal (ius puniendi) tiene lugar con la
perpetración de un delito en la medida que es el quebrantamiento de un deber originario de
respetar la autoridad estatal, si es así entonces la dictación de una sentencia condenatoria
tiene una función institucionalmente habilitante para la aplicación del derecho subjetivo
mas no una función constitutiva del derecho subjetivo, una razón para favorecer esa disputa
es que en ultimo termino el proceso penal en termino hobbsianos(?es un sistema de justicia
procedimental imperfecta, esto significa que por una parte el criterio para establecer la
justicia o injustica, corrección o incorreción de procedimiento que lleva a sentencia es
externo al proceso porque lo que justifica que se le imponga una pena es que sea culpable
no que se hayan cumplido ciertas condiciones procedimentales establecidas con
anterioridad, sino que lo que determina si ese juicio es justo o injusto no la provee el
sistema penal si no que es anterior, eso por una parte, eso hace que el sistema procesal
penal no sea un sistema de justicia procesal procedimental pura pero además es imperfecta
porque aun el cumplimiento de todos los procedimientos contenidos del proceso penal,
todas las condiciones formalmente establecidas bajo las cuales usted pueda dictar una
sentencia condenatoria no asegura que esa sentencia sea correcta, eso demuestra que
tratándose de una sentencia absolutoria el sentido de esa sentencia es meramente
declarativo, no constituye nada solo reconoce el derecho subjetivo a castigar y eso vale para
sentencia correcta (sujeto no culpable) como incorrecta (sujeto culpable) ¿por qué? Porque
la sentencia absolutoria sea dictada tratándose de un sujeto quede hecho es responsable no
es más que el resultado del fracaso del derecho a ejercer la acción penal, ósea el estado no
logro probar que el derecho era culpable.
Hay una asimetría entre el caso de sentencia condenatoria y absolutoria, tratándose de
sentencia condenatoria, si la sentencia es correcta entonces solo tiene poder meramente
declarativo asumiendo que el derecho subjetivo del estado que es reconocido o cuya
ejecución es habilitada por una sentencia existe con anterioridad surge con la ejecución del
delito, pero ¿qué pasa cuando la sentencia es incorrecta? Qué pasa cuando en un proceso
penal se dice que alguien es culpable cuando no lo es, en esa hipótesis la sentencia
condenatoria es necesariamente constitutiva, la única fuente del derecho subjetivo del
estado castigar y por lo tanto el deber correlativo del autor a tolerar imposición castigo es la
aceptación de la pena porque no ha cometido ningún delito, en esa hipótesis el proceso
penal, la sentencia condenatoria es radicalmente constitutiva. Hay una distancia de la
configuración institucional del hecho punible y la propia distinción, porque de hecho el
sujeto no es culpable de un delito, el problema ahí es un problema referido al “lado no ideal

de una teoría de las instituciones” nuestros conceptos de las instituciones de justicia están
constantemente desafiados por nuestros déficit de realización de esos conceptos en el
mundo en rigor no es que ese caso cuando hay una sentencia condenatoria errada la
distinción entre delito y hecho punible (todo hecho punible supone un delito) falle,
conceptualmente no falla, es un problema de la relatividad suprema(?) De hecho
deberíamos decir que precisamente podemos ver el problema porque mantenemos la
distinción entre delito y hecho punible como la distinción que nos dice que todo hecho
punible es un hecho delictivo, esa es una razón para mantener la distinción, de todo tener un
estándar crítico para evaluar la practica institucional en la cual esa distinción se despliega.
Entonces lo que interesa tener claro es la distancia y asimetría entre el derecho subjetivo de
acción penal y ejecución penal, es posible de aplicar institucionalmente como se expresa la
distinción de hecho punible como se operativiza la distinción entre norma de
comportamiento y norma de sanción penal. En procesal se debe ver con detalle como esta
prerrogativa estatal esta a su vez internamente configurada de modo tal de hacer viable la
otra prerrogativa y esta prerrogativa estatal la configuración institucional de ella para hacer
viable la segunda tiene problemas por tensiones internas al hacer plausible la ejecución del
derecho subjetivo de castigar por una parte y respetar garantías constitucionales del
imputado por otra, pero nos interesa como se relaciona el estado no con el problema del
surgimiento del derecho subjetivo a castigar sino con la extinción y la renuncia de su
derecho y deber de castigar a un sujeto cuando ha cometido un delito aún bajo la hipótesis
de que nos podemos equivocar
Causales de Extinción de responsabilidad penal contenidas en el artículo 93 del Código
penal , es fundamental entender que son causales EXTINCION de responsabilidad penal,
no excusas legales absolutas por ejemplo, las causales de extinción presuponen la
existencia de responsabilidad penal, por eso es posible que se extinga, lo cual supone que la
invocación de una causal de extinción nada tiene que ver con juicio de absolución, en el
juicio de absolución no se configura la extinción porque falla presupuesto en la misma, un
juicio que afirma la extinción la responsabilidad que presupone que se configuró la
responsabilidad penal. En al artículo 93 hay una especie de catálogo de causales de
extinción de responsabilidad penal:
ART. 93.
La responsabilidad penal se extingue:
1.° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas

personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento
no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
2.° Por el cumplimiento de la condena.
3.° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus
efectos.
4.° Por indulto.
La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al
favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o
nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes.
5.° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por
delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada.
6.° Por la prescripción de la acción penal.
7.° Por la prescripción de la pena.
Los que nos interesan son 3°, 4°, 6° y 7°
LA Amnistía y el Indulto son formas de lo que en dogmática se conoce como “GRACIA”

el Estado renuncia castigar e imponer pena con cargo a razones que están más allá de la
justicia, son razones que suponen un acto de gracia por parte de quien estructuralmente se
lo dieron, en un estado democrático de derecho (donde se dan estos conceptos) a diferencia
de una monarquía el bien supremo es justicia y no honor de monarca, es por eso que se les
considera resabios monárquicos, resabios de un modo de autoridad jurídica que hoy en día
resulta anacrónico.
La amnistía supone la renuncia a la pretensión punitiva estatal por medio la dictación de
una ley (senado= mientras que el indulto supone renuncia a esa prerrogativa (del poder
ejecutivo) la pregunta es cómo justificamos instituciones como estas en este contexto y se
podría decir que ya secularizadamente hablando la GRACIA como ejercicio de prerrogativa
exclusiva del soberano no compromete con la idea de que ese soberano actúa de forma
caprichosa a pesar de que la GRACIA es el reino la particularidad, no se ejerce con cargo a
la aplicación de leyes generales si no que depende de consideraciones particulares de
determinado caso en términos tales en que el fundamento de la ejecución de gracia es
radicalmente politista, este es el ámbito donde el soberano se expresa de forma cruda, se
expresa invocando razones del soberano, meramente políticas no jurídicas, es una cuestión
fundamental del porque es viable una solución al problema del decreto ley de la auto
amnistía que perdonaba crímenes entre 73 y 78 esto es fundamental para entender el
argumento democrático construido año 2017 para derogar ese decreto ley de amnistía y
eventualmente dictar una ley de garantía, la razón para dictar ley de garantía es para
reafirmar política de la autoridad soberana, el soberano se muestra más poderosos cuando
renuncia a castigar y entonces la pregunta que se impone en el ámbito de la regulación
penal chilena dejando de lado el fundamento de vengarse de parte del estado, como se
operativiza esa extinción de la responsabilidad penal, hay dos tipos :
Ejercicio de derecho gracia como abolición -> Amnistía Propia:

Renunciar a derecho percibir el delito, renunciar a la prerrogativa referida a la ejecución o
ejercicio de la acción penal, se dicta una ley de amnistía que cuenta como abolición cuando
el estado renuncia a ejercer la acción penal y por lo tanto opera procesalmente antes de una
eventual sentencia condenatoria
Gracia como sentido estricto -> Amnistía impropia

No supone renuncia a perseguir si no a la renuncia a la ejecución de una pena ya impuesta o
ya en ejecución.
Lo relevante es que dada la regulación dela artículo 93, en contexto derecho penal chileno
la amnistía puede ser una sentencia. Tratándose del indulto no quita el carácter de
condenado por lo tanto el indulto opera en gracia en el sentido estricto.
La distinción entre estado que renuncia a ejercer la acción penal, que se conoce como
prescripción de acción penal y por otra parte la renuncia a ejecutar el derecho a castigar
cuando el derecho ha sido establecido por una sentencia condenatoria. Tratándose de la
prescripción penal supone como requisito permanente algún nivel de contingencia de la
prestación punitiva, en términos tales que si se tratase el plazo de prescripción en un
momento donde se hayan excluido estos delitos, los plazos no corran, siendo fundamental
por ejemplo para elaborar una acción para eludir el tiempo que la amnistía dispuesta por el
régimen militar operó en Chile
Clase 9 22/08/2017
Problema de la justificación de la pena, capítulo tres del programa. Capítulo que se ocupa
del catálogo de respuestas que han sido tradicionalmente invocadas frente a la pregunta de
acerca de el o los principios (la o las razones) a la que el E puede echar mano, para intentar
justificar el conjunto de acciones que están involucradas en el ejercicio de las potestades,
que a su vez están involucradas en la eventual materialización de una pretensión punitiva
que el E pudiere esgrimir en contra de una persona. Pretensión punitiva es ocupado en el
sentido de este D subjetivo a la pena, cuya generación y ejercicio quedan controlados por
las condiciones sustantivas fijadas por la legislación penal, entendida a su vez como el así
llamado D P.
Entonces las posiciones teóricas que ofrecen una respuesta que presenta y sistematiza una
posible respuesta a esa pregunta, pueden ser clasificadas según si ellas privilegian un único
principio (fuerza legitimatoria) o si privilegian 2 o más razones (con potencial fuerza
legitimatoria). Eso se reformula entre la distinción de Teorías de la justificación de la pena
estatal
1) Teorías monistas
2) Teorías pluralistas (también llamadas mixtas)
No es irrelevante el adjetivo estatal en este contexto, porque la discusión filosófica de la

justificación del castigo, ha tendido a integrar puntos de vistas no directamente sensibles a
la especificidad de la naturaleza estatal por ende jdca del castigo. Hay reflexiones
filosóficas sobre la justificación del castigo que hacen abstracciones del carácter estatal del
castigo y más bien se ocupan en general del tipo de premisa que puede ser invocada a favor
de sustentar algún poder para castigar que pueda detentar cualquier ente llamada
“autoridad”, hay discusiones de la justificación del castigo en sentido moral este nivel no
nos interesa, solo el nivel estatal, entendiendo que bajo cualquier modelo de D P moderno
y público la pena es siempre configurada como una reacción estatal que reclama
legitimación jdca. Esto tiene relevancia para desvirtuar algunos lugares comunes que hasta
el día de hoy están presentes en la discusión que nos interesa, y tienden a caricaturizar
ciertas posiciones, como incompatibles con la lógica de una justificación secular de la pena
estatal. Ahora esto, esta explicitación del objeto del estudio nos hace posible descartar
algunas posiciones que son difíciles de conciliar con los parámetros de legitimación secular
de un Estado de D. Un ej de eso serían las teorías de la expiación (castigo es pretensión de
purgar algo parecido pecados) con marcada connotación religiosa, es un pto de vista difícil
de conciliar con los parámetros de legitimación secular de un E de D.
Concepciones de justificación de la pena que reclaman a lo menos, ser compatibles con los
parámetros de legitimación secular de un E de D, a pesar de que concepciones rivales de
ella lo nieguen. (Destino de justificación de la pena que planteaba Kant en la doctrina del D
de la metafísica de las costumbres, la objeción de que Kant ha legado concepción de la
pena que no es fácil conciliar con parámetros de legitimación secular se sustenta o no, el
profe dice que no se sustenta.)
Con estas teorías organizaremos un mapa (material está en Mañalich 3) partiremos

poniendo el foco en las teorías monistas. Las teorías monistas suelen ser agrupadas en una
bifurcación que se entiende fundamental, bifurcación que distingue a las teorías de la
prevención y la retribución, esta distinción suele ser muchas veces reformulada como una
distinción de teorías de la justificación absoluta (o simplemente teorías absolutas), o teorías
relativas. El profe piensa que esta reformulación es todo menos que virtuosa, en cuanto a la
evolución histórica de la distinción, es una distinción que introduce un sesgo
inequívocamente favorable a las teorías de la prevención en contra de la retribución. Porque
usualmente esta red de la distinción que nos lleva a contraponer teorías absolutas a teorías
relativas de la justificación de la pena. Va especificada en que las teorías relativas lo serían
de la finalidad de la pena en el sentido que lo propio de las teorías de la prevención sería
someter la legitimación de la pena estatal a la obtención de una determinada finalidad. La
justificación de la punición de una teoría de la prevención ofrece es relativa a la realización
de un cierto fin perseguido a través de la pena (pena será legitima en la medida que una
determinada practica estatal funcione de manera que esa finalidad sea realizada). En
cambio, las teorías de la retribución como teorías absolutas, no son teorías de la finalidad
de la pena, son teorías de la justicia de la pena, de manera tal que las teorías de la
retribución harían dependiente absolutamente la justificación del castigo de la justicia de la
reacción punitiva como tal, con total independencia de que la reacción punitiva en cuestión
que reclama ser justa, contribuya o no a la realización de alguna finalidad.
1) Teorías monistas: -A) Prevención (relativas a un fin)
-B) Retribución (absolutas por la justicia
Esa reformulación del debate tiende a favorecer la idea de que las teorías de la retribución
son disociadas de la noción de fin, y eso tiende a preparar la objeción según la cual las
teorías de la retribución serían difícilmente conciliables con los parámetros de legitimación
secular. Porque poner en acción un aparato de instituciones estatales, para la sola
realización de un ideal de justicia (prescindiendo de fin social) parece difícil de conciliar.
No es tarea del E, realizar justicia absoluta sobre la faz de la Tierra. Esto va acompañado
de la lectura de los textos de los partidarios más celebres de la retribución, encaminada a
demostrar la irracionalidad latente desde un pto de vista secular de esa concepción. Y eso es
lo que hace no pocos años en el debate especializado tendía a ocurrir con la obra de Kant y
Hegel como partidarios de la retribución como teorías absolutas. Eso hacía que las teorías
de la prevención se vieran complementadas con el reconocimiento de algún límite de la
finalidad preventiva impuesto por consideraciones de culpabilidad. Esto quiere decir que
quienes asumen un pto de vista en rigor no monista son partidarios de una teoría mixta, la
realización de una teoría preventiva buscada por la punición tiene que verse complementa
con una exigencia que serviría como límite impuesto por el principio de culpabilidad. Una
teoría mixta así planteada, haga frente a la objeción Kantiana a las teorías de la prevención
(según la cual una teoría de la prevención favorecería una instrumentalización de la persona
en contra de quien se materializa la respectiva prevención punitiva, en la medida que esa
persona es tratada como meramente un medio para realizar una finalidad que no le
incumbe), esto quiere decir que al día de hoy el debate de los teóricos de la pena jdca tiende
a estar cifrado entre enfrentamiento entre partidarios de la retribución y de alguna variante
de teoría pluralista (prevención más cierto constreñimiento culpabilísimo). No hay
partidarios monistas de la pura prevención que estén dispuestos a llegar a la conclusión que
tendría que llegar alguien de una teoría monista, esto daría por ej que puede ser correcto
castigar un inocente. Los constreñimientos del principio de culpabilidad funcionan de tal
forma que la realización de la prevención no pueda tener lugar al costo de dar lugar a una
punición sobre un inocente (no merece sufrir esa reacción).
Dicho eso podríamos seguir con el mapa, distinguiendo ahora prevención general y
especial. Esta subdistinción responde a la necesidad de diferenciar teorías de la prevención
que identifican la finalidad preventiva cuya realización es buscada por la punición en un
efecto de prevención que habría de tener lugar sobre la propia persona penada (persona
contra la cual se materializa la respectiva punición).
Teorías monistas: -1) Prevención (relativas a un fin)
A) Prevención Especial (contra persona penada)
B) Prevención General (efecto en el grupo social): Se distinguen en: A) Negativa:

Intimidación generalizada.
B) Positiva: Integración, Educación, Confirmación.
-2) Retribución (absolutas por la justicia)
En cambio, las teorías de la prevención general son teorías que identifican la generalidad de
la prevención que su busca a través de la punición con un efecto preventivo que se
encuentra referido a la generalidad del respectivo grupo social. Al interior en la prevención
general es usual introducir una ulterior subdistinción general negativa y general positiva. La
diferencia especifica entre la teoría general negativa y la positiva, responde a la orientación
de este efecto preventivo general. Para la negativa el efecto preventivo general que se busca
a través de la punición es un efecto de intimidación generalizada, por eso son reescritas
como teorías de la prevención general de intimidación o intimidatorias. Las positivas en
cambio el efecto preventivo general buscado por la punición, es un efecto de
fortalecimiento de la cohesión de ese grupo social desde el punto de vista de la vigencia del
ordenamiento jdco o bien la demostración sociopedagógica de la importancia de tomar
partido por el D, o bien de la confirmación fáctica de la vigencia del D. En ese sentido se
suele subdistinguir entre: Teorías de la prevención general positiva de integración, de
educación y de confirmación (desde el pto de vista de la vigencia del D). Lo que es claro
que una teoría de la prevención general negativa tiende a asumir un modelo antropológico
que se corresponde con el de un individuo (Hobbes: Maximizador de su propia utilidad, que

entonces ante la posible decisión de perpetrar un delito con aparejada tal o cual amenaza de
pena, efectué un cálculo de utilidad. Decide racionalmente perpetrar o no perpetrar el delito
en cuestión según el balance neto de utilidad de optar por una u otra decisión. Esto tiene
consecuencias obvias desde el pto de vista de cuál debería ser Las variables tomadas en
cuentas para la configuración de la correspondiente amenaza de pena, resulta un análisis
económico). Teorías intimidatorias nos conciben a todos como potenciales delincuentes,
que van a abstenerse a delinquir en la medida que la legislación penal, les ofrezca
incentivos disuasivos suficientemente atractivos. El índice de disuasión obtenible de una
amenaza de pena, depende de la justificación de tres factores (lo veremos más adelante).
El modelo antropológico es el de un homo economicus, en cambio el modelo antropológico

que tiende a subyacer a la formulación de alguna teoría prevención general positiva
capacidad efectiva el de un individuo socialmente integrado a una comunidad como las que
idealizadamente proponen las variantes del comunitarismo. Comunidad de personas que
exhiben en una medida relevante (al menos en buena parte de sus miembros) una
disposición generalizada al seguimiento del D. Por lo tanto, la punición tiene como
audiencia no a un grupo de potenciales delincuentes, sino que la audiencia es un grupo de
personas que comparten cierta forma de vida que esta codefinida por el reconocimiento de
la vigencia del D como algo a lo que hay que contribuir virtuosamente. Entonces la
reacción punitiva está dirigida a reforzar esa disposición a dar seguimiento efectivo al D.
Hay versiones de la teoría de prevención general positiva que tienden a arma distancia del
énfasis sociológico de la duración de la teoría para favorecer más bien un énfasis jdco. En
el límite cuando ese énfasis jdco toma protagonismo, suele ser muy difícil diferenciar una
teoría de la prevención general positiva orientada al D y no a la sociología de alguna
variante de la teoría de la retribución en particular la variante de Hegel (min 41), variante
que se distingue por la idea de que la pena traería consigo una reafirmación del D operada
ecléticamente (revisar audio) y por eso hay una zona de posible superposición de
determinadas variantes radicalmente juridificadas y determinadas reelaboraciones de una
concepción retribucionista de índole (Hegel). Es usual que a propósito de las teorías de la
prevención especial se sostenga que sería efectuar una diferenciación congruente con ellas,
una que nos lleve a distinguir teorías de la prevención especial negativa y positivas. Esto
usualmente discurre en el entendido que una teoría especial negativa pondría el foco en un
efecto que habría que desplegarse dentro del propio individuo castigado, que consistiría o
bien su neutralización (incapacitación) o bien en su intimidación. En tanto que una teoría
especial positiva tendría su foco en un efecto de reeducación resocialización del individuo
castigado. Esta manera de efectuar un desglose de supuestas subvariantes de teorías de la
prevención especial es poco a forma. Porque lo propio de las teorías de la prevención
especial consiste en asumir un pto de vista radicalmente instrumental para dar cuenta de la
individualidad de la persona de respecto de quien se busca obtener este efecto preventivo
especial. El gran articulador de la versión canónica (representativa) de la teoría de la
prevención especial es Franz von Liszt, no proponía tres subvariantes, sino que más bien
entendía que la inocuización la intimidación especifica o la reducación del condenado eran
finalidades preventivas que debían ser privilegiadas a partir de una decisión práctica.
Depende de cual sea la especifica configuración biográfica de la persona de cuya punición
se trata. La reducación del condenado tendría que ser búsqueda ahí donde el condenado es
un delincuente ocasional pero todavía corregible en sus disposiciones conductuales. La
intimidación especifica se tendría que buscar donde el condenado es un delincuente
también ocasional pero ya no corregible, la inocuización (incapacitación delictiva) del
condenado tendría que buscarse donde es un delincuente no ocasional, sino que habitual.
Lo que eso subyace es una vinculación de la especifica receta punitiva con una tipología de
delincuentes criminológicamente orientados.
(min 48) Sobre la base de la topografía reseñada aquí, entraremos en cuestiones que hacen
que en cuanto teorías monistas las teorías de la prevención general negativa y teorías de la
prevención especial se entiendan como implausibles. Eso va a dejar a salvo la posibilidad
que alguna teoría que ponga el foco en un efecto de prevención general negativa en
particular pueda ser relegitimado en la forma de una teoría pluralista, vamos a ver como eso
ocurre en las versiones de Hart y la de Roxin. También va dejar a salvo que se pueda
elaborar una teoría de la prevención general positiva (vamos a volver eso sesión jueves).
Las razones que al día de hoy hacen radicalmente implausible la defensa de una teoría de la
prevención especial, sea negativa o positiva. En realidad, esa distinción es problemática y
deberíamos hablar a secas de teoría de prevención especial. Si esto último no ocurre es

porque de las tres variantes de efectos delictivos especial que distinguiera von Liszt, la
única que ha gozado de un “revival”, contemporáneamente más atractiva es la de la
reducación entendida contemporáneamente como resocialización, y eso se explica porque
en parte en virtud de la irrupción del discurso de la criminología crítica el descredito (países
escandinavos) a la pena de encarcelamiento por los efectos criminógenos (encarcelamiento
de personas condenadas por hechos punibles tendía a incrementar la expectativa de que las
personas que habían sufrido encarcelamiento mostrasen tasas de reincidencia superior a los
patrones de comportamiento delictivo que mostraban personas que no habían pasado por el
sistema carcelario, disposición al delito por la cárcel) en parte ese diagnóstico llevo a que la
búsqueda de alternativa a las penas de encarcelamiento culminase en un favorecimiento
progresista del ideario de la resocialización. Y eso fue acompañado de la irrupción también
favorable de esta noción de corresponsabilidad social por el delito, favoreció a su vez la
idea que respecto de personas que mostraban tendencias delictivas, las sociedades decentes
tuvieran que demostrar formas de comprensión que diluyesen su dotación punitiva que se
adhiera a la implementación de políticas sociales encaminadas a remover algunos de los
factores que explicarían la pervivencia de la tendencia de perpetración de delitos de ciertos
sectores sociales marginales. De manera tal que una pena orientada a la resocialización
fuera una pena racionalmente orientada a promover la integración de la persona condenada
a su grupo social de un modo que debilitase el carácter punitivista que tradicionalmente sea
entendía mostraba la reacción penal institucionalizada. Este ideario conserva su atractivo
hasta el día de hoy (hay constituciones que lo han transformado en estándar de ejecución e
toda pena privativa de libertad, tal como lo asume la convención americana de DD HH) a
una finalidad resocializadora.
Entonces hay algunas objeciones susceptibles de ser dirigidas de la prevención especial en

cuanto a los efectos de inocuización e intimidación específica, pero hay otras objeciones
que las afectan en su solo carácter de teorías de prevención especial de manera que las
teorías que ponen el foco en un efecto de resocialización son susceptibles de objeción. Y
estas son las objeciones comunes, en términos generales podríamos decir que una teoría
monista de la prevención especial enfrenta una dificultad para diferenciar que puede contar
como una pena por un lado de que puede contar como una medida de seguridad. Y eso
quiere decir que para cualquier ordenamiento jdco que haga coexistente en alguna
configuración consecuencias jdcas consistentes en penas y consecuencias jdcas en medidas
de seguridad post delictivas (D chileno) entonces parece sumamente difícil ofrecer una
reconstrucción de semejante ordenamiento jdco a partir de una teoría que precisamente no
logra explicar esa distinción. Y no logra explicar esa distinción precisamente porque en la
senda marcada por von Liszt las teorías de la prevención especial consistentemente
formuladas y desarrolladas tienden más bien a la asimilación y la disolución de pena y
medida de seguridad. Porque al poner el foco en la etiología (explicación causal de
imposiciones individuales al delito), las teorías de la prevención especial tienden a
difuminar la distinción básica sobre la que descansa la diferenciación institucional entre
pena y medida de seguridad, que consiste en la distinción marcada por la idea de
culpabilidad y por ende en algún sentido la idea de merecimiento, por una parte, y la idea
de peligrosidad por otra. Las medidas de seguridad se imponen sobre la base de un
diagnóstico de peligrosidad y es definitorio de toda medida de seguridad postdelictiva que
su imposición no esté sometida a exigencia de culpabilidad alguna. Para el D chileno para
que proceda medidas de seguridad constrictiva es necesario comprobar una falta de
culpabilidad. En cambio, en general y dejando de lado lo que promueven las teorías
monistas de la prevención, la imposición de una pena tiende a estar anclada a un juicio de
culpabilidad, y el punto es que el juicio de culpabilidad es un juicio de responsabilización
personalísimo, ósea si la pena en algún sentido está condicionada por una exigencia de
culpabilidad eso quiere decir que la pena en alguna dimensión opera en la forma de
responsabilización, y un juicio de este tipo es sumamente difícil de compatibilizar con la
imposición de una consecuencia jdca fundada en juicio de peligrosidad individual. Porque
la adopción de un juicio de peligrosidad individual resulta sumamente difícil de
compatibilizar con un juicio de responsabilización. La sensatez de una consecuencia jdca
orientada hacia la resocialización descansa que en la idea de que la persona que quiere ser
resocializada no puede ser responsabilizada de haberse comportada del modo que hace
indicada esa consecuencia jdca. (Las medidas de seguridad se condicen con formas de
tratamiento terapéutico, mientras para que tenga sentido la diferenciación de pena y medida
de seguridad la pena tendría que estar provista de toda connotación terapéutica, el E no
puede al mismo tiempo dirigirse contra una persona, tomándola como un sujeto capaz de
ser portador de la responsabilidad y a la vez como un sujeto contra cual procede un pto de
vista objetivante no reactivo). La teoría de la prevención especial es inestable, y transforma
la justificación de la prevención especial de la pena en una medida de seguridad. Pero en el
nivel de la ejecución de las penas privativas de libertad hay premisas normativas
supralegales (constitucionales, etc) que obligan a atribuir relevancia as exigencia de índole
resocializadora. Pero como teoría general de la justificación de la pena, las teorías de
prevención especial están letalmente expuesta a esa objeción, que debería ser
complementada con la siguiente que la racionalidad de la prevención especial es
radicalmente de compatibilizar con la exigencia impuesta por el principio de legalidad
penal, de que la pena sea una pena legal y judicialmente determinada. La racionalidad de la
prevención especial favorece un régimen de pena indeterminada, porque la eficacia del
tratamiento de la persona sometida, tendría que estar asociado a la comprobación de la
eficacia a un régimen de evaluación progresiva a cargo de alguna comisión de expertos que
den cuenta del avance del tratamiento. Por eso los modelos de lege ferenda de prevención
especial, son modelos que llevan a favorecer regímenes de pena indeterminada. Eso es
incompatible con la exigencia de determinación que se sigue del principio de legalidad.
Dificultad de la teoría monista de la prevención general negativa, es doble por una parte
está la racionalidad de buscar la prevención general por intimidación a través incluso de
castigar a alguien que no la merece, tienden a descansar en una ética utilitarista, por lo que
están expuestos a la objeción Kantiana. Y en segundo lugar está el pto los indicies de
prevención general susceptibles de ser alcanzados la lógica de la prevención de
intimidación lleva al inflacionismo (perpetración de cada delito, es insuficiencia empírica
de la amenaza legislativa de tal o cual pena, ej incrementar penas, cada vez que se realiza
delito la amenaza fracasa)
Clase 10 24/08/2017
Teoría prevención general negativa, tiene dos objeciones. 1)La 1 la afecta en la medida en
que cuanto a que es una teoría monista de la justificación de la pena, la TPGN tienda a
estar anclada en una ética utilitarista. Las objeciones que en general se dirigen a las éticas
utilitaristas resultan esgrimibles también sobre esta teoría. Al menos en sus formas más
tradicionales. Esto en cuanto a si es una teoría monista, la persecución de una finalidad de
esta teoría general puede quedar sometida a un constreñimiento que vuelva a la teoría ya no
monista, sino que mixta. TPGN concibe la ley penal (cada norma sanción penal en lo
particular) en la forma de una amenaza condicional, la respectiva norma de sanción penal
anuncia la irrogación de un mal en que consiste la pena para el evento que se satisfaga una
condición (perpetración de un determinado delito). Por ej inciso 2 art 391 El que mate a
otro… lo que hace el legislador aquí es dirigir una amenaza condicional a la generalidad
de las personas que pudieran llegar a estar en condiciones de perpetrar un homicidio. Y
esos vale para toda norma de sanción penal.
El articulador más renombrado de una TPGN fue Feuerbach (penalista ilustrado alemán), el
asociaba la noción de coacción psicológica, entendía que la legislación penal es sino un
conjunto de amenazas condicionales y la finalidad de la ley penal es la intimidación
generalizada de los ciudadanos. Ósea la coacción psicológica en post de la evitación de
delitos. Estamos hablando de una finalidad atribuida de la ley penal como tal y no de
la pena, según este autor puede llegar a desplegar un efecto de prevención general (la
coacción psicológica) es la ley penal. Como también se anticipaba en la última sesión, si
asumimos este pto de partida y lo complementamos con la idea que en la versión más pura
las TPGN como esta parecen descansar en antropología a la imagen de un homo
economicus, en el sentido de que las personas susceptibles de ser intimidadas por sanción
penal, la forma de interacción que esta teoría asume existente entre E y c/u de las personas
a las que se encuentra dirigida la amenaza legislativa, es una forma de interacción
estratégica. Lo que el E hace al formular la norma de sanción penal es fijar un costo cuya
anticipación tendría que llevar a una persona utilitaristamente racional, en el sentido homo
economicus a abstenerse de perpetrar el delito (ya que así maximiza su propia utilidad). La
consecuencia de esto, cada que vez que llega a perpetrarse un delito, la perpetración de ese
delito nos deja saber es que la estrategia estatal fracaso. La consecuencia de esto es si la
estrategia fracaso y la pena legislativamente anunciada ex ante se demostró ser insuficiente
para disuadir, la pregunta es ¿Por qué debería imponerse la pena anunciada?, la estrategia
fallo, Feuerbach esto se traduce en rigor que la finalidad de prevención general
intimidatoria solo pueda predicarse de la ley penal como tal. La finalidad de la imposición y
ejecución de la pena es puramente parasitaria de la finalidad que se atribuye a la ley penal,
en el sentido de que lo que hace el E al imponer y hacer ejecutar una determinada pena
sobre quien ha delinquido es meramente demostrar la seriedad de su amenaza fallida. Hay
variantes de la TPGN menos depuradas en su formulación (Ej Beccaria) que parecen
reconocer a la propia punición la correspondiente finalidad de intimidación generalizada.
La sutileza que hace que la versión de Feuerbach sea celebre, es que distinguió los 2
momentos el de la formulación legislativa de la norma de sanción penal (conminación legal
de la pena, conminar connota amenaza), de la efectiva imposición y ejecución de la pena
legalmente confinada con anterioridad. Este es un antecedente para tomar nota de
propuestas teóricas más actuales que enfatizan la necesidad de diferenciar momentos
(Conminación, Imposición, Ejecución), las finalidades que cada una de esas operaciones
podría tener, pueden ser divergentes (Roxin).
TPGN enfrenta como teoría pura, dos objeciones la primera es que parece ser innegable que
el pensamiento de la TPGN lleva en si una tendencia irrefrenable al inflacionismo punible,
precisamente porque cada perpetración de un delito demuestra que la estrategia
amenazadora del E fallo (conminación legal no fue suficientemente disuasiva), uno podría
decir que la reacción estatal tendría que ser la de alterar la base de cálculo en que la tendría
incurrir cualquiera de los destinatarios futuros de la correspondiente amenaza legislativa. Si
uno entiende que cada perpetración de un delito, es indicativa de un fracaso de esa
estrategia amenazadora, uno podría preguntarse ¿dónde está el fracaso de la estrategia?,
para salvarlo uno tendría que aumentar la magnitud de la pena amenazada, esto supone
privilegiar uno de los factores de relevancia para esa base de cálculo. Esto es fácil de
advertir como sucede en el discurso público cuando piden anunciar sanción más severa.
Sucede en violencia de género, colusión (cambiar multa por pena privativa de libertad). La
forma del argumento es que necesitamos es alterar la base de cálculo en la que se encuentra
situado quien está frente a la decisión de perpetrar o no perpetrar un determinado delito.
Tendencia al expansionismo punibilista, es la magnitud de la sanción. Esa ineficacia

disuasiva es reconocible en términos internos a la TPGN por la sola evidencia que se ha
perpetrado un delito, eso da lugar a una inestabilidad legislativa, porque el E tiene que estar
permanentemente si el anuncio que ha hecho es suficientemente disuasivo. Hay evidencia

empírica en el sentido de quienes han tratado de modelar esto (rational choice por ej) que
apunta a que el índice de disuasión susceptible de ser alcanzado a través de esta estrategia
se obtiene multiplicando tres factores: Magnitud de la sanción, probabilidad de la efectiva
materialización del anuncio de pena en caso de satisfacerse la condición (perpetrarse el
delito) Un delito poco grave como hurto de supermercado por ej logran establecer la pena
de muerte, delito para el cual la ley vigente hoy no lo prevé, y entonces aparece en el diario
oficial una modificación del código penal, que entonces asocia los delitos de hurto de
ciertas características la pena de muerte. Podríamos a partir de esa sola consideración, decir
que es enteramente esperable que dejen de perpetrarse o reduzcan considerablemente la
perpetración de ese tipo de delitos. La respuesta es negativa, porque ese factor de la
gravedad relativa (magnitud) de la sanción tiene que verse multiplicado por la probabilidad
que en caso de que alguien llegue a perpetrar un delito de esas características, la pena
anunciada sea impuesta y ejecutada sobre esa persona. Hay poca probabilidad en este
ejemplo. Esto hace comprensible que a veces aun cuando pueda anunciarse pena cuya
magnitud es menor que otra, si el anuncio de esa pena comparativamente menos severa, va
acompañado con lo que arroja la política de persecución penal, el comportamiento judicial,
la eficacia investigativa de la policía, va asociado a una probabilidad de efectiva
materialización del anuncio mayor que aquel que acompaña al anuncio de una pena
comparativamente más severa. Entonces es perfectamente esperable que el anuncio de la
sanción menos severa pero que va acompañado multiplicado por una probabilidad de
materialización del castigo superior arroje un índice disuasivo superior que el que arroja la
otra multiplicación.
Y esto tiene además que complementarse que es necesario asumir que hay un tercer factor
que también hay que introducir en la base de cálculo, que es el de la proximidad en el
tiempo de la eventual materialización del castigo previamente anunciado. Los seres
humanos en general mostraríamos un sesgo, en el sentido que valoramos más intensamente
experiencias que esperamos tener en el futuro inmediato que en el futuro más lejano. Índice
disuasivo mayor entre más próximo el castigo. Entonces todo esto supone primero que el
destinatario de la amenaza legislativa formulada por la correspondiente norma de sanción
penal es una persona que se comporta como dicen los realizadores de la teoría económica
del D. Lo que resulta hoy en día un presupuesto altamente controversial, un ejemplo de esto
es la delincuencia pasional, por ej el varón celopata en su delirio machista ejerce violencia
física contra su cónyuge, cual plausible es pensar que ese individuo en ese estado está
realizando un cálculo de utilidad con la frialdad del modelo del homo economicus. Hay una
variable emocional involucrada en ciertos patrones de delincuencia, que son relevantemente
estadísticas. Frente a lo que esta teoría se muestra ciega.
Por otra parte todo esto impone que la eficacia disuasiva de la ley penal, descansa en el
masivo y relativamente acabado de conocimiento de ley penal que tendría la generalidad de
las personas expuestas a sufrir sanción penal, esto parece requerir que cada uno de nosotros
cuente con un conocimiento de las condiciones de punibilidad (depende que pueda llegar a
imponerse pena por el comportamiento que estamos evaluando realizar, y además un
acabado conocimiento del régimen de penalidad al que queda sometido ese mismo
comportamiento). Y ese es un presupuesto cuya base empírica parece fantasiosa. De hecho,
los ciudadanos con conocimientos más acabado de la legislación penal son los profesores
de D penal y los criminales avezados (han pasado sistema punitivo). Feuerbach estaba tan
consiente de esto que, en su redacción para un código, consagraba una presunción de D de
conocimiento de la punibilidad. De eso depende de todo lo que ha dicho en su tratado tenga
algún sustento practico. La segunda objeción es que no hay ninguna razón para asumir, que
primero la eficacia disuasiva que eventualmente pueda llegar a tener la legislación penal
dependa de que objetivamente, alguien se encuentre de hecho expuesto a tal o cual riesgo
punitivo. En realidad, de lo que se trata es de su propia representación de encontrarse ante
ese hecho. Eso puede explicar en la línea que con lo que ese pensamiento parece sugerir,
haya modificaciones legislativas que se introducen para modificar este esquema de
incentivos sin que haya un compromiso estatal asumido de invertir recursos suficientes para
que el E llegue a estar en condiciones para materializar todos y cada uno de los castigos a
ser impuestos (con perpetración de un delito). Eso puede favorecer una política legislativa
irresponsable, lo que importa es el mensaje da lo mismo que no se pueda aplicar en la
práctica.
Hay una cuestión que nos lleva al lastre utilitarista de la teoría, nos lleva al problema del
chivo expiatorio, Feuerbach la ley penal como tal es la que tiene una finalidad de
prevención general de intimidación, la razón para imponer y hacer ejecutar la pena tras la
perpetración de un delito, es confirmar la seriedad de esa amenaza de manera tal que el E
no caiga en descredito, Ministerio Público por ej, necesita demostrar que son eficaces (para
demostrar que cuando el E amenaza lo hace enserio), resulta que aparece alguien (no hay
evidencia muy fuerte) y el Ministerio Público logra armar un caso, esa persona
objetivamente es inocente frente al cargo que se le forma, desde el punto de vista monista
de la TPGN no hay objeción de que esa persona inocente resulte sacrificada en pos de la
confirmación de la seriedad de la amenaza estatal. Lo que nos parece aberrante es la idea de
que la finalidad la evitación futura de delito es algo que se corresponde el bienestar
agregado. Vida social mejor para todos en general si se perpetran menos delitos, por tanto,
la finalidad perseguida por esa vía es una finalidad que reclama legitimidad desde un punto
de vista utilitarista, la finalidad de nosotros va a estar mejor si esa finalidad se cumple.
Entonces el utilitarismo como tal, no tiene criterio para distribuir los costos asociados a la
realización de esa finalidad. Utilitarismo no distingue persona, solo considera unidades
netas de utilidad (tasas netas de bienestar) con total independencia de cómo se distribuya
ese bienestar. Y por lo tanto si es necesario para maximizar el bienestar agregado, someter
a sanción penal a una persona que no lo merece, no hay objeción. La noción de
merecimiento del castigo no tiene pertinencia alguna en un modelo como este. Eso nos hace
posible sentar la siguiente consideración, si una TPGN pretende hacer frente a la objeción
Kantiana (apunta a la manera en que una punición orientada a la prevención, es una
punición que conlleva dar al condenado el tratamiento de alguien que es visto como mero
medio) si una TPGN pretende sortear esa objeción, va a tener que complementar la
búsqueda de esa finalidad (promoción de esa finalidad) de prevención general negativa
orientada a la producción de bienestar agregado, con una exigencia que se traduzca en la
imposibilidad o la aminoración de la probabilidad de que el costo de la obtención de esa
finalidad sea distribuido injustamente, el pto es que por esa vía lo que estamos constatando
es que pasa de ser una teoría monista a una mixta, la cuestión de la justicia de la
distribución del costo punitivo en pos del bienestar agregado a través de la evitación futura
de delitos, es una cuestión que no se responde con cargo al mismo criterio que fija la
finalidad, ¿Cuál es el criterio para distribuir justicia? (ese costo punitivo) es el principio de
culpabilidad, el costo solo puede ser radicado en la persona cuyo comportamiento ha dado
pie a tal ocasión para la punición orientada para la obtención de esa finalidad.
Distinción entre dos propuestas teóricas que parecen ser parecidas, pero resultan no serlo.
El argumento para la justificación del castigo de Rawls (Dos conceptos de regla).
1)Utilitarismo de acto: Cada acción que cae bajo determinada practica (practica punitiva
como tal, que se instaura a través de la institución del Castigo) hay una serie de acciones
discretas punitivas que caen bajo esa práctica, la acción de castigar virtualmente a una
persona por la perpetración de un determinado delito, etc. Desde el pto de vista del
utilitarismo de la acción, lo que habría que hacer es preguntarse si cada una de esas
instancias particulares de punición, se legitiman por su contribución al bienestar general de
acuerdo con un principio de utilidad. Es una punición de esa persona, una punición útil,
esto quiere decir que, si es directamente útil por sí misma, la sociedad en términos de
utilidad general mejor o peor después de que esa persona es castigada. Las variantes de
utilitarismo del acto son utilitarismo directo. Y en contraposición a ello lo que Rawls
pretendía, era defender una forma más “suspicaz” de utilitarismo, que quedaría inmunizada
frente a las objeciones que se enfrentan cualquier variante de utilitarismo de la acción
(como no haber criterio de mínima justicia en la distribución de costos). Que es lo que se
conoce como utilitarismo de la regla (lo que está en contraposición al utilitarismo del acto)
2)Utilitarismo de la regla: Es una forma de utilitarismo indirecta, bajo este esquema ya no

es si cada una de las instancias particulares de la operación de la práctica del castigo es por
si misma útil, si no que tenemos que preguntar acerca de la utilidad de la práctica como tal
y no de cada una de sus instancias. El argumento dice que para que la práctica como tal sea
útil, la practica tendrá que ser estada definida por ciertas reglas que especifican en que
consiste ejecutar una acción que cae bajo la regla, por eso no son reglas que funcionen
como resúmenes, serían reglas que hoy llamaríamos constitutivas (Definen que cuenta
como castigar). Entonces dentro de esas reglas constitutivas de la práctica del castigo,
Rawls piensa que va a haber algunas que van a establecerse para maximizar la utilidad de la
práctica, pero que van a operar en cada instancia de aplicación inmunizando la decisión de
si hay o no castigo a un cargo no directo de utilidad. Una de esas reglas es la que
formularíamos como el principio de culpabilidad. Solo puede imponerse pena sobre el

culpable, sobre esa base Rawls distingue entre la práctica del castigo (Definida por la regla
de culpabilidad) de lo que él denomina la práctica imaginada llamada telishment (práctica
no punitiva, sino que orientada simplemente a un telos/finalidad preventiva). Rawls dice
que hay que comparar la manera en que una práctica como la del castigo y este telishment
contribuyen a la evitación futura del delito, la practica como tal de castigo va a ser
preferible bajo el principio de utilidad indirectamente aplicado en este sentido que la
práctica del telishment, porque si cualquiera de nosotros asume que en cuanto a sometido a
la práctica del telishment que no está determinada por la regla sobre la cual solo puede ser
castigado un culpable, cada uno está expuesto a sufrir la correspondiente imposición de la
sanción con independencia de que sea o no culpable de un delito, no vamos a tener razones
poderosas para abstenernos de delinquir porque el riesgo de que seamos sancionados de
todas formas existe. En cambio, en el marco del punishment (codefinida con la regla de que
solo se puede imponer castigo sobre un culpable), van a haber razones prudenciales auto
interesadas para no delinquir, porque esa práctica nos asegura en virtud de esta regla
constitutiva que el castigo solo se impone sobre quien ha delinquido.
En general las formas de utilitarismo indirecto, y en particular el utilitarismo de la regla, es

en último término consistente. Para eso hay un autor llamado Moore construye un
experimento mental para poner en aprietos el argumento de Rawls. Imaginémonos un caso
en el cual la única de demostrar la seriedad de la amenaza legislativa es dirigiendo la
persecución contra un inocente, pero imaginemos que todos los riesgos asociados al hecho
de que la persecución y la eventual sanción recaigan sobre un chivo expiatorio están
controlados. El argumento de Rawls descansa en que, si nos enteramos que están siendo
castigadas personas no culpables, nosotros mismos no tendremos motivos para no delinquir
porque nos pueden caer encima igual. Imaginemos que hay una colusión para que nadie
salga con la denuncia de que se persigue un inocente, en ese caso ¿el partidario de esta
forma de prevención indirecta tendría objeciones a que se castigue ese inocente?, frente a
este Moore responde que se atiene a la regla de no castigar a un inocente, ¿Uno puede
seguir diciendo que esa regla está justificada por utilidad? No sabremos que es inocente,
pero si nuestra intuición es que todavía hay que observar esa regla, daremos a dar
comprender es que nuestro compromiso con la regla ya no está vinculado al principio de

utilidad, son “retribucionista en el closet”. Esta es una objeción contra el utilitarismo de la
regla. Hart también hace distinción entre finalidad del castigo en general, de la pregunta de
la justicia de su distribución y recurre a una distinción homogénea a la de Rawls, pero la
diferencia es que Hart no pretende que las razones que hablan a favor de esta justicia por
merecimiento en la distribución (no castigar inocentes) sean razones derivadas de la
finalidad general de prevención. Hart sostiene no es que haya congruencia entre la finalidad
preventiva general que se busca a través de la práctica y la razón por la cual cada operación
particular de la practica queda sometida a esta restricción impuesta por culpabilidad, lo que
Hart entiende es que hay una solución de compromiso, nuestro compromiso con esta
exigencia de justicia en la distribución de culpabilidad limita la legitimidad de persecución
de esa finalidad general preventiva, y por eso las dos posiciones son distintas. Hart es
inequívocamente defensor de una teoría mixta.
Clase 11 25/08/2017
Teorías mixtas, revisaremos las propuestas de Hart y Roxin. Luego veremos penas y
medidas de seguridad.
El problema que tiene la teoría como la de Rawls (no escribió teoría de la pena como tal), el
problema de su argumento es que por la vía de justificar lo que este autor llama principio de
retribución sobre la base de consideraciones preventivas (no hay relación directa entre
prevencionismo y utilitarismo), esa justificación Rawls termina quitándole poder a la fuerza
de su argumento, no puede asegurar bajo cierto caso que el castigo de un inocente como
operación interna de la práctica se encuentre justificado por razones de utilidad. Ese es el
problema si es que, si se quiere justificar el principio de retribución como criterio de
fundamentación de operaciones internas a la práctica, uno siempre está expuesto al peligro
de que en la justificación de la operación interna de la práctica por razones aun cuando
sujeto es inocente es necesario castigarlo. Parece ser justificación dualista porque busca
reconciliar ambos criterios de justificación, pero termina siendo monista prevencionista, por
que la armonización tiene cargos exclusivamente a razones utilitaristas. Hart ve ese
problema, y al verlo él dice que para salvar el problema la única solución es ofrecer un
fundamento externo a la lógica de la utilidad social para la operación interna de la práctica,
el hecho de castigar solo a los culpables según Hart es un principio que solo se justifica por
razones distintas de la utilidad social. En ese sentido la tesis de Hart es combinatoria, Rawls
dice esto es un practica punitiva, el sistema penal se justifica en la concepción de estándares
de bienestar social, necesitamos tener un sistema punitivo vamos a estar mejor socialmente,
entonces la justificación para la práctica punitiva es utilitarista. Pero dice este autor, que
para la práctica tenga sentido, para que se cumpla la finalidad de utilidad social, es
necesario que las decisiones internas a la práctica (externamente justificada por utilidad),
no puede ser justificada por razones de utilidad porque si es que para cada decisión interna
de la práctica me pregunto si es utilitariamente adecuado castigar al sujeto entonces la
práctica carece de toda predictibilidad de sus operaciones, necesito según Rawls para que la
práctica cumpla sus funciones de utilidad social tener certeza de que va a pasar en cada una
de las operaciones. Si llega a castigar a un inocente dentro de la práctica como operación
interna, las personas a las cuales la práctica tiene que disuadir van a tener sentimientos de
compasión por el castigado y van a deslegitimar la práctica. Es necesario mantener
distancia entre justificación de la operación y justificación de la pena. Y es por eso Rawls
habla del utilitarismo de la regla y utilitarismo del acto. Utilitarismo del acto justifica cada
uno de los actos con cargo de razones de utilidad, el de la regla es una concepción moral
que justifica las reglas que gobiernan la práctica más no los actos que realizan con cargo a
esa regla, la crítica de Hart es que si la razón para justificar las decisiones internas a la
práctica es en último término por razones de utilidad entonces no se puede garantizar que
no se pueda castigar a un inocente.
A Moore le interesa justificar la imposición moral básica según la cual es correcto castigar
al que ha cometido un delito. Y por lo tanto es incorrecto castigar al inocente. A Hart no le
interesa explicar eso, lo que le interesa es que en último término es correcta una
justificación utilitarista de la regla. Lo que Hart demuestra es que la tesis monista de
prevención no cuida del todo el principio de utilidad. Moore dice que Hart tiene razón en
cuanto a que esta construcción usted nunca puede asegurar que decisiones internas no
vayan a resultar justificadas en último término con cargo al principio de utilidad, lo que
Moore quiere mostrar es que hay en la perpetración de un delito una condición necesaria y
suficiente para imponer la pena a un culpable, Hart no está de acuerdo. Moore asume
abiertamente ser retribucionista (esto supone integrar lo moral en la justificación de la
pena). Hart dice que esta operación solo puede estar justificada en cargo a un principio
moral distinto al de utilidad, Moore confirma esto, pero porque toda la práctica tiene que
estar justificada por carga a un principio distinto de la utilidad.
Tesis de Roxin, en una medida habla de lo mismo que Hart. Roxin plantea la teoría
dialéctica de la unión, lo que le interesa es mostrar que en la justificación de la pena puede
convivir armoniosamente principios contrapuestos (retribución y prevención) y la forma
para mostrar esa convivencia de principios es por la vía de diferenciar entre 3 momentos de
la operación más general de la imposición de una pena.
1)Conminación (amenaza, formulación de norma de sanción): PrevenciónG tanto negativa

como positivas son las consideraciones que justifican la formulación de normas de sanción.
2)Imposición (especificación y determinación del quantum, medición de la pena): La

justificación en consideración que debe dar cuenta del principio de culpabilidad tanto a
nivel de la decisión del sí castigo o no castigo y del quantum (intensidad). Principio de
culpabilidad opera en ese nivel como una condición necesaria de la imposición de una
pena, la pena siempre se impone con cargo de razones de prevención (su utilidad
preventiva) pero el principio de culpabilidad opera como un criterio negativo que limita
esas razones de utilidad. Usted puede siempre castigar en consideración a la utilidad en la
medida que el sujeto sea culpable y va castigar siempre en un quantum proporcional a su
culpabilidad.
3)Ejecución (ingreso a la cárcel): PrevenciónE. Pena se pueden modificar por razones de

prevención especial en consideración a por ej a una actitud del sujeto que nos hace pensar
que no va delinquir lo que baja su pena.
No hay razón para pretender encontrar una justificación unitaria para la pena en el sentido
de que el mismo principio de justificación debería tener en consideración cada uno de estos
momentos. El principio de culpabilidad no cuenta como condición suficiente de la
imposición de una pena, la pena se impone por razones de utilidad social, pero si cuenta
como condición necesaria (Es necesario ser culpable para que se imponga la pena).
Principio de culpabilidad limita no fundamenta la pena. La tesis de Hart también sostiene
que es imprescindible acudir a consideraciones que escapan el principio de utilidad, la
utilidad es solo una justificación externa. El profesor ayudante cree que en esta
combinación de Roxin no hay solución, sino que se multiplican cada uno de los problemas.
El gran problema de esta concepción es que si la justificación de la pena de Roxin es
utilidad social (prevención general) pero siempre sometida al límite de la culpabilidad que
opera como condición negativa de la imposición de la pena, entonces es enteramente
plausible que se dé un caso donde las necesidades preventivas justifiquen la imposición de
una pena de 20 años, pero en atención al principio de culpabilidad sea máximo de 10 años,
ese caso muestra que hay necesidades de prevención que no están siendo satisfechas por el
sistema, la pregunta es ¿Por qué debería aceptarse que haya necesidades de prevención no
satisfechas?, la respuesta sería el principio de culpabilidad, y esto supone que hay un valor
importante a cautelar en el merecimiento, de otro modo no tendría sentido justificar la
denuncia a la satisfacción de esas necesidades preventivas. Roxin piensa en algún nivel en
los principios como mandatos de optimización, el problema es que hay razones para
maximizar la utilidad preventiva del sistema, porque la fundamentación de Roxin de hecho
es preventiva, hay razones para limitar esa utilidad preventiva con cargo a satisfacer
retribuciones. Entonces hasta ahí estructuralmente en términos de optimización impecable,
el problema es que eso supone que hay algo relevante y valioso en el merecimiento. Porque
de otro modo no tendría sentido satisfacer necesidades preventivas, es una relación de
mutua limitación, hay algo relevante a cautelar el principio de merecimiento, se pueden dar
casos que el sujeto sea culpable pero no hay necesidades preventivas (sujeto no hará delitos
de nuevo, y es mejor que este en las calles), en ese caso, las fundamentaciones preventivas
hay razones de utilidad social para no imponer la pena, pero si hay razones de utilidad
social para no imponer la pena se deja de observar el valor de la retribución. Entonces los
principios se limitan a uno a otro en el punto que se puedan neutralizar completamente. Si
la retribución es dependiente de la prevención se pueden dar casos donde no se castigue al
culpable, y si se quiere castigarlo la retribución pasa a ser autónoma y tener el mismo valor
que la prevención. Esto nos lleva a tener que renunciar a una justificación mixta y construir
la pena con un puro principio. Ya que la justificación mixta no explica satisfactoriamente
como se da la reacción penal. Institución de la pena no puede ser comprendida si se le quita

el merecimiento, el principio de culpabilidad es definitorio de lo que una práctica penal es.
Precisamente es lo que no ocurre tratándose de las medidas de seguridad,
Los sistemas penales en último término son sistemas dualistas. Se caracterizan no solo de
proveer imposición de pena, sino que también prevé medidas de seguridad, supone una
distinción basal entre 2 modos de intervención coercitiva estatal. Pena y medida de
seguridad. El pto es que, tratándose de las medidas de seguridad, ninguna de estas teorías es
importante, estas medidas buscan asegurar la conservación ciertos estados de cosas,
proteger gente de ciertos sujetos peligrosos. Y por tanto tratándose de las medidas de
seguridad el fundamento de la imposición, formulación y ejecución de la misma, siempre es
prevención. La teoría de la justificación acerca del fundamento de la pena, tratándose entre
la relación de seguridad y pena se nos aparece nuevamente con otra carga, el problema no
es encontrar una justificación monista o pluralidad, las medidas de seguridad tienen como
única función prevenir, el problema nos aparece en cuanto a la distinción de D Penal, si
uno favorece concepción del DP erradicada de consideraciones de peligrosidad, entonces
las medidas de seguridad no son medidas penales, si uno favorece una concepción con
algún componente prevencionista del DP, entonces la teorías de seguridad pueden formar
parte del sistema penal. Son expresiones de intervención estatal punitivas, para una cátedra
como la nuestra comprometida con el principio de retribución estas medidas son el presente
límite de lo penal.
El problema de las teorías de seguridad es su naturaleza jdca (revisar bibliografía

obligatoria) ¿son medidas penales o administrativas?, la discusión no es puramente teóricas,
Si son penales habría que someterlas a criterios de limitación muchos más estrictos que si
son medidas puramente administrativas. Nos detendremos en materia de carácter
estructural, cuando hablamos de medidas de seguridad se suele tener a la vista las medidas
que se imponen a los imputados enajenados mentales, que no son susceptibles de ser objeto
de un reproche propiamente tal (penal), el modo que el E actúa respecto de ellos, es un
modo en que no los reconoce como agentes morales, sino que como datos objetivos de la
naturaleza. El pto es que esa no son todas las medidas de seguridad, en rigor, uno puede
distinguir (medidas de seguridad) entre medidas cautelares, y medidas de seguridad estricto
sensu. Cuyas formas de operatividad son completamente distintas en el contexto de un

proceso penal. Uno puede desde el pto de vista puramente fáctico, puede no reconocer
diferencia alguna entre estas tres modalidades de actuaciones estatal, la pena puede ser
desde luego una pena de privación de libertad, una medida cautelar (la prisión preventiva es
una privación de libertad), y una medida de seguridad que se impone a un enajenado mental
puede ser perfectamente la internación en un recinto psiquiátrico, entonces desde el punto
de vista fáctico en los tres casos tenemos afectación severa de la libertad acción del sujeto.
Pero el significado de cada una es completamente distinto, se trata de una pena lo que
expresa el encierro es reconocimiento de agencia moral, el hecho de que ejerzamos
violencia contra un sujeto por la vía de encerrarlo, muestra nuestra disposición a
comportarnos con él como alguien quien nos interpela, y por tanto como agente moral. Eso
es precisamente lo que no sucede con la medida de seguridad, la actitud que adopta el E
contra el sujeto que sufre medida de seguridad, no es una actitud reactiva, es una actitud
puramente objetivante (se trata al sujeto como dato objetivo de la naturaleza, alguien a
quien controlar, un riesgo que hay que neutralizar, no alguien a quien le estamos
reprochando hacer lo que hizo), y en ese contexto las medidas de seguridad son un
pronóstico acerca de la peligrosidad del sujeto, esto es lo definitorio de una medida de
seguridad. El criterio distintivo de una m de seguridad, es que la razón para imponerla es
solamente peligro (peligrosidad del sujeto), el pto es que esa peligrosidad se evalúa de
distinta manera tratándose de una medida cautelar (por ej prisión preventiva en el contexto
cautelar) a como se evalúa una medida de estricto sensu (institución psiquiátrica por ej).
Tratándose de la prisión preventiva el legislador del código procesal penal, exige que
existan antecedentes más o menos decisivos en torno a el hecho que haya tenido lugar
efectivamente el delito. El fiscal tiene que demostrar de manera más o menos razonable que
el delito ha tenido lugar, para que juez dicte medida cautelar, el cargo que se imputa no es
un cargo descabellado, hay que demostrar que probablemente sujeto ha tenido participación
en ese hecho, hay un juicio de pronóstico de que haya acaecido el delito y el sujeto haya
participado, pero además tiene que mostrar buenas razones de que ese sujeto es un peligro
para la sociedad, o bien un peligro para la víctima, o se va a fugar por lo cual la
investigación no podrá ser llevada en su contra, etc. Hay un segundo juicio de pronostico ya
no relativo al acaecimiento del hecho y la participación del sujeto, sino a lo que el sujeto
puede hacer en el futuro, y eso es precisamente lo que no sucede en las m de seguridad

estricto sensu. Art 455 del Código Procesal Penal26, establece los requisitos de procedencia
de la aplicación de m de seguridad. El primer juicio de pronostico propio de las medidas
cautelares tratándose de m de seguridad estricto sensu, está resuelto. El sujeto ha realizado
hecho típico y antijdco (relevancia jdco penal) y está establecido que ha realizado aquello
que se le imputa, el primer juicio está resuelto, el juicio relevante es acerca de lo que ese
sujeto puede llegar a hacer en un futuro que es atentar contra sí mismo o contra otros,
entonces la razón por la que no se le impone una pena no es la misma razón por la cual la
prisión preventiva no es una pena (se impone con razones de peligrosidad porque todavía
no sabemos si el sujeto realizo lo que se le está diciendo que realizo), la razón por la que no
se impone una pena y solo m de seguridad en el segundo caso, a pesar de que sujeto ha
realizado comportamiento antijdco el sujeto no estaba en condiciones de responder por ese
comportamiento (es inimputable). Son razones distintas, pero en ambos casos el
fundamento es peligrosidad. Y porque el legislador procesal penal contempla esta
posibilidad, porque nuestro Código Penal en el catálogo de causales que excluyen la
responsabilidad penal (art 1027) establece en numeral 1 que esta exento de responsabilidad
penal el loco o demente, a menos que haya actuado lucido. El legislador reconoce
explícitamente que un cierto grado de imputabilidad es condición necesaria para la
imposición de una pena, en términos que no dándose esa condición no se puede imponer
una pena, se puede imponer una medida de puro control. Que significa loco demente o
privado totalmente de razón es una cuestión compleja que veremos en penal 2, lo que
básicamente hay que decir es que el requisito de culpabilidad se desagrega, el sujeto haya
conocido o podido conocer el carácter prohibido de su conducto, sujeto no haya estado en
estado de necesidad constante (no le sea exigible evitar realizar esa conducta) y que el
sujeto esté en condiciones de incorporar la norma de comportamiento como una razón
26 Procedencia de la aplicación de medidas de seguridad. En el proceso penal sólo podrá aplicarse una medida de
seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un hecho típico y antijurídico y siempre que existieren
antecedentes calificados que permitieren presumir que atentará contra sí mismo o contra otras personas.
27 ART 10 Están exentos de responsabilidad criminal:1. ° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo
lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
eficaz para su actuar, y un imputable es alguien que no está en esas condiciones, por eso
falla principio de culpabilidad y no se impone pena sino que medida de seguridad. La
función de medida de seguridad es puramente preventivo especial, ahora dentro de ese
marco de funciones P E, desde luego hay distintas funciones que cumplen las medidas de
seguridad. Pueden ser medidas curativas (por ej autores de delitos donde haya ingestión y
un grado de tóxico dependencia alto, el E se entromete puede incluso no castigar al sujeto,
no tiene alternativa de no drogarse, y mete al sujeto en programa de rehabilitación. Lo
mismo sucede personas con nivel de alcoholismo elevado y problemas mentales) lo
importante a entender en este respecto es que el legislador procesal penal, se preocupa por
diferenciar pena de medida de seguridad que se expresa fácticamente en el art 457 (2do)28
si es que la medida de seguridad no es una pena, entonces no puede ser cumplida nunca en
establecimiento carcelario (en Chile no pasa, en la cárcel en Chile pasa de todo).
Si es que la medida de seguridad no es castigo por la perpetración del delito, el legislador

exige que de todos modos el inimputable haya realizado un hecho típico y antijurídico. La
definición más clásica de delito, es la que establece que un delito es una acción u omisión
típica, antijurídica y por pasos. En la medida de seguridad lo que falla es el principio de
culpabilidad, pero ¿por qué exigir tipicidad y antijuridicidad?, lo que el sujeto imputable ha
realizado sea de todos modos encuadrable en una norma de sanción de la parte especial del
Código Penal, y que no solamente sea subsumible y además que no tenga ninguna razón
que pudiera justificar la realización de ese comportamiento. Doctrina chilena lo que ese
principio muestra es que se ha querido adaptar las medidas de seguridad como penas, como
ahora están las medidas de seguridad en el CPP antes eran puramente administrativas.
Duración medida de seguridad no puede ser mayor a duración que habría tenido la pena en
28 CPP Artículo 457 Chile

Clases de medidas de seguridad. Podrán imponerse al enajenado mental, según la gravedad del caso, la internación en
un establecimiento psiquiátrico o su custodia y tratamiento.En ningún caso la medida de seguridad podrá llevarse a cabo
en un establecimiento carcelario. Si la persona se encontrare recluida, será trasladada a una institución especializada
para realizar la custodia, tratamiento o la internación. Si no lo hubiere en el lugar, se habilitará un recinto especial en el
hospital público más cercano.La internación se efectuará en la forma y condiciones que se establecieren en la sentencia
que impone la medida. Cuando la sentencia dispusiere la medida de custodia y tratamiento, fijará las condiciones de
éstos y se entregará al enajenado mental a su familia, a su guardador, o a alguna institución pública o particular de
beneficencia, socorro o caridad. Párrafo 2º Sujeto inimputable por enajenación mental
caso de haberse impuesto en el rango mínimo, etc. Esta la creencia que las medidas de
seguridad con CPP son demasiado parecidos a penas.
Lo distintivo de la intervención penal es la culpabilidad (ósea que él no imputable realice

hecho típico y antijurídico como requisito está mal), lo que marca la diferencia en el modo
que entendemos el encierro de un sujeto ya sea por pena o medida de seguridad es el hecho
de que ese encierro es manifestación de reproche. Y si es manifestación de reproche
entonces lo distintivo es que el sujeto haya podido actuar responsablemente en el momento
que actuó, lo cual se materializa en el principio de culpabilidad, entonces la pregunta que
uno tiene que responder en cuanto a la afirmación anterior, ¿es por qué exige el legislador
tipicidad y antijuridicidad, ¿por qué simplemente basta que el sujeto realice algo similar a
un delito que sea suficientemente expresivo de peligrosidad por parte de él para imponer la
medida de seguridad? . La mejor razón es que el legislador lo que hace con la exigencia de
tipicidad y antijuridicidad, es configurar un criterio de peligrosidad abstracta, un filtro (Uno
podrá ser muy peligroso, pero esa peligrosidad puede llegar a ser evaluada en su magnitud,
en la medida que este evento de ciertos parámetros dados por el acto sea típico y antijdco),
como regulación en abstracto no lo es, pero si como realidad institucional. Tampoco es
sensato someter a criterios de proporcionalidad la duración de la m de seguridad (por
legislador) con razón a la pena, pero dado la realidad institucional precaria hay buenas
razones. Solo no tiene sentido desde el pto de vista abstracto, porque lo que marca la
diferencia es la culpabilidad. Esa diferencia tiene excepción, no toda m de seguridad se
impone sobre alguien que carece de culpabilidad, también la pena ha de ser sustituida por m
de seguridad sobre el imputado que en enajenación durante el proceso penal o incluso de
después dictada la sentencia. Eso implica que al momento de actuar el sujeto en principio
plenamente responsable (comprobación de los requisitos cuenten como D, quebrantación de
norma de comportamiento, no hay problema alguno todos los parámetros se satisfacen),
corresponde sustituir pena por m de seguridad cuando el sujeto ya ha sido condenado y
cumpliendo la pena cuando hay enajenación mental, porque la pena es pena incrustada, lo
que cuenta es que el sujeto este encerrado. En donde se expresa el reproche del E contra
aquel que ha quebrantado la norma, es en la ejecución de la pena (donde se expresa
constantemente ese reproche), la internación es lo constitutivo de la expresión de reproche
de culpabilidad. Por eso aún quien ha actuado plenamente responsable, si cae en

enajenación mental (cae requisito de culpabilidad) aún respecto de que él no puede
corresponder la pena, ya que no hay correspondencia entre lo realizado y lo que estamos
haciendo encerrándolo a modo de expresión de reproche penal. Esta regla pone de
manifiesto el hecho de que la pena es pena ejecutada. Importante distinguir m de seguridad
de las sanciones que se imponen a menores de 18 años y mayores de 14 años. Edad
imputabilidad en Chile es 18 años, los de 14 años se someten a régimen especial
(responsabilidad de adolescentes), es especial (art 20, ley 2008429) la sanción se impone de
tal manera que la misma forme parte de una intervención socioeducativa amplia para la
plena integración social. Se reconoce que la finalidad de medidas coercitivas en
adolescentes es P E positiva. Adolescentes no están mismo nivel que enajenados, pero están
en un nivel suficientemente parecido a estos inimputables. Hay diferencia estructural, pero
con parentesco.
Clase 12 29/08/2017
Teorías preventivamente retribucionistas. Revisaremos pasajes de la metafísica de las

costumbres de Kant y a Hegel (veremos su articulación monista sobre la base del principio
de retribución) Veremos si se sustentan las teorías prevencionistas con la matriz de ética
utilitarista y las teorías retribucionistas con una matriz deontológica (deberes y principios).
Si vamos a la Metafísica de las… de Kant nos encontraremos un texto que es invocado para
atribuir a Kant una concepción de la justificación retribucionista de la pena, que usualmente
la presenta como incompatible con los parámetros de regulación de un E secular de D,
porque lo que se dice que Kant había dicho consiste en que más o menos la pena se
justificaría de una forma de realización incondicional de la justicia (esto es una lectura
superficial, y caricaturesca). Pero si hay una exegesis de lo que Kant efectivamente dice, la
impresión del profe es que la interpretación es diferente.
29 Artículo 20.- Finalidad de las sanciones y otras consecuencias. Las sanciones y consecuencias que esta ley establece
tienen por objeto hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal
manera que la sanción forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social.
Probablemente no hay aspecto en que esa distorsión por vía de caricatura se haga más
patente es en la manera en que Kant caracteriza la ley penal, como un imperativo
categórico. Traducción del profe sobre lo que dice Kant al respecto
La fundamentación de la pena judicial

La pena judicial (peona forensis) [/] jamás puede ser
impuesta meramente como medio para favorecer un bien
distinto, para el criminal mismo o para la sociedad civil,
sino que ella tiene que ser impuesta sobre aquél, en cada
ocasión, sólo porque ha delinquido; pues el ser humano
nunca puede ser meramente tratado como medio para los
propósitos de otro y ser mezclado bajo los objetos del
derecho de cosas, en contra de lo cual lo protege su
personalidad innata, aun cuando él pueda ser ciertamente
condenado a perder su personalidad civil.
Continuación
El [criminal] tiene que ser hallado punible antes de que
pueda pensarse en extraer de esta pena algunos
beneficios para él mismo o sus conciudadanos. La ley
penal es un imperativo categórico, y !ay de aquél! que se
arrastre por las sinuosidades de la doctrina de la felicidad
para hallar algo que lo exima de la pena o de siquiera un
grado de ella, por la ventaja que ello prometiese según la
consigna farisea: “es mejor que muera un hombre a que
sea enterrado todo el pueblo”; pues si se viene abajo la
justicia, entonces ya no tiene valor que los seres humanos
vivan sobre la tierra.
Esto a veces es leído como si Kant caracterizara la punición, como un imperativo

categórico (fundamentado en una idea de justicia), eso no tiene sustento alguno. Lo que
Kant caracteriza como IC es la ley penal, y que la ley penal debe ser entendida como IC,
ciertamente no quiere decir como lo han dicho algunos filósofos que la ley penal tenga que
ser derivable del Imperativo Categórico (Kant lo presenta como principio último de la
moralidad crítica en la Metafísica de las costumbres), no sé trata de que Kant haga un
guiño, Kant NO sugiere que la ley penal deba ser derivable del IC, Kant utiliza la expresión
IC de modo mucho más general no para esquematizar este último estándar de moralidad
crítica (según el cual uno tendría que actuar implementado una máxima que al mismo
tiempo pueda ser pensada como una ley universal, eso aquí no interesa), Kant utiliza la
expresión IC en la metafísica de las costumbres para designar cualquier premisa normativa
que se distinga que estructuralmente la necesidad que esa premisa normativa fundamenta
(la necesidad en que alguien se encuentra en virtud de esa premisa normativa de hacer o no
hacer algo (no causal)), no es relativizar por condición ulterior alguna, tampoco por alguna
condición concerniente a un juicio prudencial. Si yo me encuentro bajo un IC me encuentro
en una situación en la cual una premisa normativa pretende vincularme de un modo
incondicional, de manera tal que un cálculo prudencial de utilidad (valdría la pena saltarse
el castigo para maximizar bien común) queda fuera de consideración.
Un Imperativo hipotético, es en último término un Imperativo cuya necesidad depende de la

validación del autointerés como presupuesto de la acción, un IC es un imperativo que
pretende vincular de modo que es insensible a cualquier consideración prudencial.
Trivialmente lo que Kant dice que la ley penal es un IC, es que la ley penal vuelve
necesaria la imposición y ejecución de la pena que esa ley penal específica. como
consecuencia jdca, de un modo que para honrar el carácter categórico de ese imperativo que
nada de darle aplicación no pueda relativizar su aplicación en función de la obtención de
una finalidad. Eso supone que la ley penal como IC, satisface la forma de una ley en el
marco un E que Kant en último término concibe como República, pero que en todo caso
hace suya la diferenciación entre potestades legislativas y jdccionales. Por tanto, si la ley
penal es un IC esto quiere decir que se trata de ley en sentido estricto, no de una exigencia
metafísicamente fundada de que alguien sea castigado. Ley que tiene que satisfacer la
forma jdca que asociamos al concepto de ley, y el órgano jdccional habilitado para dar
aplicación a esa ley penal, ha de darle aplicación con cargo de la satisfacción de los
presupuestos de aplicación de esa propia ley y nada más. Eso quiere decir que el tribunal no
debe preguntarse, si es la aplicación y ejecución de la sanción, va a promover el bienestar
general o del propio condenado (lo que asociamos a una decisión punitiva de PG o
PEpositiva). Entonces el presupuesto de aplicación de la norma de sanción penal se reduce
a la constatación de que la persona en cuestión ha delinquido, bajo la ley penal el criminal
debe sufrir la imposición y ejecución de la pena prevista por esa ley penal en exclusiva
consideración de que ha delinquido. Lo que en último término justifica que la ley penal
deba ser, entendida como IC en ese preciso sentido, Kant nos da una pista al observar que
el ser humano nunca puede ser tratado MERAMENTE como un medio para los propósitos
de otro y ser mezclado bajo los objetos del D de cosas…, esto quiere decir que la punición
impuesta a través de la aplicación de ley penal como IC, puede traducirse en un menoscabo
de la personalidad civil del condenado, estatus de persona desde el pto de vista del D del
condenado, queda definido por la conjunción de ciertas posiciones deónticas alguna de las
cuales va a ser distintivamente vulnerada a través de la correspondiente punición. Esa es la
idea que está detrás de la consideración de que la pena es una consecuencia jdca que se
distingue por la vulneración que reclama ser legitima (justificada) de un D fundamental del
condenado, por eso punición queda sometida a tal presión legitimatoria. Con esa
vulneración de aspecto constitutivo de la personalidad civil jdca, descansa en el
reconocimiento de la personalidad innata del condenado. El reconocimiento de esa
personalidad innata es lo que está detrás de la observación de Kant según la cual una
persona no puede ser jamás tratada meramente como un medio, esa fórmula es la que se
conoce como la fórmula de la humanidad (una de las formulaciones que Kant ofrece del
IC), trata la humanidad en ti mismo y cada uno de los demás siempre como un fin y no
nunca como meramente como un medio.
El impacto de la fórmula de la humanidad para entender porque Kant identifica como el

único fundamento de la punición con arreglo a la ley penal, el hecho de que el criminal
haya delinquido. La mejor explicación de esto es la que desarrollo una filosofa, sostiene
que la mejor forma de dar cuenta de la concepción Kantiana de la retribución jdca (no
moral) es postulando el principio del respeto como la base de la que arranca la concepción
penal. Ese principio de respeto se traduce en la idea de que por el solo hecho de ser
persona, para Kant eso quiere decir por el solo hecho de ser agente capaz de intervenir en el
mundo, de una manera que reclama el reconocimiento de los demás, de un modo que los
demás deban tomar enserio al agente por el hecho de que sea un agente, se sigue que el
agente merece ser responsabilizado por lo que hace, con independencia de que sea aquello
que haga. Ser agente nos hace seres que merecemos en virtud de esa personalidad innata ser
responsabilizados para bien o para mal de lo que hacemos. Eso quiere decir más
técnicamente en la terminología de Kant, que ser agente quiere decir: se es alguien a quien
puede resultar imputable lo que hace o deja de hacer. La noción de imputación en su
etimología connota algo así como “poner algo en la cuenta de alguien”, ser un agente para
Kant es equivalente ser alguien respecto que los demás deben responder a lo que ese agente
hace o deja de hacer, de un modo que responsabilice a ese agente de lo que hace o deje de
hacer.
En otra terminología ese es el punto de Strawson (en libertad y resentimiento) cuando

observa que nuestra vida cotidiana está definida en parte por el hecho de que reaccionamos
respecto de lo que hace alguien que no sigue algún déficit agencial (en su condición de
agente) como alguien que sufre forma de capacidad mental que lo inhabilita para ser
responsabilizado por lo que hace (niño pequeño también), si no se dan esas circunstancias
en general nosotros, respondemos a lo que otro hace adoptando actitudes reactivas, que
muestran que lo que esa persona hace o deja de hacer nos importa, nos interpela de manera
tal que reaccionamos a lo que hace o deja de hacer de un modo que supone la prexistencia
de un vínculo interpersonal que puede verse afectado por lo que esa persona puede hacer, y
puede verse afectado por la manera en que reaccionamos adoptando la perspectiva del
participante ante lo que otro hace o deja de hacer. Entonces cuando lo que otro hace o deja
de hacer es constitutivo de delito el principio del respeto, hace pertinente responsabilizar al
que ha delinquido por el hecho de haber delinquido, en términos tales que la reacción
(Sentido de Strawson), la reacción punitiva que se materializa en su contra da cuenta de un
juicio de merecimiento que formulamos (o que el E formula mediante el Órgano Jdccional)
respecto de esa persona, merece recibir esa reacción, porque en general esa persona merece
ser responsabilizada por lo que hace o deja de hacer, y es esto lo que lleva a Hegel (se
apega a Kant) a observar que el criminal tiene D a la pena (merece recibir la reacción que
demuestra el reconocimiento de su condición de agente) que la comunidad política
manifiesta a través de esa pena. Entonces cuando Kant observa que la renuncia a dar
aplicación a la ley penal en cuanto a IC, por alguna consideración prudencial (la renuncia a
dar aplicación penal por la vía de hacerla prudencialmente derrotable) supone una erosión
del compromiso de la comunidad política de cuya legislación se trata con la realización de
la justicia. Pero esa realización de la justicia no es una realización metafísica, es la
realización de la justicia consistente en la materialización de una consecuencia jdca
establecida en una regla legal, es justicia desde el pto de vista del D.
Otra de las razones por la cual es frecuentemente asociado a una noción metafísica de la
retribución ética, se encuentra en su recurso a la noción de D de retribución:
El derecho a la retribución
¿Pero qué especie y qué grado de la punición es lo que la
justicia pública convierte en principio y parámetro? Ningún
otro que el principio de igualdad [/], no poner más peso
un lado que en el otro. [/] Sólo el derecho a la
retribución (jus talionis), pero bien entendido, dentro de
los límites del tribunal (y no según tus juicios privados),
puede indicar la determinación de la cualidad y la cantidad
de la pena.
Leído con mínimo de rigor, el pasaje muestra que Kant no está justificando la justificación
de la pena con el ius talioni, Kant no defiende una concepción general del castigo fundada
en el principio de ojo por ojo. Ius talione solo responde a la determinación clase y magnitud
de la pena, no a la fundamentación de su imposición. Por lo tanto, su referencia al ius
talioni aparece en la respuesta a cuál ha de ser la fisonomía de la pena (prevista por la
correspondiente ley penal) a través de cuya imposición y ejecución el E materializa una
consecuencia punitiva merecida por quien la padece en exclusiva consideración a que ha
delinquido, entonces lo que Kant observa es que por razones de practicidad, parecería no
haber mejor parámetro para fijar un cargo que tendría que ser la naturaleza y la magnitud
(medida pena en cuestión) que el así llamado D a la retribución (o que él asocia al ius
talioni). Esto quiere decir que ante el temor de que la arbitrariedad potencialmente
implicada en la determinación de la pena que ha de ser impuesta en exclusiva consideración
a que alguien ha delinquido, para haber sabiduría en la tradición en que la pena impuesta y
ejecutada sobre el criminal sea congruente ya fenoménicamente con el crimen cuya
perpetración hace que esa persona merezca recibir esa reacción. Y eso se vincula con una
observación adicional de Kant en el sentido de que quien roba a otro se roba a sí mismo,
quien lesiona a otro se lesiona a sí mismo. Kant no sostiene una autolesión consentida, lo
que sostiene es que la máxima, el principio subjetivo que explica el comportamiento
criminal del condenado es uno qué con carga a nuestro reconocimiento de su racionalidad
práctica, él tendría que estar dispuesto a convertir en una ley universal. Si el criminal se
mostró dispuesto a someter a otro que reclama igual reconocimiento de su personalidad
innata que él, entonces habría una auto contradicción, si el criminal esgrimiera después
cuando se reacciona punitivamente en su contra que esa reacción resultaría menoscabadora
de su propia dignidad, porque es su propio comportamiento criminal es el que nos muestra
cual es la máxima subjetiva que se ha estado implementando. Es eso lo que lleva a Kant, a
sostener que la única manera de no ser arbitrario el vínculo entre crimen (cuya perpetración
fundamenta la pena) y la pena (en congruencia a ese merecimiento) tiene que ser uno tal
que haya correspondencia fenoménica entre crimen y pena.
No hay pasaje que eso se vuelva más patente que no obstante la necesidad de introducir una
relativización del compromiso del respectivo sistema de legislación y jdcción penal con el
ius talioni entendido como parámetros de determinación de la pena, semejante

relativización tiene que quedar excluida tratándose de un asesinato.
La justicia taliónica
de la pena de muerte
[/] Pero si ha asesinado, entonces tiene que morir. No
hay aquí posible subrogación alguna para la satisfacción
de la justicia. No hay equivalencia entre una vida, por
lastimosa que sea, y la muerte, y así tampoco igualdad del
crimen y la retribución que no sea a través a través de la
acción letal judicialmente ejecutada sobre el hecho, pero
liberada de todo maltrato que pudiera convertir en
espantajo la humanidad de la persona que la padece
Lo que hace comprensible este pasaje es que inmediatamente antes Kant ha observado que
es imprescindible reconocer que el ius tailioni (como estándar de determinación de la pena)
no puede reclamar vigencia irrestricta. Y no puede porque hay algunos crímenes cuya
perpetración haría adecuada en conformidad con el ius tailioni, una reacción punitiva que
como tal no puede reclamar justificación alguna. Esto quiere decir que de entrada el E no
puede reaccionar punitivamente en todo caso como ha delinquido el criminal, porque a
diferencia de lo que sucede con el crimen la pena necesita exhibir una pretensión de
justicia. Y para que la pena satisfaga esa pretensión de justicia es necesario en conformidad
del principio del respeto y del merecimiento (que se sigue del respeto), que la pena pueda
ser merecida por quien la recibe. Ya hay ciertas formas de trato que perse no pueden ser
merecidas con independencia de lo que se haya hecho, formas de trato que socavarían el
respeto de su respecto de condición de agente que la pena pretende honrar. Kant pone
ejemplos de penas que estarían excluidas por imposibilidad lógica e imposibilidad moral
(atención ius talioni). Ej de imposibilidad lógica es la pederastia, solo es posible someter a
otro al trato propio de la pederastia es si esa persona es un infante, y el criminal no lo será
por definición (infante no puede ser responsable por merecimiento). E es imposible dar
trato fenoménicamente congruente con el trato que él ha dado a la víctima, por la sola razón
de que el criminal no es víctima innomina de pederastia de no ser niño.
Ej de caso de imposibilidad moral. Kant entiende que al autor de violación no es posible

someterlo al trato que él ha sometido a su víctima, por la sola razón de que el E no puede
permitirse hacer de esa manera responsable al criminal por lo que ha hecho. Mentalidad de
Kant someter al criminal al padecimiento de una violación es incompatible con la manera
en que la reacción punitiva tiene que honrar el merecimiento que en general corresponde a
quien se encuentra capaz de ser responsabilizado de lo que hace. El E no puede validar un

modo de responsabilizar de quien merecer ser responsabilizado que es incompatible con el
reconocimiento de su personalidad innata.
De acuerdo con la fórmula de humanidad queda proscrito someter al criminal a un trato que
suponga reducirlo a D de cosas, cosificarlo. Eso sería tratarlo como medio y no al mismo
tiempo como un fin (lo que prohíbe formula humanidad no es tratarlo como medio, nos
tratamos unos a otros permanentemente como medios, lo que prohíbe es tratar a otro
meramente como medio, y para evitarlo lo meramente hay que tratarlo al mismo tiempo
como fin), por tanto no puedo someter a otro a una forma de trato que sea unilateralmente
favorable a la satisfacción de mis propias necesidades (intereses), sin al mismo tiempo
honrar el hecho de que esa persona también es poseedora de necesidades e intereses.
Kant piensa que a pesar de la necesidad de restringir el alcance del ius talioni, en casos de
imposibilidad lógica y moral de reaccionar al hecho del criminal de un modo
fenoménicamente congruente con su propio crimen (imputado), esa relativización no
procedería tratándose del asesinato. De todas maneras, resulta procedente en el asesinato
desde el pto de vista del modo en el cual el E puede dar muerte al criminal sobre quien se
ha impuesto pena de muerte (espantajo de la humanidad). Si el asesinato perpetrado por
criminal con arreglo regulación CP chileno conlleva ensañamiento (irrogación deliberada
de dolor o sufrimiento innecesario a la víctima), entonces en rigor esta restricción que Kant
adiciona muestra que tmbn respecto del asesinato hay un límite a la operatividad literal del
ius talioni. E no puede matar al criminal a quien es imputable homicidio calificado con
ensañamiento (asesinato) de un modo que supongo ensañamiento en la propia ejecución de
la pena de muerte. Una de las cuestiones más álgidas de estos pasajes, tiene que ver con la
idea de que si a partir de la concepción de pena jdca que Kant delinea aquí es posible
extraer una conclusión (que Kant no extrajo), en el sentido que por definición la pena de
muerte tenga que ser incluida entre aquellas formas de trato que dan lugar a una
imposibilidad moral, desde el pto de vista del principio del respeto que subyace la
concepción del propio Kant. El mejor argumento en esa línea, es el de Noezik, lo que este
autor sostiene es que la pena de muerte resulta siempre retributivamente injusta, porque la
pena de muerte nunca puede lograr instaurarla relación comunicativa que una pena
retributiva tiene que al menos ofrecer al condenado, lo distintivo de una concepción

retribucionista de la pena es que el E que impone una pena fundamentada por retribución
(por merecimiento en sentido jdco) reclama para su reacción punitiva frente al condenado,
legitimidad. De un modo que tiene que hacer posible (no necesario ni exigible) al
condenado reconocer esa pretensión de punibilidad. Y la pena de muerte por su sola
configuración fáctica socaba esa posibilidad, la pena de muerte que hace es suprimir la
condición de agente del condenado, y al suprimir la condición de agente del condenado
socava la chance de que eventualmente condenado llegue a validar (no necesita hacerlo) la
retribución de justicia que el E reclama para la reacción a la que somete al condenado.
Similares discusiones se han dados con penas privativas de libertad de larga duración (+ de
15 años) es una pena que conlleva despersonalización del condenado. Es una pena que deja
de ser pena que quite solo la privación civil (algo que pena siempre hace), sino que más
bien pena lleva a comprometer la personalidad innata del condenado, pena lo transforma en
otra persona.
Experimento mental de Kant. La isla, que ilustra que está en juego en la caracterización de
la ley penal (no de la pena) como IC. Parte del presupuesto de que el ius talioni no puede
ser relativizado para el asesinato. Después Kant postula que hay 2 casos que se produce la
muerte de un ser humano lo que vale para el asesinato ya no vale para esos 2 casos, 1)
Homicidio en duelo, 2) Aborto honoris causa (perpetrado por mujer que arriesga ignominia
social en razón de la genealogía de ese embarazo). Bajo ningún respecto esa producción de
la muerte de un ser humano (en esos casos) pudieren ser equiparadas al asesinato, desde el
pto de vista de su singularidad bajo la vigencia del ius talioni. Después de decir eso Kant
observa El carácter “absoluto”
de la justificación de la pena
Incluso si la sociedad civil se disolviera con el acuerdo de
todos sus miembros (por. ej., si el pueblo habitante de una
isla resolviera disgregarse y diseminarse por el mundo
entero), tendría que ser previamente ejecutado hasta el
último de los asesinos, para que así cada cual
experimentase de vuelta lo que valen sus propios hechos
[/].
Es el último de los asesinos que está esperando ser ejecutado tras haberse impuesto sobre él
sentencia judicial que da pena de muerte (por la ley penal). Son personas que están en el
pasillo de muerto. Lo que ocurre cuando se impone un castigo fundando en el merecimiento
sobre alguien, que ese individuo por esa vía logra experimentar de vuelta lo que va en sus
propios hechos. Y eso refuerza la idea de la fundamentación del ius talion, criminal
experimentar en su propia persona el trato injusto al que ha sometido a otro, y eso es
compatible con el reconocimiento de su condición de agente (piensa Kant) esto es lo que tú

hiciste. Entonces el experimento es interesante porque precisamente muestra la tensión
entre la prospectividad (futuro) y la retrospectivitad (pasado) de la punición en general.
Porque se trata de una comunidad que como tal no va a existir a futuro, pero se trata al
mismo tiempo de una comunidad que todavía existe en el momento que resuelve disolverse
y por la tanto una comunidad que está todavía sometida a las leyes que esa misma
comunidad se ha dado. Lo que Kant observa en la medida que esa misma comunidad siga
existiendo para tal (conformidad con el principio del D Público), cada una de esas
sentencias que impusieron pena de muerte tiene que ser ejecutada porque agrega Kant qué
en caso contrario, quienes hayan renunciado a dar aplicación (hacer efectivas esas
sentencias válidamente impuestas) se harán cómplices de la injusticia resultante de esa falta
de ejecución de sentencias, que reclaman ser ejecutadas. Es justamente aquí donde se puede
advertir que está el problema que enfrenta un modelo utilitarista de la regla como el de
Rawls, la dificultad que se la da ese modelo, es que siempre podremos imaginar un caso
donde tengamos suficiente certeza de que el apego a esa regla no redundara en utilidad
alguna. Es el dilema de advertir no obstante esa constatación (arreglo a la pena no da
contribución alguna a la utilidad) debe por esa razón abandonar su compromiso con la regla
o debe mantener su compromiso. Lo que Kant sugiere es que cuando comunidad se ha dado
sus propias reglas (legislación penal figura), esa comunidad queda atada a esas reglas, de
modo insensible a cualquier cálculo de utilidad (expectativas bienestar a futuro). A pesar de
eso piensa Kant que esas reglas hayan sido puestas en vigor, la comunidad queda obligada a
contribuir a que cada una de las sentencias ya impuestas tenga ser ejecutada. Lo que está en
juego es el modelo de obligación política al D que Kant promueve. Y eso es congruente con
la noción Kantiana de autonomía, ser autónomo individualmente para Kant quiere decir,
quedar sometido a reglas que cada uno se da, si eso vale para autonomía individual vale
para la autonomía colectiva.
Kant es un autor adverso a cualquier forma de utilitarismo como parámetro de justificación

de obligaciones políticas, que entiende que la legislación penal es el vehículo institucional
propio de una República sometida al D, a través del cual los miembros de esa comunidad
política, reciben el trato que merecen recibir cuando quebrantan el D que esa misma
comunidad se ha dado a sí misma, Hay algo faltante, lo que podríamos decir es que Kant
parece reducir la justificación retributiva de la pena a el principio subjetivo de justificación
de la pena, pone énfasis en la manera de que el merecimiento de una persona que reclama
ser responsabilizada de lo que hace en virtud de lo que es al coexistir con otros bajo el
imperio del D, lleva a que esa persona deba recibir el trato especificado por las leyes
públicamente vinculantes. Eso pierde de vista la necesidad de complementar el principio
subjetivo de justificación de la pena, con un principio objetivo que es complementario y no
sustitutivo el anterior. Tendremos que dar el paso a Hegel.
Lo que hace superior a la concepción Hegeliana es que ofrece la estocada de muerte a

cualquier pervivencia del ius talioni (idea de que la justicia de la pena en algún sentido
dependería de correspondencia fenoménica de crimen y pena). La innovación de Hegel
consiste en que la relación de congruencia entre crimen y pena (proporción al
merecimiento), porque la pena merecida es siempre única y exclusivamente proporcionada
al merecimiento. Esta relación de correspondencia entre crimen y pena no puede ser
entendida de manera alguna vinculada a la noción de ius talioni porque no se trata de una
correspondencia fenoménica, sino que una correspondencia semántica. Solo en atención a
lo que el crimen significa la pena puede presentarse como la reacción merecida por quien la
padece. Desde el punto de vista de lo que la pena a si mismo significa, la pena significa en
atención de lo que el crimen significa es lo que está en la base de lo que Hegel llama
principio objetivo de justificación de la pena, la manera en que la pena se presenta como
una reacción al crimen que restablece la vigencia del D, es que restablece la autoridad del
D, que se ve comprometida por la perpetración del delito.
Clase 13 31/08/2017
El aspecto de la cual la teoría retribucionista experimenta un salto cualitativo en el tránsito

de Kant a Hegel concierne a lo que uno puede llamar el principio objetivo (según Hegel) de
justificación de la pena que se revive a una dimensión de la implementación del
pensamiento retributivo no atendido en Kant (pone énfasis en el principio subjetivo de la
justificación del castigo, reacción punitiva impuesta sobre el criminal en exclusiva atención
que él o ella ha delinquido, solo atención a su merecimiento, supone dar cumplimiento a
legislación y reglas vinculantes con un modo congruente con el respeto del criminal en
cuanto agente racional necesita recibir)
Lo que Hegel entiende como principio objetivo (complementa al subjetivo) concierne en

cambio a la manera en que la retribución punitiva restablece la autoridad del D que ha sido
puesta en cuestión por el comportamiento del criminal. El pto de partida está en la
conceptualización que Hegel hace del crimen como una primera coacción (O coerción, que
entendemos como el doblegamiento de una voluntad ajena, y la voluntad cuyo
doblegamiento trae consigo el crimen es la voluntad universal que el D representa). La idea
de D (comunidad de sujetos libres, que comparten espacio de coexistencia que todos en
virtud de instituciones) La idea de D combina el concepto de D con su realización histórica,
una idea es un concepto históricamente encarnado (realizado), el libro persigue el objetivo
de identificar las condiciones en virtud de las cuales el concepto de D (voluntad libre)
necesita de la superación de condiciones de resistencia históricamente configuradas, de
manera tal que el concepto de D necesita reconciliarse con su propia negación, ese
momento de negación está dado por la moralidad. Y la reconciliación del D abstracto (D
formal) y la moralidad (dominio de nuestra existencia en el cual reivindicamos voluntad de
la primera persona, voluntad particular frente a la voluntad universal) es una reconciliación
que se produce una vez que emerge la eticidad. Eticidad es una forma de vida ética, donde
la voluntad universal se encuentra reconciliada con la voluntad particular de cada uno. En
términos de historia de la filosofía política, lo que Hegel cree ocurre cuando una forma de
vida ética es cuando hay una reconciliación entre la libertad de los antiguos y la libertad de
los modernos. Libertad de los antiguos (praxis de autogobierno, la poli griega) y libertad de
los modernos (la libertad negativa de quienes legítimamente reclaman poder sustraerse a la
voluntad colectiva, para desarrollar sus propios planes de vida, fijar una barrera de
contención frente a las pretensiones de los demás y del E).
Hegel le interesa dar cuenta de la forma jdca, que corresponde al concepto de crimen, y el
crimen de su propia forma es la primera coerción, en la medida que el crimen materializa
pretensión particular de doblegar la voluntad universal.
La coacción como contradicción performativa

§ 92. Puesto que la voluntad sólo es idea o es realmente libre y el ente en que ella está puesta sólo es un ente
de la libertad en cuanto ella tiene existencia, la violencia o coerción se destruye a sí misma ya según su propio
concepto, en cuanto exteriorización de una voluntad que cancela la exteriorización o la existencia de una
voluntad. Por esto, la violencia o coerción es, abstractamente considerada, injusta [contraria a derecho]
Énfasis en cancelar, crimen aparece entendido como una exteriorización de una voluntad
que cancela la exteriorización de la existencia de una voluntad, y la voluntad cuya
existencia es cancelada a través de la exteriorización de la otra voluntad es como tal el D.
Partimos de que hay existencia de una primera constatación de voluntad que identificamos
con el D como tal, entonces frente a eso el crimen es la exteriorización de voluntad que por
sí misma pretende cancelar esa exteriorización de voluntad, y eso determina que esa
coerción se abstractamente considerada injusta, ósea no susceptible de ser compatibilizada
con la existencia de esa exteriorización de voluntad que identificamos como el D. Entonces
con el vocabulario de la contemporánea teoría del D, en un contexto donde no hay criterios
propiamente institucionalizados para reconocer la validez de normas de comportamiento
ósea pautas de comportamiento de lo correcto e incorrecto desde el pto de vista del D.
Dicho de manera más explícitamente, es un contexto en el cual la respectiva forma de vida
no conoce lo que Hart llamaría normas secundarias de reconocimiento, que fijen criterios
de validez de normas, la validez de una norma antes de que emerja los criterios
institucionalizados de su validez, depende de que esas normas sean generalizadamente
seguidas, la única manera que con presidencia de criterios institucionalizados, una norma
pueda ser reconocida como válida y vinculante, pasa con que esa norma se internalizada
como vinculante por quienes están pretendidamente sometidos a esa norma en cuestión. Y
por lo tanto un comportamiento de algún agente, que muestra una falta de
internacionalización de esa norma, ósea una falta de reconocimiento de esa norma como
premisa vinculante, es perse generador de una puesta en cuestión de la validez de esa
norma. Cuando hay criterios institucionales la presión se descomprime, porque alguien no
someta su comportamiento a tal o cual prohibición, en virtud de esa prohibición está
reconocida como válida por criterios institucionalizados que no están a disposición de los
destinatarios de una norma, podemos decir que la norma ha sido quebrantada y eso no
merma su pretensión de validez, cuando todavía no disponemos de criterios
institucionalizados, que la norma valga o no depende de su seguimiento generalizado. Por
ende, toda instancia de falta de seguimiento de la norma en cuestión, resulta potencialmente

suficiente para poner en cuestión la validez de esa norma como estándar vinculante.
Solo podemos mirar a la actividad recurrente en el tiempo de quienes están sometidos a

aquellas normas que suponemos que existen, para determinar si esas normas efectivamente
existen, que una norma exista en ese sentido quiere decir que en efecto se constituya como
estándar de comportamiento vinculante para los miembros de la comunidad, y por lo tanto
si la práctica de ese grupo, que la norma de hecho no es seguida, y no disponemos de
criterios de segundo orden que nos especifiquen bajo que condición una norma es válida,
entonces lo que vamos a estar avizorando es que esa norma de hecho no vincula. Entonces
ese es el sentido en el cual abstractamente el crimen se constituye como una primera
coerción, en la primera observación del parámetro 93 aparece algo de importancia:
Cancelación de la coerción como segunda coerción
§ 93. Que la coerción se destruye a sí misma según su propio concepto encuentra su manifestación en que la
coerción es cancelada a través de coerción; por esto, ella no sólo es condicionalmente conforme a derecho,
sino ya [absolutamente] necesaria – a saber, como segunda coerción, la cual constituye una cancelación de
una primera coerción.
Esto quiere decir que si entendemos el crimen como una primera coerción, y eso quiere
decir que el crimen se presenta como la exteriorización de una voluntad que cancela una
voluntad que reclama validez y subordinación, y que precisamente encuentra
insubordinación en la perpetración del crimen, entonces avizoramos como tendría lugar la
cancelación de esa coerción, ósea Hegel anticipa cual sería el modo a través el cual el D
podría restablecerse a si mismo frente a esa puesta en cuestión, y esa puesta en cuestión por
lo ya dicho tiene naturaleza coercitiva, la manera en que el D puede restablecerse frente a
esa coerción es doblegando la voluntad que pretende doblegar la voluntad del D, eso quiere
decir la cancelación de esa primera cancelación tiene a su vez que exhibir forma coercitiva.
Esta segunda coerción sería la pena, eso aparece en el párrafo siguiente:
Derecho y coerción
§ 94. El derecho abstracto es derecho coercitivo, porque lo injusto constituye una violencia contra la existencia
de mi libertad puesta en una cosa exterior, frente a lo cual la conservación de esta existencia constituye una
acción exterior, una violencia que cancela la primera.
Hegel aquí todavía no piensa estricto sensu en la pena, está pensando en términos todavía
más generales acerca de cómo una voluntad que se sostiene a sí misma como la voluntad de
una persona, resulta doblegada por la manifestación de una voluntad ajena que pretende
privar a esa voluntad de aquello que la hace reconocible como tal. Hegel piensa que esa es
la función de la propiedad sobre cosas, para ser persona es imprescindible que alguien
pueda esgrimir una pretensión de realizar una cierta voluntad sobre una cosa que es externa
a esa voluntad. Ahí nace la posibilidad de distinguir persona y cosa, y sin la posibilidad de
hacer esa distinción no puede haber persona, nadie puede ser persona sino por la vía de
manifestar una pretensión de desplegar su voluntad de algo que esta fuera de sí mismo que
sea algo como una cosa susceptible de apreciación, con cargo a que esa pretensión
encuentre reconocimiento en la voluntad de otros, por lo tanto la falta de obtención de ese
reconocimiento por alguien que pretende privarme de la cosa en la cual se manifiesta mi
pretensión de ser persona, es violencia piensa Hegel y por ende coacción en contra de mí.
Hegel piensa en la posición de cada propietario o de cada potencial propietario que está
expuesto a ver como la cosa a la cual se encuentra referida su voluntad de dominación le es
privada por otro de modo tal que esa voluntad ajena de privar a aquella persona de aquello
que la hace aparecer como persona, resulta perse injusta de manera tal que la conservación
de esta existencia constituye una acción exterior, una violencia que cancela la primera.
Hegel aquí todavía no distingue el D privado del D público, aquí piensa en la forma de una
relación jdca en la cual aparece una persona que establece una pretensión con cargo a una
voluntad que en caso de no ser reconocida en su pretensión de legitimidad, sino que
doblegada resulta puesta en cuestión y por tanto todavía no hay modo de distinguir si esa
primera coerción representa un atentado contra la posición puramente individual de alguien
o representa una vulneración de D propiamente tal, esa distinción todavía no es practicable,
lo que importa es que la manera de asegurar la condición de existencia para cualquier
persona de su propio estatus de persona depende críticamente de que sea posible responder
coercitivamente a aquella intromisión coercitiva de la cual esa persona puede ser víctima.
Entonces el paso sgte es en mostrar por que el crimen no es simplemente una instancia de
un injusto, sino que es un injusto cualificado, por injusto entenderíamos una contradicción
del D en su forma puramente abstracta, Hegel que la forma básica del injusto es el injusto
civil que él redefine como ingenuo. Lo que hace que el injusto civil sea “ingenuo” en
sentido de Hegel, es que30 entonces si se produjera un conflicto que persona que dice esto
30 Recordar que en este caso no hay servicio de conservador de bienes raíces que institucionalmente atribuya respecto
de inmuebles el estatus de propietario de manera pública y vinculante para todos, tenemos más bien personas
es mío, y al decir eso está diciendo en tal medida que es persona, porqué soy capaz de
entablar la pretensión de que algo que es externo a mí me corresponda por voluntad, como
objeto de mi voluntad, eso es ser persona, y otro individuo eso no es tuyo sino mío, porque
lo adquirí, produciendo un conflicto civil cualquiera, siendo obvio que no pueden tener
ambos razón (no pueden tener ambos títulos para poseer como propietarios), si resulta que
hay uno que tiene razón y el otro que no resulta que el injusto asociado a la pretensión de
uno de esos dos en el sentido de desconocer la propiedad que corresponde al otro, no
supone de parte del desafiante nada más que la disputa acerca de si sobre este pedazo de
tierra, el otro tiene o no D de propiedad, y eso piensa Hegel es lo definitorio de un injusto
ingenuo, en el sentido de lo que está en cuestión para el que desafía la pretensión jdca del
otro, es simplemente si ese otro tiene la posición jdca de ese objeto particular y nada más,
frente a eso la forma de injusto de contrariedad a D que es propia del crimen se distingue
por el hecho, de que la pretensión del criminal (pretensión exteriorizada por el
comportamiento criminal) es una que pone en cuestión no simplemente (imaginando un
hurto) que la víctima sea alguien que tiene propiedad sobre ese objeto nada más, Hegel dice
que lo que representa el crimen y el delito de hurto es una puesta en cuestión de la actitud
de esa otra persona para ser persona.
No es una disputa acerca de una posición jdca aisladamente considerada que sea compatible
con el reconocimiento de que la persona respecto de quien estoy en conflicto sea en general
capaz de ser sujeto de D, sino que se trata en el crimen de la puesta en cuestión de la propia
capacidad de personalidad, la puesta en cuestión es si la segunda coerción en la que
consiste la pena que es respecto de la voluntad del criminal, la materialización de
pretensión de doblegamiento de esa voluntad puede entenderse como nada más que una
segunda coerción, porque si fuera nada más que una segunda coerción entonces lo que
tendríamos sería crimen seguido por crimen, y si eso fuera correcto lo que traería consigo la
segunda coerción sería exactamente lo que trae consigo para la víctima la primera coerción
y por lo tanto quien padece esa segunda coerción sería víctima de un crimen posterior, esa
es una cuestión que a Hegel le importa sistemáticamente, porque Hegel entiende que es un
preocupadas de asegurar que una porción de terreno les pertenece exclusivamente, sin que haya ningún criterio
propiamente institucionalizado que simplifique el reconocimiento de la atribución de titularidad
sofisma de algunos partidarios de alguna teoría de la prevención el sostener que la pena es

simplemente la adición de un segundo mal a un mal ya acaecido, Hegel entiende que eso es
superficial, ya que no logra ver que esta segunda coerción puede distinguirse por no resultar
criminal como la primera, en la medida que quien padece esta segunda coerción no pueda
sino racionalmente reconocer la legitimad de la voluntad que se exterioriza.
Pregunta sobre la detención ciudadana, aquí la distinción relativa a si el espacio ocupado

por esta segunda coerción pretende doblegar a la primera, es un espacio que tendremos que
llenar con el concepto de pena o con el concepto de venganza, y lo que Hegel entiende es
que la posibilidad de que la segunda coerción no sea a su vez criminal pasa porque esa
segunda coerción se distinga respecto de la primera, por el hecho de que ella no exterioriza
una voluntad particular (como la de quien ejerce venganza, o autotutela) sino la
exteriorización de una voluntad universal que restablece la primacía de la voluntad
universal que originalmente fue puesta en cuestión. Para Hegel tiene condiciones de
realización institucional, que solo pueden darse en este estadio una vez que disponemos de
instituciones públicas en particular una vez que disponemos de legislatura y judicatura, la
razón por la cual en régimen, ya en un plano de realidad institucional la pena debe ser
siempre judicialmente impuesta está en que la garantía de juridicidad es una garantía de que
la voluntad exteriorizada en la punición, sea en efecto una voluntad no radicada en punto de
vista particular, la convierte en voluntad imparcial, y eso es incompatible con la pretensión
particularmente vindicativa de alguien que pretende estar haciendo justicia para sí mismo y
no al mismo tiempo para los demás. Uno podría decir es la publicidad de la pena, aquello
que determina que en rigor solo pueda haber pena pública (lección histórica) ese
aprendizaje de que la pena debe ser pública, es lo que maximiza la chance de que la pena
no sea confundida con la venganza (no elimina todo riesgo) y en esos términos es claro que
un ejercicio de venganza es uno que simplemente adiciona a una primera coerción una
segunda coerción que no se distingue de la anterior. Entonces es importante porque muestra
que Hegel es sensible a la identificación de que una función latente de la punición es poner
término a la violencia por la vía de fijar un límite binario entre aquello que es nueva
violencia, de aquello que es cancelación de la violencia. Y la paradoja es que esa
cancelación de la violencia es violenta, la pregunta es ¿en qué medida una cancelación
violenta de la violencia no sé presenta a sí misma como nada más que un nuevo punto de
arranque de un ejercicio de violencia?
Caso de un delincuente que no reconoce la voluntad general de alguien que no reconoce la

voluntad general por ser ajeno a la comunidad en cuestión, un extranjero. Uno hay que
decir en primer lugar que en realidad todo crimen manifiesta un desconocimiento, una
pretensión de doblegación de esa voluntad, en ese sentido no hay diferencia entre el crimen
imputable a un ciudadano de la República respectiva y el crimen imputable a un extranjero,
la diferencia es crucial y concierne a la cuestión a la medida en que la reacción punitiva al
criminal extraño a una determinada comunidad política, resultaría imposible de conciliar
con la idea de que la voluntad universal que es hecha valer en contra de la voluntad
particular de ese criminal, es una voluntad universal con la que ese criminal tendría (como
portador de esa voluntad particular ahora doblegada) tendría que poder reconciliarse, poder
identificarse. Que lo haga o no, es problema de él, el E no puede pretender reconocimiento
en primera persona de la validez del reproche que le dirige al criminal, pero el E para que
se entienda a sí mismo no ejerciendo venganza y haciendo “justicia” punitiva, tiene que
poder pretender que el reclamo de legitimidad que el E hace para su reacción punitiva, es
uno que el afectado de esa reacción podría validar en primera persona. Entonces la pregunta
es ¿el hecho de que el paciente del castigo sea extraño a la comunidad política de cuya
voluntad universal se trata, determina que perse resulte imposible una identificación de ese
criminal con la voluntad que es reafirmada en la reacción punitiva que se dirige en su
contra?, entonces eso abre un debate gigantesco que tiene expresión en la discusión político
criminal actual, que es especialmente sensible para quienes sostienen que hay vinculo
constitutivo entre legitimad del castigo y ciudadanía, el profe piensa que SÍ. Hay quienes
que piensan que no, la legitimidad del castigo depende solamente de que el orden jdco que
se restablece a sí mismo a través de la punición de quien lo haya desafiado de manera
imputable, sea uno que también para esa persona ofrece condiciones resguardo y
ampliación de su propia autonomía, y esa fundamentación de legitimidad de la punición
con raíces en el liberalismo moderno. La otra tiene raíces en la tradición republicana
democrática que entiende que para que el castigo sea legitimo es necesario que el castigo
sea impuesto de un modo que interpele a quien lo sufre, por el hecho de quien sufre el
castigo es coautor de la norma que el mismo ha quebrantado. De manera que haya algo
parecido a una autocontradicción en el crimen, y eso exige condiciones de democracia
particularmente robustas, eso no solo fija condiciones de legitimación del D penal sino
también condiciones de deslegitimación, si uno va por esa segunda vía ¿qué espacio hay
para que sea legitima dirigir una reacción punitiva que reclama tener esa justificación frente
alguien que es un extraño a la respectiva comunidad política?, en términos sustantivos la
respuesta es que ese reproche será más o menos legitima en la medida que más cerca este
esa persona de ostentar el estatus de un ciudadano aun cuando de iure no lo sea, y hay
ciertos indicadores de que eso tiene viabilidad. En general para que un reproche de
culpabilidad que sustenta una reacción punitiva en contra de alguien sea legítimo,
necesitamos comprobar que el potencial autor del hecho punible haya sido capaz de
advertir y reconocer la ilicitud de su comportamiento. Ósea que haya actuado con
conciencia de la ilicitud, esa conciencia de ilicitud puede verse excluida en virtud de un
error de cierta clase que denominamos dogmáticamente error de prohibición, es un error
excluyente de la conciencia de punición.
En principio la eximente de un error de prohibición, reconocida CSUPREMA chilena,

puede ser esgrimida por cualquier persona, pero la plausibilidad de la alegación de un error
de prohibición es sensible a la posición relativa que ocupamos. Por ej un funcionario
público alegando error de prohibición invencible es altamente inverosímil. En el otro
extremo uno se imaginaria un ciudadano de un E extranjero recién avecindado en el país al
que se imputara un delito cuyo fundamento de ilicitud fuera no tan fácil de vincular a la
idea cosmopolita de ciertas normas fundamentales, por ej alguien que viene de un país
lejano que lleva con sequito de cónyuges (se reconoce validez de poligamia) y eso lleva
imputación a algún título, se casa con ciudadana chilena, se plantea la cuestión de si se
puede imputar bigamia, ese es un caso en que quizás sea más plausible invocar error de
prohibición. Y uno podría decir que es esa una cuestión puramente psicológica, o que es
política en términos que el E de Chile reconoce la debilidad de la expectativa del
reconocimiento de sus normas como premisa vinculante para cualquiera, se trata de norma
que puede ser valorativamente controversial como el incesto, consumo de estupefacientes,
casos que en la autoevidencia moral de tal o cual prohibición no sea tan clara, respecto de
lo cual el E esté dispuesto a relativizar la pretensión reconocimiento ciego por parte del
destinatario en cuestión. Lo que el E dice es que no puedo esperar de usted en cuanto a la
posición relativa que ocupa, esta muestra de fidelidad que en general espero de mis
ciudadanos, entonces eso quiere decir que la distinción no es binaria, sino que es gradual,
un E al mismo tiempo (cree el profe) no ser suficientemente acomplejado como para pensar
que cualquier visitante de ese E, es alguien que queda inmunizado a la expectativa de
seguimiento de las normas que ese mismo E ha puesto en vigor, quien ingresa al territorio
de un E por lo menos en caso de migración voluntaria es alguien que razonablemente puede
ser visto asumiendo sobre si la carga de satisfacer, cierta exigencia normativa que ese E de
cual él es visitante ha impuesto como estándar para quienes se desenvuelven bajo su
soberanía. Eso quiere decir que quien visita un E, al mismo tiempo esgrime una pretensión
de someterse a normas que difícilmente van a ser entendidas a su respecto en cuya
generación esa persona haya tenido voz, pero el hecho de la migración voluntaria, da cuenta
de una pretensión de sometimiento. En ciertos casos más o menos marginales está abierto el
caso a que el E se muestre estar disponible para reconocer con mayor actitud o intensidad la
eficacia de reconocimiento de la norma de prohibición, el E está dispuesto a relativizar su
propia pretensión de señorío respecto de la voluntad de quien tiene un vínculo más lejano
con el centro de decisión política.
Lo que diferencia al crimen frente al injusto ingenuo queda expresado del siguiente modo:
El crimen como primera coerción

§ 95. La primera coerción, en cuanto violencia ejercida por un agente libre que lesiona la existencia de la
libertad en su sentido concreto, esto es, el derecho en cuanto derecho, es el crimen – un juicio negativo
infinito en su sentido más completo, a través del cual no sólo es negado lo particular, la subsunción de una
cosa bajo mi voluntad, sino al mismo tiempo lo universal, lo infinito en el predicado de “lo [que es] mío”, la
capacidad de ser titular de derechos, y ya no sólo sin la mediación de mi opinión (como en la estafa; § 88),
sino que incluso en contra de ésta, – la esfera del derecho penal.
El ladrón que toma la cosa de otro y se la lleva, haciendo ostensible la voluntad de

desconocer la voluntad de uno, no solo dice que la cosa no es tuya, dice que tú no eres
alguien capaz de tener propiedad, el modo en que yo me comporto al respecto muestra que
formulo ese juicio sobre ti. Si te reconociera como alguien capaz de ser titular de
propiedad, no podría sustraerte la cosa. Hegel habla en abstracto de un modo que también
incorpora cierta consideración histórica en el sentido que Hegel habla del D penal nuclear
que está argumentando la mayor parte de las veces en referencia a el menoscabo de la
propiedad de otro, no porque a Hegel le interesa el hurto, Hegel estableció un vínculo
conceptual entre propiedad y personalidad, la manera más especial elocuente de poner en
cuestión la personalidad de otro es por la vía de remover de su control, aquello en lo cual se
manifiesta su personalidad. Hegel diría que exactamente lo mismo ocurre en un homicidio
(la víctima es algo susceptible a ser tratado de ese modo) y eso es incompatible con el
reconocimiento de su personalidad, eso nos lleva al punto crucial, para Hegel a diferencia
de Kant desaparece enteramente el resabio del pensamiento taliónico para determinar qué
forma de reacción coercitiva puede ser congruente con la especificidad del respectivo
crimen. Ese vínculo de correspondencia fenoménica desaparece porque Hegel ha
reinterpretado semánticamente que es el crimen, y llevara a reinterpretar semánticamente
que es la pena, el crimen semánticamente ha sido reinterpretado como una declaración de
voluntad como un juicio (el crimen es algo a través de lo cual se manifiesta una pretensión),
y eso es compatible con que la fenomenología de ese crimen (sea un homicidio, violación,
hurto, incluso de formas de comportamiento concebibles cuando disponemos de
instituciones públicas, cohecho) lo que se trata es perfilar la forma jdca que es propia del
crimen.
La lesividad “empírica” del crimen

§ 96. En cuanto aquello que puede ser lesionado sólo es la voluntad existente, la cual de este modo entra en
la esfera de una extensión cuantitativa así como de determinaciones cualitativas, con las consiguientes
variaciones que ello trae consigo, cabe reconocer una diferencia en el aspecto objetivo del crimen según si
esa existencia y sus determinaciones son lesionadas en su total extensión, esto es, en la infinitud que es
equivalente a su concepto (como en el asesinato, la esclavitud, el sometimiento coercitivo a una religión, etc.),
o sólo en una de sus partes o bien en algunas de sus determinaciones cualitativas.
El asesinato se distingue por el carácter absoluto y pleno del desconocimiento de la

personalidad de otro, el hurto en cambio se manifestaría como un crimen que afecta la
personalidad de otro solo en una de sus partes y en una cierta medida, y en atención a una
sola determinación cualitativa (ser propietario, es imprescindible ser persona para ser
propietario), y eso hace posible concebir ciertas ordenaciones o gradaciones según
gravedad, esto es lo que Hegel anticipa. Entonces:
La negatividad “semántica” del crimen

§ 97. Si bien la lesión del derecho en cuanto derecho tiene ya una existencia positiva, exterior, ella es en sí
misma nula. La manifestación de su nulidad es la negación de aquella lesión, que de igual modo tiene
existencia – la realidad del derecho, como su necesidad que media consigo misma a través de la cancelación
de su propia lesión
La lesión del D, el crimen tiene existencia positiva (alguien es matado) desde el pto de vista
de su valor declarativo, piensa Hegel el crimen es pura negatividad. Crimen tiene que ser
visto desde el punto de vista del D para ser concebido como crimen. Y desde el pto de vista
del D, el crimen es la exteriorización de una voluntad de contenido negativo (la pretensión
de obligatoriedad del D no me vincula). Y eso es independiente de cual sea la especifica
fisonomía del crimen en cuestión (en que consista su existencia positiva), entonces es esto
lo que nos hace posible decir, que Hegel está pensando en la pena como la cancelación de
la cancelación del D. Si el crimen pretende ser cancelación del D, la pena es la cancelación
dialéctica de esa misma cancelación, que por decirlo así muestra la nulidad del crimen. El
crimen es nulo desde el pto de vista del D, pero solo con cargo a que el D siga afirmándose
a esa “cortina”. Por tanto, para que el crimen sea nulo, confirmado en su nulidad, el D tiene
que cancelar y mostrar esa nulidad.
Daño y compensación civil

§ 98. La lesión, en cuanto lesión de la existencia exterior o posesión, es un mal, un daño o perjuicio en alguna
forma de propiedad o patrimonio; la anulación de la lesión en tanto perjuicio es la satisfacción civil como
compensación, en la medida ésta todavía pueda tener lugar.
Eso es lo que interesa al D civil si ha habido injusto, pero
Justificación objetiva de la segunda coerción: restablecimiento coercitivo del derecho

§ 99. Pero la lesión que afecta la voluntad en sí (y de este modo tanto la voluntad del autor de la lesión como
la del lesionado), carece de existencia positiva en esta voluntad, como tampoco en el mero estado de cosas
que produce. Pues esta voluntad en sí (el derecho, la ley en sí) es, por sí, lo exteriormente no-existente, y de
este modo no puede ser lesionada. Y asimismo es la lesión para la voluntad particular del lesionado y de los
demás algo puramente negativo. La existencia positiva de la lesión sólo es tal en cuanto voluntad particular
del criminal. La lesión de ésta como una voluntad con existencia es de este modo la cancelación del crimen,
que de lo contrario sería válido, y constituye así el restablecimiento del derecho.
Lo que importa aquí, es que el crimen es desde el pto de vista de su forma pura negatividad,
pero asume una existencia positiva, para que el D esté en condiciones de cancelar el crimen
y restablecerse a sí mismo, el D tiene que responder de manera igualmente objetivada. El D

no puede simplemente contentarse con pronunciar una declaración de que el crimen no
vale. El D necesita cancelar el crimen de un modo congruente con la configuración del
crimen, y por lo tanto lo que significa la cancelación del crimen es la demostración de su
nulidad. Ese es el valor declarativo de la pena, pero ese valor declarativo necesita estar
materializado en la irrogación de un daño al criminal, porque esa es la única manera de
reconocer que el vehículo declarativo del que se vale el restablecimiento del D, discurre en
un mismo nivel de comunicación que la coerción criminal frente a la cual el D pretende
restablecerse a sí mismo.
¿Hay cabida de pena de muerte?, Hegel a diferencia de Kant, no tiene compromiso alguno
con la máxima del talión, por tanto, lo recién dicho no quiere decir que tenga que haber
congruencia fenoménica entre crimen y pena, si el crimen consiste en su existencia positiva
en un asesinato, eso no quiere decir que la fijación de la respuesta coercitiva de ese crimen
en el mismo registro de comunicación dependa de que la pena asuma la misma forma
exterior del crimen, lo que Hegel piensa más bien es que necesita asumir una forma
exterior, esa forma exterior no está dada por la necesidad de honrar cierta correspondencia
fenoménica. El pto es más bien es que no existiendo criterios institucionales, la seriedad de
la autoafirmación del D, necesita responderle al criminal de un modo congruente con el
modo en que se ha manifestado la voluntad del criminal, pero no de un modo congruente
con la especifica fisonomía de esa exteriorización, y eso hace que Hegel a diferencia de
Kant muestre mucha menos proximidad con el argumento intuitivamente retribucionista a
favor de la ley del talión. Recién ahora después de que Hegel la exposición de este
principio objetivo de justificación de la pena concerniente al significado del crimen, a la
exteriorización del crimen y a la manera en que la pena necesita o la voluntad universal en
que consiste el D, necesita restablecerse de manera declarativamente congruente frente al
crimen refutándolo, es recién ahora que Hegel introduce una referencia a lo que uno
llamaría principio subjetivo de la justificación de la pena.
Justificación subjetiva de la segunda coerción

§ 100. La lesión que se impone al criminal no sólo es justa en sí – en cuanto justa ella es al mismo tiempo su
propia voluntad, una existencia de su libertad, su derecho –, sino que ella es también un derecho fundado en
el criminal mismo, esto es, en cuanto puesta en su voluntad existente, en su acción. Pues en su acción en
cuanto acción de un ser racional radica que ella sea universal, que a través de ella sea puesta una ley que él
ha reconocido para sí en su acción, bajo la cual él puede legítimamente ser subsumido como si se tratara de
su derecho.
Justa en si quiere decir, en cuanto al principio objetivo. Lo que Hegel dice acá es que el
criminal al haber (Sentido Kantiano) actuado adoptando una máxima según la cual él
podría tratar a otro de tal o cual manera, el criminal en cuanto a agente racional no puede
sino ser juzgado en el entendido que él al mismo entiende que si él esgrime esa pretensión,
esa pretensión puede ser esgrimida en su contra de vuelta. Si el criminal admite el crimen,
pero dice que no lo pueden tratar así, el criminal estaría manifestando no estar dispuesto a
ser juzgado haber evaluado su comportamiento en los términos que él ha puesto el
lesionamiento.
Retribución y equivalencia semántica

§ 101. La cancelación del crimen es retribución, en la medida en que ella, de acuerdo a su propio concepto, es
lesión de la lesión, y así como el crimen, en atención a su propia existencia concreta, tiene una determinada
extensión cualitativa y cuantitativa, así también la tiene su negación como existencia concreta. Esta identidad
relativa al concepto [de crimen y pena] no es, sin embargo, igualdad en la configuración específica, sino en la
configuración de la lesión en sí – que es la misma de acuerdo con el valor de la misma.
Lo que importa es el valor declarativo materializado, de un modo que es objetivamente

reconocible, el pto es que si me grito que la prohibición matar a otro no me vincula no
estoy delinquiendo, la única manera en que delinco es comportándome de un modo que
declara de mi parte que esa norma no me vincula, si ese el registro de comunicación que el
criminal instaura el D tiene que responderle en su ley, el D tiene que refutar esa declaración
de voluntad de un modo (técnicamente hablando) performativamente congruente. El D
necesita reaccionar de un modo que exteriorice esa voluntad de cancelación de un modo
que sea objetivamente palpable, eso no significa que el E tenga que someter al criminal al
mismo trato, significa que la pena como cancelación de esa voluntad necesita darse
objetividad, tal como el crimen objetivo una voluntad de insubordinación. Faltan dos
laminas que hay que leer en material docente (KANT Y HEGEL).
CLASE 14Viernes 01/09/17
Nos corresponde entrar al cuarto capítulo del programa, ligado al principio de legalidad,
como fue anticipado al comienzo del curso constituye el estándar de legitimización formal
al que se encuentra sometida la producción y la habilitación de normal de sanción penal y
para eso tenemos asignado a Roxin, en esta sesión vamos a dar cuenta del alcance de lo que
entendemos por principio de legalidad a través de un desglose de sus cuatro concreciones
fundamentales para después respecto de cada una de esas cuatro preguntarnos primero,
quien cuenta como destinatario de esas cuatro exigencias que derivan del principio de
legalidad, eso quiere decir qué órganos habilitados para potestades son destinatarios para
cada una de esas exigencias, para después analizar en qué nivel y con qué consecuencias se
encuentran explícita o implícitamente consagradas esa cuatro exigencia al interior del
ordenamiento jurídico chileno dando cuenta tanto las posiciones relevantes en CPR y CP y
algún tratado internacional del que chile sea participe, es seria el espectro de cuestiones
para considerar ahora. A pesar de que su formulación mas canónica ya consiste en un
latinazgo lo que entendemos contemporáneamente como principio de legalidad expresado
en la fórmula: nullum crimen nulla poena sine lege es una conquista del ideario de reforma
penal ilustrado y en particular es atribuido a Fullerbar es indudable también la última
versión de la teoría de la coacción psicológica, pero ahora nos interesa él como creador de
esta fórmula, es importante no confundirse por el recurso de latinazgo a pesar de lo que uno
se encuentra en alguna literatura es un despropósito absoluto creer que tenga una
procedencia romana, eso sería incurrir en “muestra de ignorancia agresiva”. El principio de
legalidad adquiere protagonismo reciente el tránsito de la última parte del silgo XVII y
principio de SXIX y encuentra su consagración positiva en la primeras manifestaciones de
proceso de codificación europea (código napoleónico –código francés - código chileno) la
auto evidencia con la que la penalistica contemporánea apela al principio de legalidad para
zanjar ciertas cuestiones, para encontrar una zona de confort en lo que la argumentación
jurídico penal respecta pero también de la articulación del sistema de fuentes penales es de
muy reciente edad.
Nullum crimen nulla poena sine lege A través de cuatro adjetivos derivados de lege
(derivado de lex) damos con cuatro exigencias diferenciadas que derivan del principio de
legalidad entendido como estándar de producción y aplicación formal de normas de sanción

penal
1. nullum crimen nulla poena sine lege Inscripta (no hay crimen ni pena sin ley escrita)
2. nullum crimen nulla poena sine lege Certa (No hay crimen ni pena sin ley cierta)
3. nullum crimen nulla poena sine lege Stricta (No hay crimen ni pena sin ley estricta)
4. nullum crimen nulla poena sine lege Previa (no Hay crimen ni pena sin ley previa)
1). La primera concreción según la cual “no hay crimen ni pena sin ley escrita” puede ser
reformulada como una exigencia de Reserva de Ley quiere decir que -puesto en
terminología de Hart- el criterio de reconocimiento formal de la formulación de una norma
penal es la existencia de un texto que satisfaga la noción de ley, noción de ley que desde el
punto de vista del desarrollo de los ordenamientos jurídicos contemporáneos va a ser una
constitucionalmente definida, es la Constitución que través de un entramado de reglas
define lo que cuenta como ley y especifica las condiciones bajo las cuales puede ser
producida de tal modo que pueda entrar en vigencia una ley. Por lo tanto la exigencia de
reserva de ley es la exigencia de que las normas de sanción penal y las reglas que la
complementan, osea las que inciden en la fundamentación de punibilidad y en la
determinación de la penalidad que se sigue de esa punibilidad se encuentren plasmadas en
un texto “autoritativo” que satisfaga la noción formal de derecho. Esto quiere decir que
desde ya la posibilidad de dar apoyo a la postulación de una norma de sanción penal en
derecho constitudinario resulta proscrita sin más, la posibilidad de darle apoyo institucional
a la fundación de una norma de sanción penal en un reglamento producido a través del
ejercicio de la potestad reglamentaria del presidente de la república se encuentra proscrita
sin más, la posibilidad que haya una formulación judicial autónoma como lo es propio de la
tradición del Common Law que ciertamente ha sufrido transformaciones drásticas en los
últimos dos siglos, se encuentra sin más, proscrita.
2). La exigencia de Ley cierta ( nullum crimen nulla poena sine lege Certa) puede ser
reformulada como “Mandato de determinación” la formulación legislativa de una norma de
sanción penal tiene que satisfacer determinados parámetros de precisión semántica tanto en
la clasificación de supuesto de hecho, lo que dogmáticamente denominaríamos “el tipo de
hecho punible” que se corresponde con el antecedente de la norma de sanción como en lo
relativo a la consecuencia jurídica, a la sanción penal abstractamente correlacionada con
ese supuesto de hecho a través de la misma sanción penal u otra. Cual o cuales sean esos
estándares de precisión semántica tanto en lo relativo a la relación supuesto hecho y la
clasificación de sanción es controversial y controvertido.
Muestra de una imposición legal que pudiésemos problematizar desde el punto de vista de
la norma así formulada satisface o no el mandato de determinación:
ART. 373.
Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros
artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en su grado mínimo
a medio.
Nos presenta algún problema bajo el mandato de determinación este articulo? Ese
problema ¿es uno con la formulación del supuesto de hecho o la especificación de la
consecuencia jurídica? Seria respecto al supuesto de hecho. El profesor problematiza en el
sentido que no hay problema con la especificación de la consecuencia jurídica
La consecuencia jurídica fijada seria:

“la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio”
En qué consiste? Recordando a Hegel La pena como segunda coacción tal como sucede con
el crimen debe responder a una determinación cualitativa (de qué clase de pena se trata) y
cuantitativa (Cual es la magnitud de la específica pena de esa clase de cuya imposición y
ejecución se trata) entonces tendríamos dos preguntas: ¿Qué es reclusión Menor? Y eso
quiere decir que en virtud de la técnica legislativa del código penal legislativo tendremos
que ir a algún párrafo del libro primero donde encontramos definido que es menor, significa
que va de 61 días y hasta 5años y ¿qué significa que sea en su grado mínimo a medio? Que
queda excluido el grado máximo, y el umbral de grado mínimo a medio, entonces
empezaría en 61 días de reclusión hasta los 3 años. Diríamos sin más que la especificación
de una sanción de la privación de libertad que va desde 61 días hasta 3 años ¿satisface el
mandato de determinación? Pensémoslo en términos de lógica prevención negativa alguien

que esta ad portas de perpetrar el hecho punible del artículo 373, “a qué me arriesgo” se
arriesga a esta pena que va desde los 61 días hasta 3 años, ¿es suficientemente informativo
este anuncio? Se puede discutir, eso por supuesto muestra los problemas de los
presupuestos pragmáticos o comunicativos en donde descansa la teoría de la prevención
general negativa, lo que supone desde el punto de vista de antropología de los destinatarios
de las culminaciones penales que van a ser eficazmente disuadidos en la medida que sus
cálculos individuales los lleven a desistir se hacerlos por el temor prudencial a sufrir tal o
cual consecuencia, lo que supone tener el conocimiento cabal de cual es la consecuencia a
la que se expone y quizás este estándar no provee esta información, pero en todo caso, que
aquí no nos encontremos con un problema de falta de determinación de la sanción ya nos
dice que el estándar de determinación que tiene que satisfacer la formulación legislativa de
una norma de sanción penal en lo relativo a la consecuencia jurídica no es de determinación
legal absoluta (eso es algo sobre lo que va volver al final del curso, donde se estudia la
determinación legal y judicial de la pena)
La formulación de este supuesto de hecho de esa sanción resulta satisfactoria del estándar
de determinación que el principio de legalidad trae consigo, ¿qué cláusula de esta
formulación lingüística da la impresión que nos encontramos ante un problema? A noción
de una ofensa al valor de las buenas costumbres, no hay una noción clara de qué son. Ahora
si lo enfrentamos al artículo 391, existe el mismo problema? Entonces qué es lo que hace
distinto el “matar a otro” de “ofender las buenas costumbres” la última podría ser una
construcción social, una convención, diríamos que el sentido de la descripción matar a otro
depende de convenciones, es consensual? Podemos imaginar un grupo de una lengua que
decide, por ser progresistas, que matar a otro por eutanasia no es matar a otro, ¿es eso
plausible? Antes lo que se exigía era un cese de las funciones cardiorrespiratoria, la praxis
médica de trasplante dio necesidad a la ley de trasplante a instituir el criterio de muerte
cerebral, lo que ocurre ahí es un cambio en el concepto de muerte? Así fue creído por
quienes lo llevaron el TC por la razón que habría dos concepciones de muerte en el país, la
respuesta es NO. Uno siempre puede distinguir entre un concepto y sus criterios de
aplicación, a veces se dispone de indicadores que son criterios de aplicación codificados de
cierto concepto, el concepto de muerte es univoco y lo que introdujo la lay de trasplante y

generalizó la ley de derechos y deberes de pacientes es que para cualquier efecto el día de
hoy el cese de funciones encefalocraneanas, nos hace posible decir que está muerto porque
no está vivo. Más allá de la controversia que puede haber, el acaecimiento de la muerte de
un ser vivo tiene posibilidad de constatarse en sentido empírico, la pregunta es constatamos
una ofensa grave al pudor? O es una descripción que por su connotación irreductiblemente
valorativa (eso la hace sensible al contexto) puede traer consigo en virtud de la variedad (lo
que hart llamaría la textura abierta de esa cláusula) indeterminación quizás radical de las
condiciones de aplicación de ese concepto, en principio es problemática en el supuesto de
hecho primero porque aparece “ofensa a buenas costumbres” y siguiente “ exigencia de
hechos de grave escándalo o trascendencia”, es eso más satisfactorio a la corrobación, esto
era usado por funcionaros policiales hasta los ultimaos años de dictadura para detener a
personas del mismo sexo manifestándose afecto en la noche, en donde los efectivos
recurrían a ella con el fin de dar lugar a detención de personas entendiendo que ellas
satisfacían esa descripción y por lo tanto eran incurrían en delito in fraganti entonces no es
baladí no sólo por la medida que una norma de sanción penal no satisfaga un cierto estándar
de determinación la arbitrariedad judicial puede llegar a ser problemáticos, sino que
también puede ser asociada a la persecución penal relativa a la perpetración de un supuesto
delito nos vamos encontrar siempre mecanismos de intromisión policial que también en tal
medida pueden traer grados de distinción difíciles de aparejar con un estado de Derecho.
3). nullum crimen nulla poena sine lege Stricta (No hay crimen ni pena sin ley estricta) Lo
que entendemos por esto es la “Prohibición de analogía”, el antecedente inmediato seria
Becaria, donde la aplicación de la ley penal adquiría la forma de un silogismo perfecto, que
querría decir en términos de Alexi por ejemplo sería “en rigor, la justificación de la
decisión de dar aplicación a una norma de sanción penal debe reducirse a su justificación
interna” o sea la premisa mayor de la posible decisión de condena la provee la ley penal
como tal y es entonces por vía de subsunción del comportamiento de la persona objeto de
juzgamiento que deductivamente podríamos llegar a la conclusión que la consecuencia
jurídica fijada por la norma de sanción que al mismo tiempo formula el supuesto de hecho
bajo el cual el comportamiento considerado es subsumible debe ser impuesto a la persona
que es atribuible ese comportamiento subsumible en el supuesto de hecho, a eso se refiere

con “la aplicación de la ley penal tiene que operar en la forma de un silogismo”
perfecto. Si lo ponemos de ese modo podemos advertir que la pretensión de Becaría es que
no hubiese tal cosa como operación de justificación externa o sea la premisa de la posible
decisión de condena o absolución estuviese dada de ante mano para un tribunal sin que el
tribuna tuviese incidencia alguna en la determinación de esa pena, él entendía que no podía
haber interpretación de la pena, el problema es que esa concepción de aplicación judicial
del derecho resulta ingenua después de que el siglo XX nos enseñara sobre las propiedades
del lenguaje natural, entonces el ideal ilustrado de que no hubiese interpretación, pero si se
entiende en sentido ridículo es obvio que no va a ser posible eliminar de la praxis de
aplicación judicial de la legislación penal, el momento de la justificación externa, este es
complejo, funcionalmente decimos que es un conjunto de operaciones que llevan al
adjudicador especifique la premisa de su decisión y eso requiere maniobras, resolver
antinomias por ejemplo, entre otras cosas y eso es lo que interesa lo que requiere es atribuir
significado al texto en el cual en virtud de la existencia de reserva de ley tendríamos que
encontrar formulada la norma de sanción penal y entonces entra la distinción entre
disposición (texto que satisface la noción constitucional de ley en virtud de la exigencia de
reserva) y Norma (el significado atribuido a ese texto) Es por vía de interpretación de texto
que el tribunal identifica las normas de cuya aplicabilidad se trata, becaria no tenía ese
problema porque se contentaba con la idea de excluir la interpretación. Si asumimos que un
texto adquiere significado por vía de atribución entonces sería insalvable para nosotros
porque la prohibición de analogía entendida como exigencia vista al revés de que las
normas de sanción penal resulten aplicadas por vías de subsunción y no de analogía
necesariamente van a tener que traer aparejados algunos criterios interpretativos que la
hagan operativa, porque si necesariamente el tribunal respectivo va a tener que interpretar
los textos que tiene a la vista para identificar el derecho aplicable (la norma que se puede
aplicar) el tribunal tendría a su disposición la formulación de la norma y por definición
podría satisfacer stricto sensu la prohibición de analogía porque en la medida que formule
la norma identificándola por vía de interpretación de la disposición respectiva como una
que resulta aplicada por subsunción al caso que tiene delante entonces no habría forma en
que el tribunal se someta a un estándar de aplicación que le imponga la prohibición de
analogía, si en ultimo termino el tribunal a través de justificación externa identifica la

norma aplicable entonces solo tiene sentido que el tribunal puede estar sometido a algo que
llamemos “la prohibición de analogía” si es que el tribunal no puede interpretar los textos o
sea si hay criterios que lo vinculan con arreglos los cuales la atribución de significado
resulta correcta o incorrecta y eso es maximamente controversial.
Se reformula como Principio de Irretroactividad de la ley penal, esto quiere decir que la
aplicación retroactiva de normas de sanción penal y de normas que contribuyen a fijar las
condiciones de punibilidad y penalidad de determinadas formas de comportamiento no
pueden tener lugar retroactivamente en todo aquello que sea desfavorable al acusado o
condenado, entonces el principio de irretroactividad que deriva del principio de legalidad
puede ser reformulado como prohibición de retroactividad desfavorable al acusado y eso
trae como correlato un criterio de aplicabilidad de las normas de sanción penal en
conformidad con el cual una norma de sanción penal solo en principio puede resultar
aplicable respecto de hechos punibles perpetrados por posterioridad de su entrada en
vigencia, o sea un criterio de aplicabilidad prospectiva de las normas de sanción penal.
Ejemplo: con fecha de 17 septiembre de 2014 el artículo que tipifica el homicidio, recibió
una modificación, la cual incidió en el marco penal número 2 “homicidio simple” del
artículo 391, con anterioridad a esa reforma la pena era prevista era presidio mayor en su
grado mínimo a medio o sea un marco penal compuesto por dos grados de la pena de
presidio mayor (que va desde 5 años y un día hasta veinte años)
En su grado mínimo: va 5 y un dia a 10 años
El medio va desde 10 y un 1 dia
El grado máximo de 15 a 20.
La modificación transformo el marco penal, suspendiendo el grado mínimo, por lo que

queda el marco en grado medio, es decir una pena de 10 y un día hasta 15, ¿cuál es más
severa? La más nueva, entonces qué pasaría si el 11/09/2014 un individuo A mata a
individuo B y el individuo A es juzgado después de la entrada en vigencia de esta

modificación, debe el tribunal dar aplicación a la norma vigente (la cual sería la nueva
aunque con el ejemplo no queda claro) al momento de la sentencia? No, porque es una
norma cuya entrada en vigencia es después de que ocurriera el hecho por lo que su
aplicación sería retroactiva y como es desfavorable para el imputado la norma no debe
recibir aplicación de condena (la prohibición de analogía, esta proscrita cuando desfavorece
al imputado, tema para más adelante). Entonces si no puede ser aplicada la norma vigente
al momento de sentencia, por eso hay correlato, debe ser aplicada la norma vigente al día
del homicidio, norma que será aplicable a pesar de no ser vigente, entonces sería criterio de
aplicabilidad de norma ya derogada que resulta imprescindible como correlato de la
prohibición de retroactividad desfavorable.
Un caso inverso, el 11/09/14 un médico realiza una intervención intrruptiva de un embarazo

de mujer violada, un mes antes el 11/08/14 el hecho tarda en ser descubierto pero el
ministerio publico realiza una demanda a ambos en circunstancias tales que sentencia esta
ad portas de ser pronunciada cuando entra en vigencia una nueva regulación CP y Sanitario
que reproduce el proyecto de aborto 3 causales ya siendo legislación vigente, hay problema
en aplicar la nueva regulación a pesar de no ser vigente a la hora del hecho punible? No,
porque es favorable para los imputados y solo por esa razón se trata de una aplicación
retroactiva que resulta favorable a los imputado per se que es aplicación retroactiva no es
problemática bajo el principio de legalidad, de hecho esa aplicación retroactiva seria
obligatoria y no solo permisible para el tribunal en cuestión en virtud del PRINCPIO DE
FAVORABILIDAD que es un mandato de aplicación retroactiva de la legislación penal
favorable establecido en los incisos 2do y 3ero del artículo 18 del CP. Este (favorabilidad)
principio no se deriva del principio de legalidad, lo único que se deriva del principio de
legalidad es una prohibición de retroactividad desfavorable y por necesidad conceptual el
correlato de una exigencia de aplicación prospectiva de la ley penal, el principio de
favorabilidad que impone como necesaria y no simplemente tolerable la aplicación de
legislación penal favorable NO se deriva del principio de legalidad si no del principio de
PROPORCIONALIDAD (hay un nivel de confusión grande en la praxis judicial)
Entonces recapitulando:
1. nullum crimen nulla poena sine lege Inscripta (no hay crimen ni pena sin ley escrita)
¿Qué órgano será destinatario de la exigencia de que solo sea reconocida como premisa una
acción condenatoria y de imposición de pena una norma que esté formulada en texto legal?
El tribunal, por definición es el órgano adjudicador y por añadidura los órganos de

persecución (ministerio público y las policías a su dirección) quienes son destinatario de
existencia de reserva de ley, ella no puede obligar al propio legislador, mas bien vincula a
quienes han que reconocer como norma de sanción penal a aquella que satisfagan el
estándar norma legal.
2. nullum crimen nulla poena sine lege Certa (No hay crimen ni pena sin ley cierta)
¿Quién será el destinatario del mandato de determinación? El legislador ¿por qué? Porque
el mandato de determinación es un estándar de precisión que debe satisfacer la formulación
de la norma de sanción penal y esa formulación está radicada en el ámbito de competencia
de la legislatura, no hablamos de Congreso ni perspectiva orgánica si no perspectiva
funcional, en chile son co-legisladores el presidente de la república, el congreso y el Tc
3. nullum crimen nulla poena sine lege Stricta (No hay crimen ni pena sin ley estricta)
¿Quiénes son los destinatarios de la prohibición de analogía? Por antonomasia el tribunal y

por añadidura los órganos de persecución penal, es paradigmáticamente al tribual al que
miramos cuando evocamos la prohibición de analogía, como ha de comportarse
argumentativamente el tribunal en la fundamentación de justificación de condena en lo
relativo a la identificación de la premisa mayor, ala maniobra de justificación de la pena(?
¿Quién o quienes serán destinatario de la prohibición de retroactividad invalorable o

principio de retroactividad? Directamente el tribunal, esto es fundamental, se verá más
adelante, la CPR somete directamente a os tribunales que ejercen jurisdicción en lo penal al
principio de irretroactividad y eso deja abierta la pregunta si adicionalmente puede verse
sometido al legislador en lo relativo su actividad productiva d normas de sanción penal a
esa exigencia, si nos fijamos, en la media en que un tribunal este sometido a la prohibición
de irretroactividad desfavorable que el legislador lo esté o no resulta para efectos practico
irrelevante porque aun cuando si no lo estuviera y pudiera elegir poner en vigor con
pretensión de retroactividad una sanción penal en medida que el adjudicador este
directamente vinculado a una prohibición de aplicación retroactiva desfavorable, entonces
la pretensión de aplicabilidad retroactiva que el propio legislador haya eximido de su
legislación resultará ineficaz

Mañalich Penal 1 Apuntes

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Víctor Lobos Fabres, Estudiante de Derecho, Universidad de Chile

DERECHO PENAL I- Profesor Mañalich. Segundo Semestre 20171.

Significados o abreviaciones (Se irán modificando a medida de las clases):

1. Corte Suprema abreviada como: C.S.

2. Código Penal abreviado como: C.P.

4. Derecho abreviado como: D.

5. Lege Ferenda: Necesidad de nueva legislación.

6. Lege Lata: Derecho vigente o aplicado por el respectivo tribunal

7. Marco Penal abreviado como: M.P.

8. Estado abreviado como: E.

9. Código Procesal Penal abreviado como: C.P.P.

10. Sistema Penal abreviado como: S.P.

11. Sistema Penal Chileno abreviado como: S.P.C.

12. Teoría prevención especial (T P E)

13. Teoría prevención general (T P G)

14. Teoría prevención general negativa o positiva (T P G N o T P G P)

15. Imperativo Categórico: IC

Se revisará el programa2 y el caso de Nabila Rifo.

Caso Nabila Rifo

Circunstancias de hecho de la Corte Suprema, esta conocía de un recurso de nulidad contra

Corte Suprema hace reseña de la decisión de la corte de Coyhaique, que es la siguiente: 1)

Delito de violación de morada acompañado de violencia.

graves gravísimas consumadas en el (art 397 C.P.5), Ambos cometidos en el contexto de

T. P. de Coyhaique no entro con suficiente atención en la distinción de dolo eventual y dolo

Curso se impartirá en reversa, y se retomará el fallo de la C.S. del caso Rifo.

Contenidos del programa: Dividido en 3 partes, la última de las cuales se ocupa de

Esa descripción la identificaremos con el tipo de delito de violación de morada, entonces la

7 Entendemos esto como la pena abstractamente prevista por la ley.

La dogmática de la determinación de la pena se ocupa del proceso a través del cual el

individualizada. Entonces la aplicabilidad judicial de la norma de sanción está sometida a

Los manuales diferencian tres ámbitos de validez: 1) Temporal, 2) Espacial, 3) Personal.

Por ejemplo, en lo temporal una norma de sanción no vigente al momento de perpetración

Hay potestades de la persecución penal radicadas en el Ministerio Publico, Fiscalía, policía

criminalización que quede plasmada en la formulación de norma penal que tipifica

Finalmente vamos en este contexto introducirnos en condiciones de legitimación

Capítulo de adjudicación de la pena, contrastaremos y perfilaremos las razones que se

dar un recorrido de lugares comunes que contribuyen a explicar porque el ejercicio de la

*Pregunta al profe11, en el Sistema de D. P. se pueden diferenciar perspectivas a como

excluyentes). Se distingue una aproximación fenoménica de la institucional. La fenoménica

Estudio del sistema penal general y chileno en especial, adoptando la perspectiva

En esta similitud fenoménica, de ciertas formas paradigmáticas de penas y delitos tiene

jurídica reconstruye y sistematiza el material jurídico y la aplicación más o menos rutinaria

El discurso propio de la dogmática jurídica (ingenuamente conocido como la ciencia del D,

La criminología se nutre del instrumental teórico de las ciencias sociales como

El paradigma de la criminología crítica supuso un vuelco, de cuál era la tendencia que el

etiológico se remite a lo que produce el origen de algo. La criminología positiva se

La criminología positiva después tuvo un vuelvo empezando a privilegiar explicaciones de

La criminología es divergente dentro de la dogmática jurídica. Este se aproxima a la

Pregunta al profe13. Hay un tercer discurso en referencia la estructura y funcionamiento de

policías por territorio, políticas de inteligencia en materias de persecución del terrorismo,

Lo que corresponde es entrar en los paradigmas de ideología punitiva. Lo que se pretende

Vamos a asumir como primer hito, consistente la ilustración penal. El manifiesto

su obra es un precipitado del ideario ilustrado, del iluminismo en lo directamente dirigente

[Pregunta al profe, sobre interpretación del juez a la ley, respondida luego]

Fundamentación contractualista liberal del poder de castigar que puede reclamar el

Entonces la consecuencia que Becaría extrae de esa premisa políticamente fundamental, es

circunstancias fácticas que configuran el respectivo caso en la forma de un silogismo

[Los términos de su consentimiento han quedado única y exclusivamente plasmados en la

Beccaria defiende primero el principio de legalidad como tal (debido a su argumento

Vertientes extremas de realismo jurídico de hecho sostienen respecto a la actividad judicial

Y como lo examinaremos en el cap de legalidad, eso es algo que se deja fundamentar de

Esta aversión a la arbitrariedad y esta incondicional preferencia por la certeza que el

vinculadas a juicios de justicia material. En la mentalidad de los juristas y los filósofos de

Por lo tanto, toda forma de comportamiento que no se encuentra identificada con el