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DERECHO ROMANO

Alfonso Flores Macedo

INDICE

INTRODUCCIÓN.
I. I. CONCEPTOS GENERALES.
1. 1. Los Tres Preceptos de Derecho de Ulpiano.
2. 2. Los Valores Jurídicos: Justicia, Jurisprudencia y Equidad.
3. 3. Definición del “ius”.
4. 4. Definición del Derecho Romano.
5. 5. Fuentes del Derecho Romano.

II. EL ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIÓN ROMANÍSTICA Y LA


INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN NUESTRO DERECHO
POSITIVO.
1. 1. El Estado Actual de la Investigación Romanística.
2. 2. Influencia del Derecho Romano en Nuestro Derecho Positivo.
III. EL DERECHO DE LAS PERSONAS.
1. 1. Concepto de Hombre y Persona.
2. 2. Capacidad Jurídica.
3. 3. Clasificación de las Personas.
4. 4. Comienzo y Extinción de la Persona Física (Nacimiento y
Muerte).
5. 5. Evolución de la Persona Jurídica o Moral.
6. 6. Las Corporaciones o Asociaciones.
7. 7. Las Fundaciones.
8. 8. Los Tres Requisitos para la Personalidad Física y las Tres
“Capitis Diminutiones”.
9. 9. La Infamia.
IV. LA ESCLAVITUD.
1. Concepto.
2. Sus Fuentes.
3. Sus Efectos.
4. Su Extinción.
5. Limitación a las Manumisiones.
6. Condición Jurídica del Liberto
V. LA CIUDADANÍA.
1. Los Ciudadanos y sus Prerrogativas.
2. Figuras Intermedias Entre la Plena Ciudadanía y la Plena Extranjería
(Latinos y Peregrinos).
3. Adquisición y Pérdida de la Ciudadanía.
VI. LA FAMILIA.
1. Concepto de Familia.
2. Parentesco: “Agnatio” y “Cognatio”.
3. Clases y Grados de Parentesco.
4. El Poder del Paterfamilias: sus Diversas Facetas.
5. Fuentes de la Patria Potestad.
6. La Filiación.
7. La Evolución de la Adopción (“Adrogatio”).
8. “Legitimatio”.
9. Aspecto Patrimonial de la “Patria Potestas”. Los Peculios. Surgimiento
de la Capacidad Patrimonial del Filiusfamilias.
10. Extinción de la Patria Potestad Referida a la Emancipación.
VII. PATRIMONIO.
1. Concepto de Patrimonio.
2. Clasificación de las Cosas (Bienes).
3. “Res Divini Iuris”.
4. “Res Humani Iuris”.
5. Derechos Reales y Personales.
6. Esquema de Derechos Reales.
VIII. PROPIEDAD.
1. Concepto.
2. La Copropiedad.
3. Extinción de la Propiedad.
4. Modos de Adquirir la Propiedad.
5. Modos Originarios de Adquirir la Propiedad.
IX. POSESIÓN.
1. Concepto.
2. Posesión y Propiedad.
3. Clases de Posesión.
4. Consecuencias Jurídicas de la Posesión.
5. Pérdida de la Posesión.
X. DERECHOS REALES SOBRE COSAS AJENAS.
1. “Iura In Re Aliena”. Esquema General.
2. Caracteres y Principios Generales de las Servidumbres.
3. Las Servidumbres Reales o Prediales. Caracteres, su División.
4. Constitución de las Servidumbres.
5. Extinción de las Servidumbres.
6. Servidumbres Personales.
7. El Usufructo.
8. Constitución y Extinción del Usufructo.
9. Otra Servidumbres Personales.
XI. LA SUPERFICIE.
1. Su Desarrollo.
2. Constitución, Extinción y Defensa Procesal de la Superficie.
XII. LA ENFITEUSIS.
1. Concepto.
2. Constitución y Extinción de la Enfiteusis.
XIII. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA.
1. Concepto.
2. La “Fiducia Cum Creditore Contracta”.
3. El “Pignus”.
4. La Hipoteca.
5. Constitución de la Hipoteca.
6. Extinción de la Hipoteca.
XIV. IMPARTICIÓN DE JUSTICIA.
1. Nociones Acerca de los Tres Sistemas Procesales Civiles Romanos.
2. Desenvolvimiento del Proceso.
3. La “Iurisdictio” y el “Imperium”.
XV. OBLIGACIONES.
1. Definición.
2. Elementos de la Obligación.
3. División de las Obligaciones.
XVI. LOS CONTRATOS EN GENERAL.
1. Definición de Convenio y de Contrato.
2. Elementos Esenciales del Contrato.
XVII. LOS SUJETOS.
1. La Capacidad de las Partes.
XVIII. EL CONSENTIMIENTO.
1. Concepto.
XIX. EL OBJETO.
1. Concepto.
2. Requisitos del Objeto de las Obligaciones.
XX. LA CAUSA.
1. Concepto.
2. La Simulación.
XXI. LA FORMA.
1. Concepto.
XXII. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.
1. Ideas Generales.
XXIII. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.
1. Por su Perfeccionamiento.
2. Por la Manera de Interpretarlos.
3. Por sus Efectos sobre las Partes.
4. Contratos Nominados y Contratos Innominados.
XXIV. SUCESIONES.
1. Concepto.
2. La Sucesión “Ab Intestato”.
3. Los Parientes Excluidos.
4. La Sucesión Testamentaria.
5. La Capacidad del Heredero.
6. Nulidad de los Testamentos.
7. Los Coherederos
8. Los Legados.
9. Invalidez de los Legados.
10. El Fideicomiso.

CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFÍA.
CUESTIONARIO.

INTRODUCCIÓN.
El Derecho Romano, es una materia fundamental para la formación del jurista
moderno, ya que trae las sabias enseñanzas del Derecho de la Roma clásica;
es el Derecho que fundamenta la legislación civil de gran parte de Europa y
todo América Latina.
Este Derecho aunque ya no se encuentra vigente, se sigue invocando en los
tribunales, sobre todo cuando el Derecho Positivo tiene lagunas y cuando se
requiere reforzar el articulado del Código Civil con las doctrinas de Ulpiano,
Paulo, Modestino y demás jurisconsultos, para que nos sea dictada sentencia
favorable.
Los romanos elaboraron su derecho con gran sencillez, resolviendo los
problemas que se les presentaban, con la mayor simplicidad, no generalizaron
ni intentaron formular teorías generales o hipótesis, rehuían a las definiciones,
aunque en algunos casos las hayan hecho y con gran concisión.
Por su duración y extensión, el Derecho Romano recoge y refleja en su
evolución grandes y profundas crisis que han cambiado el curso de la historia
antigua, el Derecho Romano es la conciencia del Derecho.
El estudio del Derecho Romano es importante por ser antecedente de nuestro
Derecho Civil. Su estudio acostumbra a la mente a ir adquiriendo un sentido
jurídico que nos ayudará a resolver los problemas que posteriormente se nos
presenten en la vida profesional.
El Derecho Romano estructura a todo el Derecho Civil hispano-americano y a
gran parte del europeo.

I. CONCEPTOS GENERALES.

1. Los Tres Preceptos de Derecho de Ulpiano.


Los principios de esta corriente filosófica. fueron los que informaron el texto
célebre de Ulpiano, que dice “Iuris preacepta sunt haec: honeste vivere,
alterum non laedere, suum cuique tribuere” – los preceptos del derecho son
estos:
a) a) Vivir honestamente;
b) b) No dañar al otro;
c) c) Dar a cada uno lo suyo.
Se consideran jurídicos estos tres preceptos y que el Derecho contiene los tres
preceptos citados del texto de Ulpiano, ya que las leyes sirven para garantizar y
guardar las buenas costumbres; las leyes piden que se viva honestamente;
prohíben perjudicar a otro en su persona o en sus bienes, lo que equivale a no
dañarlo y además las leyes prescriben dar a cada uno lo suyo, lo que le
corresponde.

2. Los Valores Jurídicos: Justicia, Jurisprudencia y Equidad.


a) Justicia (“Iustitia”). Según Ulpiano, la justicia es la voluntad firme y
continuada de dar a cada quien lo suyo.
Justicia y Derecho son conceptos correlativos, íntimamente relacionados entre
sí. El derecho tiende a la realización de la justicia, el derecho es el objeto de la
virtud, conocida con el nombre de justicia.
Según Aristóteles, justicia se llama a esa cualidad moral que obliga a los
hombres a practicar cosas justas y que es causa de que se haga y de que se
quieran hacer. Es justo el que obedece a las leyes y el que observa con los
demás las reglas de la igualdad. Lo justo será lo que es conforme a la ley y a la
igualdad. Todos los actos especificados por la legislación son legales y
llamamos justos a todos esos actos.
La justicia es en grado eminente la virtud completa, porque ella misma es la
aplicación de una virtud completa y acabada. Es completa porque el que la
posee puede aplicar su virtud con relación a los demás y no sólo a sí mismo.
División de la Justicia. La justicia se divide en:
- General o Legal. Es en la que el hombre debe dar lo que es suyo a la
comunidad de la cual es miembro. Se le llama general, porque conforma al
hombre a la ley, ordenándole actos de virtud para el bien común.
- Particular. Se le llama así, porque debe dar lo que es suyo a cada persona
singular o particular; es la justicia que lo inclina a dar según la igualdad a las
otras personas lo que de ellas es. La justicia particular se divide en:
i. Conmutativa. Inclina a la voluntad a dar estrictamente su derecho a
cada persona privada, conservando la igualdad de cosa a cosa –“rei ad rem”-,
de cosa recibida a cosa entregada.
ii. Distributiva. Es aquella por la cual los bienes o trabajos se reparten
entre los miembros de la sociedad según la proporción de los méritos o de las
facultades de cada integrante; no atiende a la igualdad de cosa a cosa, sino a
la igualdad de dos proporciones.
b) Jurisprudencia (“Iurisprudentia”). Es la ciencia y la práctica del derecho,
definida como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de
lo justo y de lo injusto.
“Iurisprudentia” deriva de “ius” a cuye genitivo –“iuris”- se le ha añadido
“prudentia”, que significa la virtud por medio de la cual se discierne y distingue
lo bueno, lo conveniente, de lo malo y de lo injusto.
c) Equidad (“Aequitas”). “Aequitas” y “aequum”, son términos expresivos de la
adecuación del derecho positivo a los hábitos, costumbres, sentimientos e
instintos morales e intelectuales arraigados en la conciencia colectiva. El
derecho ha de amoldarse o conformarse a las contingencias de cada hecho,
negocio o relación. La equidad interviene para remediar estas contingencias y
restablecer la justa proporción, el equilibrio debido entre el derecho y la vida de
relación siempre en continuo cambio. En Roma esta función toca al pretor y a
los emperadores, bajo la mirada prudente de los jurisconsultos.
“Ius publicum” y “ius privatum”. Justino en sus Instituciones divide el estudio del
derecho en público y privado. “Publicum ius est quod ad statum rei romanae
spectat”, que significa, derecho público es aquel que trata del gobierno de los
romanos. Ulpiano resume su objeto en tres términos:
i. Sacra. Es lo concerniente al culto de los dioses, a sus diversos ritos y
sacrificios.
ii. Sacerdotes. Es su organización, funciones y prerrogativas.
iii. Magistratus. Su número, naturaleza y atribuciones; la competencia y la
organización de las asambleas populares y del senado.
“Privatum quod ad singulorum utilitatem”, que significa, derecho privado es el
que se refiere a la utilidad de los particulares; estos es, el que reglamenta sus
diferentes relaciones y actividades.
“Ius naturale, Ius gentium, Ius civile”. El derecho privado consta de tres partes:
de los preceptos del derecho natural, del derecho de gentes y del derecho civil.
- “Ius naturale”. La noción que tenía Cicerón, consiste en que el derecho natural
es un conjunto de principios que emanan de la voluntad divina y que el hombre,
por el sólo hecho de serlo, está dotado de ellos. Es una luz que está en nuestro
corazón, por la cual sabemos, qué es lo que hay que hacer y qué es lo que hay
que evitar. Se manifiesta por los juicios breves y prácticos: haz el bien, evita el
mal.
- “Ius gentium” y “ius civile”. El derecho de gentes es común a todos los
hombres, no así el derecho civil, que es privativo de los ciudadanos. El primero
procede de la naturaleza racional de los hombres y de las relaciones comunes
que entre sí tienen; el segundo dimana de la voluntad del pueblo que lo ha
establecido especialmente para sí. En un principio, los romanos sólo
conocieron su derecho civil y unas cuantas normas del derecho de gentes. El
derecho privado de los romanos se halló compuesto tiempo después de
preceptos del derecho de gentes y del derecho civil, estos preceptos se
entremezclaron y la ley o el razonamiento indican únicamente a qué clase de
derecho pertenecen.
- “Ius honorarium”. En el año 367 a. de C., fue creada la magistratura de la
pretura, su titular el pretor, era el encargado de administrar justicia a sus
conciudadanos. Después hubo un pretor peregrino para impartir justicia en los
conflictos con los peregrinos y otras magistraturas, tales como la de los ediles
curules. Estos magistrados fueron los autores del derecho honorario, siendo
éste el género y la especie más importante del derecho pretorio, plasmado en
el edicto.
- “Ius scriptum” y “ius non scriptum”. Desde el punto de vista de su formación,
los romanos dividieron el derecho en escrito y no escrito. El derecho escrito es
el formulado y promulgado por una autoridad constituida, el derecho no escrito
es el no promulgado, aquel que el uso ha formado poco a poco y que en un
momento dado se encuentra aceptado por todos, sin que sea posible
determinar la época precisa de su introducción.

3. Definición del “ius”.


El derecho, “ius”, etimológicamente considerado, viene del latín “directum”.
“Ius” es empleado por los romanos para designar tanto el derecho objetivo –
“ius civile, ius gentium” – como el subjetivo – “ius utendi, ius fruendi” -. En su
sentido objetivo, es definido por Celso como “ars boni et aequi” – el derecho es
el arte de lo bueno y de lo equitativo.

4. Definición del Derecho Romano.


Es el conjunto de los principios de derecho que han regido a la sociedad
romana en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la
muerte del emperador Justiniano. Este derecho rigió a Roma desde su
fundación en 743 a. de C., hasta el año 565 de nuestra era.

5. Fuentes del Derecho Romano.


La fuente del derecho Romano no escrito, es la costumbre; y las fuentes del
derecho Romano escrito, son las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos,
las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados y las respuestas
de los prudentes.
II. EL ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIÓN
ROMANÍSTICA Y LA INFLUENCIA DEL DERECHO
ROMANO EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.

1. El Estado Actual de la Investigación Romanística.


Como el Derecho Romano informa o estructura a gran parte de los códigos
modernos, ha continuado su estudio en la actualidad, yendo a la vanguardia la
investigación en Alemania y en Italia; lugar menos preeminente ocupan Francia
e Inglaterra. En América también se cultiva la investigación romanística, tanto
en Latinoamérica como en Estados Unidos. Japón ha incorporado las
obligaciones romanas a su legislación civil.
2. Influencia del Derecho Romano en Nuestro Derecho Positivo.
Al renacer el Derecho Romano mediante los estudios y tratados de los
glosadores y posglosadores, en España se hizo sentir también esta nueva
influencia y como demostración de ella se expidieron las famosas leyes
conocidas como las Siete Partidas, cuerpo legal eminentemente romanista. Las
Siete Partidas dejaron sentir la influencia del Derecho Romano no sólo en la
jurisprudencia, sino en la confección de nuevas leyes, como la Nueva y
Novísima Recopilación. Algunos preceptos que aparecen en las Leyes de
Indias acusan también la inspiración del origen romano.
Después de la Independencia se siguieron aplicando en México las leyes
españolas y las Siete Partidas fueron el texto principal de las leyes en vigor,
hasta la promulgación del Código Civil de 1870. La influencia del Derecho
Romano en la legislación mexicana a través de la francesa, debe tenerse en
cuanta que el Código Civil francés o Código de Napoleón, fue el modelo de
todas las codificaciones del derecho civil a través del siglo XIX y que nuestro
Código de 1870 no fue una excepción. El Código de Napoleón, aun cuando
tuvo por origen diversas fuentes tales como las costumbres francesas, las
ordenanzas reales de donde fueron tomados todos los preceptos que el citado
código encierra, son netamente romanos. Nuestro Código civil de 1884 siguió
los mismos lineamientos que el anterior, inspirado en fuentes romanas y el
Código Civil vigente a pesar de las diversas modificaciones introducidas a los
que le precedieron, predomina en él Derecho Romano.
Todos nuestros jurisconsultos, a través de la segunda mitad del siglo XIX y en
los primeros del XX, tuvieron como fuente de conocimiento tanto para la
aplicación del derecho como para la confección de las leyes, a los tratadistas
franceses, quienes casi sin excepción, se ocuparon de comentar y explicar el
Código de Napoleón, el que, se inspira en su mayor parte en la legislación
romana.

III. EL DERECHO DE LAS PERSONAS.


1. Concepto de Hombre y Persona.
El “homo” hombre, es el ser dotado de inteligencia, con un lenguaje articulado,
clasificado entre los mamíferos del orden de los primates. En este aspecto, no
interesó a los juristas romanos; sino considerado en su aspecto social como
sujeto de derechos políticos y civiles: como persona. En el Derecho Romano
existían dos clases de personas: las físicas y las jurídicas o morales.
En el lenguaje jurídico, persona connota dos sentidos: 1. persona es todo ser
real considerado como capaz de ser el sujeto activo o pasivo de un derecho y
será capaz de tener derechos y obligaciones; denominándosele también
“singulares personae, certi homines o singuli”. Los esclavos no se cuentan
dentro de las personas, el derecho los cataloga dentro de las cosas “mancipi”.
2. persona señala cierto papel que el individuo desempeña en sociedad, como
padre de familia, comerciante y magistrado.
2. Capacidad Jurídica.
Es la aptitud legal que tiene una persona para ejercitar los derechos cuyo
disfrute le competen. Existe la capacidad de goce y la de ejercicio de los
derechos, si no se tiene la primera, no se es persona; la de ejercicio no es
capital; los menores y los locos son personas no obstante que no ejercitan sus
derechos, sino a través de sus tutores o curadores. La capacidad es la regla
general, la incapacidad es la excepción. En Roma pocas personas tenían plena
capacidad de goce.
3. Clasificación de las Personas.
La más grande división de las personas es que todos los hombres o son libres
o son esclavos. Esta división tiene como base la posesión o pérdida de la
libertad. La esclavitud es un derecho de propiedad que la ley reconoce a un
hombre sobre otro hombre, por lo que la libertad consiste en no ser propiedad
de nadie. La libertad es la facultad natural de hacer todo aquello que queramos,
salvo los obstáculos de la fuerza o de la ley. Las personas libres se subdividen
en ciudadanos romanos y no ciudadanos y en ingenuos y libertinos. Son
libertinos los que han sido manumitidos de justa esclavitud. Ingenuas son las
personas que han nacido libres y que no han sido esclavas. Otra división son
las personas independientes (“sui iuris”) y las sometidas o dependientes (“alieni
iuris”). Las independientes son las que no dependen de ninguna otra persona,
las sometidas, las que están sujetas a la potestad de otra persona. Las
independientes pueden estar en tutela o curatela, o ser completamente
capaces. Las personas sometidas se subdividen en esclavos, hijos de familia,
personas libres “in mancipio” y mujeres “in manu”.
4. Comienzo y Extinción de la Persona Física (Nacimiento y
Muerte).
Las personas se consideran como tales desde el momento de su nacimiento,
hasta el día de su muerte. El infante concebido se tiene por nacido, siempre
que sea en su beneficio. Esta regla es importante en derecho sucesorio. Auque
la personalidad jurídica principia con el nacimiento y se extingue con la muerte,
en beneficio del infante se le considera en algunas ocasiones como vivo,
retrotrayendo su capacidad jurídica al tiempo de su concepción.
5. Evolución de la Persona Jurídica o Moral.
Los romanos desde los tiempos remotos, formularon sociedades privadas
como agrupaciones de un número fijo de personas, como los coherederos, que
para no sufrir una desclasificación en el censo, mantenían los bienes de la
herencia paterna como fondo social. De esta antigua sociedad familiar se pasó
posteriormente a aceptar las sociedades constituidas por los ciudadanos con
fines privados, hasta llegar a las grandes sociedades de interés privado y
público, en la época del Imperio. Para que la persona jurídica pueda manifestar
su existencia le hace falta el concurso de una o varias personas físicas
encargadas de velar por sus intereses; las corporaciones tienen un “syndicus”,
otras sociedades tienen un “magíster”, las ciudades son administradas por los
decuriones y más especialmente por los “duumviri”.
6. Las Corporaciones o Asociaciones.
Su capacidad jurídica reside en un grupo de personas reunidas entre sí por
contrato privado. La capacidad jurídica de las asociaciones de derecho público
reside en las normas propias de éste, adquieren su personalidad por imperio
general de la ley. Las asociaciones de derecho privado adquieren personalidad
jurídica cuando les es otorgada.
Las corporaciones o asociaciones son las únicas personas morales que ocupan
un lugar considerable en el derecho clásico. Los derechos activos y pasivos de
la asociación no se confunden con los de los individuos que la componen;
pueden perder a algunos de sus miembros o adquirir nuevos o cambiar todo su
personal sin que ella cambie, por lo que su existencia es limitada. Lo que es
debido a la corporación, no debe ser considerado como debido por parte a
cada uno de sus miembros.
7. Las Fundaciones.
Son la personificación de un patrimonio destinado a un fin, generalmente
piadoso, por la voluntad del constituyente. Tiene su causa en un acto jurídico
unilateral, basado en la voluntad del fundador. Son institutos civiles o
eclesiásticos con una finalidad de utilidad pública, de beneficencia o de pía; y
no fue reconocida como persona jurídica por el derecho clásico.
8. Los Tres Requisitos para la Personalidad Física y las Tres
“Capitis Diminutiones”.
El jurisconsulto Paulo señalaba que hay tres clases de “capitis diminutio”
(cambio del anterior estado): la máxima, la media y la mínima, ya que son tres
los elementos que nos constituyen: libertad, ciudadanía y familia.
Los tres elementos que forman el “caput” o registro del ciudadano romano son:
la libertad, los derechos inherentes a la ciudadanía y los derecho familiares. La
libertad era una condición fundamental para los otros dos; los esclavos están
desprovistos de “caput”, lo que significa que no tienen personalidad jurídica.
Las personas reales se extinguen jurídicamente, lo mismo que físicamente por
la muerte. La “capitis diminutio” es la pérdida total o parcial del estado que se
tenía; sólo afecta a las personas libres; el esclavo manumitido no la sufre; pero
sí el peregrino cuyo “status” consta de dos elementos: su libertad y su “ius
civitatis”. El ciudadano romano puede sufrir tres clases de “capitis
diminutiones”:
a) La “capitis diminutio máxima”, que afecta a toda persona libre que cae en
esclavitud “iure civili”; abate completamente la personalidad jurídica, el hombre
cae al rango de cosa, no tiene ya “status”, le es quitada su fama, o sea, su
situación de diganidad ilesa, su buen nombre.
b) La “media o minor” que es sufrida por toda persona que. permaneciendo
libre, pierde su derecho de ciudadanía y por consecuencia los de familia. No
abate nunca la personalidad jurídica, porque supone la conservación de la
libertad.
c) La “capitis diminutio minima”, que consiste, según Paulo, en cambiar de
familia sin perder la libertad, ni la ciudadanía.
9. La Infamia.
Es una merma al “existimatio” de que goza la persona en sociedad. La nota de
infamia duraba de por vida, pero podía ser borrada por el senado o por el
emperador.

IV. LA ESCLAVITUD.
1. Concepto.
Es la condición de los hombres que están bajo la potestad y la propiedad de un
dueño. El amo tenía derecho de vida y muerte sobre el esclavo.
2. Sus Fuentes.
Justiniano distingue entre los esclavos a aquellos que nacen esclavos y los que
se vuelven esclavos por causa posterior; de estos últimos, unos llegan a serlo
por derecho de gentes, y otros por el derecho civil.
a) Por Nacimiento. Cuando se desea saber si un infante nace libre o esclavo,
es necesario aplicar dos principios generales: 1. si el infante ha sido concebido
“ex iustis nuptiis”, sigue la condición del padre: cuando hay nupcias legítimas,
los hijos siguen la condición del padre; el concebido fueran de nupcias
legítimas, sigue la condición de la madre; 2. la condición del padre se mira en
el momento de la concepción, porque es cuando se mira que su obra ha
terminado, la condición de la madre se mira en el día del parto porque hasta
ahí la vida del infante dependía de la vida materna.
b) Derecho de Gentes. Las personas pueden ser esclavas por la cautividad.
Entre los romanos y los pueblos que no son sus aliados, el derecho del más
fuerte impera de manera absoluta, si en tiempo de paz se hacen prisioneros,
éstos son legalmente esclavos. Fuera de esta hipótesis, para que la esclavitud
legal resulte de la cautividad, se requieren dos condiciones: 1. es necesario
que el cautivo haya sido tomado en una guerra de nación a nación; tomado por
los bandidos, por piratas o en una guerra civil permanecerá libre en derecho; 2.
que esa guerra haya sido objeto de una declaración regularmente hecha o
recibida por los romanos.
c) Derecho Civil Antiguo. Según el derecho civil la libertad es un derecho
inalienable, nadie podrá ser esclavo por acuerdo privado o por abandono
voluntario de la libertad; el derecho civil puede imponer la esclavitud como
pena, cuando: 1. Los que no se inscribían en los registros del censo; 2. Los
que rehusaban prestar servicio militar, eran vendidos en provecho del pueblo;
3. El deudor condenado que no había cumplido la sentencia; 4. El ladrón
sorprendido “infraganti”.
d) Derecho Clásico. En el derecho clásico las causas de reducción a la
esclavitud son: 1. La condenación a las minas o el internamiento en una
escuela de gladiadores; 2. Por disposición del SC Claudiano, la mujer libre que
conciente de su condición tenía relaciones con el esclavo de otro y persistía en
ellas, no obstante tres advertencias que debía hacerle el propietario del
esclavo, se hacía su esclava; 3. El liberto ingrato, pudiera ser reducido a la
esclavitud; 4. El mayor de veinte años que se dejara vender como esclavo,
para cobrar el precio, se le impedía reclamar su libertad; pero en ocasiones se
permitió que lo hiciera, si restituía el precio cobrado.
3. Sus Efectos.
Los derechos del amo sobre el esclavo son: 1. El amo dispone de la persona
de sus esclavos, tiene sobre ellos poder de vida y muerte; 2. El esclavo es
incapaz de adquirir por sí mismo, pero es un instrumento de adquisición para
su amo, a quien puede hacer propietario y acreedor; 3. El esclavo no puede
obligar a su amo, a no ser por sus delitos y aún en este caso la obligación del
amo se reduce a hacer el abandono del esclavo a la víctima.
Por lo que respecta a los bienes, todo lo que el esclavo adquiere, pertenece al
dueño, pero este, les asignaba diferentes tareas y a alguno le daba un peculio,
del cual dispone en la medida autorizada por el amo, pudiendo quitárselo en
cualquier momento.
La situación del esclavo en sociedad, era que la esclavitud se compara a la
muerte, en el derecho civil, el esclavo se considera como la nada; el esclavo no
es miembro de la ciudad, por lo que no puede aspirar a las magistraturas, ni
aspirar al ejército; no tiene familia, ni puede contraer matrimonio legítimo; no
tiene derecho de propiedad, ni de crédito; no tiene patrimonio pasivo, por lo que
no puede contraer ninguna obligación personal; se obliga sólo por sus delitos; y
no puede figurar en justicia ni como actor, ni como demandado.
4. Su Extinción.
La esclavitud se extinguirá en virtud del “ius postliminii” para los cautivos y para
los demás por medio de la manumisión.
El “postliminium”. El prisionero deja de ser esclavo cuando escapa y vuelve a
su patria, entonces se dice que disfruta del “ius postliminii”; recuperando todos
los derechos que le pertenecían cuando lo hicieron cautivo.
La ficción del “postliminium no borra los hechos cumplidos, por lo que no vuelve
a poseer los derechos que tiene necesidad de un ejercicio actual.
La “manumisión”. Es de derecho de gentes como la esclavitud, lo cual atenúa
su vigor. Es la acción de dar la libertad, en tanto que el esclavo está bajo la
mano y potestad del señor, del poder de éste se libra por manumisión.
Formas solemnes de manumisión. La manumisión está sujeta a formalidades
por parte del derecho civil, sin las cuales el esclavo no podía ser libre en
derecho; tres partes estaban interesadas: el amo que perdía su poder, el
esclavo que mudaba su condición y la ciudad que lo admitía en su seno, como
uno de sus miembros. Las tres partes debían concurrir en el acto; la ciudad
estaba representada por el censor en la manumisión “censu”, por el pueblo
mismo reunido en los comicios por curias en la manumisión por testamento y
por el magistrado en la manumisión “vindicta”. La manumisión “censu” es la
inscripción del esclavo como ciudadano romano en los registros del censo,
hecho que podía tener lugar cada cinco años. En las providencias donde no
había censo, se hacía por las declaraciones que los contribuyentes hacían ante
los cesitores.
La manumisión “vindicta” es la simulación de un juicio para que el esclavo
adquiera la libertad; intervienen el amo, el esclavo, un tercero llamado “assertor
libertatis” y el magistrado.
La manumisión por testamento, se funda en la disposición de la ley de las Doce
Tablas que establece que como manifieste el paterfamilias su voluntad, así se
cumpla. El testador puede manifestar su voluntad de manumitir en forma de
legado, en cuyo caso tiene por patrono al difunto y se llama “liberto del orco”; o
en forma fideicomisaria, teniendo por patrono al heredero.
El esclavo a quien un amo ciudadano romano liberta por alguna de estas tres
formas, se hace libre y ciudadano; si no es así, será libre de hecho, pero no de
derecho.
5. Limitación a las Manumisiones.
Temeroso Augusto de que por vía de las manumisiones se aumentara el
número de los ciudadanos romanos y que adquirieran la ciudadanía elementos
indeseables, las gravó con un impuesto del cinco por ciento y además las
restringió. Las leyes referentes a esta materia son:
a) Ley “Aelia Sentia”. Esta ley restringía las manumisiones y creó una nueva
clase de latinidad: la de los dedicticios. También anulaba las manumisiones
hechas en fraude de los acreedores. Por derogación de la regla, la manumisión
“in fraudem creditorum” (en fraude de los acreedores) vale cuando el amo
manumite a un esclavo por testamento y lo instituye heredero.
b) La Ley “Fufia Caninia”. Limitaba las manumisiones testamentarias en la
siguiente forma: no es aplicable al testador si no tiene más de dos esclavos; de
dos a diez, no puede manumitir más que la mitad; de diez a treinta, la tercera
parte; de treinta a cien, la cuarta parte; de cien en adelante, la quinta parte, sin
poder exceder de cien la cifra de manumitidos. Si el testador sobrepasa el
máximo autorizado obtienen la libertad los que han sido nombrados en primer
término hasta llegar al límite; si para tratar de eludir la ley el testador escribe los
nombres en círculo de manera que no haya ni primero ni último, todos
permanecerán esclavos.
c) Ley “Iunia Norbana”. Se ocupa de los esclavos libres de hecho pero no
conforme a derecho y los considera a todos libres de derecho, pero no
ciudadanos, sino que los asimila a los latinos de las colonias, reglamentando su
situación y dándoles ciertas facilidades para la obtención de la ciudadanía;
éstos fueron los llamados latinos junianos.
6. Condición Jurídica del Liberto
Son libertos los que han sido manumitidos de esclavitud legal, y es necesario
considerar su situación como miembros de la sociedad, en sus relaciones con
su antiguo amo, ahora su patrón. El manumitido es inferior a los demás
miembros de la sociedad, a los ingenuos. Están privados del “ius honorum”
(derecho a desempeñar cargos públicos)
Clases de libertinos en el Derecho Clásico: 1. Los que eran ciudadanos
romanos; 2. Los latinos junianos, que debieron su nombre a la ley Iunia
Norbana; y c) los dedicticios, creados por la ley Aelia Sentia.

V. LA CIUDADANÍA.
1. Los Ciudadanos y sus Prerrogativas.
La ciudadanía romana o “ius civitatis” confiere a sus titulares ventajas en el
orden público y en el privado.
Se distinguen tres especies de derechos públicos: 1. Los derechos políticos
propiamente dichos, que comprenden el “ius sufraggii” (derecho de votar en los
comicios) y el “ius honorum” (derecho de ejercer las magistraturas); 2. Los
derechos públicos que tienen por objeto proteger la libertad individual, el
derecho de invocar el auxilio tribunicio, exiliarse para escapar a una condena
inminente; 3. Ciertos derechos cívicos que al mismo tiempo eran cargas: el
derecho a tomar parte en las ceremonias religiosas, de figurar en los registros
del censo, la obligación de pagar impuestos, el derecho a formar parte del
ejército.
En el orden privado el ciudadano romano goza del “connubium”, que es la
aptitud de contraer “iustae nuptiae” y el “comercium”, que es la capacidad de
obtener la propiedad por los medios establecidos por el derecho civil y su
consecuencia: el derecho activo y pasivo de testar.
2. Figuras Intermedias Entre la Plena Ciudadanía y la Plena
Extranjería (Latinos y Peregrinos).
Entre la plena ciudadanía y la plena extranjería está la siguiente escala: a) El
ciudadano romano ingenuo que goza de todos los privilegios; b) Los “latini
veteres”, son los habitantes del antiguo Latinum reunidos en una poderosa liga
de la cual formó parte la Roma en muchas ocasiones y a la que terminó por
destruir; c) Los libertos manumitidos en forma solemne, que no tiene el “ius
honorum” y sin “connubium” con familias senatoriales; d) Los “latini coloniarii”,
es una reducción de la de los “latini veteres” y están sobre los “peregrini”, si se
les rehúsan los derechos políticos en Roma, se les conceden en su municipio y
si no tienen el “ius connubii”, el “ius commercii” les pertenece, siendo probable
que adquirieran la ciudadanía romana por los mismos medios que los “latini
veteres”; e) Los “latini iuniani”, creados por la ley Iunia Norbana, podía adquirir
con alguna facilidad la ciudadanía romana: por concesión del Príncipe, por
haber probado una causa justificada; f) Los peregrinos, son los habitantes de
los pueblos independientes y más usualmente a los extranjeros que están
sometidos a la dominación romana, no gozan de ninguna de la ventajas que
confiere la ciudadanía romana; g) Los libertos dedicticios, que nunca podía
obtener la ciudadanía romana, ni acercarse a Roma; y h) Los bárbaros.
3. Adquisición y Pérdida de la Ciudadanía.
La ciudadanía romana se adquiere por el nacimiento o por causas posteriores
al nacimiento. Era ciudadano romano quien nacía de ciudadanos romanos.
Para saber cuáles son los ciudadanos romanos por nacimiento, se aplican los
siguientes principios: 1. si una mujer concibe romana y alumbra peregrina, el
infante nacerá romano si proviene de matrimonio legal, nacerá peregrino si
proviene de unión irregular (“vulgo concepti); 2. El infante “vulgo concepti” de
una peregrina que más tarde llega a ser romana y sigue tal hasta que alumbra,
nacerá romano; 3. El infante concebido de un matrimonio de peregrinos o de un
romano y un peregrino, nace peregrino, puesto que tal matrimonio no es
“iustum” (legal). La mujer casada con un peregrino que alumbra romana, el
infante será romano.
La manera de llegar a ser ciudadano romano por causas posteriores al
nacimiento, los esclavos lo eran cuando había sido manumitidos regularmente
por un amo romano. Los hombres libres adquieren la calidad de ciudadanos
romanos en virtud de una concesión expresa acordada por los comicios, por un
sc, o por el príncipe, concesión que podía comprender todas las ventajas de la
ciudadanía o sólo algunas.
Del mismo modo que un hecho posterior al nacimiento pude dar la ciudadanía,
también puede quitarla. En esta materia hay tres principios: 1. nadie puede
tener dos nacionalidades simultáneamente; 2. nadie pierde a pesar suyo su
derecho de ciudadanía, amenos que devenga esclavo y sea condenado a la
interdicción de agua y fuego o a trabajos forzados; 3. a ninguno se obliga a que
conserve la ciudadanía, puede adoptar otra yendo a otro país, obteniendo los
derechos de ciudad en su nuevo domicilio.

VI. LA FAMILIA.
1. Concepto de Familia.
La familia está organizada en Roma sobre la base del patriarcado; el papel del
paterfamilias era el principal y de ahí que la madre ocupara un lugar
completamente secundario. La familia se desarrollaba exclusivamente por vía
de los varones, la mujer al casarse salía de su familia civil para pasar a formar
parte de la familia del marido.
La familia son muchas personas que están bajo la potestad de otro, como el
paterfamilias, la materfamilias, el filiusfamilias, la filiafamilias y los demás
descendientes. La familia civil son las personas colocadas bajo la autoridad de
un jefe único y que están ligadas por la “agnatio”.
Paterfamilias. Es aquel que tiene el señorío en su casa y se le designa
correctamente con este nombre aunque no tenga hijo, pues el término no es
sólo de relación personal, sino de posición de derecho. Es paterfamilias el
varón que es “sui iuris” cualquiera que sea su edad.
El jefe de familia tiene bajo su potestad a sus hijos y demás descendientes
sobre los cuales ejercerá la “patria potestas”. También se encuentra bajo su
potestad su esposa, si la tiene “in manu”, sus esclavos y una persona libre
cuando la tiene “in mancipium”. Compartiendo el hogar con el paterfamilias,
pero desempeñando un papel secundario, tenemos a la materfamilias, que es
la que vive honradamente, pues se distingue de otras mujeres por sus
costumbres, dando lo mismo que sea casada o no, ya que ni el matrimonio, ni
el nacimiento hacen a una mujer de familia, sino las buenas costumbres.
2. Parentesco: “Agnatio” y “Cognatio”.
Parentesco viene de “parens, parentis”, el padre o la madre, el abuelo u otros
ascendientes de quien se desciende. Los romanos entendían el parentesco en
dos sentidos: el parentesco del derecho civil y el natural; cuando concurren
ambos derechos, se contrae un parentesco natural y civil a la vez. El natural, es
el que deriva de las mujeres cuando tienen hijos ilegítimos; es natural y civil,
cuando derivan de un matrimonio legítimo. El parentesco natural se llama así o
se le denomina “cognatio”, y el civil es designado corrientemente “agnación”,
que es el que viene por línea del varón.
La “agnatio” es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paterna, ya que
del paterfamilias dependía la composición de la familia, siendo libre de
cambiarla a su arbitrio. Cuando muere el cabeza de familia, los que le estaban
sometidos empiezan a constituir distintas familias, pero continúan unidos por el
parentesco agnaticio.
La “cognatio” es el parentesco que une a las personas descendientes unas de
otras en línea directa o que descienden de un autor común, sin distinción de
sexo.
3. Clases y Grados de Parentesco.
Tenemos el parentesco natural y el parentesco por afinidad. En el primero se
distingue: a) el parentesco en línea directa o recta, que se divide en dos: la
ascendente y la descendente, de la primera derivan por el segundo grado las
líneas colaterales. El parentesco en línea recta es aquel que une a dos
personas, de las cuales una desciende de la otra y b) el parentesco colateral,
que es aquel que une a dos personas que descienden de un mismo autor, sin
que la una descienda de la otra, como los hermanos y sus descendientes los
tíos paternos y maternos. El parentesco por afinidad es el que se origina por el
matrimonio y lo forman los parientes de uno de los esposos y los parientes del
otro. En el parentesco por afinidad no hay grados.
4. El Poder del Paterfamilias: sus Diversas Facetas.
La potestad puede resumirse en tres proposiciones: 1) El jefe de familia es el
jefe del culto doméstico. 2) Los hijos de la familia son incapaces, como los
esclavos, de tener un patrimonio, todo lo que ellos adquieren es adquirido por
el paterfamilias. 3) La persona física de los sujetos a esta potestad está a la
disposición absoluta del paterfamilias, quien los puede castigar, emplearlos en
distintos trabajos, venderlos y aun darles muerte. Es fácil reconocer que la
potestad paterna no podía ser clasificada en el derecho de gentes, pues está
organizada en interés del padre, no del hijo, por eso la reglamente el derecho
civil.
5. Fuentes de la Patria Potestad.
La principal fuente de la potestad paterna son las “iustae nuptiae” (el
matrimonio legítimo), pero cuando de ellas no nacen varones que perpetúen la
descendencia, el antiguo derecho civil permitía la adrogación y después
vinieron la adopción y la legitimación.
6. La Filiación.
Es el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores, produce efectos
según la naturaleza de la unión de donde resulta. La filiación más plena es la
que emana de las “iustae nuptiae” y que vale para los hijos la calificación de
“liberi iusti” (hijos legítimos). La filiación para producir efectos, debe ser
legalmente cierta; esta certidumbre existe siempre con respecto a la madre,
porque el parto es un hecho fácil de constatar. La paternidad es naturalmente
incierta, pero el matrimonio la suministra y éste es su gran fin social.
Para saber si la mujer ha podido concebir durante el matrimonio, se
determinaron los límites extremos de la duración del embarazo; el límite menor
del embarazo será de ciento ochenta días y el mayor de trescientos; el hijo será
“iustus” si nace después de ciento ochenta días, contados desde la celebración
del matrimonio, o dentro de los trescientos días siguientes a la disolución de las
“iustae nuptiae” (del matrimonio legítimo).
Los principales efectos de la filiación legítima son: 1) da lugar a la asignación o
parentesco civil; 2) crea una obligación reciproca de darse alimentos y para el
hijo comprende además el beneficio de la educación; 3) el infante debe respeto
a sus ascendientes; 4) el padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano
romano y su condición social.
7. La Evolución de la Adopción (“Adrogatio”).
Hay dos clases de adopciones, una se llama adopción y la otra adrogación.
Son adoptados los que son hijos de familia, los dependientes; son adrogados
los que son independientes (“sui iuris”).
La adopción es un acto solemne y personalísimo, que hace caer a un
ciudadano romano bajo la potestad de otro ciudadano, estableciendo entre
ellos artificialmente las mismas relaciones civiles que hubieran nacido de la
procreación “ex iustis nuptiis” (de matrimonio legítimo).
Formas de la Adrogación. La adrogación es designada así, porque el que
adroga es rogado, es decir, interrogado si quiere que la persona a la que va a
adrogar sea para él hijo según el derecho, y al que es adrogado, se le pregunta
si consiente que así se haga. En la adrogación se distinguen tres épocas. En la
primera el colegio de los pontífices debe estudiar el proyecto de la adrogación.
Después el proyecto es aprobado por los comicios por curias, ante las cuales
se hacen tres preguntas o “rogationes”: una al adrogante: ¿Quiere tener al
adrogado por “iustus filius”?. La segunda al adrogado: ¿Consiente en que el
adrogante adquiera sobre él la “patria potestas”?. La tercera “rogatio” se hacía
al pueblo para saber si consagraba la voluntad de las partes.
En la segunda época los comicios por curias estaban representados por treinta
lictores y es evidente que sólo la voluntad de los pontífices fue la que decidió.
En la tercera, la voluntad del príncipe termina por imponerse y substituir a la de
los pontífices, por potestad del Emperador.
Efectos de la Adrogación. El adrogado cae bajo la potestad del adrogante con
el mismo título que un descendiente nacido “ex iustis nuptiis” , también pasan a
la nueva familia sus descendientes y todos pierden los derechos de agnación
inherentes a su antigua familia, tomando el nombre de la familia del adrogante;
los bienes del adrogado pasan a poder del adrogante, posteriormente
Justiniano dispuso que sólo tuviera el usufructo de ellos, quedando la “nuda
proprietas” para el adrogado. El adrogado queda obligado a las cargas del
municipio del adrogante. Si más tarde fuera emancipado, dejará de ser hijo del
adrogante y ciudadano de aquella ciudad.
La adopción. Produce la extinción de la “patria potestas” del padre natural y la
creación de una nueva “potestas”. En la adrogación sólo se crea la “patria
potestas”.
Con Justiniano, para que la adopción fuera consumada, el padre natural
declaraba su voluntad ante el magistrado en presencia del adoptante y del
adoptado, debiéndose hacer contar en acta pública.
Efectos de la Adopción. El adoptado sólo cambiaba de familia y tomaba el
nombre de adoptante, perdiendo su parentesco civil o de agnación con su
anterior familia, aunque conservando con ella su calidad de cognado: “el que
ha sido adoptado...retiene la cognación...pero pierde los derechos de
agnación.”
Tanto para adrogar como para adoptar, es necesario tener la capacidad para
obtener la “patria potestas”, de donde serán incapaces los esclavos, los hijos
de familia y las mujeres; sin embrago Diocleciano permitió que una madre
pudiera adoptar en virtud de haber perdido a sus hijos.
8. “Legitimatio”.
Presupone una relación natural de padre a hijo, que excluye la idea de una
potestad adquirida por efecto del nacimiento. Constituye para el padre unas
manera de obtener la potestad paterna sobre sus hijos que han nacido “sui
iuris”. Es la legitimación más plena en sus efectos que la adopción, pues
engendra en principio relaciones idénticas a aquellas que resultan del
nacimiento “ex iustis nuptiis”. Implica la certidumbre legal de la paternidad, por
lo que no se extendía a los hijos vulgo “quaesiti”-espúrios. La legitimación de
los hijos habidos de una concubina pudo llevarse al cabo mediante el
matrimonio subsecuente.
Justiniano reglamenta la legitimación, exigiendo tres condiciones: 1) que en el
día de la concepción no exista obstáculo legal para el matrimonio; 2) que se
redacte un “instrumentum dotale o nuptiale”; 3) que los hijos la consientan.
Cuando el matrimonio era imposible, el padre podía dirigirse al emperador para
que por rescripto legitimara a sus hijos.
9. Aspecto Patrimonial de la “Patria Potestas”. Los Peculios.
Surgimiento de la Capacidad Patrimonial del Filiusfamilias.
La constitución de la familia civil romana gira en el interés exclusivo del
paterfamilias, el hijo de familia no puede tener nada en propiedad, todo lo que
adquiera pasa al patrimonio único del paterfamilias. Puede hacer acreedor al
padre, pero no puede obligarlo a comprometer su patrimonio haciéndolo
deudor. El hijo en su actividad contribuye a acrecentar ese patrimonio familiar,
sobre el que considera tiene una copropiedad latente, cuando muere el
paterfamilias, su titular, recoge esos bienes a título “heredes sui” (herederos
suyos).
El padre acostumbraba dejarle al hijo ciertos bienes que formaban un peculio
profecticio, sobre los cuales tenía cierta libertad de administración para
conservarlos y tratar de acrecentarlos con su industria, conservando siempre el
padre la propiedad de ellos. Si el hijo es emancipado, el peculio le puede ser
recogido o le puede ser dejado, a opción del paterfamilias. A partir del reinado
de Augusto, se admite que los hijos de familia sean propietarios de los bienes
adquiridos con ocasión del servicio militar, formando un verdadero patrimonio
con el nombre de peculio castrense . Constantino en el año 320 organizó el
peculio casi castrense en beneficio de los hijos de familia que tenían un puesto
en el palacio del emperador, pudiendo guardar para sí sus salarios y regalos.
Posteriormente este favor se extendió a los emolumentos que obtenían los
hijos de familia en el ejercicio de las profesiones liberales. El peculio adventicio
estaba formado por los bienes que el hijo heredase de la administración,
estando reservada la propiedad al hijo. Se daba el mismo tratamiento a los
bienes recibidos de ascendientes maternos, hasta que finalmente, Justiniano
declara como propiedad del hijo los bines que adquiera por cualquier modo, sin
importar la procedencia, reservando al paterfamilias su disfrute y
administración.
10. Extinción de la Patria Potestad Referida a la Emancipación.
La “patria potestas” se extingue por:
a) Acontecimientos Fortuitos. 1. la muerte del paterfamilias, en cuyo caso los
que estaban sometidos directamente se harán “sui iuris”. 2. la pérdida de la
ciudadanía del padre. 3. la reducción a la esclavitud del padre. 4. la elevación
del hijo a ciertas dignidades tanto religiosas como políticas. 5. La caída en
esclavitud del hijo. 6. la hija por caer “in manu”
b) Actos Solemnes. Los actos solemnes que ponen fin a la “patria potestas” son
la entrega en adopción y la emancipación. En el derecho de Justiniano la
adopción hecha por un ascendiente es la única que extingue la potestad del
padre.
La emancipación no es necesariamente una ruina o un castigo para el hijo, ya
que en lugar de pasar a una nueva potestad se torna “sui iuris” y puede tener
patrimonio propio. Vista en sus procedimientos, la emancipación no es más que
una combinación de manumisión vindicta y de la mancipación. Es una
aplicación de los tres principios siguientes: 1) La potestad paterna da derecho
para vender al hijo y someterlo al “mancipium” de un tercero. 2) Cuando se
trata de un hijo varón en el primer grado, la potestad paterna se rompe por tres
mancipaciones sucesivas, con respecto a los otros descendientes basta con
una. 3) El “mancipium” se disuelve, como la “dominica potestas”, por una
manumisión vindicta.
En sus efectos el emancipado se vuelve “ sui iuris”, conservando sus derechos
anexos a la cognación, aunque no los de la agnación. El pretor le conserva sus
derechos de sucesión con relación al padre y a los ascendientes paternos.

V. LOS ESPONSALES.
1. “ Sponsalia” ( Esponsales).
Los “sponsalia” son una promesa recíproca de que en un futuro próximo
contraerán matrimonio los esposos. Los esponsales se realizan por el
consentimiento de los contrayentes. El vínculo de los esponsales impide que se
hagan esponsales o que se contraigan nupcias con otras personas, en tanto
ese vínculo no se extinga. Para contraer esponsales no está determinada la
edad de los contrayentes, pueden contraer desde los primeros años, con tal
que ambas personas comprendan lo que hacen, es decir, que no sean menores
de siete años. Los pueden celebrar los mismos contrayentes o por medio de
otra persona que los represente. Los “sponsalia” no son requisito previo para la
celebración del matrimonio, sino una simple costumbre que podía ser seguida o
no.
2. El Matrimonio en Roma.
El matrimonio romano no exige ni solemnidades de forma, ni la intervención de
autoridad alguna, sea esta civil o religiosa; la ley misma no ofrece un modo
regular de constatarlo. Los esposos deben redactar un escrito (“tabulae,
instrumentum dotale”) con el fin de constatar la dote de la mujer o bien, otras
convenciones matrimoniales. Ordinariamente el matrimonio habrá estado
rodeado de pompas exteriores y solemnidades que la ley no ordena pero que
las costumbres imponen y entonces habrá sido objeto de ostentación. El acta
escrita o el testimonio de las personas que asistieron a las solemnidades son
prueba suficiente del matrimonio. Cuando esos elementos de prueba faltan, los
emperadores Teodosio y Valentiniano decidieron que entre personas de la
misma condición, siendo ambas honorables, la vida en común llevaría la
presunción del matrimonio.
3. Matrimonio “Cum Manu” y “Sine Manu”.
La “manus” acompañaba casi siempre al matrimonio para que la mujer pudiera
entrar a la familia civil del marido, caer bajo su potestad y ocupar con respecto
a él el lugar de una hija, participar en su culto privado y poder heredarlo como
“heres sua” (heredera suya).
En el matrimonio “sine manu” la mujer no salía de su familia natural, no
haciéndose agnada de la familia de su marido, éste no adquiría sobre ella
ninguna potestad; la mujer ocupaba ante el marido el mismo plano de igualdad,
no se le consideraba con respecto a él (como en el matrimonio “cum manu-loco
filiae) en el lugar de una hija.
4. Requisitos para Contraer “Justae Nuptiae” (Matrimonio).
Cuatro son las condiciones requeridas para la validez del matrimonio:
1) La “Pubertad”. Con esta palabra se designa en el hombre la aptitud de
engendrar y en la mujer la de concebir. La edad de la pubertad se fijó para los
varones los catorce años y las mujeres eran núbiles a los doce.
2) Consentimiento de los contrayentes. El consentimiento recíproco de las
partes es necesario para contraer matrimonio.
3) El consentimiento del paterfamilias. El derecho de los ascendientes para
consentir o prohibir el matrimonio de sus descendientes deriva de la potestad
paterna, de la cual es un atributo.
La ley Iulia autorizó la intervención del magistrado a fin de forzar el
consentimiento del padre que se opusiera sin motivo serio al matrimonio de su
descendiente.
4) El “connubium”. Que es la aptitud legal para contraer las “iustae nuptiae-
connubium est uxoris iure ducendae facultas”. Tendrán “connubium” los
ciudadanos romanos, los “latini veteres” y aquellas personas a quienes por
concesión especial se otorgue esta ventaja.
5. Impedimentos para Celebrar el Matrimonio.
1) Impedimentos que resultan del parentesco. NO se puede distinguir aquí
entre la agnación y la cognación. En línea recta o directa el matrimonio está
prohibido “infinitum”, cualquiera que sea el número de grados que separen al
ascendiente y al descendiente. En línea colateral, el matrimonio está prohibido
entre hermanos sin distinguir si son de los mismos padres o solamente de uno
de ellos, también entre el tío y la sobrina, tía y sobrino.
2) Impedimentos resultantes de la afinidad. La afinidad es el lazo que une a un
esposo con los parientes del otro. El matrimonio está prohibido entre afines en
línea directa “in infinitum”; es ilícito contraer matrimonio entre los que están
como ascendientes y descendientes a causa de la afinidad.
3) Otros impedimentos. El matrimonio anterior no disuelto; el religioso que haya
hecho voto de castidad y los que hayan recibido órdenes mayores. El
matrimonio entre padrino y ahijado estuvo prohibido por razón del parentesco
espiritual originado en el bautismo. El tutor, su paterfamilias, y sus
descendientes con su pupila, en tanto no haya rendido cuentas de la tutela.
4) Impedimentos por razones políticas y sociales. Hasta la ley Canuleia del año
445 a. C., estuvo prohibido el matrimonio entre patricios y plebeyos; entre los
ingenuos y libertinos; entre los manumitidos y los senadores, sus
descendientes en el primer grado y sus demás descendientes “per masculos”
(por vía de varones).
Los emperadores prohibieron a l os funcionarios con cargos en una provincia
casarse o dejar casar a sus hijos con mujeres de la localidad.
Bajo el reinado de marco Aurelio y Cómodo se prohíbe el matrimonio entre el
tutor y su pupila, entre el curador y la mujer menor de veinticinco años colocada
bajo su vigilancia. La misma prohibición se dirigía al padre del tutor y del
curador.
6. Consecuencias Jurídicas de las “Iustae Nuptiae”.
Efectos del matrimonio con respecto a los cónyuges. El matrimonio establece
entre los cónyuges una “societas vitae” (comunidad de vida). Los cónyuges se
deben mutua fidelidad, cuya violación constituye el adulterio. El matrimonio
produce la alianza o afinidad. Que es el lazo que se forma entre los cónyuges
mismos, los parientes del otro y entre los parientes de ambos.
Efectos del matrimonio con respecto a los hijos. Los efectos de la filiación “ex
iustis nuptiis” son: que da a los hijos la calidad de “liberi iustis” sometidos a la
“patria potestas” del padre o del ascendiente paterno que la tenga. Forman
parte de la familia civil del padre a título de agnados, serán también agnados
de su madre si el matrimonio fue “cum manu”, de lo contrario sólo serán sus
cognados. Toman los hijos el nombre, domicilio, la ciudad de donde su padre
es oriundo y la condición social de él. El matrimonio crea una obligación
recíproca de darse alimentos y que para los hijos incluye el derecho a la
educación.
7. Régimen Patrimonial del Matrimonio.
En el desarrollo histórico de la familia romana, existieron tres formas de
contraer matrimonio, cuyos efectos repercuten en el aspecto económico
patrimonial del mismo:
a) En la antigüedad, al matrimonio seguía la “manus”, por la cual la mujer era
agnada de del marido y se encontraba con respecto a él en el lugar de una hija,
por lo que todos sus bienes eran absorbidos por el marido, o por el ascendiente
que tuviera la “patria potestas”.
b) Después, al caer en desuso la “manus”, viene un régimen de separación de
los bienes en el matrimonio libre, guardando la propiedad de los bienes
llevados al matrimonio.
c) Cuando el matrimonio sigue la dote. “la causa de la dote es permanente y
con la voluntad conyugal del que la da se constituye para que siempre
permanezca en poder del marido”. La dote es el conjunto de bienes que la
mujer u otras personas entregan al marido para ayudarlo a soportar las cargas
del matrimonio. De los bienes dotales, el marido responde tanto por dolo como
por culpa, pues recibe la dote en su propio beneficio y deberá poner en su
administración la misma diligencia que ponga en sus propios asuntos. A la
disolución del matrimonio deberá regresarla.
Clases de Dotes. 1. Dote Profecticia es la que procede del padre u otro
ascendiente, sea de sus propios bienes o por un acto suyo; la dote es
profecticia cuando la da el padre, su procurador o un gestor de sus negocios. 2.
La dote es adventicia, cuando la constituye persona distinta al paterfamilias,
aunque sea pariente de la mujer.
Donaciones entre cónyuges. Si el matrimonio es válido conforme a nuestras
costumbres y leyes, la donación no será válida. No vale la que se haga a causa
de donación entre los mismos cónyuges o los de su misma potestad o
mediante personas interpuestas por ellos. Sólo se admiten las donaciones
entre cónyuges a causa de muerte.
8. Disolución del Matrimonio. El Divorcio en Tiempos de Justiniano.
El matrimonio se disuelve: 1) por la esclavitud como pena del derecho civil
(“capitis diminutio máxima”) y por la pérdida de la ciudadanía (“capitis diminutio
media”). 2) Por cautividad, pero el matrimonio se considera subsistente si los
dos esposos son hechos prisioneros y juntos obtienen la libertad. En el derecho
de Justiniano la cautividad de uno de los esposos no disuelve el matrimonio
sino hasta pasados cinco años. 3) Por muerte de uno de los esposos. La viuda
debía guardar luto durante diez meses (plazo aumentado a doce por los
emperadores cristianos) con el fin de evitar confusión de parto (“turbatio
sanguinis”); el viudo podía contraer matrimonio cuando quisiera. 4) Por
divorcio. En Roma fue un principio generalmente admitido que el matrimonio
podía disolverse con entera libertad, tal como se contraía.
El divorcio es la ruptura voluntaria del lazo conyugal; puede resultar del
consentimiento mutuo de los cónyuges (“bona gratia”), o de la voluntad de uno
solo, en cuyo caso se dice que es por repudio. El divorcio por repudio puede
hacerse cuando hay motivo legal: infidelidad, atentado contra la vida del
cónyuge; y cuando no hay causa para repudiar, en cuyo caso se castiga al
cónyuge generalmente con pérdidas patrimoniales.
9. Otras Uniones Matrimoniales. El Concubinato.
El concubinato debió su frecuencia a las disposiciones que prohibían el
matrimonio entre los ingenuos y los libertinos. Se tomaba por concubina a
aquella con quien el matrimonio estaba vedado. Fue bajo Augusto cuando el
concubinato obtuvo su sanción legal, apareciendo como un matrimonio inferior
(“ inaequale coniugium”), paro sin nada de deshonroso y que se distingue de la
“iustaae nuptiae” sólo por la intención de las partes y por un afecto menos
digno en su vivacidad y menos respetuoso para la mujer.
El concubinato se contrae sin las formalidades de las “iustae; es necesaria la
pubertad de las partes; no se requiere el consentimiento del paterfamilias; no
podrá contraerse entre personas cuyo parentesco o afinidad los volvería
incapaces para contraer “iustae nuptiae”. El concubinato es incompatible con el
matrimonio no disuelto, no pudiéndose tener a la vez esposa y concubina.

VI. INSTITUCIONES PROTECTORAS DEL INCAPAZ.


1. La Tutela.
Por el sólo hecho de ser “sui iuris” no todas las personas son capaces, algunas
son incapaces bien por: 1) Falta de edad; 2) o por razón de sexo (las mujeres
en el derecho antiguo estaban en tutela perpetua); 3) por locura; y 4) por
pródigos. En los dos primeros casos se les asiste de un tutor, en los dos
últimos se les nombra un curador, lo mismo que al menor de veinticinco años.
Tutela es como la definió Servio, una autoridad y un poder que el derecho civil
da y confiere sobre un individuo libre, con el fin de protegerlo en la impotencia
en que se encuentra de hacerlo él mismo a causa de su edad.
La tutela no es una fuerza y potestad, sino un derecho. Las potestades
familiares son cuatro: la “dominica potestas, patria potestas, manus y
mancipium”.
2. El Tutor.
Son aquellos que tienen esta autoridad y este poder y su nombre deriva de la
naturaleza misma de su misión: se les llama tutores, es decir, protectores y
defensores, del mismo modo que se llama sacristán al que guarda los templos.
La tutela generalmente es un oficio que corresponde a los varones, las mujeres
no pudieron ser nombradas; sin embargo, en el derecho posterior, el
emperador podía acceder a su solicitud.
3. Clases de Tutela.
a) Tutela Legítima. La ley llama a la tutela legítima en primer término a los
agnados y después a los gentiles.
1. Tutela Legítima de los Agnados. Las tutelas diferidas por la ley están
fundadas sobre el llamamiento del tutor a la sucesión legítima del pupilo,
puesto que la buena administración de su patrimonio interesa particularmente a
las personas que algún día pueden ser llamadas a heredarle.
2. Tutela Legítima de los Gentiles. En ausencia de agnados, los gentiles eran
llamados a la sucesión, de donde debería de serles impuesta también la tutela.
Hay otras tutelas legítimas de menor importancia: a) la tutela legítima del
patrón y b) la tutela legítima del ascendiente emancipador.

Tutela Testamentaria. En la ley de las Doce Tablas se permitió que los padres
nombrarán tutores para sus hijos impúberes en el testamento, con tal que éstos
estuvieran bajo su potestad, por tanto, nadie puede nombrar tutor en su
testamento si no para el que al morir tenía como heredero de propio derecho, o
le tendría si viviera. El tutor testamentario debía ser señalado nominativamente
y en forma imperativa y el heredero también podía ser nombrado tutor.
Tutela Dativa. Tiene lugar cuando no hay tutor testamentario ni legítimo o
cuando hay necesidad de nombrar un tutor “certae causae”.
Incapacidad y Excusas para el desempeño de la tutela. En el derecho clásico
hay cinco categorías de personas incapaces: 1) los peregrinos; 2) los esclavos;
3) los impúberos, a menos que se trate de tutela legítima; 4) los sordos y los
mudos; 5) las mujeres. Justiniano generaliza la incapacidad de los impúberos y
añade nuevas causas que afectaron a los menores de veinticinco años, a los
militares, a los obispos; permitió tutelar a la madre y a la abuela a falta de tutor
testamentario. Son causas de excusa para el desempeño de la tutela: la
enfermedad, la extrema pobreza, el desempeño de un cargo público, el
número de hijos, por encontrarse en campaña, por tener un proceso pendiente
en contra del pupilo, por analfabetismo, por estar ya desempeñando tres tutelas
o tres curatelas, por haber cumplido los setenta años.; así como la enemistad
manifiesta del nombrado tutor, con el padre de los huérfanos.
4. Funciones del Tutor. La “Auctoritatis Interpositio” y la “Gestio
Negotiorum”.
El patrimonio pupilar lo debe conservar el tutor y, si es posible, acrecentarlo;
debe hacer un inventario de los bienes del pupilo, por su omisión puede ser
considerado culpable de fraude; el tutor debe recobrar los créditos del pupilo y
responde de la insolvencia de los deudores, sobrevenida por no haberlos
perseguido oportunamente.
La función de “auctor” (autorizador) constituye la función distintiva y original del
tutor, por la que se le distingue del administrador, y que si se tratara sólo de
administrar los bienes del pupilo, bastaría entonces con un curador.
De la Capacidad de los Pupilos:
a) Cuando el pupilo es “infans” (que no puede hablar) en vista de que está
desprovisto de todo discernimiento, es considerado del todo incapaz, por tanto,
ni aún con la “interpositio auctoritatis” del tutor puede figurar en los actos
jurídicos.
b) El pupilo que ya haya cumplido los siete años, ha salido de la infancia, pero
el “infantiae proximus” (cercano a la infancia) no tiene aún más discernimiento
que el “infans”; al “pubertati proximus” ya se le considera capaz de obligarse
por sus delitos, por tener un mayor discernimiento.
c) Todo pupilo que ha salido de la infancia puede hacer el sólo, sin el
consentimiento del tutor, válidamente los actos que mejoren su condición, pero
para los actos que puedan comprometer su patrimonio necesita la “autoritatis
interpositio” del tutor.
Los malos manejos del tutor autorizan durante el curso de la tutela una
persecución llamada delito del tutor sospechoso (“crimen suspecti tutoris”) que
tiene por objeto separarle de la tutela como “suspectus” (sospechoso). Esta
acción se considera como si fuera pública, de ahí se sigue que cualquiera
puede ejercitarla.
Los tutores que no llegaron a gestionar, no puede ser acusados de
sospechosos, pero pueden ser removidos por desidia o negligencia. Una
acción del pupilo al término de la tutela, es la “actio de rationibus distrahendis”,
por la cual el tutor es condenado a pagar el doble del valor de los objetos que
retenía indebidamente.
El tutor no puede realizar actos que tiendan a disminuir la fortuna del pupilo, ni
autorizar a éste que los haga.
Cuando termina la tutela, el tutor debe rendir cuentas al pupilo de los bienes
que le fueron confiados y que administró.
5. Fin de la Tutela.
La tutela termina por parte del pupilo o por parte del tutor. En el primer caso, al
no haber ya pupilo no se necesita ya tutor; en el segundo, es necesario
nombrar un nuevo tutor. La tutela cesa por parte del pupilo cuando éste llega a
la pubertad, cuando muere, cuando incurre en esclavitud, pierde la ciudadanía
o cambia de familia. La tutela cesa por parte del tutor cuando muere, cuando
llega el término o la condición se realiza, cuando le acepta el magistrado una
excusa, por “capitis deminutio máxima” y “media”, en la tutela legítima por
“capitis deminutio minima”, cuando es destituido por “suspectus”.
6. Curatela.
La curatela, como la tutela, es una carga pública establecida para proteger a
las personas que no pueden hacerlo por sí mismas, aunque cuenten con la
mayoría de edad; pero difiere de la tutela tanto por su naturaleza cuanto por las
personas a las cuales se aplica.
El tutor se da a la persona, el curador se da para los bienes; esto significa que
el curador está investido de los mismos poderes de gestión que el tutor, pero él
no autoriza, la “auctoritatis interpositio” está remplazada por un simple
“consensus” que da a la persona en curatela cuando figura en un acto jurídico.
Este “consensus” no tiene nada de solemne y puede ser dado antes, en o
después del negocio, en este último caso vale como ratificación. Por otra parte,
a diferencia del tutor, el curador se ocupa tanto de los bienes como de la
persona física del incapaz, por tanto, si éste se encuentra enfermo debe
procurar los medios para su restablecimiento.
7. Clases de Curatela.
La curatela pude ser legítima, cuando la ley la otorga al agnado más próximo y
a falta de éste a los gentiles; o bien puede ser honoraria, cuando el magistrado,
a falta de curador legítimo, hace las designaciones.
Por disposición de las Doce Tablas, se da un curador a las personas púberas y
“sui iuris” afectadas de locura o interdictas por prodigalidad. Después esta
curatela fue extendida a los sordos, mudos, “mente capti” y a los enfermos
graves. Comúnmente se da también curador a los menores de veinticinco años
y excepcionalmente a los pupilos.
Cuando los locos tenía un intervalo lúcido se consideraban como plenamente
capaces, no siendo así, son nulos sus actos sin distinguir si hacen mejor o peor
su condición. Mientras el loco tiene intervalos lúcidos, el curador conserva su
título, pero pierde sus funciones, para asumirlas en cuanto vuelva a
manifestarse la locura.
8. Curatela de los Pupilos.
El impúbero en tutela puede por excepción tener un curador en los siguientes
casos: 1) Cuando el tutor logra excusarse temporalmente da lugar al
nombramiento de un curador, que sólo administra; si hiciere falta autorizar,
entonces se procede a nombrar un tutor especial. 2) Cuando ha sido rechazada
una excusa al tutor y éste apela al magistrado superior, mientras se resuelve su
apelación se da un curador al pupilo. 3) Cuando el tutor sostiene un proceso
contra su pupilo. 4) Cuando un tutor es incapaz, aun siendo fiel, se le adjunta
un curador.
9. Curatelas Especiales.
Fuera de los casos comunes, había curatelas especiales: 1) Como la que se da
al impúbero que está en tutela, para ciertos actos en los cuales el derecho
antiguo le daba un tutor “praetorius” (cuando había un proceso entre el tutor y
el pupilo). 2) Como la del “alieni iuris” que tiene bienes adventicios cuya
administración le ha sido quitada al padre. 3) También es una curatela especial
la que se da por el magistrado al simplemente concebido llamado a una
sucesión. 4) Finalmente las curatelas propuestas para la administración de los
bienes de un cautivo, de una herencia yacente o de un deudor insolvente.
VII. PATRIMONIO.
1. Concepto de Patrimonio.
El patrimonio es el conjunto de bienes y derechos susceptibles de valoración
económica que pertenecían al paterfamilias.
2. Clasificación de las Cosas (Bienes).
Paulo expresa: se entiende por “bona” de cualquiera lo que queda después de
deducidas, las deudas.
Justiniano en sus “Instituciones” las divide en cosas que están en nuestro
patrimonio y cosas que están fuera de nuestro patrimonio.
Algunos autores substituyen la anterior clasificación por una división fundada
sobre el derecho, y así dicen “res in commercio” y “res extra commercium”
(cosas en el comercio y cosas fuera del comercio). Pero entre los romanos ésta
no fue una verdadera división.
3. “Res Divini Iuris”.
Las “res divini iuris” están consagradas a los dioses y se encuentran bajo la
autoridad de los pontífices; son cosas de derecho divino las cosas sagradas y
las religiosas. También son cosas de derecho divino los muros y las puertas de
la ciudad. A éstas se oponen las cosas de derecho humano.
“Res sancrae”. Para Gayo las cosas sagradas son aquellas que están
consagradas a los dioses de lo alto, como los terrenos, los templos y los
objetos dedicados a su culto. Para que la cosa sagrada se vuelva profana es
necesaria una “exauguratio”, solemnidad contraria a la consagración que
hacían los pontífices.
“Res religiosae”. Las cosas religiosas son aquellas que están dedicadas a los
dioses manes, a los antepasados; son las sepulturas y los monumentos
mortuorios unidos a ellas y están incuestionablemente fuera del comercio, a
diferencia de las “res sacrae”, dan lugar a un verdadero derecho privado
conocido con el nombre de “ius sepulcri” (derecho de sepulcro).
“Res sanctae”. Cosas santas son las puertas y los muros de la ciudad, porque
encerraban a sus dioses. No significan cosas santas, sino cosas cuya violación
está penada.
4. “Res Humani Iuris”.
Las cosas que n pertenecen al derecho divino son de derecho humano,
llamadas también profanas por oposición a las divinas. Éstas se dividen en:
a) “Res Comunes”. Se llama así a ciertas cosas que por su naturaleza escapan
a toda apropiación privada, tales como el aire, el agua corriente y la mar.
b) “Res Publicae”. Son las cosas afectadas a un uso público, bien que
aprovechen a todos por el efecto de un disfrute directo e inmediato, como las
plazas públicas, los caminos, los ríos, los puertos, o solamente por una
consecuencia de su destino, como los arsenales y las fortalezas.
c) “Res Universitatis. Las “univeritates” son las corporaciones y las ciudades,
son personas morales que tienen pertenencias para el uso de sus miembros;
así, las ciudades tienen teatros, baños, calles, que son de uso común de los
ciudadanos.
d) “Res Privatae o Singulorum”. Son las cosas que la persona particular puede
hacer entrar a su patrimonio y que los jurisconsultos y sobre todo los
comentaristas del Derecho Romano han subdividido en muchos miembros: “res
mancipi” y “res nec mancipi”; “res corporales” y “res incorporales”, cosas
muebles y cosas inmuebles, etc.
5. Derechos Reales y Personales.
El derecho real es aquel que gravita directa e inmediatamente sobre una cosa
determinada y que exige de todos un respeto igual, pero puramente pasivo. Es
absoluto, se ejerce “erga omnes” contra cualquiera que perturbe su ejercicio. El
derecho de crédito consiste en una relación especial entre dos individuos
determinados, de los cuales uno puede exigir al otro determinada prestación
que según el derecho común le es debida. El derecho personal es relativo, por
cuanto se ejerce solamente contra la persona del obligado. Consecuencias: 1)
Por lo mismo que el respeto al derecho real se impone a todos, de hecho está
expuesto a los atentados de cualquiera. El derecho de crédito, por el contrario,
no es violado directamente más que por el mismo deudor. 2) También, mientras
que el derecho real puede engendrar acción contra cualquiera, el derecho de
crédito sólo da acción en contra del deudor. 3) El derecho real es mucho más
ventajoso que el de crédito, puesto que cualquiera que lo viole, en tanto que
exista el objeto, su titular no pierde nada, por el contrario, el derecho del
acreedor está siempre comprometido por la insolvencia del deudor, si éste
carece del activo el crédito de hecho se reduce a nada.
6. Esquema de Derechos Reales.
Los romanos consideraron a la propiedad como el derecho real por excelencia,
teniendo una posición eminente sobre los demás derechos reales, a los cuales
llamaron “iura in re aliena” (derechos sobre la cosa ajena), siendo éstos las
servidumbres prediales (“servitutes o iura praediorum”), el usufructo y el uso.
Dentro de las “servitutes” tenemos a las “servitutes personarum” (servidumbres
personales), establecidas a favor y en beneficio de las personas y las
“servitutes praediorum”, constituidas en ventaja de los predios. Posteriormente
(por obra del pretor) aparecieron las “enfiteusis”, la superficie, la prenda y la
hipoteca, estas dos últimas sirven para garantizar obligaciones, por lo que se
les denomina derechos reales de garantía.

VIII. PROPIEDAD.
1. Concepto.
El derecho de propiedad es aquel en virtud del cual las ventajas que puede
procurar una cosa son atribuidas todas a una persona determinada. Los
romanos no se ocuparon en definirla y sólo analizaron los beneficio que otorga
a su titular. Éstos son el “ius utendi o usus, ius fruendi o fructus y ius abutendi o
abusus”. Por uso se entiende el derecho de servirse de la cosa conforme a su
naturaleza o destino. “Fructus” designa el derecho a percibir los productos, sea
reales, como los frutos de los árboles, la lana o impropiamente dichos, como
los intereses de una suma de dinero; frutos en general son productos conforme
al destino de las cosas productivas y que renacen periódicamente, de manera
que vienen a constituir una renta. Podemos considerar como frutos las
cosechas, el vino, la cría de animales. Son frutos naturales los que nacen sólo
por la fuerza de la naturaleza; frutos civiles son las utilidades habidas
indirectamente de las cosas, como los alquileres, el interés que produce una
suma de dinero. El “abusus” o derecho de disposición, consiste en la facultad
de transformar, enajenar y aun destruir la cosa. El “usus” y el “fructus” se
ejercen por actos que dejan a la cosa su existencia y substancia y pueden ser
repetidos indefinidamente por el propietario; el “abusus”, por el contrario, se
caracteriza por actos que agotan la forma o substancia de la cosa o el derecho
del propietario.
El derecho de propiedad como lo concibió ya el antiguo derecho civil, presenta
tres caracteres: es un derecho a) exclusivo, b) absoluto y c) perpetuo.
a) Es exclusivo en el sentido de que sólo el propietario, con exclusión de los
demás, puede beneficiarse de las ventajas que le confiere su derecho.
b) Es absoluto porque teniendo sólo el propietario los derechos sobre la cosa,
ninguno puede restringirle su ejercicio.
c) Es perpetuo o irrevocable porque no puede ser quitado a su titular más que
por un acto de su voluntad o por alguna circunstancia que destruya la cosa; la
propiedad no es temporal como otros derechos reales, debe durar tanto como
la cosa.
2. La Copropiedad.
La copropiedad o condominio se da cuando un mismo objeto pertenece a
varias personas, a esta figura los romanos la llamaban “communio”. El objeto
era considerado como una unidad indivisa, del cual cada copropietario tenía
una parte ideal (“pars pro indiviso”).
El copropietario puede hacer el uso normal de la cosa, respetando el derecho
de los demás, y se les puede prohibir un uso abusivo o que constituya una
innovación en la misma, sin el consentimiento de los demás. Cuando uno de
ellos abandona su parte indivisa, sin haberla cedido a otra persona, la parte por
él dejada acrece a los demás copropietarios. Como esta situación es fuente de
continuas dificultades, los copropietarios pueden salir de este estado mediante
la acción “communi dividundo” (para dividir lo común), si se trata de los socios,
o por la acción “familiae erciscundae” (de división de la herencia) si se trata de
coherederos.
3. Extinción de la Propiedad.
La propiedad se extingue:
1) Cuando la cosa de que es objeto este derecho deja de existir, si la
destrucción no es completa, subsiste sobre la que queda.
2) Cuando la cosa deja de ser susceptible de propiedad privada, como un
esclavo manumitido, una cosa profana que se consagra y se torna sacra.
3) Cuando un animal salvaje recobra su libertad.
4) Si se ha abandonado una cosa, deja inmediatamente de ser nuestra y se
hace inmediatamente del que la ocupa. Fuera de estos casos la propiedad es
perpetua en el sentido de que el tiempo no ejerce influencia sobre ella. La
propiedad puede pasar de una persona a otra transmitiéndose, pero sin
extinguirse.
4. Modos de Adquirir la Propiedad.
La propiedad puede adquirirse a titulo particular o a título universal; en el primer
caso, la adquisición tiene por objeto único la propiedad de una o varias cosas
individualmente determinadas; en el segundo (“per universitatem”) es el
patrimonio entero o una parte alícuota del patrimonio de una persona viva o
difunta lo que viene a fundirse en nuestro patrimonio.
Otros autores dividen los modos de adquisición en modos originarios y modos
derivados. Originario es el que implica adquisición sin enajenación, cuando nos
hacemos propietarios sin intermedio de ninguna otra persona, por el hecho de
tomar la cosa y disponer de ella. Derivado es aquel por el cual recibimos la
propiedad por mano de otra persona, quien nos la transfiere.
5. Modos Originarios de Adquirir la Propiedad.
A) La “Occupatio”. La ocupatio se realiza sobre las cosas que no pertenecen a
nadie; implica adquisición sin venta o transmisión; no se sucede a nadie en la
propiedad, de donde se sigue que obtenemos una propiedad franca, libre de
todo gravamen. Lo que no es de nadie se deja por razón natural al que lo
ocupa.
B) La Accesión. Este modo de adquirir la propiedad pertenece al derecho de
gentes, como la “occupatio” y la “traditio”, consiste en adquirir una cosa como
accesoria de otra cosa que ya nos pertenece; es un modo natural de adquirir.
Habrá adquisición por accesión cuando alguna cosa accesoria esté unida o
incorporada a una cosa principal; el propietario de la principal se hará
propietario del conjunto, pues la cosa accesoria pierde su individualidad.
Casos en los que se incorpora una cosa inmueble a otra inmueble:
a) “Del aluvión”. El aluvión son los restos y partículas de lodo que el río va
acumulando lentamente en las orillas; como nadie puede reclamar estas
partículas, pertenecen al dueño del campo así aumentado.
b) “Abulsio”. Acontece lo contrario, cuando la fuerza de la corriente arranca un
pedazo de terreno y lo deposita en otra parte, su propietario puede reclamarlo,
pues los romanos ven aquí una yuxtaposición y no una absorción de uno de los
terrenos por el otro. El dueño del inmueble principal se hace propietario del
pedazo de terreno depositado por las aguas cuando éste se asiente y los
vegetales echen raíces.
C) La “Usucapio”. La “usucapio” es una forma de adquirir la propiedad por la
posesión continuada; no opera inmediatamente como las otras formas, sino
que resulta a la larga y mediante ciertas condiciones. Es a adquisición de la
propiedad al término exigido por la ley. Para que adquiramos la propiedad, la
posesión debe descansar sobre una “causa iusta”, debe ser de buena fe y
continuada.
Cumplida la prescripción, el antiguo propietario pierde “ipso iure” su derecho de
propiedad junto con la acción reivindicatoria.

IX. POSESIÓN.
1. Concepto.
La posesión revela la idea de una persona colocada en contacto material con
una cosa, expresa el hecho de tenerla físicamente a su disposición (“corpus”).
Si a este hecho se suma la voluntad de tenerla como suya (“animus”), se dirá
que el detentador la posee. El “corpus “ es el elemento material de la posesión,
que consiste en la relación de hecho existente entre el poseedor y el objeto o
cosa. El “animus” es el elemento intencional o volitivo, por el que el poseedor
se comporta como propietario, o sea, que ejerce actos de disposición sobre el
objeto: lo presta, lo modifica, lo enajena.
Posesión es el hecho de tener en nuestro poder una cosa reteniéndola
materialmente con la voluntad de tenerla y disponer de ella como lo haría un
propietario.
2. Posesión y Propiedad.
Al hablar del concepto de posesión, no debe confundirse la posesión y la
propiedad; los romanos las distinguieron bien. Poseer es estar en contacto con
una cosa material, tenerla a su disposición, ejercer sobre ella actos de dueño.
Si posesión y propiedad estuvieran siempre reunidas en las mismas manos, la
distinción no sería necesaria. La posesión es una presunción a favor de la
propiedad, el hecho de la posesión autoriza a presumir el derecho de
propiedad.
3. Clases de Posesión.
a) “Possessio naturalis”, llamada también “possessio corpore, detinere, tenere”,
que es una simple tenencia del objeto y que no tenía protección judicial; se da
cuando el detentador sólo tiene el “corpus”, como en el caso del depositario,
del arrendatario, del comodatario y del usufructuario.
b) “Possessio”, también llamada “possessio ad interdicta” y es una situación de
poder que se ejerce sobre el objeto, como en el caso del acreedor prendario y
del poseedor de l os fundos provinciales.
c) “Possessio Civilis” es una situación de dominio de hecho sobre el objeto, que
por usucapio puede transformar a su tenedor en propietario.
4. Consecuencias Jurídicas de la Posesión.
El poseedor está protegido en su posesión con los interdictos. Si la posesión es
de buena fe, el poseedor hace suyos los frutos. La “possessio ad usucapionem”
hace que el poseedor mediante la prescripción adquiera la propiedad. El
poseedor, por el hecho de serlo, conserva el objeto mientras se aclara la
cuestión de su propiedad.
5. Pérdida de la Posesión.
La posesión se pierde cundo se deja de tener el “animus possidendi”, cuando
se pierde el “corpus” y cuando se pierden a la vez ambos elementos. Hay
desaparición del “animus” sólo en el caso de que el poseedor, sin desasirse
materialmente de la cosa, renuncia a comportarse como amo. Para perder la
posesión debe atenderse a la intención del poseedor. Por lo tanto puede
perderse la posesión sólo con la intención. Se pierde la posesión “corpore”: 1)
Cuando por caso fortuito, sin que se destruya la cosa, se me quita su
disposición. 2) Cuando huye un animal mío. 3) Cuando un tercero toma la cosa
“animo domini” sin el consentimiento del poseedor actual; aquí la posesión no
se considera perdida más que en tanto no puede ser recobrada por los
interdictos; dejamos de poseer lo que se nos haya sustraído, lo mismo que lo
que se nos ha robado. La posesión se pierde “animo et corpore”: 1) Cuando la
cosa se destruye, aquí el “animus” carecerá de sentido y el “corpus” deviene
imposible. 2) Cuando el poseedor es hecho prisionero y muere en el cautiverio.
3) Cuando la cosa ha sido objeto de una “derelictio” o abandono voluntario. 4)
Cuando el poseedor, queriendo vender, entrega la cosa a un tercero, quien por
su parte desea adquirirla.

X. DERECHOS REALES SOBRE COSAS AJENAS.


1. “Iura In Re Aliena”. Esquema General.
Podemos dividir a los “iura in re aliena” (derechos sobre la cosa ajena), en
derechos reales de disfrute y derechos reales de garantía; entre los primeros
tenemos las servidumbres reales o prediales, las servidumbres personales, las
enfiteusis y la superficie; entre los segundos se encuentra la prenda y la
hipoteca, que se caracterizan por ser derechos accesorios, no susceptibles de
ejercerse en varias ocasiones como los primeros.
2. Caracteres y Principios Generales de las Servidumbres.
1) Toda servidumbre disminuye el derecho naturalmente absoluto del
propietario de la cosa sirviente. De aquí dos consecuencias: a) ninguno puede
tener servidumbre sobre su propia cosa (“nemo ipse sibi servitutem debet”); b)
la servidumbre no se presume, el que la reclama debe probarla (“...sed si te
servitutem habuisse non probetur...”)
2) La servidumbre no puede consistir en una simple disminución de los
derechos de un propietario, debe aprovechar a un tercero
3) La servidumbre no podrá conferir ninguna ventaja que no esté naturalmente
comprendida en el derecho de propiedad.
4) una vez establecida, la servidumbre constituye una relación definida e
invariable entre la cosa sirviente y el fundo o la persona a quien le pertenece.
Las servidumbres prediales son perpetuas, por ser indefinida la duración de los
inmuebles; en cambio las personales son temporales, limitadas a la vida de su
titular; cuando un fundo sirve a otro fundo, las servidumbres que entre ellos
existen se mantienen aun cuando cualquiera de los fundos se venda; las
servidumbres no pueden cederse, el titular de una servidumbre personal no
puede darla aun tercero, y el titular de una servidumbre predial no puede
pasarla a otro predio, de donde resulta que no hay posibilidad de establecer
una servidumbre sobre otra servidumbre (“servitus servitutis esse non potest”).
3. Las Servidumbres Reales o Prediales. Caracteres, su División.
1) Una servidumbre predial no puede tener por objeto restringir los derechos de
un propietario sin beneficio para el otro fundo; debe procurar utilidad al fundo
dominante.
2) La servidumbre predial no existe más que en beneficio de un fundo, su
extensión está determinada por las necesidades del fundo dominante.
3) Una vez constituida la servidumbre predial, nada se opone a que tenga una
duración igual a la de los inmuebles, de donde es naturalmente perpetua.
4) Las servidumbres reales o prediales son indivisibles, la partición de alguno
de los fundos no modifica a la servidumbre.
4. Constitución de las Servidumbres.
Las servidumbres podían constituirse en forma directa (“translatio servitutis”)
como cuando se vende un fundo y se le impone la servidumbre en beneficio del
que nos queda.
La constitución de una servidumbre predial podía hacerse pura y simplemente,
o estar suspendida por una modalidad, de manera que la servidumbre fuese
creada únicamente a la llegada de un término o a la realización de una
condición, o que se originara de inmediato para después extinguirse. Estos
efectos no podían conseguirse utilizando la “mancipatio” o la “in iure cessio” por
el carácter categórico de sus fórmulas.
5. Extinción de las Servidumbres.
Las servidumbres reales o prediales pueden extinguirse:
1) Por la renuncia, que para que operara debía ser hecha por “in iure cessio”.
2) Por la confusión o reunión de los dos fundos en un mismo propietario, por la
regla ”nulli res sua servit” (no hay servidumbre sobre cosa propia).
3) Por el no uso de dos años en la época clásica y bajo Justiniano de diez y de
veinte años.
4) Por la pérdida completa del fundo dominante o del sirviente cuando es
definitiva o ha pasado el plazo de la extinción.
La extinción de la servidumbre hace desaparecer la restricción impuesta a la
propiedad del fundo sirviente, que recobra su libertad natural.
6. Servidumbres Personales.
Las servidumbres personales son aquellas que están establecidas en beneficio
de una persona, son necesariamente temporales, su más larga duración se
mide por la vida de la persona a la que pertenece; tratándose de personas
morales, cuya duración podría ser indeterminada, la servidumbre personal
establecida en su beneficio no podía durar más de cien años, ya que es el
término de vida de un hombre longevo.
Entre las servidumbres personales encontramos cuatro: el usufructo, que es la
más importante de todas y de las cuales las otras son, por así decirlo,
especies: el uso, la habitación y las “operae servorum” (los servicios o trabajos
de los esclavos).
7. El Usufructo.
Justiniano en sus “Instituciones” define el usufructo como el derecho de usar y
de disfrutar la cosa de otro sin alterar su substancia, en efecto este derecho se
ejerce sobre una cosa corporal que, destruida, entraña necesariamente la
pérdida del derecho. Cuatro ideas se desprenden de ella:
1) El usufructo gravita sobre una cosa ajena (“ius in re aliena”).
2) Como la propiedad, de las cual es un desmembramiento, no se ejercita sino
sobre cosas corporales.
3) Comprende el “ius utendi” en toda su plenitud y el “ius fruendi” o derecho de
recoger los productos calificados como frutos; pero excluye el “ius abutendi”, de
donde se sigue que no puede haber usufructo sobre cosa que no podemos
usar sin consumirlas, como el vino, el trigo, el dinero, etc. El “ius abutendi”
queda en poder del propietario, quien es considerado como nudo propietario,
pues su propiedad está destituida de sus principales atributos.
4) El usufructo no subsiste más que “salva rerum substantia”, pues termina si la
cosa perece.
El usufructo está considerado como divisible, por lo que puede ser constituido y
extinguido en parte.
8. Constitución y Extinción del Usufructo.
Haciendo mención al antiguo derecho civil, el usufructo se constituye tanto por
“translatio” como por “deductio”, por los mismos modos y según las mismas
reglas que las servidumbres prediales, bajo la sola reserva de que no podrá ser
transferido por “mancipatio”. De todos esos modos, el usado con mayor
frecuencia es el legado “per vindicationem”, porque el propietario consiente
mejor en despojar del goce del bien al heredero que despojarse él mismo
durante su vida.
Extinción del Usufructo. Cuando se extingue el usufructo el nudo propietario
recobra el pleno y entero goce de su bien. El usufructo se termina:
1) Por la muerte de su titular.
2) Por la expiración del tiempo fijado, pues es esencialmente temporal.
3) Por la “capitis diminutio” del usufructuario.
4) Por la renuncia del usufructuario en beneficio del propietario.
5) Por el no uso de un año para los muebles y dos para los inmuebles, bajo
Justiniano por diez años entre presentes y veinte entre ausentes para los
inmuebles.
6) Por consolidación o adquisición de la nuda propiedad por el usufructuario,
por la aplicación de la regla “nulli res sua servit (“no hay servidumbre sobre
cosa propia”).
7) Por la “mutatio rei”, es decir, por todo acontecimiento que destruya la cosa o
que la transforme.
9. Otra Servidumbres Personales.
a) El Uso. El uso no es otra cosa que el “ius utendi” entero, esto es, el derecho
de retirar de una cosa todo el uso de que pueda ser susceptible, pero sin
percibir ningún fruto.
El usuario debe ejercer por sí mismo su derecho, pero cuando usa una casa
puede ocuparla con su familia, mas no venderla, ni alquilarla o ceder
gratuitamente el ejercicio de su derecho.
b) Habitación. El derecho de habitación se confundía con el uso de una casa,
pero la jurisprudencia lo clasificó aparte como un derecho original. Las reglas
que lo distinguen del uso son: 1) no se extingue ni por el no uso, ni por la
“capitis deminutio” de su titular, pues consiste más bien en un hecho, que en un
derecho; 2) El que tiene este derecho puede rentarlo.
c) “Operae servorum” (los trabajos de los esclavos). Es el legado que tenía por
objeto aprovecharse de los trabajos de un esclavo y también de alquilarlos.
Cuatro diferencias lo distinguen del derecho de uso: 1) Comprende la facultad
de rentarlo; 2) No se extingue ni por el no uso, ni por la “capitis deminutio”; 3)
Se extingue por la “usucapio”; 4) Es transmisible a los herederos. Estas dos
últimas características dan a esta servidumbre un carácter anormal.

XI. LA SUPERFICIE.
1. Su Desarrollo.
La superficie es uno de los derechos reales pretorios que permite gozar a
perpetuidad o a largo plazo una construcción hecha sobre el terreno de otro, a
cargo de pagar una retribución al propietario. Este derecho es transmisible
“inter vivos” y “mortis causa”. Aquí los intérpretes ven una propiedad distinta de
la del suelo, por tanto, es una derogación al principio “superficies solo cedit” ( la
construcción accede al suelo), aunque debe considerársele como una
servidumbre de una naturaleza particular que paraliza la aplicación de este
principio si derogarlo teóricamente.
El Estado y las ciudades acostumbraron rentar a perpetuidad o a largo plazo
ciertos terrenos a personas que tenían el derecho de elevar construcciones y
de disfrutarlas, mediante el pago de una pensión. Este uso fue seguido por los
particulares, por lo que el pretor sancionó en beneficio del superficiario un
verdadero derecho real, el derecho de superficie.
2. Constitución, Extinción y Defensa Procesal de la Superficie.
La constitución del derecho real de superficie solía hacerse por contrato, en la
práctica derivaba de una contrato de arrendamiento hecho a perpetuidad o a
plazo; también podía constituirse por compraventa, por disposición
testamentaria, por medio de una “adiudicatio” o por “usucapio”. Normalmente la
superficie se extinguía por la pérdida del fundo, do del edificio o de la
construcción, pues éstos podían ser reconstruidos; por la llegada del término o
de la condición resolutoria fijado por las partes; por confusión.

XII. LA ENFITEUSIS.
1. Concepto.
La “emphyteusis” es un derecho real, transmisible, que consiste en el más
amplio disfrute de un fondo ajeno. Este disfrute fue tan extenso que los
comentaristas lo designan con la denominación de dominio útil, llamado
dominio directo al reservado al dueño del fundo.
2. Constitución y Extinción de la Enfiteusis.
Los modos de constitución de la enfiteusis son los mismos que los del derecho
de superficie. Normalmente, la “emphyteusis” puede extinguirse por la falta de
pago del impuesto durante tres años, o durante dos si el dueño es una
corporación religiosa, por no pagar la “pensio”, por renuncia y por los demás
modos que extinguen a la superficie.
Las principales sanciones que garantizan al enfiteuta su derecho: a) Tiene
contra todos, aun contra el propietario, acciones “in rem” útiles para demandar
bien la cosa misma, bien las servidumbres de que está investida. b) A su
derecho corresponde una posesión protegida por el interdicto de superficie, que
es una copia del interdicto “uti possidetis”. c) La pérdida de esta posesión, si
ésta ha sido adquirida a “non domino”, le permite el ejercicio de la acción
publiciana.

XIII. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA.


1. Concepto.
Son llamados así porque son constituidos a favor de un acreedor para reforzar
el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, asegurándole su
cumplimiento al conceder al acreedor ciertas facultades sobre pertenencias del
mismo deudor. El acreedor tiene sobre esas acciones reales para perseguirlas
en manos de quien se encuentren, para hacerse poner en posesión de ellas.
Los derechos reales de garantía son derechos accesorios, se adhieren a una
obligación cuyo cumplimiento garantizan. Estos derechos no tuvieron un gran
desarrollo, pues los romanos prefirieron la garantía personal. Los derechos
reales de garantía son la prenda y la hipoteca, pero les precede la enajenación
con fiducia.
2. La “Fiducia Cum Creditore Contracta”.
La “fiducia cum creditore contracta” (contrato de buena fe con el acreedor)
implica la venta de una cosa por “mancipatio” o por “in iure cesio”, que hace el
deudor al acreedor para garantizarle el cumplimiento o pago de su crédito,
seguido por un pacto de “fiducia” (de buena fe) por medio del cual el acreedor
se compromete con el deudor a retransferirle, una vez que se le haya pagado,
la propiedad de esa misma cosa. Por virtud de esta operación, el acreedor se
hace propietario de la cosa, que retendrá hasta ser pagado, pudiendo
reivindicarla aun contra el deudor; en el caso de no ser pagado, puede venderla
para recuperar su crédito y dar el excedente, si lo hay, al deudor.
La enajenación con “fiducia” presentaba graves inconvenientes para el deudor:
le quitaba el uso del objeto y lo exponía a recuperarlo deteriorado por el hecho
o negligencia del acreedor, más aun, lo exponía a perderlo si el acreedor lo
vendía antes del vencimiento; además, no podía emplear el objeto para
conseguir más préstamos. El acreedor podía dejar el objeto en manos del
deudor, pero era en arrendamiento o a título de precario, siendo éste revocable
a voluntad y aquél no impedía que el acreedor pudiera vender el objeto,
teniendo el deudor sólo la acción “personal fiduciae” (de buena fe) contra el
acreedor.
3. El “Pignus”.
“Pignus” o prenda, viene de puño, pues lo que se da en prenda generalmente
se entrega con la mano, por lo que piensan algunos que la prenda sólo se
puede constituir sobre bienes muebles. La prenda es otro de los derechos
reales de garantía que se contrae no sólo con la entrega o tradición del objeto,
sino también con la mera convención de las partes.
Como la prenda se constituía para garantizar al acreedor el cumplimiento de
una obligación, se convenía entre las partes que en el caso de no ser pagado
el acreedor, éste podría vender el objeto, pero no podía ser forzado a venderlo
si no quería. Cuando no se ha convenido que el objeto pueda ser vendido, el
acreedor puede venderlo, pero previamente debe instar al deudor tres veces
para que le pague. Con el producto de la venta el acreedor se paga lo que le
era debido, debiendo devolver el excedente al deudor (“hyperocha”) o demasía.
Cuando el acreedor recibe el importe de su crédito de manos del deudor, debe
restituir el objeto que recibió en prenda.
“Anticresis”. Relacionada con la prenda está la “anticresis”, pacto en virtud del
cual el deudor autorizaba a que el acreedor se sirviera del bien y los frutos
obtenidos los aplicara al pago de los intereses y satisfechos éstos, a la suerte
principal.
“Pignus Gordianum”. La prenda se extingue cuando el deudor hace el pago al
acreedor, pero el emperador Gordiano dispuso que subsistiera para garantizar
otros créditos que tuviera el deudor para con el mismo acreedor.
4. La Hipoteca.
La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor; para el
deudor porque “no pasa al acreedor ni la posesión” del objeto, quedando éste
en poder del deudor, quien podrá servirse de él y ofrecerlo en garantía de
ulteriores créditos; es conveniente la hipoteca para el acreedor, porque para la
persecución (del objeto) se da al acreedor una acción real.
La hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al
cumplimiento de una obligación. Grava a una cosa en lugar de gravar a una
persona. Por la hipoteca se tiene un derecho real sobre el objeto que garantiza
el crédito y da al acreedor un derecho de preferencia por el cual escapa al
concurso de los acreedores, se paga con el objeto afectado a su crédito. El
acreedor tiene también el derecho de persecución sobre el objeto para que
éste le sea entregado de manos de quien lo tenga, desconociendo las
enajenaciones y constituciones de derechos reales posteriores al nacimiento de
la hipoteca; finalmente, el acreedor tiene el derecho de vender la cosa gravada
(“ius vendendi” o “ius distrahendi”).
Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita: a) La existencia de una
deuda, pues la hipoteca no es más que un derecho accesorio; b) La cosa
hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho de preferencia que
otorga se ejerce sobre el precio; c) El constituyente debe de ser propietario de
la cosa y capaz de enajenar, pues es uno de los fines de la hipoteca llegar a
vender, en caso de que no se pague al acreedor.
5. Constitución de la Hipoteca.
La hipoteca puede originarse por:
a) Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real de
hipoteca; se trata de un pacto sancionado por el derecho pretorio (“pactum
vestitum”).
b) Testamento. El de “cuius” utilizaba este modo de constituir la hipoteca sobre
alguno de los bienes hereditarios, cuando deseaba garantizar a su legatario
una renta vitalicia o una pensión alimenticia.
c) Hipotecas Tácitas. Las hipotecas tácitas son aquellas que la ley crea
directamente, de ordinario por interpretación de la voluntad de las partes, o por
favor hacia un acreedor incapaz.
Tiene una hipoteca tácita especial: 1) El arrendador de un fundo rural sobre los
frutos y cosechas. 2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre todos los
muebles y objetos introducidos a ella. 3) En el derecho Justiniano, la hipoteca
de los legatarios sobre los bienes de la sucesión.
Tiene una hipoteca tácita general: 1) El fisco, sobre los bienes sus
administradores y deudores. 2) Los pupilos y los menores de veinticinco años
sobre los bienes de sus tutores y curadores; esta hipoteca creada por
Constantino, fue extendida por Justiniano a los locos. 3) La mujer casada y sus
herederos, bajo Justiniano, sobre los bienes del marido para garantizar la
devolución de la dote.
6. Extinción de la Hipoteca.
La hipoteca se extingue por la vía de consecuencias o directamente. Por vía de
consecuencia cuando el acreedor es pagado y más generalmente todas las
veces que la deuda de la cual es el accesorio se extingue totalmente, bien por
el derecho civil, bien por el derecho pretorio, pues si sólo se extingue
parcialmente, la hipoteca que es indivisible, subsistirá entera.
La hipoteca se extingue directamente: 1) Por la venta de la cosa hecha por el
acreedor hipotecario; extingue así su hipoteca y las posteriores, si las hay, pero
no las anteriores. 2) Por la renuncia del acreedor, que puede ser expresa o
tácita, como cuando deja de vender el bien afectado sin ejercer su derecho. 3)
Por confusión, es decir, por la adquisición de la propiedad de la cosa
hipotecada por el acreedor hipotecario. 4) Por la pérdida de la cosa hipotecada.
5) Por la prescripción extintiva de cuarenta años que es la más larga duración
de la acción hipotecaria, según disposición del emperador Justino. 6) Por las
“praescriptio longi temporis” cuando el bien hipotecado está en manos de un
tercer adquirente de buena fe y con justo título con relación al acreedor
hipotecario, puede oponerle esta “praescriptio” a su acción hipotecaria.

XIV. IMPARTICIÓN DE JUSTICIA.


1. Nociones Acerca de los Tres Sistemas Procesales Civiles
Romanos.
Tres sistemas generales de procedimiento se sucedieron en Roma: las
acciones de la ley, el sistema formulario y el procedimiento extraordinario. Las
acciones de la ley aparecen en pleno vigor desde las Doce Tablas y es
probable que se remonten a una época aún más antigua; como sistema
general reinaron exclusivamente hasta la ley de Aebutia, siglo sexto desde
Roma. Desde entonces y en la misma medida en que esa ley las abroga, son
remplazadas por el sistema formulario, cuyo dominio se extiende y perfecciona
en los siguientes siglos y que tuvo la fortuna de concurrir con el más grande
desarrollo del Derecho Romano (época clásica). Más tarde bajo Diocleciano,
este sistema desaparece, dejando sitio a un procedimiento menos docto quizá
y menos riguroso, procedimiento que por lo demás no tenía nada nuevo, pero
que hasta entonces no había funcionado más que a título excepcional, de ahí el
nombre del procedimiento extraordinario que la fuerza de la costumbre
conservó, aunque se convirtió en el derecho común.
2. Desenvolvimiento del Proceso.
Caracteriza al procedimiento de las “legis actiones” y al formulario de la división
del proceso en dos etapas: “in iure” la primera, e “in iudicio” la segunda, aquélla
se ventila entre el magistrado, ésta ante el juez.
Desenvolvimiento del proceso en las “legis actiones”. En la etapa “in iure” (ante
el magistrado) las partes alegan los argumentos que a sus intereses
convengan, y una vez que el magistrado concede y admite la acción, las partes
realizan una serie de pantomimas (formalismos orales y solemnes) que
constituyen los típico de este procedimiento, invocando a los testigos que las
han presenciado para que después puedan dar testimonio al juez si éste lo
solicitare. Señalan las partes al juez a quien deberá someterse la decisión del
asunto. Los actos solemnes hechos ante la presencia de testigos en los que se
delimitan los términos de la controversia, suponen un verdadero contrato por el
cual las partes se someten a la decisión del juez nombrado por ellas, reciben
por esto el nombre de “litis contestationes”. Aquí termina la primera fase del
proceso llevada ante el magistrado. Se inicia la segunda etapa ante el juez
privado (“in iudicio”) quien verifica o constata los hechos y pruebas aportadas y
al tenos de sus examen el juez emite su opinión o sentencia sobre el asunto
sometido a su consideración.
Desenvolvimiento del proceso en el sistema formulario. En este procedimiento
se substituyen las solemnidades orales con las que se realiza la “litis
contestatio” en las “legis actiones”, por la redacción de un documento escrito
llamado fórmula, en el cual se hace un resumen de las controversias y se
señala al juez, quien ha de emitir su fallo apegándose a las instrucciones de la
fórmula y a la comprobación de lo alegado por el actor. En este procedimiento
parece que la “litis contestatio” consistía en el acto por el cual el actor
entregaba o dictaba al demandado la fórmula escrita que había autorizado
previamente el magistrado.
Concepto de Juez. El juez es la persona particular que conoce del asunto que
se le ha encomendado y cuyas atribuciones terminan cuando ha dictado la
sentencia.
Desenvolvimiento del proceso en el sistema extraordinario. En este sistema ya
no hay división de la instancia que privó en los dos anteriores, todas se
desarrollan ante el magistrado, pero éste puede delegar sus poderes en un
juez, quien tampoco es una persona privada como en lo sistemas anteriores,
sino que es un funcionario del estado al igual que el magistrado.
3. La “Iurisdictio” y el “Imperium”.
La “iurisdictio” en el sentido más amplio y más conforme a la etimología de la
palabra (“ius dicere”) significa todo acto por el cual el magistrado declara el
derecho; es el conjunto de poderes relativos a la administración de la justicia.
La “iurisdictio” no es en sí misma más que una rama o una derivación del
“imperium”. Pero como estos poderes no están siempre reunidos en las
mismas manos y unos pueden ser delegados y otros no, conviene clasificarlos
bajo desiganciones diferentes:
1. El “ius edicendi” o derecho de publicar los edictos.
2. El “ius iudicari iubendi aut iudicandi”. El “ius indicari iubendi” no es otra coa
que el derecho de enviar a las partes ante uno o varios jueces
3.El derecho de tomar (aun fuera de todo litigio) medidas de protección o de
coerción.
4. La jurisdicción graciosa, esto es, la participación del magistrado en ciertos
actos como la manumisión “vindicta”, la adopción, la “in iure cessio”.
5. Ciertas atribuciones que resultan de las leyes especiales, como el derecho
de nombrar un tutor.
La “iurisdictio” es territorial, es decir, no se ejerce válidamente más que dentro
de los límites del territorio sometido a la autoridad del funcionario, fuera de ella
son como simples particulares; sólo la “iurisdictio” del emperador y la del
prefecto del pretorio se extiende a todo el imperio.
En cuanto al “imperium”, esta expresión como su sinónima “potestas”, significa
de una manera general el derecho de ordenar y de recurrir a la fuerza, del cual
están investidos los magistrados superiores.

XV. OBLIGACIONES.
1. Definición.
Obligación tiene su origen en la palabra latina “obligatioonis”, que a su vez
viene del ob y ligo-as-are, que significa atar. Las Instituciones de Justiniano
definen a la obligación diciendo: la obligación es un vínculo de derecho que nos
constriñe a la necesidad de pagar una cosa, según el derecho de nuestra
ciudad.
2. Elementos de la Obligación.
La obligación crea un lazo de derecho (“vinculum”), que tiene dos extremos,
supone dos sujetos: uno activo, otro pasivo. La obligación tiene el efecto de
sujetar a dos personas, en cierta medida la una de la otra, quitándole algo de
su libertad natural y haciendo adquirir a la otra una cierta ventaja que no está
contenida en el simple ejercicio de la suya. La persona ligada es el “debitor o
reus” (deudor o reo), la dueña del lazo recibe el nombre de “creditor”
(acreedor). La ley pone a la disposición d el acreedor determinados medios
coactivos (las acciones y las vías de ejecución) para lograr que el deudor
preste la conducta debida.
La obligación tiene un objeto determinado (“debitum o res debita”) que consiste
en una determinada conducta que el deudor debe prestar a su acreedor
(“alicuius solvendae rei”). El objeto dela obligación siempre debe ser apreciable
en dinero.
La obligación una vez nacida es naturalmente perpetua, ya que ningún lapso
basta para hacerla desaparecer, el tiempo por sí solo no podrá modificar la
relación una vez establecida entre dos personas.
3. División de las Obligaciones.
Las obligaciones son susceptibles de dividirse en:
a) División de las obligaciones según la naturaleza de su vínculo.
1.Según la naturaleza de su vínculo, tenemos las obligaciones civiles, pretorias,
del derecho de gentes y naturales. En las civiles la parte activa o acreedor,
siempre cuenta con una acción para que la parte pasiva pueda ser
coaccionada y le preste la conducta prometida o debida. Esta obligaciones en
un principio sólo ligaban a los ciudadanos romanos, a los quirites. Las
obligaciones son pretorias cuando el pretor las ha establecido en virtud de su
jurisdicción, esto es, se encuentran en su álbum, dando al acreedor una acción
para hacer valer su derecho frente al deudor; la fuente principal de estas
obligaciones es, desde luego, el pretor, pero también tiene como fuente al
edicto de los ediles curules y a las disposiciones del prefecto del pretorio, cuyos
edictos adquieren fuerza obligatoria por orden del emperador Alejandro Severo.
Las obligaciones del derecho de gentes eran las que procedían de los
contratos derivados de este derecho, tales como el comodato, el depósito, la
compraventa, etc., y las obligaciones que hacían nacer comprometían tanto a
los ciudadanos romanos como a peregrinos.
Las obligaciones naturales son aquellas en las que el acreedor no cuenta con
una acción procesal para hacer valer su crédito, éste se encuentra desprovisto
de acción, aunque no de consecuencias jurídicas; si el deudor cumple con lo
que debe, su pago es válido y no le da lugar a la “condictio indebiti” (condición
de lo indebido); el cumplimiento de una obligación natural puede garantizarse
con garantías reales o con garantías personales.
2. Obligaciones “stricti iuris” (de derecho estricto). Son aquellas que provenían
de negocios del antiguo derecho quiritario que eran rigoristas y formales, como
el “nexum”, la estipulación, etc., en las cuales el deudor se encontraba obligado
a lo contratado sin que razones de justicia o de equidad pudieran aumentar o
disminuir el contenido de su deber.
3. Obligaciones “bonae fidei” (de buena fe). Estas obligaciones se originaron de
los contratos de buena fe introducidos por la benéfica influencia del derecho de
gentes.
4. Obligaciones perfectas e imperfectas. Son obligaciones perfectas aquéllas
provistas de acción, lo cual permitía al acreedor obligar judicialmente al deudor
a su cumplimiento; dentro de éstas tenemos a las obligaciones civiles y a las
obligaciones pretorias. Las obligaciones imperfectas están desprovistas de
acción y no permiten al acreedor compeler judicialmente al deudor omiso, pero
si se cumplen, el derecho les reconoce efectos; éstas son las obligaciones
naturales. La obligación natural es aquella fundada en el derecho natural y en
la equidad y que por tanto no dan acción para exigir su cumplimiento, pero que
una vez cumplidas por el deudor, autorizan al acreedor a retener lo pagado por
razón de ellas.
b) División de las Obligaciones según su Objeto. Según la naturaleza de la
prestación, desde el punto de vista del objeto, tenemos entre otras, las
siguientes obligaciones.
1. Obligaciones de dar (“dare”) son aquellas cuyo objeto consiste en la
transmisión de la propiedad de una cosa o en la constitución de otro derecho
real sobre la misma.
2. Obligación de hacer (“facere”). Papiniano dice: “ el término hacer comprende
toda clase de hacer: dar, pagar, entregar dinero, pasear. Las obligaciones de
hacer conllevan la realización de un hecho por parte del obligado, como cavar
un foso, pintar una casa.
3. Obligación de prestar. (“praestare”), son aquellas cuyo objeto no consiste en
transferir la propiedad de una cosa o en constituir un derecho real sobre la
misma, sino tan sólo en conceder el simple uso de una cosa a una persona,
como en el caso del comodato o la locación.
4. Obligación de no hacer (“non facere”) consisten en una abstención, en un no
hacer por parte del deudor, es decir, que se cumple con esta obligación.
5. Obligaciones positivas y negativas, estas se encuentran resumidas en las
anteriores divisiones: positivas sería las de “dare, praestare y facere”;
obligaciones negativas serían las de no hacer (“non facere”).
6. Obligaciones simples y obligaciones compuestas. Las primeras son aquellas
que sólo comprenden una prestación; las segundas, las que implican varias
prestaciones.
7. Obligaciones divisibles u obligaciones indivisibles. La obligación se
considera divisible cuando por razón de su objeto se puede ejecutar en partes.
Son indivisibles cuando su objeto no puede fraccionarse, pero como el objeto
de la obligación finalmente puede ser apreciado en dinero, casi no habrá
obligación que no pueda ser reducida a divisible.
8. Obligaciones genéricas y obligaciones específicas. Las genéricas son
aquellas cuyo objeto consiste en la entrega de cuerpos “quae pondere, numero,
mensura, continentur”, esto es, que se pesan, se cuentan o se miden. Tienen
como objeto las cosas llamadas genéricas, fungibles o consumibles, cosas que
son intercambiables y cuya pérdida no libera de su obligación al deudor:
“genera non pereunt” (las cosas genéricas no se extinguen). Por el contrario, la
obligación específica tiene por objeto la entrega de tal cuerpo, determinado
individualmente, de modo que si perece el deudor queda liberado de su
obligación, generalmente.
c) División de las Obligaciones según lo sujetos que en ellas intervienen. De
acuerdo con este criterio de división de las obligaciones, tendremos: 1.
Obligaciones de sujeto fijo, determinado o invariable y obligaciones de sujeto
indeterminado o variable y 2. Obligaciones de sujeto activo o pasivo único y de
sujeto activo o pasivo múltiple.
La enumeración anterior de la división de las obligaciones no es exhaustiva,
tenemos también obligaciones puras y simples y otras que están sujetas a una
modalidad; obligaciones principales y accesorias; obligaciones ciertas e
inciertas; obligaciones alternativas y facultativas, etc.

XVI. LOS CONTRATOS EN GENERAL.


1. Definición de Convenio y de Contrato.
Convenio puede definirse como un simple acuerdo de voluntades que, sin ser
un contrato, produce consecuencias jurídicas en orden al nacimiento,
modificación o extinción de obligaciones. Es el consentimiento de dos o más
personas que se ponen de acuerdo respecto a un objeto determinado (“et est
pactio duorum pluriumve in idem placitum et consensus”). Las partes que
celebran un convenio pueden proponerse crear, modificar o extinguir un
derecho. Las partes que celebran un pacto casi siempre se proponen crea o
extinguir una obligación, aunque no siempre alcancen su finalidad.
Los contratos, por lo mismo que son la obra común y consiente de dos o más
partes, son también la más usual de las fuentes de las obligaciones y la única
verdaderamente normal.
Características de los Contratos:
1. 1. Contiene una convención.
2. 2. Esta convención tiende a obligar.
3. 3. Lleva un nombre técnico, ha sido nominada.
4. 4. da una acción: las que engendran acciones no se llaman
simplemente convenciones, sino que pasan a tener el nombre de un
contrato.
2. Elementos Esenciales del Contrato.
Los elementos esenciales del contrato son los sujetos, el consentimiento de las
partes, el objeto, la causa y la forma.

XVII. LOS SUJETOS.


1. La Capacidad de las Partes.
En la celebración de los negocios jurídicos interviene dos o más personas, que
toman unas el carácter de acreedor y otras el de deudor, pero para esto es
necesario que sean capaces para obligarse. La capacidad es la regla, la
incapacidad es la excepción y en cada caso especial es señalada por la ley.
La capacidad es el estado de una persona que puede consentir y a cuyo
consentimiento se le da validez bajo la sola condición de que se manifieste en
la forma exigida por la ley. Son incapaces aquellos a quienes la ley anula el
consentimiento, aunque su manifestación es real y revestida de las formas
legales. En materia de capacidad tenemos la de goce y la de ejercicio. La
capacidad de goce la tienen todos los hombres libres ciudadanos romanos,
independientemente de su edad; la capacidad de ejercicio sólo la disfrutan los
mayores d edad varones; las mujeres, los menores de edad y los dependientes
(“alieni iuris”) la tienen restringida.

XVIII. EL CONSENTIMIENTO.
1. Concepto.
El consentimiento es el acuerdo dela voluntades de las partes que se entienden
para producir un efecto jurídico determinado. Este acuerdo debe emanar de
todas ellas, la oferta unilateral, policitación, no obliga por regla general mientras
no haya una aceptación de la otra parte. El consentimiento debe ser real,
manifestado por signos exteriores que provengan de las personas capaces, no
existirá si proviene de personas que no tiene voluntad como el loco y el menor
de edad.
Faltará también el acuerdo cuando las partes han creído consentir, pero un
error ha destruido su consentimiento, estos errores pueden ser:
a) Error sobre la naturaleza del contrato.
b) Error sobre la identidad de la persona.
c) Error sobre el objeto.
d) Error sobre el precio.
e) Error sobre la substancia.
f) Error sobre la calidad.

XIX. EL OBJETO.
1. Concepto.
El objeto del contrato es la prestación a la cual se compromete el deudor para
con su acreedor y a la que éste tiene derecho y sin la cual no sería concebible
la obligación. El objeto de un contrato consiste en la creación de una o varias
obligaciones, el hecho o la conducta del deudor hacia el acreedor (“id quod
debetur”). El objeto de la obligación consiste siempre en “dare, facere o
praestare”. “Facere” y “praestare” tienen una significación amplia en la cual
comprenden todo aquello que puede ser objeto de una obligación. “Praestare”
comprende una categoría especial de hechos: aquellos que se aplican a una
cosa corporal sin exigir ni arte, ni creación de ninguna especie: los hechos que
consisten en poner de una manera más o menos completa una cosa corporal o
incorporal a la disposición de un tercero sin hacerlo propietario.
2. Requisitos del Objeto de las Obligaciones.
a) El objeto debe lícito.
b) El objeto debe ser posible.
c) El objeto debe presentar un interés para el acreedor.
d)El objeto debe estar suficientemente determinado.

XX. LA CAUSA.
1. Concepto.
Los romanos utilizan ampliamente la palabra causa, así, designan las fuentes
mismas de las obligaciones, las formalidades que deben añadirse a la
convención, el motivo jurídico por el cual las partes se han obligado. La utilizan
bien en derecho familiar, como en derecho reales, en los derechos de crédito;
la emplean tanto en el derecho sustantivo como en el adjetivo, sin hacer nunca
un estudio crítico sobre el término, como fue siempre su inveterada costumbre.
Se entiende por la causa la finalidad práctica que constituye la función
económica-social que es típica del negocio que se realiza.
2. La Simulación.
Existe simulación cuando, puestas de acuerdo las partes conciertan un negocio
en el que regulan sus actos e intereses de un modo distinto del que, en
realidad, ha de tener vigencia entre ellas, aparentando que persiguen un fin
económico-social diverso del que efectivamente pretenden. De manera que en
la simulación existen dos negocios: el aparente, que es el que verán los
terceros, y el encubierto.

XXI. LA FORMA.
1. Concepto.
La forma son las solemnidades por las que las partes tienen que pasar, para
que su acuerdo tenga validez jurídica y dé nacimiento a obligaciones. Si no se
cumple con la forma establecida por el antiguo “ius civile”, no existirá el negocio
al que quisieron dar nacimiento las partes contratantes.
Teniendo en consideración la causa civil que determinas la manera como se
perfeccionaban los contratos, éstos podían ser formales y no formales; aquellos
requerían la realización dela formalidad o solemnidad exigida para ser válidos.
La forma es el molde objetivo por el cual las partes debían pasar su convenio o
pacto para que éste fuera obligatorio.

XXII. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.


1. Ideas Generales.
Las obligaciones se extinguen por una serie de hechos que han sido reunidos
bajo el título de modos de extinción de las obligaciones, que no tiene un
carácter uniforme y que no poseen todos una eficacia igual.
Las obligaciones como la propiedad, resisten a la acción del tiempo, son
perpetuas. Estos dos derechos, aunque diferentes en sí mismos, se parecen
por su naturaleza perpetua, pero que en tanto que la propiedad no se extingue
más que por causas accidentales, sucede lo contrario con los derechos de
crédito u obligaciones, pues al acreedor no le interesa que el deudor le deba
perpetuamente una prestación, tiene interés en que le satisfaga su obligación
para que en esa forma él incremente su patrimonio. Los derechos de crédito
son apreciables en dinero y al deudor le interesa cumplir con su obligación para
así desligarse de su acreedor y recobrar su libertad, en esta forma, se dice que
hay “solutio”, pues el lazo de derecho que los unía se ha roto.
La prestación de la cosa debida constituye el fin natural y regular dela
obligación; pero esto no fue suficiente en Derecho Romano para liberar al
deudor; sólo en la época clásica el derecho civil reconoció al pago como modo
de extinguir la obligación. En general, podemos decir que los modos de
extinción de las obligaciones han seguido un desarrollo paralelo al de los
contratos.

XXIII. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.


1. Por su Perfeccionamiento.
Atendiendo a la forma en que se perfeccionan. Los contratos se dividen en:
1. “Verbis”. Cuando se perfeccionan por las palabras. Son la “dictio dotis”, el
“iusiurandum liberti” y la “stipulatio”. Estos contratos se perfeccionan por medio
delas palabras, bajo ciertos requisitos.
2. “Litteris”. Cuando se realizan por menciones escritas. El contrato “litteris” se
perfecciona por medio de menciones escritas llamadas “nomina transcriptitia”, y
que literalmente significa nombres que son transcritos, nombres de los
deudores que aparecen el “codex” o libro de caja del acreedor, con las
cantidades que por ellos le son debidas.
3. “Re”. Cuando son perfectos por la entrega de la cosa. Los contratos “re”,
mutuo o préstamo de consumo, comodato o préstamo de uso, depósito o
prenda, se perfecciona por la entrega de la cosa (“Re”), pues se consideró con
razón que nadie estaba obligado a devolver si previamente no había recibido.
4. “Consensu”. Cuando para su perfeccionamiento basta el consentimiento de
las partes. Los contratos consensuales, compraventa, arrendamiento, sociedad
y mandato, son perfectos por le sólo consentimiento de las partes; son el polo
opuesto de los contratos formales y solemnes del antiguo derecho civil.
2. Por la Manera de Interpretarlos.
Se dividen en:
a) Contratos de Derecho Estricto. Dentro de estos tenemos a los contratos
“verbis, litteris, mutuum”, que tienen como sanción a la “condictio”. En casos de
alguna controversia en este tipo de contratos, el juez debe atenerse a la
fórmula misma del contrato, no pudiendo suavizar su sentencia por razones de
justicia o de equidad.
b) Contratos de buena fe. Se debe arreglar según la equidad, pudiendo el juez,
para dictar una sentencia justa, interpretar la voluntad de las partes y no
atenerse sólo a la forma externa del acto.
3. Por sus Efectos sobre las Partes.
a) Unilaterales. Son los que sólo engendran obligación para el deudor.
b) Sinalagmáticos. Son los de buena fe y son aquellos que producen que
producen obligaciones para todas las partes contratantes.
4. Contratos Nominados y Contratos Innominados.
a) Nominados. Son todos aquellos que fueron aceptados y dotados de acción,
para sancionar su cumplimiento, en la época clásica del Derecho Romano y
fueron los contratos “verbis, litteris, re” y consensuales.
b) Innominados. Son los no aparecían en la clasificación clásica de los
contratos y que no habían sido aceptados ni sancionados por el derecho.

XXIV. SUCESIONES.
1. Concepto.
La transmisión de un patrimonio puede operarse por los modos siguientes, por:
1) Herencia; 2) fideicomiso de herencia, encargo hecho por el testador al
heredero de que transmita la herencia a otra persona; 3) “bonorum possessio”,
cuando el pretor adjudica la posesión de los bienes de una persona fallecida, a
personas que él estima deben recibir tales bienes; 4) “in iure cessio”, cuando el
heredero “ab intestato” cedía la sucesión la sucesión a un tercero; 5) “bonorum
addictio”, cuando se atribuía la sucesión cargada de deudas a un esclavo o a
un tercero, con objeto de salvar las manumisiones y evitar al difunto la nota de
infamia por la consiguiente venta de los bienes; 6) “adrogatio”, el adrogado
pasa con sus descendientes y patrimonio bajo la potestad del adrogante; 7)
“manus”, por esta potestad el marido, o quien tenga la patria potestad, adquiría
los bienes de la mujer; 8) “dominica potestas”, el que se hace esclavo pierde
todo su patrimonio en beneficio del amo bajo cuya potestad cae; 9) “bonum
sectio”, que era la venta pública en masa de los bienes de un deudor del
estado; 10) “bonorum venditio”, que era la venta en bloque de los bienes de los
bienes de un deudor en beneficio de sus acreedores; 11) confiscación, cuando
el estado se adjudicaba el patrimonio de un particular.
En las más pura doctrina romana una sucesión comprende reunidas en un todo
inseparable: 1) el derecho y la obligación de continuar el culto privado (“sacra
privata”) del difunto; 2) el derecho a todo el activo del patrimonio del de “cuius”
(aquél de cuya sucesión se trata); 3) la obligación de asumir todo el pasivo, aun
cuando éste supere el activo. Por lo que el heredero es aquel que sucede al
difunto tanto en su culto como en su patrimonio y en esta medida continúa la
personalidad jurídica del difunto; el heredero sucede en todos los derechos al
difunto, que tiene los mismos derechos y facultades que tuvo el difunto. Al
desaparecer la “sacra privata”, el heredero sucede al difunto sólo en relación a
sus derechos y obligaciones patrimoniales. Mientras no se recogía la sucesión,
ésta sostenía y continuaba por sí misma la persona del difunto, formaba una
especie de persona legal (“hereditas personae vice fungitur”) considerada como
propietaria de las cosas hereditarias.
La palabra sucesión, significa o la transmisión, que es el hecho de traspasar la
universalidad de los bienes y de los derechos de un difunto, o esta misma
universalidad, en cuyo caso comprende el patrimonio del difunto considerado
en su conjunto. La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que
tenía el difunto.
Son objeto de la sucesión todos aquellos derechos y obligaciones patrimoniales
que no sean estrictamente personales del de “cuius”. El patrimonio recogido
por el heredero se llama herencia o sucesión.
Las adquisiciones patrimoniales pueden realizarse a título universal (“adquisitio
per universitatem”), o a título singular. La sucesión universal “mortis causa”
opera sobre la totalidad de un patrimonio que pasa al heredero y en él se
personifica el título adquisitivo, reuniéndose en su persona todos los derechos
que forman el patrimonio hereditario, por el mero hecho de pertenecer a éste y
en virtud del título personal que en el heredero ocurre; por eso se dice que la
adquisición es universal, porque abarca una universalidad de bienes y
derechos.
2. La Sucesión “Ab Intestato”.
Muere intestado aquel que no ha hecho ningún testamento, o lo hizo, pero fue
invalidad, roto, inútil, o no ha producido ningún heredero. El hecho de que
alguno muera intestado puede ocurrir de hecho o de derecho; de hecho, si
muere sin dejar testamento; de derecho, si ha dejado uno que no ha sido
admitido por el derecho. Se pueden reducir a cinco las hipótesis en las cuales
no hay heredero testamentario: 1) Cuando el difunto era incapaz de testar. 2)
Cuando siendo capaz no había usado su prerrogativa. 3) Cuando el
testamento era nulo desde el principio, o bien. Hecho válidamente, después se
volvía nulo “ipso iure” o era rescindido por inoficioso. 4) Cuando a pesar de la
validez originaria y la subsistencia del testamento, la adición se vuelve
imposible tanto por una circunstancia personal del instituido, como la muerte, la
pérdida de la “testamenti factio” o del “ius capiendi” (capacidad testamentaria o
del derecho de recibir por testamento), como por una causa que les es extraña.
5) Cuando finalmente, el instituido se excluye voluntariamente por una
repudiación. En todos estos casos el difunto se considera como intestado y la
sucesión que deja se llama indiferentemente sucesión “ab intestato” o sucesión
legítima, porque la ley misma la atribuye directamente a la persona que señala.
3. Los Parientes Excluidos.
La herencia de los que morían intestados se entregaba por la ley de las Doce
Tablas en primer término a los herederos suyos, después a los agnados y a
veces también a los gentiles, de modo que el que no era heredero suyo,
agnado o gentil, se encontraba excluido de la sucesión “ab intestato”. En estas
condiciones no eran llamados: a) los hijos emancipados o salidos por alguna
otra causa de la familia civil del difunto; b) los nietos nacidos de una hija,
porque esta dejaba de pertenecer a su familia natural, para pasar a formar
parte de la familia de su marido; c) Los hijos no suceden a la madre y
viceversa, por no existir entre ellos la potestad paterna, base de la familia civil;
sólo la “manu” modificaba esta situación, porque entonces si entraba la madre
en la familia civil, haciéndose la agnada de sus hijos pero en segundo grado y a
título de hermana (“loco sororis”). Este primitivo derecho se fue modificando
bajo la influencia del derecho pretorio, de los senadoconsultos y de las
constituciones imperiales, hasta que Justiniano crea un nuevo sistema de sus
Novelas 118 y 127, dando cabida a todos estos parientes que anteriormente
eran excluidos de la sucesión “ab intestato”.
4. La Sucesión Testamentaria.
El testamento puede definirse como un acto personal, unilateral y solemne que
contiene la institución de uno o de varios herederos y destinado a producir su
efecto solamente después de la muerte de su autor. Lo que caracteriza al
testamento es la institución del heredero, por él son posibles las demás
disposiciones: desheredaciones, legados, fideicomisos, etc.; si falta esta
institución por cualquier causa, las demás disposiciones se desvanecen. La
voluntad del testador debe manifestarse en las formas establecidas, de ahí las
expresiones “ordinare, celebrare testamentum”. El testador dispone para
después de su muerte, por tanto, durante su vida, el testamento no confiere
ningún derecho y es revocable.
La transmisión del patrimonio por testamento es de derecho natural, como la
propiedad, de la cual es atributo, pero en Roma está regulada por el derecho
civil porque no sólo afectaba intereses privados, sino públicos: los intereses
dela sociedad y de la religión, de ahí que Papiano haya dicho: la confección del
testamento no pertenece al derecho privado , sino al público. La facultad de
hacer testamento es un atributo del “ius commercii”, una ventaja que tenía el
ciudadano romano en el orden familiar.
El filiusfamilias sólo puede disponer por testamento de sus peculio castrenses y
“quasi castrenses”. La mujer “sui iuris” (independiente) en un principio sólo
podía testar con la autorización de su tutor; esta restricción desaparece al
terminar la tutela perpetua de las mujeres.
El menor, el loco, el pródigo, no tienen “testamenti factio” activa (facultad para
testar). El sordo y el mudo pueden hacer testamento con licencia del príncipe.
Los rehenes no pueden testar, salvo con permiso expreso.
5. La Capacidad del Heredero.
Para que la institución del heredero sea válida, se le exige la “testamenti factio”:
a) en el momento de la confección del testamento; b) en el momento de la
delación de la sucesión, que es cuando el derecho se abre en su beneficio; c)
en el momento en que el instituido acepta la sucesión. Entre la confección del
testamento y la delación de la sucesión, la pérdida de la “testamenti factio” no
daña al heredero, con tal de que la recobre en el momento de la delación y ya
no la pierda.
Pueden ser instituidos herederos las personas que tienen la relación
testamentaria con el testador, esto es, los que tienen la aptitud legal para ser
designados por el testador. Para tener esta capacidad es necesario poseer el
“comercium”, del cual la “factio testamenti” es un corolario; por tanto no pueden
ser designados herederos: a) los latinos junianos, los peregrinos; b) los
esclavos sin amo, pues el esclavo no tiene más que una capacidad prestada; c)
por la misma razón, los esclavos cuyo amo no pueda ser instituido por el
testador; d) las personas inciertas, debiendo entenderse por tales no a aquellas
que no haya visto el testador, sino aquellas de las que no pueda formarse una
idea precisa, como cuando quiera instituir a la primera persona que vaya a su
funerales.
6. Nulidad de los Testamentos.
Un testamento hecho legalmente es válido hasta que se rompe o se hace inútil.
Todo testamento que no se ajusta a las formas prescritas, que emana de un
testamento incapaz, que instituye a herederos incapaces, que no satisface las
reglas referentes a la institución del heredero o a la desheredación, es
definitivamente nulo según el derecho civil. Cuando es contrario a la ley se le
llama “iniustum o non iure factum” (contra derecho o no hecho conforme a
derecho); cuando está condenado a permanecer sin efecto se le llama inútil o
“nullius momenti” (vano o de ningún efecto). El testamento puede ser válido en
un principio, pero puede resultar ineficaz por una causa posterior a su
confección:
a) “Testamentum ruptum”. Testamento roto, el testamento es “ruptum” por dos
causas: 1. Por la agnación de un heredero suyo que no ha sido ni instituido, ni
desheredado legalmente como cuando le nace al testador un hijo o una hija, o
cuando por adopción o adrogación entra una persona a la “domus” (casa) del
paterfamilias. 2. El testamento se rompe también por la confección posterior de
otro testamento.
En los dos casos la ruptura del testamento es el resultado de una interpretación
de la voluntad probable del difunto.
Al ser declarado “ruptum” el testamento por la agnación de un póstumo
(“ruptum adgnatione postumi”) se llamaba al heredero suyo como heredero “ab
intestato”, reparándose en esta forma la omisión del padre. En cuanto a la
ruptura por la confección de un testamento posterior, está fundada sobre una
presunción de revocación que su generalización y carácter absoluto la vuelve
criticable, pues es posible que las disposiciones de los dos testamentos no
sean incompatibles y no se ve por qué el testador que las reúne válidamente en
un acto no pueda también separarlas en dos.
b) “Testamentum irritum”, El testamento se vuelve “irritum” (inútil) cuando
después de su confección el testador sufre una “capitis diminutio”; como ésta
cambia el status del testador, impide la confirmación o perpetuación de su
voluntad y se reputa que el testamento no ha sido obra del difunto. Resulta
írrito un testamento siempre que sucede algo al testador.
c) “Testamentum destitutum”. El testamento cesa igualmente de ser eficaz
cuando es “destitutum” (desierto), es decir cuando los herederos instituidos o
los substitutos no han querido aceptar la sucesión, o no han podido, como
cuando se realiza la condición bajo la cual se instituía al heredero.
Testamento inoficioso. Se llama testamento inoficioso al que se hace en
perjuicio de los hijos desheredados y no por el deber de piedad o afecto
familiar. El testamento inoficioso es aquel que, regular en su forma, despoja sin
causa seria a un descendiente, o a un ascendiente, a veces a un colateral,
llamados a la sucesión legítima; este testamento denota que su autor ha
olvidado los efectos más naturales y los correspondientes deberes del afecto
(“officium pietatis”) y peca menos contra las reglas del derecho que contra los
preceptos de la moral.
7. Los Coherederos
Cuando hay un solo heredero instituido, él recogerá toda la sucesión, aunque
sólo esté instituido por una parte; esta disposición se funda en que nadie puede
morir en parte testado y en parte intestado, salvo que se trate de un militar, en
cuyo caso se respeta su disposición. Si son varios los herederos sin atribución
de partes, la sucesión se divide por parte iguales. La herencia está considerada
como un todo, como una unidad, de ahí que los romanos la asimilaran al “as” y
que cuando tetaban la repartieran asignando onzas a los herederos hasta
completar el “as”. Cuando se instituía “ex asse”, el heredero recogía toda la
herencia; “ex semisse”, la mitad; “ex triente”, la tercera parte; “ex cuadrante”, la
cuarta parte.
8. Los Legados.
El legado es una disposición de última voluntad por la que una persona,
directamente o por intermediario de su heredero, confiere a otra un beneficio
económico a expensas de su propia herencia. Supone por lo tanto, una
atribución de derecho por causa de muerte, en beneficio del legatario y a título
particular, hecha ordinariamente en el testamento o en un codicilo confirmado
en el testamento. Además de la institución de heredero (que es el fundamento
del testamento) el de “cuius” podía imponer cargas al heredero; si eran hechas
en forma imperativa, son los legados; si, por el contrario, eran impuestas en
forma de ruego, son los fideicomisos. El legado es una liberalidad de última
voluntad, dejada en forma imperativa por testamento o por codicilo confirmado,
a cargo de uno o varios herederos. El legado es una “delibatio hereditatis”, una
segregación de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se
atribuya a alguien algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero. El
legatario no continúa la personalidad del difunto, gratuitamente recoge la
liberalidad, sin compromiso para él, puesto que no le pasan ni los créditos ni las
deudas del difunto.
El testador puede legar válidamente lo mismo cosas corporales que
incorporales y asimismo una universalidad, el objeto de los legados es
amplísimo, pueden ser legadas no sólo las cosas del testador o del heredero,
sino aún las cosas de otro, de tal manera que el heredero esté obligado a
comprarla y darla al legatario, o bien darle el precio, si no puede comprarla.
9. Invalidez de los Legados.
Los legados podían ser nulos:
1. “Ab initio”, cuando le faltaba alguna condición esencial para su validez.
2. Por aplicación de la regla Catoniana. Podía ocurrir que un legado reúna
todas las condiciones para ser válido, pero que en el momento de ser escrito
haya un obstáculo accidental para su ejecución, susceptible de desaparecer
más tarde; aunque así suceda, ese legado será nulo por aplicación de la regla
Catoniana que determina que el legado que no podía tener eficacia si hubiera
muerto el testador en el momento de hacer el testamento, no podía tener
validez sea cual fuere el momento en que el testador hubiese muerto.
3. Por efecto de causas posteriores. Por efecto de causas posteriores pueden
invalidarse los legados como cuando el testamento cae, cuando muere o se
incapacita el legatario antes del “dies cedit”, cuando se repudia, cuando no se
realiza la condición, cuando se pierde la cosa legada sin culpa del heredero,
cuando el testador lo revoca.
10. El Fideicomiso.
El fideicomiso es una liberalidad dejada en términos preactivos por el “cuius”,
de ahí su nombre (“fidei committi”), ruega a una persona, confía en su buena
fe, para que entregue un objeto, para que cumpla con su voluntad respecto a
un tercero beneficiado. Estas son las palabras en uso para los fideicomisos: te
encomiendo, pido, quiero dar y otras semejantes. Podemos dejar por
fideicomiso tanto nuestras cosa como las ajenas, las nuestras desde luego, las
ajenas comprándolas a su dueño o dando su estimación al fideicomisario. La
persona encargada de la ejecución se denomina fiduciario, el beneficiario es el
fideicomisario. El fideicomiso debe su origen al rigor excesivo del derecho
sucesorio antiguo que fuera de la institución de heredero y de legatario, su
formalismo intransigente no admitía ningún otro modo de expresar la última
voluntad, de manera que cuando el testador quería favorecer a una persona
con la que no tenía la “testamenti factio”, rogaba a su heredero que ejecutara
su deseo para dar a esa persona bien parte de la sucesión, toda ella, o bien un
objeto particular. El primero conservó su fisonomía, no así el segundo que se
fue asemejando al legado, con el cual termina por confundirse bajo Justiniano.
En un principio el fideicomiso no estuvo sancionado por el derecho, su
cumplimiento estuvo supeditado a la buena fe del fiduciario.
Por razón de su origen el fideicomiso obedece a principios más amplios que el
legado, pues puede dejarse en un testamento, instituyendo primero al heredero
y después confiándole la restitución de la herencia o parte de ella a otra u otras
personas en un codicilo y aún por alguien que haya muerto intestado. Una vez
entregada al fideicomisario la herencia, el que la ha entregado no por eso deja
de ser heredero; en cuanto al que la ha recibido, debe ser asimilado ya a un
heredero, ya a un legatario.
El fideicomiso puede ser puesto a cargo del heredero, del legatario o a cargo
de un primer fideicomisario de herencia, mientras que sólo se podía legar a
cargo del heredero.
El fideicomisario sólo tiene un derecho de crédito en contra del fiduciario, que le
permite una persecución sobre la cual resuelve el mismo magistrado “extra
ordinem”, para que le sean entregados los bienes de la herencia.
CONCLUSIONES.
El conocimiento del Derecho Romano para los juristas es de capital
importancia, ya que representa la base de nuestro derecho latino.
Los romanos lo llevaron a su más alto grado de perfeccionamiento, por lo que
ha pasado a los códigos civiles modernos, perdurando su enseñanza más de
veinticinco siglos.
Como se puede ver en el desarrollo de este trabajo, todos los temas
manejados por los romanos son los que ahora se manejan en nuestra
legislación; por lo que es necesario conocer su origen para así poder entender
mejor nuestras legislaciones y poder aplicar mejor el derecho cuando seamos
requeridos para ello.
El conocer el Derecho Romano nos da una amplia idea de los términos
jurídicos que ocupamos, ya que actualmente se siguen empleando muchos
términos latinos en los juicios civiles, por lo que es necesario su conocimiento,
por el jurista que se precie de serlo.

BIBLIOGRAFÍA.

DERECHO ROMANO, Primer Curso.


Agustín Bravo González y Beatriz Bravo Valdés.
Decimoséptima Edición.
Editorial Porrúa.
México, 2000.

DERECHO ROMANO, Segundo Curso.


Agustín Bravo González y Beatriz Bravo Valdés.
Decimocuarta Edición.
Editorial Porrúa.
México, 2000.

TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO.


Eugéne Petit.
Decimoséptima Edición.
Editorial Porrúa.
México, 2001.

CUESTIONARIO.

1. 1. Menciona los tres preceptos de Derecho de Upiniano.

2. 2. Como define Aristóteles a la Justicia.

3. 3. ¿Cómo se divide la Justicia?.

4. 4. ¿Cómo se divide la Justicia Particular?

5. 5. Da la definición de “Iurisprudentia” (Jurisprudencia).


6. 6. Da la definición del “ius” por Celso.

7. 7. Define Derecho Romano.

8. 8. ¿Cuáles son las fuentes del Derecho Romano escrito?

9. 9. Da las dos sentidos de persona en el lenguaje jurídico.

10. 10. Define Capacidad Jurídica.

11. 11. Define esclavitud.

12. 12. Define libertad.

13. 13. ¿En qué su subdividen las personas sometidas?

14. 14. ¿En quién reside la capacidad jurídica de las Corporaciones o

Asociaciones?

15. 15. ¿En quién reside la capacidad jurídica de las asociaciones de

derecho público?

16. 16. ¿Qué son las fundaciones?

17. 17. ¿Cuáles son los elementos que forman el “caput” o registro del

ciudadano romano?.

18. 18. Señala las tres clase de “capitis deminutiones” que el ciudadano

romano podía sufrir.

19. 19. Señala los principios generales para saber si un infante nace libre o

esclavo.

20. 20. ¿Cómo se extingue la esclavitud?

21. 21. ¿Qué es el “postliminium”?

22. 22. ¿Qué es la manumisión?

23. 23. ¿Qué es la manumisión “vindicta”?

24. 24. ¿Cuáles eran las principales formas no solemnes de manumisión?

25. 25. Define Liberto.


26. 26. Señala las clases de libertos que existían en el Derecho Clásico.

27. 27. En el orden privado el ciudadano romano goza del “connubium”.

Define qué es el “connubium”.

28. 28. Da la escala entre la plena ciudadanía y la plena extranjería (Latinos

y Peregrinos).

29. 29. Define paterfamilias.

30. 30. Define materfamilias.

31. 31. Define la “agnatio”.

32. 32. Define la “cognatio”

33. 33. ¿Cuál es el parentesco en línea recta?

34. 34. ¿Cuál es el parentesco en línea colateral?

35. 35. ¿Cuál es el parentesco por afinidad?.

36. 36. Da las tres proposiciones de la potestad.

37. 37. ¿Cuál es la fuente principal de la potestad paterna?

38. 38. ¿Qué es la filiación?

39. 39. Señala la diferencia entre los hijos adoptados y los adrogados.

40. 40. ¿Por qué motivos se extingue la “patria potestas”?

41. 41. ¿Qué son los “sponsalia”?

42. 42. Da los efectos del matrimonio “cum manu”.

43. 43. Da los efectos del matrimonio “sine manu”.

44. 44. ¿Qué es la tutela según Servio?

45. 45. ¿Qué es la curatela?.

46. 46. ¿Qué es el derecho de propiedad?

47. 47. Da el concepto de posesión.

48. 48. Define usufructo.


49. 49. Define convenio

50. 50. ¿Qué significa la palabra sucesión?