UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho
Cátedra de Derecho Penal III
Prof.: Luis Ducos Kappes

DERECHO PENAL III: DUCAZO XD1

(Por: Camila Guerrero, Gonzalo Aguirre y Diego Cabezas
+ Anónimos tipiadores)

I. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS:

LA PROTECCION PENAL DE LA VIDA HUMANA

3.2 Delitos contra la vida humana independiente: el delito tipo de “Matar a otro” y
sus figuras penales
3.2 Delitos contra la vida humana dependiente: aborto y atentados contra el
embrión. Incluye aspectos medico-legales indispensables para su comprensión y
estudio

II. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD Y LA SALUD

LA PROTECCION PENAL DE LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
HUMANAS

3.2 Concepto de integridad corporal y salud humana: aspectos jurídicos y medico-

legales esenciales.
3.2 Las lesiones en el código penal, clasificación y estudio de la acción, los medios y
naturaleza jurídica de las distintas figuras que contempla el código penal

III. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

LA PROTECCION DE LA LIBERTAD PERSONAL Y LA AUTODETERMINACION
SEXUAL

3.2 Determinación del bien jurídico protegido y su ubicación en el texto del código
penal vigente.
3.2 Los delitos de coacción, amenazas condicionales, secuestro de personas y
sustracción de menores.
3.2 Delitos de violación, estupro, abusos sexuales y representación o afectación de
menores en hechos de interacción sexual.

IV. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

LA PROTECCION PENAL DEL PATRIMONIO O PROPIEDAD

3.2 Determinación del objeto jurídico protegido

3.2 Clasificación de los delitos contra el patrimonio
3.2 Estudio de los delitos de apropiación por medios materiales: hurto y robo con
fuerza en las cosas y violencia o intimidación en las personas.
3.2 Estudio de algunos delitos de apropiación por medios inmateriales: estafas,
defraudaciones, apropiación indebida.

INTRODUCCION
1
La materia contenida corresponde básicamente a lo pasado por el profesor y las ayudantes en
clases, pero se ha complementado con los manuales respectivos de Garrido Montt y Politoff
principalmente.

1
NOCIONES GENERALES

La parte especial del Derecho Penal en el Código está desarrollada en los Libros
II y III. Al distribuir los tipos penales en los respectivos títulos, el legislador no
se atuvo a un criterio sistemático doctrinario, sino que básicamente respetó la
estructura del Código Español de 1848, que le sirvió de modelo. Pero Tal
ordenamiento no ha estado exento de criticas: el Titulo VII, bajo el enunciado
de “Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad publica”, en su párrafo 1º trata el delito de aborto, que no tiene una
vinculación específica con la familia o con la moralidad publica, sino que es un
delito contra la vida en formación.
Es así como se ha objetado el orden de la ubicación de los títulos, que se inicia
con los que afectan al Estado, en general a la sociedad (delitos contra la
seguridad exterior e interior del Estado), y no así con los delitos que afectan al
individuo como persona. Conforme a los modernos criterios, debería darse
primacía a estos últimos (Como ocurre actualmente con el Código Penal suizo).
Al ubicar los delitos, nuestro Código siguió criterios propios de la época en que
fue elaborado, representado, entre otros, por el pensamiento de Hegel, que
reconoce trascendencia al individuo solo en cuanto está inserto en una
sociedad políticamente organizada, de manera que lo determinante es el
Estado como tal (sin él seria impertinente hablar de la persona en particular).

Son numerosos los reparos de la doctrina respecto de la manera cómo los

textos legales, en particular los códigos penales, agrupan los hechos que
describen como injustos. Se afirma en contrario, que esos reparos son
productos de una lamentable confusión entre lo que es la ley penal y el
derecho penal. Lo cierto es que si bien el legislador es a veces mas acucioso y
pormenoriza las circunstancias de la conducta que describe (lo que facilita su
interpretación), en otras ocasiones es ambiguo y se autolibera de la obligación
de precisar el hecho, lo que requiere que el juez extreme el celo para
desentrañar el exacto alcance de la figura penal.
Ej.:
- Así sucede con el artículo 342, que sanciona al que “maliciosamente
causare un aborto”, sin expresar qué se entiende por aborto.

Esta diversidad entre ambas clases de tipo (el legal y el sistemático), conlleva
que no siempre el ordenamiento de los hechos delictivos realizado por el
legislador corresponda al que determina la doctrina, lo que se explica por
cuanto ambos no se desarrollan en el mismo plano: el legal es de orden
político, el doctrinal es de naturaleza teleológica y sistemática.

Ojo  Doctrinalmente, uno de los mejores criterios clasificadores es el seguido

a partir de Carmignami, que considera los Bienes Jurídicos en juego2, que
tienen por objeto amparar ciertos bienes socialmente preferentes. La
determinación de cuales de esos bienes son los que cada delito tiene como
objeto de protección, permite a su vez, agrupar las distintas figuras penales
que se dirigen a la protección de un mismo bien o bienes análogos, de allí que
2
La interpretación legal se ha mucho mas eficiente, pues conduce a una unidad penal.

2
se reconozcan delitos que protegen la vida, la propiedad, la libertad individual,
etc. Las leyes penales, en particular los códigos, generalmente tienen en
cuanta esta circunstancia para clasificar los hechos que sancionan, pero no
siempre obran así, pues a veces relacionan ese supuesto clasificatorio con los
objetivos y fines perseguidos al dictarse una ley en particular o al reglar un
conjunto de conductas prohibidas, que llevan a abarcar en un mismo sector a
delitos que no siempre tienen igual bien jurídico en consideración. No obstante,
el legislador los reúne sea porque esos delitos requieren de autores con una
determinada característica, o porque tienen una clase especial de victimas, o
una modalidad dada de ejecución, o cualquier otro aspecto o criterio valedero.
De modo que no solo los bienes jurídicos han de considerarse al hacer el
análisis, sino también la Ratio Legis.
Ej.:
- Esto aparece evidente en el párrafo de los delitos de los funcionarios
públicos (titulo V), donde se describe una gama de conductas que no
siempre tienen por objeto proteger un mismo bien jurídico, pero se
vinculan por la calidad del sujeto que las realiza: un funcionario
público.

3
SOBRE LA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL….

Parte de la doctrina (denominada “tersos scuola”) considera conveniente crear

una parte general de la parte especial del Derecho Penal, la que constituiría un
puente de unión entre la parte general propiamente tal y los delitos en
especial. La doctrina mayoritaria piensa que es suficiente con la parte general
tradicional, que ha de construirse teniendo como sustento la parte especial, y
para el servicio de esta.
Según Garrido Montt, pareciera inadecuado crear una parte general de la parte
general especifica para los delitos, toda vez que, la general al estar al servicio
de la parte especial, tiene por objeto señalar los bienes jurídicos de que se
preocupa y cuáles son los tipos de injustos que considera, materias estas que
escapan a la preocupación de la parte general y marcan la diferencia entre
ambas.

No corresponde, en síntesis, establecer diferencias tajantes entre ambas

partes, general y especial, porque son complementarias, de manera que no
exigen puentes que las conecten, creando una particular parte general para los
delitos en especial. Es cierto que principios como la analogía el delito
continuado, quedan marginados de la parte especial, pero son compatibles con
la parte general, pues si bien es cierto que no hay posibilidad de crear tipos
penales analógicamente, sí es posible por analogía establecer circunstancias
modificatorias de responsabilidad a favor del procesado. Podría aun la
costumbre en determinadas circunstancias, tener un rol en relación con la
parte general, lo que ha de descartarse categóricamente en la parte especial.
Pero la parte general no se construye al margen de la especial, por cuanto uno
de sus principales objetivos es establecer de modo genérico los elementos de

3
Si bien en su momento esta distinción no revistió mayor importancia, hoy si es contemplada por
varios autores en su textos para efecto de analizar ciertos delitos contra las personas; Politoff y
Alessandro Voratto, entre otros.

3
todos los delitos, los presupuestos necesarios para atribuir a un sujeto
cualquiera lesión o peligro de lesión de un bien jurídico tipificado, aunque no
determina cuales son estos bienes ni que actos peligrosos o lesionadores los
constituyen, por cuanto estas materias las precisa la parte especial, lo que
evidencia la inseparabilidad ontológica y sistemática de una y otra.

ESTUDIO DE LA PARTE ESPECIAL

El orden seguido por el profesor dice relación con el bien jurídico que se
encuentra protegido. Para el análisis de cada delito se sigue un esquema tipo
de toda figura delictiva (tipo, verbo rector, sujeto activo y pasivo), por lo que se
realizara un estudio dogmático de cada figura delictiva en particular, sin
perjuicio de que pueda pertenecer a una familia de figuras.

El libro II DEL Código Penal contiene 10 títulos referentes a los crímenes y

simples delitos:

Titulo I  Contra la seguridad exterior y soberanía del Estado;

Titulo II  Contra la seguridad interior del Estado;
Titulo III  Que afectan los derechos garantidos por la constitución;
Titulo IV  Contra la fe publica, de las falsificaciones, del falso testimonio y del
perjurio;
Titulo V  Cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus
cargos;
Titulo VI  Contra el orden y seguridad públicos cometidos por particulares;
Titulo VII  Contra el orden de las familias y contra la moralidad publica;
Titulo VIII  Contra las personas;
Titulo IX  Contra la propiedad;
Titulo X  De los cuasidelitos.

Si bien, en principio, no es recomendable alterar el orden seguido por el

legislador, para efectos dogmáticos en la actualidad la doctrina distingue dos
grandes grupos de figuras delictivas:

a) Aquellos que afectan a los bienes jurídicos del individuo.

b) Aquellos que afectan a los bienes jurídicos de la sociedad.

Por lo tanto, a continuación se analizaran los delitos contra las personas que se
tratan en el Libro II titulo VIII, empezando por los delitos contra la vida, pero en
el cual se incluirá el delito de aborto, que esta descrito (erróneamente) en el
titulo VII.

UNIDAD I: “DELITOS CONTRA LAS PERSONAS”

El titulo VIII del Libro VIII se denomina “Crímenes y simple delitos contra las
personas”, y esta dividido en 8 párrafos:

1. Del Homicidio
2. Del infanticidio

4
 3. De las lesiones corporales
4. Del Duelo
5. Disposiciones comunes a los párrafos I, II y IV de ese titulo
6. De la Calumnia
7. De las Injurias
8. Disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores

DELITOS CONTRA LA VIDA

En primera instancia debe hacerse la siguiente distinción entre:

A. Delitos contra la vida humana independiente:

a) Homicidio simple (Art. 391 Nº 2)
b) Homicidio Calificado (Art. 391 Nº 1)
c) Parricidio ( Art. 390)
d) Infanticidio (Art. 394)

Nota  Existen otras figuras en que si bien hay un resultado de muerte, esto es
debido a que se ha producido una violación de otro bien jurídico protegido;
estos son los denominados Delitos calificados. Aquí la muerte está valorada en
relación con el atentado a otro bien jurídico.
Ej.:
- Robo con (resultado de) Homicidio
- Violación con (resultado de) Homicidio
- Secuestro con (resultado de) Homicidio

B. Delitos contra la vida humana dependiente:

a) Aborto en sus diferentes clases

1.1 Delitos contra la vida humana independiente: el delito tipo

de “Matar a otro” y sus figuras penales.

HOMICIDIO. El párrafo 1° del titulo VIII del Libro II describe y sanciona las
conductas constitutivas de homicidio, y entre ellas distingue:

- Homicidio simple (Art. 391 N°2)

- Homicidio calificado (Art. 391 N°1)
- Parricidio (Art. 390)
- Auxilio de suicidio (Art. 393)

5
 - Homicidio en riña (Art. 392).

Se excluye inexplicablemente al infanticidio (Art. 394), que se regla en un

párrafo especial bajo el titulo “Del Infanticidio”, siguiendo la tradición española.
La expresión “homicidio”, por consiguiente, en nuestro sistema tiene doble
alcance: uno GENERICO, cuando encabeza el párrafo 1°, comprensivo de varias
conductas, conformante cada una de ellas de tipos de homicidio. El sentido de
esta expresión genérica (homicidio) usada por el Código correspondería al que
BELING señala para el “delito tipo” de homicidio – matar a otro-, que no se
define ni se pena en la ley, pero cuya noción se desprende de las diversas
figuras que si se sancionan. En sentido RESTRINGIDO, “homicidio” se refiere al
tipo penal descrito en el Art. 392 N° 2 (homicidio simple), como figura básica
de este grupo de delitos

CLASIFICACION. Los delitos de homicidio se pueden agrupar en dos amplios

sectores:

A. Figuras Principales
 Homicidio simple
 Homicidio calificado
 Parricidio
 Infanticidio

El homicidio simple es la figura base (genérica y residual), el homicidio

calificado y el parricidio, desde el punto de vista de sus sanciones, son
delitos agravados, y el infanticidio – en relación al parricidio- es una figura
privilegiada (atenuada)

B. Figuras secundarias
 Auxilio de suicidio
 Homicidio en riña

Todos estos delitos tienen por objeto proteger la vida plena e independiente, o
sea, la vida de la persona después del nacimiento.

Existen otros atentados a las personas que están tratados en el titulo VIII, entre
los delitos contra las personas, tales como las lesiones y mutilaciones, que se
califican como atentados a la salud y la integridad física, pero que
indudablemente debe vincularse con la vida. Si no hay salud o cuerpo físico, no
hay vida para los efectos jurídico-penales, de suerte que estos bienes aparecen
como presupuestos de la vida y podría estimarse que se encuentran en
relación progresiva con esta. Si bien los referidos principios son reconocidos
por sectores de la doctrina, se debe concluir que los bienes vida, salud e
integridad corporal son diferentes y jurídicamente tienen distinta valoración; si
perjuicio de ello en las hipótesis limite ha de tenerse en cuenta la referida
relación.4

4
Relacionar la figura de Homicidio frustrado con resultado de lesiones gravísimas.

6
 1. HOMICIDIO SIMPLE (Art. 391 Nº2)
Constituye la figura base de los delitos de homicidio, porque sus elementos
fundamentales integran también a las otras formas de homicidio y, además, es
residual, toda vez que en el calzan aquellas muertes que siendo ilícitas no
conforman un tipo de homicidio especial. El H.S. no se encuentra definido en el
C.P., que prácticamente se limita a precisar su sanción en el Art. 392 N°2.

Para determinar su concepto, hay que relacionarlo con lo expresado por el Art.
391 N°2, y los Art. 390 y 394. de lo que dicen estas disposiciones se colige que
H.S. es “la muerte que una persona causa a otra sin que concurran las
circunstancias propias del parricidio, infanticidio u homicidio calificado”. Se
trata, por consiguiente, de un tipo penal al cual se llega por exclusión de las
figuras agravadas y privilegiadas, lo que autoriza a calificarlo como figura
residual o subsidiaria.
Pero según la ayudante, el que sea residual es bastante discutible:
Ej.:
- Caso de una persona que mata a su padre sin saber que lo es. En
este caso existe error, y si bien concurrieron todos las condiciones del
parricidio, se trata de un homicidio simple

TIPICIDAD DEL HOMICIDIO SIMPLE

1. El sujeto activo es indiferente, no se requieren características especiales.

2. El sujeto pasivo, también es indiferente, pero se confunde con el objeto
material del delito, esto es, la persona que se muere. 5

*NOTA: El sujeto pasivo debe ser además, una persona viva. Si ya estaba
muerta, estamos en presencia de un delito imposible.
De esta manera, recobra importancia el tema de los trasplantes, para efectos
de determinar cuándo se entiende que la persona ha muerto, y es posible
efectuar dicho transplante sin caer en homicidio. La muerte es una noción de
orden naturalista, para efectos jurídicos si embargo tiene carácter normativo,
fundamentalmente porque el legislador se ha visto compelido a precisar la
forma de diagnosticarla, lo que importa en definitiva adoptar una posición en
cuanto a que ha de entenderse por morir para los efectos jurídicos. Esta
situación, que es relativamente nueva, deriva de los adelantos científicos y de
las modernas técnicas medicas, que han abierto la posibilidad de transplantar
órganos, algunos tan vitales como el corazón, y también prolongar e
funcionamiento biomecánico del cuerpo y de sus órganos mas importantes.
Tradicionalmente la denominada “muerte biológica” es la cesión total e
irreversible de todas las funciones vitales fundamentales, la circulación
sanguínea, la respiración, los reflejos, el movimiento.

5
Ahora bien, como el código tipifico el homicidio simple refiriéndose a “El que mate a otro”: claramente el
suicidio no vendría a ser homicidio, puesto que la vida es un bien jurídico disponible respecto de la propia
persona, pero no respecto de otros, por lo que sí está penado el auxilio al suicidio

7
Como los diversos órganos del cuerpo en este proceso no se deterioran
coetáneamente, unos lo hacen antes que otros y, al mismo tiempo, existe la
conveniencia de aprovechar esas partes del cuerpo para salvar otras vidas. De
allí que el legislador ha recogido el criterio de la muerte cerebral. Este criterio
tiene como fundamento que la corteza del cerebro no puede subsistir sin
oxigeno mas allá de unos pocos minutos (entre 3 y 6); muertas las células
cerebrales la función del cerebro cesa de manera irreversible. Si se concibe la
vida” como el “crecimiento y progreso finalista de un ser hacia el cumplimiento
de sus posibilidades potenciales”, la muerte podría ser la “desaparición de ese
todo organizado armónica y teleológicamente” que es el ser humano; sin
función cerebral no habría vida en el sentido de humanidad.

En nuestro país, en forma relativa y para el solo efecto de los transplantes, se

ha incorporado esa noción. El efecto, la ley N° 19.451, publicada en el D.O. de
10 de abril de 1996, que “Establece normas sobre transplantes y donación de
órganos”, dispone en el Art. 7° que para efectos de esa ley “se considerara
como muerte la referida en el Art 11°”, y en esta disposición prescribe que:

“Para los efectos previstos e esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación
unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes,
al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía.
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya
a efectuar el transplante.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la
certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por
las pruebas o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo,
que la persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones:

2. Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;

3. Apnea luego de 3 min. De desconexión de ventilador, y
4. Ausencia de reflejos tronco encefálicos.

En estos casos, al certificado de defunción expedido por un medico, se agregará un

documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar
la muerte.”

Si yo acelero la muerte de una persona que ya se va a morir, existe homicidio,

por cuanto la persona aún esta viva. En Chile aún no se regula la Eutanasia: no
está permitida independientemente de que existan atenuantes.

3. Conducta homicida: matar a otro. El tipo penal del homicidio simple no

tiene ninguna limitación de medios a utilizar para quitar la vida, por lo
tanto, se pueden utilizar:

 Medios Físicos
 Medios Morales.

Ahora Bien, además de estos medios, yo puedo utilizar a la propia víctima

como medio, asi el Art 15 Nº2 C.P. prescribe al autor inductor, que fuerza o

8
induce directamente a otro para ejecutar el delito, es decir, forma en otro la
resolución delictiva.

HOMICIDIO POR OMISION.

Existe consenso en la doctrina nacional en el sentido de que la omisión es una

forma de cometer homicidio (etcheberry, garrido montt, politoff,etc). La
omisión puede dar vida a un delito de homicidio de omisión impropia, como
también puede dar lugar a la falta de omisión de socorro (Art. 494 N°14).

La posibilidad de que se consuma por omisión un delito descrito como acción,

en particular cuando se trata de delitos contra las personas, encuentra
respaldo sistemático en el Art. 492, en cuanto expresa “las penas del Art. 490
se impondrán también, respectivamente, al que, con infracción de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o
incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un
simple delito contra las personas”.
Se sabe que cuando se hace referencia a los delitos contra las personas se
alude a aquellos reglados e el titulo VIII del Libro 2°, y entre ellos no se
describe ningún tipo omisivo, de manera que implícitamente se está
reconociendo que las situaciones allí señaladas pueden realizarse en forma
omisiva, y entre ellas está comprendido el delito de homicidio. Los verbos
rectores empleados para describir los tipos penales se deben entender en
sentido social y normativo, no naturalístico.

Respecto de los delitos típicos en el delito de homicidio de comisión por

omisión (omisión impropia), se hace remisión a lo señalado sobre este aspecto
al tratar la parte general. Sin perjuicio de ello, deberá recordarse que el sujeto
activo del delito de homicidio requiere en esta hipótesis estar en una situación
especial – posición de garante- en relación a la victima. El homicidio
cometido por omisión es un delito especial propio, porque requiere de un autor
calificado, que debe cumplir con características particulares, en contraposición
con el homicidio por acción, que es un delito común, porque su autor puede ser
cualquier persona.

Además de la posición de garante y del resultado de muerte de la victima, para

que pueda darse el tipo de omisión impropia deben en la realidad fáctica
darse las circunstancias de riesgo para la vida de esta ultima, y no solo
eso, sino que además el garante debe estar en condiciones de realizar la
acción necesaria para evitar que el riesgo se concrete.

Cuando la no realización de una actividad evitadota del peligro que puede

causar la muerte de una persona puso ser cumplida por un 3° que no se
encontraba en posición de garante de la victima, sea que esta fallezca o no por
tal motivo, NO hay conducta típica, porque el legislador no impuso como norma
general el cuidado de la vida de nuestros semejantes (no nos pide que seamos
héroes).
### Excepción  Art. 494 N°14 (la no prestación de auxilio a la persona que e
despoblado está herida, maltratada o en peligro de perecer, a la que debe
socorrer salvo el caso que de hacerlo sufra detrimento). Si no se presta ayuda,

9
se incurre en un delito propio de omisión, que el Código Penal califica como
falta.

NOTA:
El delito de homicidio es un “tipo resultativo”, todo esta
concentrado en el resultado. ¿Cuáles son las acciones que matan? Las
que son idóneas para causar el resultado de muerte.

 Resultado de muerte: Cesación total e irreversible de las funciones

vitales, (circulares, respiratorias, etc.).

PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL HOMICIDIO

1. El primer problema que se presenta, se refiere a cuando la relación de

nexo causal entre la acción y el resultado no es inmediata. Un resultado
ordinario es aquel que es previsible, el autor cuanta con que ese
resultado efectivamente se produzca. Pero eso no ocurre así cuado se
presentan casos de concausalidad en que la muerte puede llegar a ser
un resultado extraordinario. Es así como el conocimiento del sujeto
activo es fundamental para determinar si es un resultado extraordinario
o no.

2. El segundo problema que surge, dice relación con la presencia de los

terceros.
Ej.:
- Una persona herida por una bala, muere por el choque de la
ambulancia que lo transportaba al hospital. Está conducta excluye
la imputación objetiva respecto del que tiro la bala, este sujeto no
será responsable del resultado de muerte de la victima, sólo
responderá por las lesiones causadas.

2. HOMICIDIO CALIFICADO (ART. 392 N°2)

La legislación nacional no contempla la denominación “homicidio calificado”.

En el Código Español el Art. 406 describe una figura en términos muy parecido
a los empleados por el código nacional; aquella disposición fue la fuente de
origen de la redacción del Art. 391. A pesar de ello ambas disposiciones
presentan varias diferencias, entre otras que el precepto español denomina al
delito con la expresión de asesinato, lo que el nuestro no hace. En Chile se
justificaría el titulo de Homicidio calificado, porque se trata de un delito de
mayor desvalor en relación a figuras como el homicidio simple y el infanticidio.
Sin embargo, esta manera de individualizarlo ofrece reparos, por cuanto parece
aludir a formas agravadas, en tanto que el homicidio calificado conforma un
tipo particular, por ello hay autores que insinúan el uso indistinto de la
expresión calificado o asesinato.
 Pero bueno, esta es solo la postura de Garrido montt al respecto, según el
maestro la palabra asesinato tendría 2 orígenes al parecer desconocidos para
los simples mortales xD:

10
Primera Teoría:
Señala que Asís (ciudad) era implacable para aplicar la pena de Homicidio, por
lo que la palabra asesinato provendría de la aplicación implacable de la
condena.

Segunda Teoría:
Sostiene que durante Las Cruzadas, los que participaban llevaban muchos
joyas y bienes, por lo que eran objeto de robos por parte de una banda
comandada por Arsacides. Este mataba y desvalijaba a los cruzados.
Posteriormente la palabra Arsacides fue cambiando por muchos años por la
tradición oral y mas tarde el miedo ya no era hacia Arsacides sino a ser
Arsacinado.

El H.C. está descrito en el Art. 391 N°1 en los siguientes términos:

“El que mate a otro y no este comprendido en el articulo anterior, será penado:
1° con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si
ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:

1. Con alevosía
2. Por premio o promesa remuneratoria
3. por medio de veneno
4. con ensañamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido
5. Con premeditación conocida

DEFINICION. Del precepto transcrito fluye la noción del H.C., que puede
definirse como la muerte causada a otra persona que no constituyendo
parricidio o infanticidio, se lleva a cabo con alguna de las 5
circunstancias que se enumeran en el Art. 391 N°1.

El H.C. tiene una penalidad aumentada por la indefensión que sufre la victima o
por el daño innecesario que se comete contra otro para aumentar el dolor al
momento de morir. Subsisten todas las características del homicidio simple
más otros elementos adicionales. En este caso los medios o elementos usados
son relevantes. Aquí el sujeto activo usa ciertos medios o concurren
determinadas circunstancias descritas que pena la ley, por lo tanto, a la ley no
le interesa como se mate salvo que esté en una de las calificantes
expresamente señaladas por la ley para el homicidio calificado.

NATURALEZA DEL DELITO H.C.

11
Uno de los puntos dudosos respecto del H.C. se refiere a su naturaleza ¿Se
trata de un delito independiente, autónomo respecto del homicidio, o es una
figura agravada o circunstanciada en relación al mismo?.
El H.C. constituye un delito con identidad propia, de hipótesis múltiple, pues
admite diversas alternativas que se describen en las 5 circunstancias
enumeradas en el Art. 391. Estas circunstancias, si bien tienen semejanza con
las 5 primeras agravantes del Art 12, no pueden considerarse como tales,
porque son elementos del delito, de conformidad con el Art. 63. Se trata de
un delito con vida independiente históricamente, pues ya en la legislación
española se denomina asesinato y no homicidio.
La referida conclusión tendría como respaldo tanto el mayor injusto de la
conducta como el mayor reproche que encierra. Este homicidio además de
afectar el bien vida, conlleva, según sus modalidades, un mayor desvalor
objetivo del resultado, al soslayar la posibilidad de defensa de la victima (en la
alevosía, el uso de veneno) o al afectar la integridad física de la victima con el
maltrato de obra que significa aumentar innecesariamente el dolor de su
muerte (en el ensañamiento). También tiene incidencia en el reproche de la
conducta en cuanto evidencia perversidad en el victimario (mayor
culpabilidad). Como experiencia política criminal, se ha podido constatar que
en la conciencia publica siempre ha existido el sentimiento de que un delito
como este es algo mas que un homicidio simple. No constante, la subsistencia
del homicidio calificado continua siendo controvertida y se afirma que
responde a una simple creación de la ley que carece de fundamento
sistemático definido.

CARACTERISTICAS TIPICAS DEL H.C.

i. Tipo objetivo:

El tipo objetivo corresponde el descrito en párrafos precedentes al comentar el

homicidio simple, con la particularidad de que sus posibles medios de comisión
quedan restringidos a los 5 señalados en el art. 391 n º 1.
El delito por omisión sólo puede darse en el caso de que el sujeto activo se
encuentre en posición de garante respecto de la vida de la víctima.

ii. Sujeto Activo:

Debe cumplir una condición negativa. Que no tenga la victima alguna de las
relaciones de parentesco o matrimonio descritas en los arts. 390 (parricidio) y
394 (infanticidio).
Pero si media premio o promesa, necesariamente han de existir 2 sujetos
activos, uno que ofrece el pago y otro que lo acepta y lleva a cabo la acción. Se

12
trata de un delito pluriobjetivo, donde el que ofrece la recompensa es el autor
inductor (Art. 15 N°2) y el que acepta, autor material del delito

iii. Calificantes del homicidio

Se distinguen de las agravantes del Art. 12, porque son elementos del delito,
de conformidad al artículo 63.

Art 12 Son circunstancias agravantes:

1a. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la
hay cuando se obra a traición o sobre seguro.
2a. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
3a. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio
que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.
4a. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecución.
5a. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o
emplear astucia, fraude o disfraz.
Etc.

Art 391 El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será
penado:
1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare
el homicidio con algunas de las circunstancias siguientes:

1ª Alevosía
2ª Por premio o promesa remuneratória
3ª Por medio de veneno
4ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido
5ª Con premeditación conocida

2. Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro

caso

CALIFICANTES

Alevosía

En el Código no se señala su significado.

Podemos entender el alcance que nos da el artículo 12 nº1 sobre la alevosía

Art. 12 nº 1: Se albergan 2 conceptos diversos:

A traición: Oculta la pretensión verdadera del agente, oculta sus intenciones,
es una simulación.

13
Sobre seguro: Es aprovecharse de cuestiones materiales evitando todo riesgo
para atacar al sujeto pasivo o por la intervención de terceros.

El aseguramiento es sobre la situación de hecho o sobre hechos materiales que

pongan en indefensión a la víctima.
El autor actúa con la seguridad de desarrollar el delito, pero en realidad se
refiere a la intensión.

Es necesario que las condiciones de seguridad sean determinantes para el

autor para llevar a cabo el delito. Si le son indiferentes no habrá alevosía.
Se ha discutido la objetividad o subjetividad del concepto. Se debe dar en los
hechos esta circunstancia (objetiva) y el autor haberse aprovechado de ella
(subjetiva).

Algunos señalan que no debería ser considerada la alevosía, ya que el delito se

lleva a cabo de esta manera debido a que aseguraría el resultado y sdi el autor
leva a cabo bien su cometido, no debería ser agravante. Este argumento es
discutido, pues no sólo el actuar con alevosía aumenta las probabilidades de
conseguir el objetivo por parte del autor, sino que además incrementa el
injusto al dejar en indefensión a la víctima.
En contra partida, surge el desvalor de oponer a la victima la indefensión.

Premio o promesa remuneratoria (latrocinio)

Esta forma de matar requiere la presencia de 2 personas:

1º el que ofrece el precio (instigador)

2º el que mata por ese precio (instigado)
La sola oferta es una causal, no la completación del pago, la sola expectativa
del beneficio, como móvil de la acción. Los premios tienen que ser económicos,
no sexuales, ni otro beneficio no pecuniario.

Para que esta circunstancia opere, debe haber relación entre el premio o
promesa y el resultado, o sea, el delito debe cometerse con la intensión de
recibir el premio. El pago posterior sin una promesa previa de por medio, no es
agravante ni calificante.

El homicidio calificado es para ambas partes, para el instigador y el instigado,

aunque a este ultimo nunca le llegue el pago, basta sólo la promesa.
El pago no es necesario que se concrete, sino que debe ser conocido por el
autor material al momento de cometer el delito.

Es para los dos porque sin la promesa de pago el sicario, no tendría una
motivación para llevar a cabo el delito y el desvalor alcanza a los dos.
Existe otra opinión que señala que sería sólo el sicario el que respondería de
homicidio calificado, y el instigador respondería por homicidio simple con la
agravante del art. 12. Esto basado en la distinta redacción de los arts. 12 y 391
(postura mayoritaria de la doctrina).

14
Se castigaría el disvalor de la codicia del sicario y por esto la diferencia en la
redacción pues el “premio o promesa remuneratoria” no es para quien lo paga
sino para quien lo recibe. Y “cometerlo mediante precio, recompensa o
promesa” los incluría a los 2.

Por medio de Veneno: (391 3ª)

Veneno: Sustancia que incorporada al cuerpo, en poca cantidad produzca el

efecto de la muerte o serios daños a la salud. Lo importante son los efectos
nocivos, es decir, la muerte o daños a la salud.
Sea a través de la piel, inyectándolo, por vía oral, anal, etc.

El veneno depende a la persona a quien se le suministre la sustancia, es un

concepto realtivo:

Ej: Al diabético suministrarle una alta dosis de azúcar puede resultarle fatal, no
así a quien no sufre la enfermedad.

Con ensañamiento: (391 4ª):

Recordemos que el resultado debe ser la muerte, así será calificante, sino hay
muerte será sólo agravante.
Se utiliza el agravante del Art 12. Para ser calificante, requiere aumentar el
dolor del ofendido con motivo de su muerte. Causar dolor a través de un
mecanismo destinado al efecto. Ej: Utilizar pinzas para descuerar al que
después morirá.

La calificante requiere aumentar el dolor del ofendido. Si causa otros males, es

agravante.

Debe existir perversidad en el delincuente, el aumento de la intensidad debe

ser buscado por el delincuente. Este aumento debe alcanzar un grado de
intensidad tal que sea calificable de inhumano. Aquí la variable socio-cultural,
puede hacer que se evalúe de manera distinta según la época o lugar si es
inhumano o no.

Puede coexistir agravante con calificante, por tener elementos distintos en su

configuración.

Con premeditación conocida: (391 5ª)

Se quiere eliminar del C. Penal pues es difícil definirla sin que pueda integrarse
a las anteriores calificantes.
Este concepto tiene una definición discutida, pues pueden existir distintos
criterios para determinarla.

Criterios:

15
1º Cronológico: Mantener en el tiempo la resolución delictiva, lo que implica
una maduración de la idea. El problema a es determinar cuanto tiempo es
necesario para concluir que hay premeditación.

2º Psicológico: Además de la persistencia en el tiempo, además debe existir

frialdad en el ánimo, se puede hacer de forma apasionada, pero a lo que
apunta este criterio, es la selección del medio a emplear, que no se contrapone
al estado de violencia anímica que pueda tener el autor al momento de llevarlo
a cabo.

Estás 2 primeras son las posturas mayoritarias.

3º Sintomática: Cambia la perspectiva para observar la premeditación. La

simple meditación que le es inherente no siempre será considerada como
constitutiva de la calificante, lo será en aquellos casos en que esa reflexión y
su tiempo revelen mayor malignidad en el sujeto. La premeditación se refiere a
las motivaciones del autor.

Por su difícil determinación, se piensa que debe ser eliminada como agravante
y como calificante.

Premeditación conocida
Esta exigencia sería inútil, porque al probar ésta, en conjunto se podrían
subentender otras calificantes a la vez (la alevosía por ejemplo, aunque es
discutible).

iv Concurso de calificantes y agravantes:

Como ya vimos, existe semejanza entre los arts. 12 y 391.

¿Se pueden caracterizar a las calificantes como agravantes?
Cuando se ha escogido una calificante para el delito ¿Cómo se evalúan el resto
de las circunstancias?

A) Doctrina nacional:
Siendo el homicidio calificado una especie de hipótesis múltiple, se puede dar
más de una calificante. En estos casos, todas las calificantes conservan su
calidad porque son elementos del tipo penal, por lo que no se puede evaluar de
agravante, sin perjuicio que se tome su mayor número para determinar la pena
(art 69).

Art 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias

agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por
la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

16
 Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía
de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

Ej. El homicidio doloso, de por si es premeditado, porque la alevosìa supone

reflexiòn y perversidad.

B) Doctrina española:
Si en el delito se encuentra más de una agravante, se escoge una de ellas,
para que el delito sea considerado calificado y con las otras se puede lograr
que además sea agravado.

La consideración de ciertas circunstancias, hace que dependa de cada caso, la

idea es que se respete el principio ‘non bis in idem’
Al existir la posibilidad de considerar en el delito de homicidio calificado la
concurrencia de alguna de las cinco primeras agravantes del art12 que son
similares a las calificantes del Art. 391 n º 1 ocurre los siguientes:

Para el caso de la alevosía y de la premeditación, esa imposibilidad es

absoluta, por como están redactados los artículos 391 y 12.
En el caso del veneno y el ensañamiento, si se pueden considerar por separado
en el caso que operen en el mismo delito siendo diferenciadas entre sí. El
punto relevante en este sentido es que no sean iguales entre sí.

Es concebible un homicidio calificado por ensañamiento (art. 391 n º 1º

circunstancia cuarta) con la agravante de ensañamiento (art. 12 nº 4). El
criminal puede matar aumentando inhumanamente el dolor inherente al medio
que emplea para privar de la vida a la víctima (lo que conforma a la
calificante), pero además puede causarle otros sufrimientos independientes al
de la actividad de matar, y que en el hecho eran innecesarios para alcanzar el
resultado de muerte (que constituya la agravante del art. 12 n º 4º)

V. Criterio subjetivo:

La postura clásica es la del dolo directo.

Los medios deben estar dirigidos a causar la muerte, evidenciando la voluntad
destinada a un fin. El uso de medios como el veneno, el precio y demás
circunstancias implican en el sujeto una voluntad dirigida a alcanzar el
resultado muerte.

Autores españoles señalan que esta clase de delitos pueden ser de dolo
eventual.
Esto porque el dolo directo es en el medio utilizado para hacer daño, pero no
en el resultado, pues la muerte es eventual.
La voluntad, en cuanto al medio empleado, es inconcebible que se actue con
descuido

17
Ej. Un sujeto suministra a su víctima un medicamento que la deja inconsciente,
a pesar de haber conocido de antemano que podría morir y la muerte
finalmente ocurre.
Ej: Pagar por que se le de una golpiza a alguien tomando el riesgo de que ella
puda morir por ello, sin que haya sido explicitado por el mandante.

Homicidio calificado atribuible a culpa, se encuentra totalmente descartado,

porque siempre se requiere de la voluntad en cuanto al empleo del medio, esto
significa que sería homicidio culposo.

VI. Error, la participación y el iter criminis en el homicidio calificado.

El tipo, el sujeto activo y pasivo, etc. deben estudiarse conforme a los

contenidos de la parte general del derecho penal.

El homicidio calificado no es una figura agravada, sino una figura

independiente, por lo que no procede utilizar el Art. 64, que se refiere,
circunstancias modificatorias, y no a los elementos del tipo, como son las
calificantes. Esto puede tener importancia en comunicabilidad de las
calificantes a los participes.

Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la

disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes
concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad
únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento
de la acción o de su cooperación para el delito.

El dolo del que interviene en el hecho delictivo, debe abarcar todos los
elementos del tipo objetivo, entre ellos, del medio empleado-y que califica el
homicidio-, y que se extiende al conocimiento de la calificante y a la voluntad
de participar en tal sentido, aunque no es imperativo que intervenga en la
actividad misma que constituye la calificante
Para la tentativa y la frustración, debe tenerse en cuenta, estos mismos
aspectos.

Ej. 1:

La tentativa de matar a otro empleando una sustancia venenosa cuyo poder

letal se ha extinguido por el transcurso del tiempo, perdiendo su eficacia,
conforma un delito imposible por absoluta inidoneidad del medio empleado.

Ej. 2:

18
Un homicidio con ensañamiento, intentado o frustrado, resulta difícil, porque es
necesario aumentar inhumanamente el dolor inherente a la muerte, por lo que
el delito es imposible de no consumarse la muerte.

Ej. 3:

En el homicidio por precio, para que pueda existir tentativa debe iniciarse la
actividad material de ejecución del hecho por el sicario, de manera que la
simple proposición y aún el pago previo realizado por el inductor, no podrían
constituir por si solos tentativa de homicidio calificado, aunque –como se ha
señalado- el instigado haya recibido la recompensa.

3. PARRICIDIO

Art: 390 C° Penal: “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a
su cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”

Este delito, en su estructura base, utiliza al homicidio y por lo tanto para su

estudio es menester analizar y comprender de manera efectiva a este delito
primeramente. En sí, este es un crimen muy antiguo, presente ya en las XII
Tablas. Es una agravación, dada la relación personal entre autor y ofendido, el
cual también es el objeto material del hecho.

Es necesario primeramente, el estudiar las circunstancias que limitan el círculo

de sujetos posibles. Así, dentro de los sujetos pasivos, podemos contara a los
siguientes:

 Padre
 Madre
 Hijo
 Otros ascendientes y descendientes
 Cónyuge y conviviente

Pero esto no siempre fue así. El C° Penal fue modificado en cuanto a la

distinción entre hijos legítimos e ilegítimos pero el problema principal se
presentaba entre los ascendientes y descendientes, ya que el antiguo artículo
sólo incluía a los legítimos.

La pregunta nace inmediatamente: ¿qué hacemos en este caso? ¿Se puede

aplicar a los ilegítimos, tomando en consideración la reforma civil que consagra
la igualdad de los hijos en cuanto a su calidad? No, ya que la sanción o pena
jurídica aplicada al infractor debe ser en base a que su acción u omisión
concuerda con la tipicidad del delito que se le atribuye, ya que el poder
punitivo del Estado está limitado por esta figura y por lo tanto, si se entendiera
la norma en un sentido amplio, se estaría violando uno de los principios
fundamentales (sino el fundamental) del Derecho Penal: la seguridad jurídica.

19
Actualmente, con la reforma aplicada el año 2005 a este artículo se solucionó
este problema.

La vida en pareja, antiguamente, también planteaba problemas al respecto.

Esto por la existencia de los “convivientes”, ya que se discutía si eran o no
encasillables dentro de alguna de las categorías de personas que pudiesen
llevar a cabo un parricidio. También se discutía que, en caso de que sí pudiesen
cometer este ilícito, desde cuándo se entendía que existía la convivencia. A su
vez, también para el caso del matrimonio propiamente tal este, al ser un
contrato, podía padecer de vicios de nulidad, y por lo tanto entenderse que,
jurídicamente, nunca se celebró y por lo tanto discutirse la posibilidad de
comisión del parricidio. Parte de este problema fue solucionado con la
agregación expresa de la “convivencia” dentro del tipo penal.

Recordemos que el Homicidio es una figura resultativa, por lo que al legislador

no le importa la conducta o acción llevada a cabo por el autor, sino sólo que el
resultado sea la muerte; importa el qué no el cómo. Esto implica a su vez que,
al ser resultativo, este delito también puede cometerse por omisión, pero para
que este se de es necesario que el actor se encuentre en una posición de
garante, es decir, que se encuentre en una ubicación jurídica en la cual tenga
un deber especial para con el afectado.

Un caso particular de lo anterior, es el caso de la madre que da muerte a su

hijo por inanición. Este es un homicidio y no un parricidio como podría
pensarse, esto porque la posición de garante se obtiene por la vinculación
existente entre la madre y su hijo y si considerásemos este elemento
nuevamente como el que configure la figura de parricidio, estaríamos violando
el principio del “Non Bis In Idem”, es decir, estaríamos valorando 2 veces un
mismo elemento para situaciones distintas y, como sabemos, un hecho no se
puede castigar 2 veces, situación que ocurriría si es que afirmáramos en este
caso la existencia del parricidio.

Otro requisito para la configuración de este ilícito es que se conozca el vínculo

sanguíneo o afectivo por parte del asesino, ya que si no lo conociese se estaría
frente a un mero homicidio. Esto se basa en la idea de que el parricidio no se
puede llevar a cabo por medio del dolo eventual, aunque a este respecto existe
doctrina en contrario.

Ahora estudiaremos una pregunta de suma importancia dentro de la teoría

penalista acerca del parricidio: ¿Puede existir un Parricidio Culposo?. La
respuesta es no, porque el parricidio debe ser llevado a cabo con la voluntad
de matar al familiar o a la pareja, por lo que si hay meramente culpa no se
puede configurar en ningún caso el parricidio, aunque, en su defecto, si se
puede establecer el homicidio culposo.

Otra pregunta que aparece inobjetablemente al estudiar este delito es que si

se comete error en la persona pasiva, ¿se puede dar el parricidio?. Para esto es
necesario presentar 2 situaciones hipotéticas:

 Si e mata al padre sin saber que lo es → Homicidio

20
  Si se mata a un cualquiera, pensado que es el padre → Parricidio

Con respecto a la participación, gran parte de la doctrina plantea que la figura

de cómplice no se puede dar en el Parricidio, sino que este será valorado como
si fuese cómplice de un Homicidio. Esto porque los partícipes de cualquier tipo,
no mencionados en el Art. 390 (partícipes extra neus) cometen siempre la
figura básica: el homicidio, ya sea simple o calificado dependiendo el caso. El
pariente o cónyuge del Art. 390 (partícipe intra neus) participa de parricidio u
homicidio en consideración a su grado de participación, por lo tanto aquí se
plantea el problema, no presentándose en los extra neus.

4. INFANTICIDIO

Art. 394 C° Penal: "cometen infanticidio el padre, la madre o los demás

ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas
después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio
mayor en sus grados mínimo a medio”.

Es un delito que se alega la necesidad de que sea derogado, ya que los

fundamentos esgrimidos en aquella época ya no tienen sentido ni mucho
menos una base doctrinaria que la respalde. Además, a través de la simple
lectura de este precepto, uno se puede percatar lo inadecuado del concepto.

Como señalábamos, su fundamento es el de salvaguardar el honor, lo cual

conllevaba el ser una figura privilegiada, ya que si se le daba muerte dentro de
48 horas de nacida, era infanticidio, no homicidio, ni menos parricidio, si lo
miramos desde el punto de vista de las circunstancias que concurren.

Es un homicidio privilegiado, atenuado en consideración a la calidad de las

personas que intervienen. A su vez, es imposible el infanticidio por omisión, ya
que la posición de garante se obtiene por el vínculo sanguíneo y por lo tanto si
se tomase en consideración la posibilidad de presentarse ésta, se estaría
cobrando 2 veces un mismo factor: la posición de garante.

5. HOMICIDIO EN RIÑA
La Comisión redactora recogió del Código Penal Español de 1848 el precepto
que en el texto nacional está en el Art. 392, que regla la situación que se
presenta con el homicidio causado en una riña. Al iniciar el estudio del Proyecto
de Código, se pretendió reprimir con dureza esta figura, “considerando a cada
uno de los culpables como verdadero homicida” e imponiéndoles una pena
correspondiente a dicha calificación, criterio que fue modificado con
posterioridad.
El Art. 392 vigente, tiene el siguiente tenor:
“Cometiéndose un homicidio en riña o pelea, y no constando el
autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al

21
 occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su
grado máximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al
ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia
en su persona la de presidio menor en su grado medio”

Naturaleza del delito

Se puede explicar el Art. 392 por la necesidad existente en épocas pasadas de

castigar el homicidio cuando no se contaba con cargos para atribuirlo a una
persona determinada, se trataba de solucionar un problema de carácter
probatorio, que en el hecho se proyecto al establecimiento de un a
responsabilidad objetiva, lo que merece serias reservas y forma la convicción
de que se trata de un precepto desfasado en el tiempo.

En realidad es un delito sui generis de lesiones, no es uno de homicidio6,

puesto que lo sancionado son las lesiones o la violencia ejercida sobre el
fallecido, pero no su muerte; tampoco se trata de un delito de sospecha, por
cuanto aunque se sepa positivamente que el sujeto activo de las lesiones no es
el autor de la muerte, la norma debe aplicarse.

Se trata de una figura anómala, inadecuada, que si bien está en el párrafo de

homicidio, lo que sanciona en forma agravada es el empleo de violencia en
contra de la integridad física de una persona durante una riña. Pero se exigen
además dos circunstancias que deben concurrir copulativamente:

1. Que en esa riña materialmente se cometa un homicidio

2. Que se ignore quien es el autor de esa muerte (condición objetiva de
punibilidad)

Algunos autores han pretendido sostener que la riña constituiría un delito de

peligro concreto (peligro producido por el solo hecho de que se participe en
ella), cuya sanción quedaría sujeta a la causación de lesiones graves y a la
condición (que califican de punibilidad), de la muerte de una persona durante
la misma. Esta última tesis es interesante. Pero de difícil aceptación en nuestro
sistema, en verdad la existencia de esta figura penal carece de toda
justificación y procedería eliminarla del catalogo de delitos

A. ELEMENTO OBJETIVO

El legislador ha pretendido sancionar el homicidio causado durante una riña,

pero lo que en el hecho castiga son las lesiones o la violencia ejercida
previamente sobre la victima. Son 3 los requisitos objetivos del tipo:

i. Que se produzca el homicidio de una persona sin que se sepa quien

lo mato

6
Esto según Politoff y Garrido Montt. Para etcheverry es un homicidio simple

22
El desconocimiento del autor de la muerte es una condición importante
establecida por el Art. 392, porque si se sabe quien lo es, corresponderá que se
aplique la normativa propia del homicidio o del parricidio, según las
circunstancias. En este caso el autor de las lesiones o de la violencia
responderá conforme a las reglas generales (Art. 397 y ss), a saber, por las
lesiones graves o los actos de fuerza que ejecuto, y no conforme al Art. 392.

Esta ausencia de conocimiento de quien es el autor del homicidio no es un

elemento del delito , sino una condición objetiva de punibilidad, se trata de
una circunstancia ajena a la actividad del autor de las lesiones, necesaria para
aplicar la pena señalada en el Art. 392, por ello no es un elemento típico de la
figura.
Como el Art. 392 se refiere al homicidio causado en riña, debe tratarse
entonces de un delito de homicidio y no de una simple muerte, que podría ser
consecuencia de un caso fortuito (Ej.: durante una tormenta se produce una
riña y, en tanto se desarrolla, un rayo mata a uno de los intervinientes), o
podría ser un deceso culposo (Ej.: uno de los participantes choca con otro, que
resbala y al caer muere por una fractura craneoencefálica). La disposición
exige que se cometa un homicidio y la regla es que solo los dolosos lo son (por
excepción se tipifican los culposos), de manera que el Art. 392 no podría hacer
referencia a la culpa.
Ahora bien, debe que dar claro que en ningún caso estamos frente aun delito
calificado por el resultado, ya que el homicidio no es el resultado de la riña; la
ley penal distingue claramente entre la riña y el delito de homicidio, sin
perjuicio de que no pueda castigarse este ultimo como tal por ignorarse quien
es el responsable. Como esa muerte no es posible vincularla al dolo o culpa del
autor de las lesiones, necesariamente debe concluirse que se trata de una
responsabilidad objetiva impuesta por la ley, lo que desde todo punto de vista
es criticable e inaceptable.

ii. Que ese homicidio se haya producido en una riña o una pelea

Por riña debe entenderse el mutuo acometimiento de un grupo de individuos,

normalmente determinados (se acepta que por lo menos deben ser tres),
existiendo confusión del sentido en que lo hacen (quedan sorprendidos los
apaciguadores xD)7

iii. Que esté acreditado quién causó en esa oportunidad lesiones graves
a la víctima o, por lo menos, quién empleo violencia en su contra.

El legislador consideró un sistema subsidiario para reaccionar en contra del

homicidio causado en riña su se ignora quien es el autor de este delito; agrava
la sanción de los autores que infirieron lesiones graves a la victima, y al
lesionador le impone la pena de presidio menor en su grado maximo (inferior a
la de homicidio, pero superior a la de las lesiones simplemente graves); si no
consta quiénes causaron lesiones graves, pero sí aquellos que emplearon
violencia en su contra, se sanciona a estos con presidio menor en su grado
medio (castigo mas alto que el de las lesiones de mediana gravedad). Se eleva
7
Precisión del concepto de riña dada por fallo de la Corte Suprema

23
la sancion del que lesiona gravemente a la victima o del que emplea violencia
en su contra, siempre que esa persona sea sujeto pasivo de un homicidio en el
referido incidente y se ignore quien fue su autor.

B. ELEMENTO SUBJETIVO

Lo sancionado en el Art. 392 es un delito de lesiones y no uno de homicidio, en

cuya comisión deben concurrir determinadas circunstancias que enumera, a las
cuales ya se ha hecho referencia.

El tipo subjetivo requiere de DOLO, integrado por un DOBLE “QUERER”:

1. El de participar en una riña o pelea

2. El de lesionar a la victima (aquella misma que con posterioridad, pero
durante la riña, alguien procederá a matar dolosamente), no se exige
que ese dolo se extienda a la muerte de la victima.

Quedan excluidos los simples malos tratos o lesiones causados con culpa, y
ello porque figuras como las regladas en el Art. 392 deben ser interpretadas
restrictivamente, como todos los tipos penales, pero además porque la voz
“violencia” que emplea en su inciso segundo conlleva una voluntad dirigida a
maltratar o emplear fuerza, lo que margina la alternativa del descuido o falta
de cuidado inherente a la culpa.

C. SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO

a) El homicida debe ser uno de los que intervienen en la riña. Si el autor es

un tercero ajeno a la riña, no se aplica el homicidio en riña

b) El pasivo debe ser uno de los contendientes en la riña

La víctima ha de ser objeto del delito de homicidio durante la riña. No alcanza

al sujeto ajeno que no interviene en la pelea, aunque sea por causa de la riña
(el transeúnte que inocentemente pasa por el lugar y recibe una pedrada
lanzada por uno de los contendientes).

D. CONSUMACION, ITER CRIMINIS

Como se trata de un delito de lesiones con sanción calificada, se perfecciona

cuando las lesiones graves se han consumado. El posterior homicidio de la
victima es un elemento del tipo sancionado en el Art. 392, y la circunstancia de
ignorarse quien es el autor de la muerte es una condición objetiva de
punibilidad.

24
Las características del homicidio en riña hacen inimaginable un delito
imperfecto, solo puede darse la figura de consumación, la tentativa y la
frustración estan descartadas.

6. AUXILIO DE SUICIDIO (Art. 393 C.P.)

Art. 393 C.P.:
“El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se
suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a
máximo, si se efectúa la muerte”.

Existe acuerdo de que no se trata de un delito de homicidio, por cuanto aquí

“no se mata a otro”, es una figura especial donde lo sancionado es la
colaboración que se presta a la conducta antijurídica de un tercero. La
conducta de este tercero, del que pretende quitarse la vida, es contraria al
Derecho, pero que no constituye delito, toda vez que el suicidio no lo es.

Desde el punto de vista criminológico, se califica el suicidio como el último

síntoma de una enfermedad mental; pero aunque sea el efecto de un acto
libremente determinado, es evidente que no merece ser penado. Al sujeto que
llega al extremo de decidir privarse de la existencia, el posible efecto
intimidatorio preventivo de la sanción le es totalmente inefectivo y, de otro
lado, contrariamente a la finalidad de la pena, podría inducir al suicida
frustrado a perseverar en su objetivo ante la amenaza de ser sancionado por
su tentativa.

El Art. 393 no reprime un comportamiento accesorio jurídicamente (aunque el

auxilio en el hecho lo sea), por cuanto el suicidio no es un delito, y lo accesorio
debería seguir la suerte de lo principal. El legislador reprime como principal y
en sí misma esa conducta de colaboración prestada al suicida.

A. NATURALEZA JURIDICA

Hay varios aspectos que en doctrina se discuten sobre la naturaleza del delito
de auxilio de suicidio. Entre ellos si se trata de un tipo penal de mera actividad
o de resultado, lo que ofrece importancia para determinar cuándo está
consumado y si es viable la frustración; se duda también sobre si es un delito
común o uno de los denominados de propia mano, o sea, aquellos que puede
realizar solo aquel que, en este caso, presta colaboración (lo que tiene
trascendencia para establecer si puede haber instigación) y, por ultimo, si es
un delito de participación necesaria, o sea, de aquellos en que para su
realización se exige la intervención del sujeto activo y del pasivo.

Se ha de observar que en nuestro país lo sancionado es el auxilio al suicidio

exclusivamente, no así la instigación para que otro se suicide, que seria una
actividad atípica, porque el que induce a alguien a privarse de la vida puede no

25
intervenir en la acción misma que el instigado realiza para auto-eliminarse. En
España si es punible y se castiga, además, el homicidio consentido (eutanasia),
pero reducido a los casos de enfermedad grave que conduce necesariamente a
la muerte o produce padecimientos intensos, permanentes e insoportables a la
victima.
B. ELEMENTO OBJETIVO

La conducta sancionada es la de “auxiliar” a otro para que se suicide, o sea,

prestarle cooperación, ayudarlo. Importa, en definitiva, desarrollar actividades
que técnicamente podrían calificarse de complicidad, conforme al artículo 16.
El limite de la ayuda lo preciso la Comisión Redactora al eliminar parte de la
disposición española que tuvo como modelo, considerando que si la
colaboración llegaba al extremo de que el auxiliador haya sido el que causó la
muerte de la victima, tal hecho constituye homicidio y debe castigarse como
tal, por lo tanto, nunca puede esa ayuda consistir en que el cooperador
provoque por sí mismo la muerte del que pretende terminar con su vida.

NOTA ¿Auxilio de suicidio por omisión?

Lo normal será que el auxilio se preste realizando una acción, un

comportamiento positivo, pero podría presentar duda la alternativa en que ese
auxilio se preste mediante una omisión.
En nuestro país se sostiene que no puede haber auxilio al suicidio por omisión,
pero primeramente porque aquel es un delito de actividad, así está descrito en
el Art. 393(prestare auxilio), y no requiere de un resultado (la muerte del
suicida jurídicamente no lo es). Generalmente los delitos de mera actividad se
llevan a efecto con comportamientos positivos. No obstante lo señalado, hay
que distinguir dos alternativas:

a) La del Art. 494 (sobre las faltas), que dispone: “sufrirán la pena …
Nª14 El que no socorriere o auxiliare a una persona que
encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de
perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”. El que
encuentra a otra persona en despoblado que está a punto de
quitarse la vida, está “en peligro de perecer”, y en tal situación
quien lo encuentra tiene la obligación de impedirlo, siempre que
esté en condiciones de hacerlo sin detrimento propio. Si en las
circunstancias indicadas el sujeto omite evitar que el suicida se
prive de la vida, incurrirá en el delito de FALTA recién indicado, a
menos que se encuentre en posición de garante en relación al
suicida, hipótesis que se comentará en el párrafo siguiente. Aquel
que sorprende al suicida en los instantes en que lleva a la práctica
su voluntad de eliminarse, y no está en ninguna de las dos
situaciones recién señaladas (en posición de garante o en
despoblado), no comete delito alguno.

b) Si el que omite evitar que el suicida se prive de la vida tiene la

posición de garante de ese bien (el padre sorprende a su hijo
tratando de ahorcarse, el enfermero no impide que el paciente a

26
 su cuidado se saque la mascara de oxigeno que lo mantiene con
vida), y el suicida tiene éxito, no incurre en auxilio de suicidio,
sino en HOMICIDIO POR OMISION, porque sobre el pesaba la
obligación de velar por la existencia de esa persona, frente a los
peligros de cualquier clase que pudiera sufrir en el ámbito de su
posición, aun los provenientes de la propia victima.
C. ELEMENTO SUBJETIVO

El que realiza la acción de auxilio debe hacerlo con conocimiento de causa, de

suerte que el colaborador subjetivamente debe actuar con dolo. Ese dolo
supone 2 condiciones:

1. Saber que la ayuda es una forma de facilitar que el suicida se prive de la

vida.

2. Tener conciencia de que la ayuda es EFICAZ para ese efecto.

Ese doble conocimiento descarta la posibilidad de Dolo Eventual, y también de

la culpa.

La muerte del suicida no es un elemento del tipo penal descrito en el Art. 393,
porque la conducta por él descrita (que se ha comentado al hacer referencia al
tipo objetivo y subjetivo), queda perfecta desde que la ayuda es suministrada
por el auxiliador. La circunstancia de que el tercero que decide poner termino a
sus días lleve o no a cabo la pretensión es algo ajeno al comportamiento de
quien le presta auxilio, y queda al margen de la voluntad y actividad de este
ultimo. El Art. 393 establece que la pena se puede imponer exclusivamente si
se efectúa la muerte, condicionando así la sanción al evento posterior e
incierto de la muerte del suicida (como hecho independiente de la voluntad del
colaborador y necesario para imponer la sanción), es una condición objetiva
de punibilidad. En Chile esta es la tesis aceptada por la unanimidad de la
doctrina.

Sin perjuicio de lo señalado, la muerte debe estar vinculada causalmente con

el auxilio prestado, la colaboración ha de ser EFICAZ; el deceso posterior del
suicida desvinculado absolutamente de la colaboración, no tipifica el delito en
estudio.

D. AUTORIA, PARTICIPACION, ITER CRIMINIS

El autor en la inducción al suicidio no requiere de condiciones o

particularidades especiales, salvo la de no estar en posición de garante, porque
en esa alternativa pasaría a ser autor de homicidio por omisión.

El delito de auxilio de suicidio es punible solo si se ha consumado, no admite

formas imperfectas (no hay tentativa ni frustración).

27
 7. HOMICIDIO EN DUELO (Art.404 y ss.)
La tendencia es a suprimir este delito y someterlo a las reglas generales
El duelo tiene elementos de la idiosincrasia de la época, por ende no es
aplicable hoy en día.

El duelo es un delito que se pena por el solo hecho de que se lleve a efecto, a
pesar de que no se lesionen los bienes jurídicos vida o integridad física de los
que intervienen. Es un delito de peligro concreto, sin perjuicio de que si resulta
herido o muere alguno de los participantes, la pena correspondiente se agrava
para el que provoco la muerte o lesión. Además de sancionar el duelo en si
mismo, se castiga a:
I. al provocador
II. al instigador
III. a los padrinos

El duelo es un combate entre dos contendientes, por causas de índole privada

no deshonorables, sujeto a las normas previamente acordadas por terceros
(padrinos), tendientes a dejar a los contendientes en igualdad de condiciones.

A. ELEMENTO OBJETIVO

1- Que haya un combate entre dos contrincantes (si hay seria riña)
2- Que exista un acuerdo o pacto previo, normalmente convenido por
terceros (padrinos)
3- Que en el duelo se provoque la muerte del adversario

Duelo regular (406 CP)

Duelo irregular (409 CP)

b) Delitos contra la vida humana dependiente: aborto y

atentados contra el embrión. Incluye aspectos
medico-legales indispensables para su comprensión y
estudio8

La vida comienza con la fecundación, siendo este el momento en el cual se

unen los gametos masculino y femenino dando forma al cigoto.

Lo anterior nos permite señalar que existen dos momentos en la vida de un ser
humano, a saber: la existencia natural y la existencia legal. La primera de ellas

8
Sobre esta parte de la materia cabe hacer la advertencia de que solo se trata de materia de clases, no se quiso
profundizar dado que ya existe un apunte al respecto.

28
se prolonga desde la fecundación hasta el parto, mientras que la segunda
principias con el nacimiento y se extiende hasta la muerte del sujeto.

Protección legal de la vida dependiente.

A nivel constitucional la protección de la vida dependiente se encuentra

consagrada en el Art. 19 Nº 1 inc. 3 CPR.

El C.C. consagra, a propósito de la personalidad, la existencia legal y la

protección de la vida del no nacido (Art. 74 C.C.) de manera tal, que el juez
deberá adoptar todas las medidas tendientes a garantizar los derechos del
nonato.

La protección penal de la vida dependiente: el delito de aborto.

La protección penal de la vida dependiente esta dada por el delito de aborto

(Art. 342 C.P.).

El aborto, a juicio de ciertos autores, es la muerte dolosa del producto de la

fecundación.

Clasificación del aborto.

1. Aborto Causado por la mujer embarazada o con su consentimiento (Art.

344 C.P.).

1a. La mujer permite que un tercero le cause el aborto

1b. El Auto-aborto
1c. Aborto honoris causa

Si la mujer actúa para ocultar su deshonra, el Art. 344 inc 2º le impone

una pena más atenuada que la prescrita por la referida disposición en su
inciso primero. El inciso segundo expresa: “si lo hiciere por ocultar su
deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio”

Es una circunstancia que privilegia el delito, y beneficia únicamente a la

mujer, es una circunstancia personal, no favorece a los terceros que
puedan haber actuado como coautores o participes. A estos les
corresponde una sanción conforme al Art. 342; no les es aplicable el
Art.344 y es en esta disposición donde se regla el privilegio.

Por ocultar su deshonra ha de entenderse la pretensión de la afectada

de impedir que en el medio en que se desenvuelve se tenga
conocimiento de que ha tenido una relación sexual criticada, su objetivo
ha de ser evitar la reacción socialmente negativa que su embarazo
pueda provocar en tales circunstancias. El privilegio consagrado en el
Art. 344 inc 2ª obra en igual forma y sin distinción a favor de una mujer
que puede o no haber tenido hijos con anterioridad, tampoco importa
que sea soltera o casada, todas ellas están en posibilidad de ser victimas
del reproche publico

29
 2. Aborto causado por terceros (no profesional de la salud) (Art. 342 C.P.).

3. Aborto causado por un facultativo (Art. 345 C.P.).

Respecto del aborto causado por un facultativo, este se trataría de un

delito que posee doble agravación (Alfredo Etcheberry), lo anterior se
funda en que el sujeto activo sería sancionado por una característica
especial (ser facultativo) y por complicidad, sin perjuicio de que se aplica
la misma pena.

Facultativo es todo aquel sujeto que tiene el arte de curar. El C.P. al

referirse a este concepto lo hace de un modo extensivo, dado que
cuando ha querido referirse a delitos cometidos por médicos lo ha
señalado expresamente (Art. 491 C.P.). Al facultativo solo se le exige que
abuse de su oficio, sino pasa ha ser un tercero más.

3a. Aborto terapéutico  En Chile existió el aborto terapéutico (Art.

119 C. Sanitario) pero este fue derogado a fines de la dictadura
militar.

El fin terapéutico de este tipo de aborto estaba dado por la protección de

la madre cuando el producto del embarazo pusiere en peligro su vida.

Para realizar el aborto terapéutico se requería de la autorización de 2

médicos.
En la actualidad las causales de justificación empleadas para efectuar un
aborto son:

1) el ejercicio legitimo de la profesión u oficio, y

2) la no exigibilidad de otra conducta conforme a derecho.

4. Aborto no intencionado (Art. 343 C.P.).

- El Aborto no intencionado (Art. 343 C.P.) constituye un delito

preterintencional, por cuanto se actúa con dolo en el inicio y con
culpa en el final.

Sistemas de regulación legal del aborto.

1. Prohibición total del aborto (Ej Chile).

2. Sistema de libertad para abortar (Ej. Holanda, Noruega, Alemania, etc…).

3. Sistema de indicaciones (Ej España)

30
En el sistema de indicaciones se permite la realización de abortos durante
cierto plazo y existiendo determinadas circunstancias.

Problemas asociados al delito de aborto.

El principal problema que ha surgido a propósito del tratamiento del aborto es

determinar cuando se produce el embarazo.

El sistema endocrino es aquel sistema del cuerpo humano asociado a las

glándulas, siendo estas las encargadas se secretar las hormonas que permiten
la ovulación y la formación de los espermatozoides.

La fecundación es la unión de los gametos masculino y femenino que da forma

al cigoto. Esta estructura, en los primeros 7 días, se ubica en las trompas de
Falopio y luego baja hacia el útero para instalarse en el endometrio
(animación).

La gran discusión en materia jurídica penal es determinar desde cuando se

produce el delito de aborto.

Para el profesor Mario Garrido Montt solo a partir de la animación se puede

producir el delito de aborto.

Para ciertos autores, tanto juristas como biólogos, los anticonceptivos de

emergencia afectan al sistema endocrino generando la efusión del cigoto por
exceso de hormonas.

El aborto no debe ser confundido con la embriotomia, este último

procedimiento consiste en el retiro del embrión desde el vientre materno por
encontrarse este muerto.
El termino concepción constituye un concepto jurídico.

UNIDAD II: “DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD

CORPORAL Y LA SALUD HUMANAS”

Concepto de integridad corporal y salud humana: aspectos

jurídicos y medico-legales esenciales.

31
 En el titulo VIII, que se ocupa de los atentados contra las personas, el
párrafo 3ª se denomina “lesiones corporales” (Art. 395 y ss), y en el se
sancionan los delitos que tradicionalmente en nuestro país se han
denominado contra la integridad física, entre los cuales se ubican las
mutilaciones, las lesiones y la remisión de cartas encomendadas de
cualquier tipo que afecten la vida o la integridad física de las personas o las
pongan en peligro.
Estas figuras, con excepción de la ultima, cuyos modelos se encuentran en
descripciones análogas del Código Penal Español de1848, están
sobrepasadas por la época y obedecen a principios doctrinarios superados.
Los tipos que se describen diferencian su identidad según el resultado que
causen y su punibilidad está regulada por la gravedad de ese resultado, lo
que involucra la sobrevivencia solapada de principios propios de la
responsabilidad objetiva, altamente criticable. Los adelantos de la medicina
y los requerimientos sociales han creado la posibilidad de diversas
alteraciones o modificaciones de la apariencia física (cirugía estética) y de
manipulación del cuerpo humano (donación de órganos, operaciones
transexuales), que están llevando a una crisis los criterios que se mantienen
sobre la indisponibilidad absoluta de la integridad corporal y de la salud
como bienes jurídicos. El consentimiento de la persona adquiere especial
trascendencia para estos efectos, a pesar de que el sistema nacional no le
reconoce el rol que le corresponde. Por otra parte, el criterio que consagra
el código penal para dimensionar la gravedad de la lesión (enfermedad o
incapacidad para el trabajo) urge ser revisado, por cuanto se encuentra
distanciado de la realidad, resulta impreciso e ineficiente (en el sistema
legal nacional una herida con arma de fuego puede resultar de menor
gravedad que un golpe de puño). Repensar las descripciones típicas de
estas figuras, como su penalidad, es apremiante.

Los delitos contra la salud se vinculan con la persona individual, no así con
la salud publica, estos últimos están descritos en el Libro 2º, TITULO VI,
párrafo 14, Art., 313a y siguientes.

Hay otros tipos penales que consideran a la salud como bien jurídico, pero
generalmente con carácter secundario, porque esa protección se dirige de
modo principal a un bien jurídico distinto (DELITO PLURIOFENSIVO), como
ocurre con delito de ROBO CON LESIONES, sancionado en los Art. 433 y ss.,
donde si bien se protege la integridad física, tiene preeminencia la defensa
del patrimonio.

Las lesiones en el código penal, clasificación y estudio de la

acción, los medios y naturaleza jurídica de las distintas figuras
que contempla el código penal

Delitos contra la salud individual: Lesiones.

32
Se entiende por lesiones todo daño en el cuerpo o en la salud, causados por los
medios materiales o morales expresamente señalados por la ley.

Es posible causar lesiones por medios morales si se abusa de la psiquis de una

persona y se le causan lesiones graves (Art. 398 C.P. “…abusando de su
credulidad o flaqueza de espíritu.”).

Las lesiones, a juicio del profesor, son delitos de medios cerrados, puesto que
las lesiones solo se pueden causar de determinadas maneras previamente
establecidas por la ley, por ejemplo a través de castrar mutilar o maltratar.
Solo las lesiones menos graves podrán ser consideradas un delito de medios
abiertos.

I.-) Bien Jurídico Protegido:

La salud individual o personal, física y psíquica, constituye el bien jurídico de

estos delitos. Se trata de un daño o detrimento corporal, esto es, una
afectación a lo que comúnmente se conoce como salud individual, entendiendo
la salud en un sentido amplio, tal como la define la RAE: “estado en que el ser
orgánico ejerce normalmente todas sus funciones”. Este concepto en sentido
amplio, que recoge la RAE, se corresponde con el de la OMS, y el propuesto por
Politoff y Bustos. Así las cosas, podemos decir que la salud en sentido amplio
es “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no meramente la
ausencia de enfermedad o invalidez.
Por consiguiente, lo protegido es el derecho a la integridad física (a no ser
privado de ningún miembro u órgano), a la salud corporal y mental (a no sufrir
enfermedad), al bienestar físico y psíquico (a no padecer dolor o sufrimiento), a
la apariencia personal (a no sufrir deformación corporal).

CLASIFICACION DE LAS FIGURAS DESCRITAS RN RL C.P. BAJO LA

DENOMINACION DE “LESIONES”

Este concepto amplio de salud, es el recogido por el CP, y nos permite

comprender el sentido unitario de las diversas afectaciones que la ley toma en
cuenta para establecer las diferencias figuras legales de lesiones corporales
que se comprenden en los artículos 395 y ss. CP.

Al igual que en el homicidio, el legislador ha querido plantear una figura básica

o genérica, el “lesionar a otro”, implícito en el artículo 339. Luego, el legislador
ha impuesto distintos criterios de agravación compatibles entre sí. Estos 3
criterios de agravación son los siguientes:

a) La duración de los efectos de la lesión: lesiones simplemente graves del

artículo 397 N 2.

b) Los efectos graves y más o menos permanentes en la vida futura del

lesionado: lesiones graves-gravísimas del artículo 397 N 1.

33
 c) La forma de producir la lesión: mutilaciones, artículos 395 y 396.

Así en todas estas figuras, el legislador entiende que para que se configure el
delito, es necesaria la existencia de una lesión, esto es, de un daño a la salud
en el sentido amplio que señalamos al comienzo. En base a los criterios recién
señalados, el legislador establece criterios de agravación. Es necesario tener
presente, que además de esto, el legislador castiga la producción de ciertas
lesiones al cometerse otros delitos, como los de secuestro y sustracción de
menores, las torturas, o robo con lesiones; situaciones en las cuales la lesión se
suma al ataque a otro bien jurídico, concursos que se encuentran
especialmente regulados en el CP.

En resumen, el delito de lesiones se clasifica de la siguiente forma:

1.-) Figura básica: lesiones menos graves, artículo 399.

2.-) Figura agravada por la duración de los efectos de la lesión: lesiones

simplemente graves del artículo 397 N 2.

3.-) Figura agravada por los efectos graves y más o menos permanentes en la
vida futura del lesionado: lesiones graves-gravísimas del artículo 397 N 1.

4.-) Figura agravada por la forma de producir la lesión: mutilaciones:

a) Castración (artículo 395).

b) Mutilación de miembro importante (artículo 396 inciso 1).
c) Mutilación de miembro menos importante (artículo 396 inciso 2).

5.-) Figuras privilegiadas: lesiones leves (artículo 494 N 5).

1. FIGURA BASICA  LESIONES MENOS GRAVES

a) Tipicidad:

Sujeto activo en principio no tiene importancia, es diferente, salvo el caso en

que se trate de alguna de las personas nombradas en el artículo 390, en el cual
el delito recibe una agravación especial (artículo 400). El sujeto pasivo, se debe
tratar de una persona individual de la especie humana, que esté viva. En este
sentido, los redactores de nuestro CP no pudieron preveer el tema de las
posibles intervenciones médicas en la fase fetal del desarrollo.

b) Conducta Lesiva:

La discusión en la doctrina es si se trata de un delito de resultado o de mera

actividad. Siguiendo a Politoff, es necesaria para su consumación, la
producción de un resultado lesivo, que afecte precisamente la salud del sujeto
pasivo, dejando en éste huellas o rastros perceptibles de dichos daños, que
pueden resumirse en la idea de un efectivo daño a la integridad corporal, o a la
salud física o mental. El argumento de que las lesiones sería un delito de mera

34
actividad, se basa en que las vías de hecho que no producen efectos visibles
en la salud del ofendido. Esto implicaría dejar fuera del marco del delito de
lesiones, a actividades como la tortura, lo cual no tiene cabida en nuestro CP
desde la creación del delito de torturas en los artículos 150-A y B CP. Para
Politoff se trata sin lugar a dudas de un delito de resultado. Esto básicamente lo
justifica en base a la Ley 19.325, que se refiere a la violencia intrafamiliar, y
que define estos actos como todo maltrato que afecte a la salud física o síquica
de alguna persona del círculo, diferenciando claramente ese maltrato del
supuesto de lesiones leves del artículo 494 N 5 CP, hecho que la ley considera
no como único supuesto de violencia intrafamiliar, sino como una situación
asimilable a ésta, de producirse entre familiares que viven bajo un mismo
techo.

c) Medios de Comisión:

No existe en la figura del artículo 399, limitación alguna acerca de los medios
de comisión, a diferencia de las figuras especialmente agravadas. Cualquier
medio de comisión es admisible, siempre que el resultado producido sea
objetivamente imputable a quien lo ha empleado.

d) Lesiones por omisión:

Al no limitar los modos de comisión de esta figura, como sí lo hace en los

supuestos agravados, ha dejado la ley abierta la posibilidad de castigar a título
de lesiones menos graves, la comisión por omisión de cualquier lesión, siempre
que se cumplan los requisitos de esta clase de delitos, básicamente, la
asunción efectivamente de la posición de garante y la equivalencia de la
comisión con la omisión. Esto no ocurre en las figuras agravadas, ya que allí la
ley hace referencia expresa a conductas positivas (mutilar, herir golpear,
maltratar de obra).

2. FIGURA AGRAVADAS POR LA DURACION DE SUS

EFECTOS  LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES DEL ART. 397
N 2.

Esta figurada calificada de lesiones, lo es básicamente en razón de la duración

de sus efectos o resultado: “enfermedad o incapacidad para el trabajo por más
de treinta días”, que explican la imposición de la pena de presidio menor en su
grado medio.

35
Ahora bien, para que una lesión se califique de simplemente grave, deben
existir 2 elementos copulativos:

1. Que cause una enfermedad o incapacidad para el trabajo.

2. Que esa enfermedad o incapacidad tenga una duración minima.

Los conceptos enfermedad e incapacidad, si bien generalmente se darían

coetáneamente, no se superponen exactamente. Enfermedad es un proceso de
alteración de la salud corporal o mental, un proceso de mal funcionamiento de
nuestro cuerpo, de sus órganos o de la psiquis; en tanto que incapacidad es la
imposibilidad para realizar algo, que en la especie es trabajar, estos efectos
constituyen el resultado de la lesión. La imposibilidad de trabajar debe
entenderse referida a la labor que normalmente desarrollaba la victima cuando
sufrió la lesión, pues a esa actividad concreta es la que afecta la lesión inferida.
Se ha estimado que las nociones de enfermedad e incapacidad son difíciles de
diferenciar, pero dado que el legislador las distinguió, son jurídicamente
alternativas. Quedan fuera de la noción de TRABAJO las actividades recreativas
o de entretención, pero si podrían quedar comprendidas las actividades
domesticas de una dueña de casa.

La enfermedad o incapacidad laboral debe tener una duración minima. El Art.

397 determina que tiene que durar MAS DE 30 DIAS, o sea, hasta 30 días la
enfermedad o incapacidad no puede calificarse de grave.

Modalidades específicas de la conducta punible: Según el artículo 397, esta

especial forma de lesiones se comete, en primer término, hiriendo, golpeando,
o maltratando de obra a otro, conductas todas activas, consistentes en romper
la carne o los huesos con un instrumento cortante, dar en el cuerpo del
ofendido con uno contundente, o de cualquier modo realizar una acción
material que produzca daño en la salud de otro. Ahora bien, el artículo 398
contempla otras 2 modalidades, diferentes de las del artículo 397, a) la
administración de sustancias nocivas, y b) el abuso de la credulidad o flaqueza
de espíritu del ofendido.

3- FIGURA AGRAVADA POR LOS EFECTOS GRAVES Y

MAS O MENOS PERMANENTES EN LA VIDA FUTURA DEL
LESIONADO  LESIONES GRAVES-GRAVISIMAS DEL ART. 397
N 1.

Están descritas en el Nº 1 DEL Art. 397, que expresa:

“El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será
castigado como responsable de lesiones graves:

1º Con la penal de presidio mayor en su grado mínimo si de

resultas de las lesiones queda el ofendido: demente, inútil para el

36
 trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme”

Según la disposición, lo que da el carácter de gravísimas a estas lesiones, que

le aparejan una pena tan alta como la que corresponde al delito de homicidio
simple, depende de las consecuencias que se produzcan en la victima, lo que
fluye de las expresiones “si de resultas de…” que emplea. De manera que la
calificación esta sujeta a que la lesión se concrete en alguno de los 5
resultados allí numerados, lo que le da cierta naturaleza propia de los delitos
calificados por el resultado, mas cuando no exige un tipo subjetivo particular,
se satisface con cualquier clase de DOLO (directo, indirecto, eventual).

I. DEMENTE

Es sabido que en psiquiatría no se usa la expresión demente, pero para efectos

jurídico-penales hay consenso en que la palabra involucra cualquier
enfermedad mental de trascendencia, corresponde al concepto de ENAJENADO
MENTAL, comprensivo tanto de la deficiencia como del trastorno mental; afecta
al intelecto, volición o efectividad del sujeto. La interrupción o detención del
desarrollo mental de una persona 8asi de un niño), también queda
comprendida

Para que una alteración psíquica permita calificar como demente a la victima,
debe cumplir con ciertas condiciones:

1.a) Debe tratarse de un trastorno mental que tenga una intensidad adecuada,
o sea, que provoque una seria alteración de la personalidad del afectado, y

1.b) Dicha alteración debe tener cierta duración en relación a la vida de la

victima, ha de extenderse por un lapso notorio en el tiempo; de no ser así, se
trataría de una enfermedad. Por lo menos ha de ser superior a 30 días, que en
nuestro sistema es el periodo límite de la enfermedad o incapacidad inherente
a las lesiones menos graves (Art. 397 Nº 2). Quedan descartados los trastornos
mentales transitorios; de otro lado, no es indispensable que el trastorno sea
permanente o irrecuperable para calificar a quien lo sufre de demente.

II. INUTIL PARA EL TRABAJO

Hay acuerdo en el sentido de que no se hace referencia a la inhabilidad de la

victima para realizar toda clase de trabajos. Para calificar de gravísima una
lesión es suficiente que imposibilite al sujeto para efectuar cualquier trabajo de
aquellos que estaban comprendidos entre los análogos a los que realizaba con
anterioridad a la consumación del delito. Por otra parte, tampoco se trata de
que la victima quede incapacitada para realizar precisamente el trabajo que
estaba ejecutando en la época de la comisión del hecho.

37
La inutilidad requiere de cierta duración, análoga a la que se señalo para los
efectos de la demencia, pero no exige que sea irreversible, por lo menos a de
ser superior a 30 días.

III. IMPOTENTE

Es suficiente que el ofendido haya sufrido una afección que lo deje impotente
para engendrar (generandi) o para realizar el coito (coeundi); puede ser un
hombre o una mujer. El tipo reclama que la lesión provoca esos efectos, no
exige que se le corten o cercenen los órganos generativos, se satisface con el
estado de impotencia, siempre que dicha impotencia tenga cierta duración en
relación a la vida del sujeto, por lo menos ha de ser superior a 30 días, de no
ser así seria una lesión menos grave.

Se comprende también en esta clase de lesiones gravísimas a la mutilación de

los órganos generativos cuando el sujeto activo causo la con DOLO EVENTUAL,
porque si la causo con dolo directo, es autor de castración y NO de lesiones.

IV. IMPEDIDO DE ALGUN MIEMBRO IMPORTANTE

Para que una lesión merezca la calificación de gravísima conforme a esta

hipótesis, ha de provocar en el sujeto pasivo la perdida de la función de uno de
sus órganos, o la perdida material, parcial o total del órgano, siempre que, en
este ultimo caso, la haya causado el agente activo con DOLO EVENTUAL (si lo
hace con DOLO DIRECTO hay mutilación).

La noción de impedicion es más amplia que la de mutilación. El cercenamiento

o destrucción del órgano o miembro cuando es provocado con DOLO DIRECTO
normalmente constituye una mutilación (y no una lesión).

Por órgano ha de entenderse todo miembro o parte del cuerpo que tenga una
función propia o particular, es miembro tanto una pierna o mano, como el
estomago o el páncreas. También debe comprenderse en el concepto de la
perdida de una sentido (como la vista o la audición), que no corresponde
calificar como órgano, sin perjuicio de que sea una función de el. Como la cesar
esa función se queda impedido del servicio que le presta ese órgano, hay que
concluir que la impedicion de la función queda comprendida en la real
inteligencia y alcance del precepto legal. En consecuencia, la cesación de la
función de un miembro importa estar impedido del mismo para estos efectos.

Como se ha precisado en la demás hipótesis constitutivas de lesiones

gravísimas, la impedicion del miembro debe ser permanente, entendiendo por
tal una duración prolongada en relación a la vida de la victima, que en todo
caso tiene que ser superior a 30 días, pues de no ser así se desplazaría la
lesión al Art. 399, y correspondería calificarla como una lesión de mediana
gravedad. Tampoco se exige que la impedicion sea irreversible, basta que sea
duradera.

V. NOTABLEMENTE DEFORME

38
El Art. 397 N° 1 hace referencia a la lesión que provoca una deformidad notable
en la victima; debe cumplir al efecto con dos condiciones: causar deformidad y
que esta sea notable, todo ello sin perjuicio que ha de tener también la
permanencia, en la forma que se ha dejado establecido en las hipótesis ya
comentadas, lo que no exige, es que sea irreversible.

Por deformidad debe entenderse cualquiera alteración de naturaleza estética

que afecta al sujeto pasivo, se vincula con una alteración ostensible de las
condiciones físicas externas del individuo. Por consiguiente, quedan
marginadas las afecciones que nos permiten un buen funcionamiento del
cuerpo o de un órgano, como la inmovilidad de una brazo o e una pierna. Se
refiere a desfiguraciones de orden físico y no psíquico, aunque tampoco debe
equipararse a la fealdad. Un rostro se deforma si queda con una permanente
mueca de risa, que objetivamente no afecte su belleza.

4- FIGURA AGRAVADA POR LA FORMA DE

PRODUCIR LA LESION  MUTILACIONES

a) Castración (artículo 395).

b) Mutilación de miembro importante (artículo 396 inciso 1).
c) Mutilación de miembro menos importante (artículo 396 inciso 2).

Estas distintas figuras se caracterizan porque la conducta que se describe en el

tipo objetivo de todas ellas corresponde a un verbo rector común: mutilar.
Mutilar significa cortar; cercenar o extirpar una parte del cuerpo de una
persona, no se trata de inutilizar o dañar un miembro u órgano, o de poner
término a su función, sino de la ablación de ese miembro u órgano del resto del
cuerpo, o de su destrucción. Debe, entonces, tratarse de la perdida por
cercenamiento o destrucción de un miembro o de un órgano. Miembro es una
parte del cuerpo que esta unida a el. Pero no de cualquiera, sino de una que le
sirva para la actividad física de relación (una mano, una pierna, una oreja, el
órgano sexual masculino). Por órgano ha de entenderse aquella parte o pieza
que permite que el cuerpo funcione como tal, fisiológicamente (un riñón, un
vaso).

Este medio de comisión (cortar, cercenar, destruir), es el único posible en el

delito de mutilación, no ocurre lo mismo en el delito de lesiones, las que
normalmente se infieren mediante la actividad de herir, golpear o maltratar de
obra, aunque en ellas es posible la ablación pero de manera más excepcional.

En todas las mutilaciones el sujeto activo puede ser cualquiera persona,

hombre o mujer, y no requiere cumplir con ninguna otra condición o
característica especial. Se trata de delitos COMUNES que no exigen un agente
calificado; sucede otro tanto con el sujeto pasivo que no necesita cumplir con
características individuales específicas, salvo que debe ser una persona.

39
EL TIPO SUBJETIVO  en las distintas formas de mutilación queda limitado al
DOLO DIRECTO. Tanto el Art. 395 como el Art. 396 señalan que el agente debe
actuar en el primer caso maliciosamente, y en el segundo con malicia,
expresiones que suponen una intencionalidad dirigida a provocar la mutilación,
lo que descarta la alternativa de una castración o mutación con dolo eventual o
con culpa. De presentarse en la realidad estas ultimas situaciones, esto es, una
mutilación atribuible a dolo eventual o culpa, el hecho constituirá un delito de
LESIONES GRAVISIMAS o un CULASIDELITO DE LESIONES, pero NO de
mutilación.

A. CASTRACION

La castración es el cercenamiento o ablación de los órganos de la reproducción

humana. Este es un delito doloso (requiere DOLO DIRECTO), no existe la
castración culposa. Ahora bien, si se produce la castración por culpa (infracción
al deber de cuidado) se castigará al sujeto por cuasidelito de lesiones graves
gravísimas puesto que el afectado queda impotente.

La castración es posible de efectuar tanto en hombres como en mujeres, en

estas ultimas la castración se da cuando se trata de la extirpación de ambos
ovarios o del útero.

B. MUTILACION DE UN MIEMBRO IMPORTANTE

Un miembro importantes es, excluidos los comprendidos en los aparatos

reproductivos, aquel que deja al paciente imposibilitado de valerse por si
mismo o de realizar las funciones naturales que antes realizaba.

Se ha de tener presente, con todo, que tratándose de mutilaciones de

miembros importantes comprendidos en el Art. 397 N° 1 (importantes-
importantísimos), será esta agravación la preferente, de acuerdo al principio de
subsidiariedad.

C. MUTILACION DE MIEMBRO MENOS IMPORTANTE

Dedos, orejas,..etc.

5- FIGURAS PRIVILEGIADAS  LESIONES LEVES

ART. 494 N 5.

Son lesiones leves las que, en concepto del tribunal, no se hallaren

comprendidas en el Art. 399, atendidas la calidad de las personas y
circunstancias del hecho.

Por consiguiente, lesión leve es, jurídicamente, una lesión menos grave que
según la valoración del tribunal (no de las partes o del perito medico),
corresponde ser tenida como leve. El tribunal no es libre para hacer esa

40
valoración, debe considerar 2 elementos copulativos y ajenos a la naturaleza
misma de la lesión a saber:
1. la calidad de las personas
2. las circunstancias del hecho

De suerte que características como la edad de los afectados, la jerarquía que

puede ligarlos, el lugar y condiciones en que se infirieron las lesiones y
cualquier otra modalidad relevante, debe ser tenida en cuenta por el tribunal.

El sistema adoptado por la ley para distinguir una lesión de mediana gravedad
de una leve ha merecido críticas, porque deja sujeta esa determinación a la
valoración del tribunal de elementos ambiguos y discutibles en cuanto a su
validez, en lugar de sustentarlas en circunstancias objetivas, como lo hace la
Ley de Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y Vinagres en el Art. 121 Inc. 1°, que
precisa que son leves las lesiones que causan una enfermedad o incapacidad
de duración no superior a 7 días.
Aparte de lo señalado, el delito de lesiones leves ofrece en el tipo subjetivo
otra diferencia con el delito de lesiones de mediana gravedad, el delito de
lesiones menos graves admite el DOLO y la CULPA (Art. 399 en relación con el
Art. 400), e tanto que el de lesiones leves exige siempre el DOLO. No hay delito
culposo de lesiones leves (cuasidelito), es una conducta atípica (Art. 10 N° 13),
porque el Art. 490 (que describe el delito atribuible a la culpa) limita su
aplicación a los “crímenes y simples delitos” contra las personas, por
consiguiente las faltas están excluidas.

NOTA  LESIONES CAUSADAS EN RIÑA O PELEA

Los principios que rigen este principio son análogos a los comentados al
estudiar el homicidio en riña, de modo que todo lo allí expuesto respecto de lo
que se entiende por riña y su naturaleza, se da por conocido y aplicable a los
Art. 402 y 403, que tratan de las lesiones causadas en riña o pelea y cuyo
autor o se ha podido determinar. La primera de esas disposiciones se refiere a
las LESIONES GRAVES, en sentido amplio, y la segunda a las LESIONES DE
MEDIANA GRAVEDAD. Por consiguiente, si se infieren lesiones leves en riña y no
consta su autor, se aplican las reglas generales.
De modo que si en una riña se causa a uno de los intervinientes lesiones
gravísimas o simplemente graves, y o se puede determinar quien fue su autor,
corresponde aplicar el Art. 402, que expresa:

“si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su

autor, pero si los que causaron las lesiones menos graves, se impondrán
a todos estos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que le
hubieren correspondido por aquellas lesiones.

No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves,

se impondrán las penas inferiores en 2 grados a los que aparezca que
hicieron uno en la riña o pelea de ARMAS que pudieron causar esas
lesiones graves”

41
Si en la riña se causaron lesiones menos graves, se ha de estar a lo dispuesto
por el Art. 403:
“cuando solo hubieren resultado lesiones menos graves sin
conocerse a los autores de ellas, pero si a los que hicieron uso de armas
capaces de producirlas, se impondrá a todos estos las penas
inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren correspondido
por tales lesiones.
En los casos de este articulo y del anterior, se estará a lo
dispuesto en el Art. 304 para la aplicación de la pena”.

EL TIPO SUBJETIVO. LAS LESIONES CULPOSAS Y LA PRETERINTENCION

Características generales del tipo subjetivo requerido por las diferentes figuras
delictivas de lesiones.
A mediados de siglo se acogía la doctrina de que las lesiones eran un caso de
responsabilidad objetiva, el sujeto debía responder por el resultado de su
comportamiento aunque éste no hubiera sido abarcado por su voluntad.
Bastaba que la acción se realizara con animus necandi, pues los distintos tipos
de lesiones requerían un dolo genérico: afectar la integridad física o salud de la
víctima.

La Doctrina actual en cambio, señala que los distintos delitos de lesión

requieren el dolo que el tipo describe, que puede ser directo, eventual o culpa;
salvo las lesiones leves que no admiten culpa. Asi, por ejemplo:

- Las Lesiones graves y menos graves admiten: dolo directo, dolo eventual y
culpa (por art 490)
- Las Lesiones leves: solamente dolo, por ser faltas.

Lesiones culposas  Al igual que en homicidio; si de una acción negligente

resultan varios lesionados, se trata de una única infracción a un deber de
cuidado que se materializa en un solo delito culposo de lesiones, sin perjuicio
de que sea aplicable el art 69 para regular la sanción, considerando la
pluralidad de lesiones.

Delito preterintencional  caso en que el sujeto pretende causar

dolosamente una lesión menor a la que realmente provocó, habiendo sido
previsible la lesión más grave. Se sanciona de acuerdo al Art 75 como concurso
ideal entre lesión dolosa menos grave y lesión culposa más grave.

Delito de lesiones. I.1.1. Graves gravísimas

42
 (Art. 397 Nº 1 C.P.).
I.1. Lesiones
Graves.

I.1.2. Simplemente graves

(Art. 397 N2 C.P.).
I. lesiones I.2. Lesiones
Propiamente menos graves I.1.3. Otras
(Art. 398 C.P.).
Tales. (Art. 399 C.P.).

I.3. Lesiones
Leves
(Art 494 Nº 5 C.P.).

Delito de
Lesiones. II.1. Castración (Art. 395 C.P.).

II.2. Mutilaciones de miembros importantes

II. Mutilaciones (Art. 396 inc. 1º C.P.).

II.3. Mutilaciones de miembros menos

Importantes (Art. 396 inc. 2º C.P.).

UNIDAD IV: “DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD”

4.1 Determinación del objeto jurídico protegido

El Título 9, que consta de 11 párrafos (arts 432 a 489), regula los delitos de
hurto, robo, abigeato, receptación, usurpación, defraudación, estafa y otros
engaños, incendio y otros estragos y daños.

La referencia a propiedad que hace el Código Penal debe entenderse en un

sentido normativo amplio y flexible, comprensivo de aquellas relaciones

43
jurídicamente reconocidas por el sistema y que existen entre una persona y
una cosa, que le confiere al titular algunas facultades sobre dicha cosa, que
son susceptibles de apreciación económica. Por lo tanto esta noción se
extiende a la propiedad plena, nuda, a la posesión y aún a la mera
tenencia, dependiendo del tipo de que se trate.

Por lo anterior se ha planteado la sustitución del concepto de propiedad por

el de patrimonio, sobre todo para los delitos de defraudación, por ser una
denominación más amplia. A pesar de ello, tampoco se soluciona
completamente la situación, ya que se han dado diferentes definiciones del
patrimonio, como veremos al analizar los delitos en particular.

Además, muchas de las figuras contempladas en este titulo no protegen

exclusivamente la propiedad o el patrimonio, sino que pretenden establecer
una especial protección a bienes personalísimos, como la vida, la salud, la
seguridad y la libertad personal, lo que sucede significativamente en los
robos con violencia e intimidación y aunque de manera indirecta, también
en los robos con fuerza.

Es por ello, que al analizar cada figura o grup de figuras en particular se

volverá sobre el tema del bien jurídico que allí se protege, dejando de lado
toda pretensión de establecer un único bien jurídico para la gran diversidad
de figuras que la ley contempla en este titulo del Código Penal.

4.2 Clasificación de los delitos contra el patrimonio

A. TRADICIONAL: La clasificación tradicional se basa en la

distinción entre delitos de:

I. DE ENRIQUECIMIENTO
i. De apoderamiento
- Robo
- Hurto
- Abigeato
- Usurpación
ii. Defraudaciones
- Estafa
- Apropiación indebida

II. SIN ENRIQUECIMIENTO

i. delitos de daño
ii. estragos
iii. incendio.

44
 B. CLASIFICACION DE ETCHEBERRY (más adecuada para
fines didácticos) agrupa las figuras según la naturaleza de la conducta
del tipo objetivo.

I. DELITOS DE APODERAMIENTO  Consisten en tomar o quedarse con una

cosa ajena, mueble o inmueble según cada tipo.

i. Por medios materiales: El autor

toma físicamente el bien ajeno
- Hurto
- Robo
- Piratería
- Extorsión
- Usurpación
- Abigeato

ii. Por medios inmateriales:

quedarse con el bien (mueble o inmueble) que ha sido
previamente entregado al autor que ha recurrido a
engaño o abuso de confianza (defraudaciones, estafas,
apropiación indebida, usura)
- Defraudaciones
- Estafas
- Apropiación
Indebida
- Usura

II. DELITOS DE DESTRUCCION  La actividad del autor se dirige al

aniquilamiento, supresión, inutilización o desmejoramiento del bien (daños,
estragos, incendios)

NOTA: EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA

Art. 489 C.P.  “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos

únicamente a la civil por los HURTOS, DEFRAUDACIONES o DAÑOS que
recíprocamente se causaren:

1°. Los parientes consanguíneos legítimos en toda línea recta

2°. Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive en
la línea colateral

3°. Los parientes afines legítimos en toda línea recta

4°. Los padres y los hijos naturales
5°. Los cónyuges

La excepción de este artículo NO es aplicable a los extraños que participen en

el delito

45
El Ius puniendi castiga a los infractores de la ley Penal causando un daño a un
bien jurídico particular. Tiene un interés especial, en torno a las violaciones de
derechos que causan impacto social. Su objetivo es de carácter social o
ejemplarizador según corresponda.
El interés general es castigar, pero tiene excepciones por el interés familiar o la
vinculación contractual entre los cónyuges.

La comisión redactora discutió el punto de si aquí se podía incluir el robo:

Rengifo en la sesión 106, manifestó su opinión en el sentido que no era
conveniente extenderla a ese delito, porque en el robo hay un ataque a las
personas que no interesa solamente al ofendido, sino que importa una
amenaza a la sociedad, y la sociedad debe penarla en todo caso.
El fundamento de esta disposición es la armonía familiar.

4.3 Estudio de los delitos de apropiación por medios

materiales: hurto y robo con fuerza en las cosas y
violencia o intimidación en las personas.

Se caracterizan por un desplazamiento patrimonial. Es decir, unos bienes que

salen de un patrimonio y entran a otro.

Ahora bien, son Delitos de apropiación por medios materiales: (para

Etcheberry)

- Hurto
- Robo - Piratería
- Extorsión
- Usurpación
- Giro doloso de cheques

HURTO Y ROBO

Tanto el Hurto como el robo se encuentran conceptualizados en el artículo 432

Art. 432 El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia
cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de
fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la
fuerza, el delito se califica de hurto.

EL HURTO
ART. 432.
Es la apropiación de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño, con
ánimo de lucrarse y sin que concurra la violencia o intimidación en las
personas ni fuerza en las cosas.

46
*A juicio del profesor, las penas del hurto son desproporcionadas en
comparación con la protección de otros bienes jurídicos.

Etcheberry señala que se trata, "de ciertas formas de fuerza en las

cosas", dice formas para hacer la distinción de que la fuerza que no debe estar
presente en el hurto, es aquella que está destinada a vencer una especial
protección de que la cosa apropiada está revestida. La energía material
siempre está presente en el hurto por la naturaleza del acto mismo.

A. BIEN JURIDICO

Lo que aquí se protege básicamente es la propiedad o posesión de las cosas

muebles. Se requiere una relación fáctica entre el sujeto y una cosa susceptible
de evaluación económica, que esté protegida jurídicamente. No obstante, la
diversidad de figuras que el legislador establece lleva la protección penal mas
allá de la posesión, incluyendo otras relaciones jurídicamente protegidas, como
el usufructo, la tenencia, etc.

B. TIPICIDAD

El sujeto activo puede ser cualquiera, con excepción de los nombrados en el

Art. 489 (excusa legal absolutoria) y del dueño de la cosa, denominada HURTO
DE POSESION, del Art 471 N° 1, pues a su respecto nunca podrá configurarse el
animo apropiatorio ni la amenidad de la cosa.

Tampoco lo es el acreedor que sustrae cosas de su deudor para hacerse el

pago de una deuda, situación regulada en el Art. 494 N° 20, ni aun el tenedor
legitimo que recupera furtivamente la cosa sobre que recae su derecho de su
propio dueño. Dado que el Art. 494 N° 20 limita la realización arbitraria a la
hecha con violencia, tampoco se estima que el acreedor que estafa al deudor
para hacerse el pago cometa delito. La razón para esta limitación es
sistemática: la ley castiga como falta esta apropiación si se realiza con
violencia, por lo que seria absurdo aplicar las penas ordinarias del hurto a una
apropiación que no reviste esa gravedad
A su vez, el sujeto pasivo puede ser cualquiera que tenga una relación jurídica
protegida con la cosa

C. CULPABILIDAD (ELEMENTO SUBJETIVO)

El delito requiere de DOLO DIRECTO en lo referente a la conducta apropiatoria.

En cuanto al valor de la cosa sustraída y al hecho de contar con el
consentimiento del dueño, se puede admitir la comisión con DOLO EVENTUAL.

Entonces, Por regla general el hurto se comete con dolo directo, ello se explica
por que para su comisión se requiere del Animo de señor y dueño (animo de
apropiación). Sin perjurio de ello, existen casos en los que podría sostenerse
que es posible cometer este delito con dolo eventual, como por ejemplo
cuando alguien que pide el auto a su amigo todos los días, pero un día este no

47
le responde si se lo presta o no, circunstancia en la cual el sujeto procede a
sacarlo de igual manera.

D. JUSTIFICACION

En este punto cabe plantearse el problema del HURTO FAMELICO, entendido

como aquel motivado por el estado de necesidad del agente y destinado a
satisfacer la urgencia apremiante de alimentos o abrigo.
En este tipo de hurto entran en colisión la propiedad con la vida o salud, y
normalmente se opta por estos últimos por ser bienes preferentes
valóricamente, aplicando el art 10 Nº 7 (estado de necesidad) como causal de
justificación. Sin embargo, hay serias dificultades probatorias en cuanto a no
haber existido otro medio menos perjudicial y al peligro que alcanzó la
gravedad adecuada para hacer inevitable la apropiación de lo ajeno. De esta
manera, parece más apropiada la aplicación del estado de necesidad
exculpante (Art. 10 Nº 9) en virtud del cual se podría excluir o atenuar la
responsabilidad de quien obra impulsado por una necesidad apremiante.

E. PENALIDAD

Es un simple delito, según el Art. 446 y la pena estará determinada en razón

del valor de la cosa hurtada:

1. Si la cosa vale + de 1/2 UTM y – de 4 UTM  Presidio menor en su

grado mínimo y multa de 5 UTM.

2. Si la cosa vale + de 4 UTM y – de 40 UTM  Presidio menor en su

grado medio y multa de 6 a 10 UTM

3. Si la cosa vale + de 40 UTM y – de 400 UTM  Presidio menor en

sus grados medio a máximo y multa de 11 a 15 UTM.

4. Si la cosa vale + de 400 UTM  Presidio menor en su grado

máximo y multa de 21 a 30 UTM

De todas maneras, se debe tener presente que este simple delito puede
aumentar su pena todavía en 1 grado mas (pudiendo llegar a presidio mayor
en su grado mínimo), si el tribunal aplica alguna de las agravantes de los Art.
451 (agravación por reiteración de hurtos) y 447 (agravación por abuso de
confianza), lo que parece altamente desproporcionado.

F. ELEMENTOS DEL DELITO DE HURTO

1. Elementos positivos
2. Elementos negativos

1. Elementos positivos, son comunes tanto al hurto como al robo.

a) Apropiación de una cosa mueble.

48
b) Que la cosa mueble sea ajena.
c) El ánimo de lucro.
d) Falta de consentimiento del dueño
e) Valor de la cosa (propio del hurto).

2. Elementos negativos

a) Que no haya violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas.

1. LA APROPIACION

La apropiación es el verbo rector. Se refiere aquí con este término a la

adquisición de hecho de las facultades inherentes al dominio, usar, gozar y
disponer de una cosa como si fuera dueño.
De acuerdo a Etcheberry la apropiación consiste en sustraer una cosa de
la esfera de resguardo de una persona, con el ánimo de comportarse de hecho
como el propietario de ella. La apropiación es un término complejo que consta
de dos grandes elementos:

-Un elemento material que consiste en sustraer una cosa.

-Un elemento síquico constituido por el ánimo de señor y dueño, el ánimo de
usar sobre la cosa las mismas facultades que le corresponden al dueño.

El problema que se presenta es el momento en que se entiende

realizada la apropiación, esto va a implicar la consumación del delito. Para
responder esta duda existen varias teorías:

A. Teoría de la aprehension de la cosa (contrectatio): se entiende

consumada o perfecta la apropiación por el solo hecho de que el autor tome
contacto con la cosa, basta tocarla, esta es una teoría extrema no goza de
aceptación ni en la doctrina ni en la legislación.

B. Teoría de la remocion o desplazamiento (amotio): (Carrara), no basta

con tocar la cosa, sino que es necesario trasladarla, moverla.

C. Teoría de la extracción (ablatio): (Pecina), sostiene que, para que esté

perfecta la apropiación, la cosa debe ser sacada de la esfera de resguardo o
custodia de quien la tenía en su poder. Esta es la mas importante de las 4
teorías

D. Teoría de su traslado definitivo o aprovechamiento ( ilatio): la

apropiación está perfecta, en el momento en que el autor ha llevado la cosa al
lugar en que se proponía.

Esta última teoría tampoco es aceptada, se sostiene que confunde la

consumación del delito con el agotamiento.

El problema es cual se acepta en nuestro ordenamiento jurídico penal.

49
Se sostiene que se sigue la teoría de la abratio, estará perfecta la apropiación,
cuando la cosa es sacada de la esfera de resguardo o custodia de su titular.
Como argumento se sostiene el Art. 432, que tiene como verbo rector el
apropiarse y apropiarse significa adquirir de hecho el poder de usar, gozar y
disponer de una cosa, lo que sólo se va a tener cuando la cosa ha salido de la
esfera de resguardo de su titular.

El concepto de esfera de resguardo, es un concepto abstracto y va a variar en

cada caso concreto según las circunstancias. No se puede aceptar el hecho de
tocar la cosa o moverla para entender perfecta la apropiación, porque pueden
ser hechos equívocos, pueden ser antecedentes de un delito de hurto o robo o
puede ser de una conducta atípica.

**** Ventajas de la teoría de la abratio:

Se sostiene que es útil para precisar la línea divisoria entre los

actos preparatorios y la tentativa. De acuerdo a esta teoría, va a
existir un principio de ejecución toda vez que se penetre en la
esfera de resguardo o custodia de la persona a quien le pertenece.
Para estos efectos debe entenderse por cosa mueble , todo objeto
corporal que sea movible , esto es transportable en el espacio,
serían inmuebles las minas y las tierras en cuanto concepto
abstracto.

Debe ser una cosa corporal, aquella que ocupa un lugar en el espacio y
tiene extensión. Como consecuencia de ello, el legislador respecto de la
electricidad, tuvo que dictar un texto especial, el DFL n. 1 de 1982, que
sanciona como delito de hurto la sustracción de energía eléctrica.
Existe un bien mueble que no es objeto de hurto, sino que es objeto
material de usurpación, las aguas corrientes, aquellas que se encuentran en
depósitos o cauces naturales o artificiales. El agua envasada puede ser objeto
de hurto.
La cosa mueble es distinta para el derecho civil y para el derecho penal. En el
Delito de hurto para saber que es mueble debemos preguntarnos qué son
inmuebles, lo son las tierras y pertenencias mineras. La usurpación recae sobre
inmuebles o derechos reales constituidos en ella.

2. COSA MUEBLE DEBE SER AJENA, significa perteneciente a otro, de

manera que este concepto impone dos ideas distintas:

1. La cosa debe pertenecer a alguna persona.

2. Esta cosa no debe encontrarse en el patrimonio del hechor.

El hecho de que la cosa debe pertenecer a alguna persona no implica que el

sujeto sepa quién es el dueño de ella. En este sentido, no son ajenas y, por lo
tanto, no pueden ser objeto material del delito de hurto:

1. Las cosas susceptibles de ser adquiridas por ocupación, según el derecho

civil.

50
2. Las cosas derelictae o abandonadas. Para que las haga suyas el primer
ocupante.
3. Las cosas comunes a todos los hombres.

En cuanto a los bienes nacionales de uso público, se estima que son ajenos, su
dominio pertenece a la nación toda.
Por otro lado, Se sostiene que es ajena, no sólo la cosa sobre la cual otro tiene
el dominio o propiedad, sino también aquella sobre la cual, otro tiene el
derecho amparado por el ordenamiento jurídico, posesión, tenencia; hurto de
posesión, si el dueño la sustrae de quien la tiene legítimamente en su poder
art. 471 (Defraudaciones).

3. ANIMO DE LUCRO, en doctrina se discute cuál es la naturaleza de este

elemento, y se ha sostenido que se trataría de un elemento subjetivo del tipo.

- Politoff, sostiene que ánimo de lucro, no es sino que una especie

particular de ánimo de apropiación. Se trataría de una expresión
superflua.

- Labatut, sostiene que el ánimo de lucro es un elemento subjetivo del

tipo, que complementa el aspecto psicológico de la apropiación, y es
inseparable de ella, pues se encuentran en una relación de género a
especie.

- Etcheberry no concuerda con las similitudes entre ánimo de

apropiación y ánimo de lucro. El ánimo de apropiación significa el
propósito de adquirir de hecho las facultades propias del dominio.
Ánimo de lucro en cambio, significa el deseo de obtener de la cosa
una utilidad o provecho. Etcheberry trata de ilustrar su posición con
un ejemplo: Puede intentarse adquirir la disposición de una cosa con
fines distintos a la utilidad, como sería el de perjudicar a otro,
destruyéndola.
Se le ha replicado diciéndole que el que sustrae la cosa para
destruirla no lo hizo con la intención de apropiársele. En todo caso,
tiene que haber tanto ánimo de apropiación como ánimo de lucro.
(Etcheberry).

En tanto que, respecto del concepto mismo de ánimo de apropiación y el de

lucro, también existe discrepancia.

- Labatut sostiene que el ánimo de lucro es el propósito del hechor de

obtener de la cosa un provecho, ventaja, beneficio o goce , de
cualquier género, siendo arbitrario limitarlo a la idea de
enriquecimiento o ventaja económica.
- Otros autores como Etcheberry sostienen que en el concepto de lucro
entra cualquier beneficio pero que sea económicamente apreciable.

Respecto del ánimo de lucro, se dará por concurrente cuando él exista como
fin de la acción, aunque éste no se produzca.

51
4. FALTA DE CONSENTIMIENTO DEL DUEÑO: la apropiación debe
efectuarse sin la voluntad del dueño de la cosa, el Art. 432 señala que: "sin la
voluntad de su dueño" y el epígrafe dice "contra la voluntad de su dueño".

Del Río sostiene que la expresión sin la voluntad de su dueño debe emplearse
en los casos de hurto. Contra la voluntad, debe utilizarse en los delitos de robo.

En tanto que Etcheberry sostiene que esta es una distinción arbitraria. El Art.
432 no hace distinción y por lo demás, cuando se procede contra la voluntad
de una persona, se está actuando también sin su voluntad, se llega a la
conclusión que el hecho de haber conservado los términos contra la voluntad,
en el epígrafe, se debe a una omisión de la comisión redactora.

5. VALOR DE LA COSA, es propio del hurto. El único delito en el que se

sanciona.

El art. 432 no la menciona, pero de acuerdo al Art. 436 en esta clase de delitos
la pena se aplica en atención al valor de la cosa.

Etcheberry sostiene que la cosa debe tener un valor económicamente

apreciable, con esto se quiere excluir el valor afectivo, podrá tenerse en cuenta
al ejercer la acción civil.

Ahora bien, la cosa mueble es el objeto material del delito. Esta debe tener un
valor avaluable en dinero, no como una exigencia del tipo, sino que para
determinar la pena (mínimo media U.T.M). Si el valor de la cosa sustraída es
inferior a medio sueldo vital, el hecho se sanciona como falta, Art. 499 n. 19.

ELEMENTO NEGATIVO DEL DELITO DE HURTO

II. Que no haya fuerza en las cosas ni violencia o

intimidación en las personas. Estamos en presencia
de un robo si hay fuerza en las cosas o violencia e
intimidación en las personas.

¿Qué sucede si quien la sustrae es el propietario de ella, pero la sustrae de

quien la tiene legítimamente en su poder, arrendatario, comodatario, etc?.
En doctrina recibe el nombre de hurto de posesión. Se sanciona en el Art. 471
n. 1 (Estafas).

CLASES DE HURTO

I. HURTO SIMPLE
II. HURTO AGRAVADO
III. HURTO DE HALLAZGO
IV. HURTO DE FALTA
V. HURTO DE POSESION

52
 I. HURTO SIMPLE

Aapropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y con

ánimo de lucro, cuando en su ejecución no se ha empleado fuerza en las cosas
o violencia o intimidación en las personas, sin que concurran circunstancias
calificantes ni tampoco las del hurto de hallazgo. (Es el ya estudiado
previamente).

Es una figura residual, la penalidad está en el art. 446, atendiendo al valor del
objeto material del delito. Si la cosa vale menos de medio sueldo vital, se pena
como falta, 494 n. 19. Se presenta un problema, respecto de cómo se aplica la
pena cuando el delito ha quedado en grado de tentativa, por cuanto es difícil
saber ahí el valor del objeto (cuando no se ha alcanzado a consumar la
apropiación).
*Etcheberry sostiene que hay que atender a las circunstancias anteriores,
coetáneas o posteriores que permitan determinar que el sujeto se proponía
hurtar determinado objeto y no otro.

NOTA  “HURTO DE USO”

Se trata de la “sustracción de cosa mueble ajena, sin animo de apropiación,

para servirse temporalmente de ella y restituirla inmediatamente después de
su uso”. El problema que aquí surge es determinar si esta “forma” de hurto es
punible en nuestro sistema legal.

ETCHEVERRY Y POLITOFF, señalan que este delito no puede darse en nuestro

sistema legislativo, sino que en uno que considere como elemento objetivo el
“tomar o apoderarse” de la cosa y como elemento subjetivo “el animo de
lucro”, lo cual no ocurre en nuestra ley, ya que se utiliza la voz APROPIARSE,
que comprende el animo de señor y dueño, lo que no haría punible al hurto de
uso cuando falte este elemento.

La jurisprudencia se encuentra a este respecto dividida: mientras una parte

admite su punición con el argumento de que el mero uso de la cosa sustraída
puede constituir una forma de lucro, y el lucro supondría apropiación; también
hay fallos que declaran, en el mismo sentido que la doctrina antes citada, que
al no existir animo de señor y dueño, el llamado “hurto de uso”, seria un hecho
“ATIPICOO”, tendencia jurisprudencial que en estos últimos años tiende a
imponerse.

II. HURTO AGRAVADO

El art 447 describe varias situaciones que facultan al tribunal para imponer la
pena inmediatamente superior en grado de la correspondiente al hurto simple,
según el valor de la cosa, en razón del abuso de confianza.

Este aumento de la pena tiene sobre todo afectos procesales, en materia de

libertad provisional, medidas alternativas de prisión, etc. Ahora bien, la

53
aplicación de estas agravantes solo tiene cabida en los hurtos-delitos (valor de
la cosa sustraída mayor a ½ UTM), excluyéndose las faltas.

**Casos de abuso de confianza, deben interpretarse

restrictivamente.

1° Famulato: famula, criada domestica (Art. 447 Nº 1 C.P.).

Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien

sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado
su amo o patrón. (Hurto doméstico o famulato). Aquí hay un debilitamiento de
la defensa privada por lo que el juez puede aumentar en 1 grado la pena.

- Autor debe ser un empleado doméstico, que sirva permanentemente

o con cierta continuidad en una casa.

2° Hurto cometido por obrero, oficial o aprendiz (Art. 447 Nº 2 C.P.).

Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén

de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja
habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.

- Se trata de trabajadores no permanentes, pero sí habituales.

3° Hurto cometido por posadero, fondista u otra persona que hospede

gente (Art. 447 Nº 3 C.P.).

Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes

en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda.

4° Hurto cometido por un transportista (Art. 447 Nº 4 C.P.).

Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor

o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en
cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc. Sólo respecto de
bienes que se hayan puesto bajo su custodia.

** Casos de hurtos calificados agravados

La ley castiga con mayores penas a quienes se apoderan de cosas existiendo

en ellos un depósito de confianza por parte del justo detentador. Lo anterior
permite distinguir entre hurtos calificados y el hurto de hallazgo.

Los hurtos calificados son aquellos que aparecen revestidos de una grave falta
a la confianza depositada en quienes pueden acceder a ciertas cosas (Art. 447
C.P.). En este sentido, es importante destacar que La ley 20.273 de marzo
del 2008 incorporó al Código Penal el Art. 447 bis, que dispone lo siguiente:

(Ojo con este artículo que no esta en algunos códigos):

54
 “El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de
servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas,
agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía,
será castigado con presidio menor en sus grados medio a
máximo.

Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en este

artículo se produce la interrupción o interferencia del servicio,
la pena se aplicará en su grado máximo”.

El Art. 447 bis C.P. (no hay abuso de confianza) establece que se castigará el
hurto de elementos que formen parte de un servicio o suministro publico (Ej.
Luz, agua, gas, etc.…).

III. HURTO DE HALLAZGO

Se discute su calificación de hurto porque no concurren los elementos

fundamentales de este. Son dos los tipos que se sancionan con la misma pena.

i. Apropiación de especies al parecer perdidas:

Art. 448 inc 1º. El que hallándose una especie mueble al parecer perdida,
cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la
autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste por hechos
coexistentes o posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor en su
grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales. 9

Tipo objetivo requiere dos conductas:

1. Encontrar y apoderarse de la cosa; y

2. No entregarla. Es un tipo de acción, no de omisión.

Tipo subjetivo  requiere DOLO conformado por:

1. La voluntad de apropiarse de la especie, y

2. El conocimiento de que el bien tiene dueño por hechos coexistentes o
posteriores al hallazgo, y se subentiende que anteriores.

ii. Apropiación de cosas perdidas o abandonadas por catástrofe:

Art 488 inc 2º. También será castigado con presidio menor en su grado
mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se hallare
especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio,
inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga,
cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las
entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto.

9
Ver arts 629 y 631 CC

55
- Se trata de cosas que el dueño o un tercero dejan para superar una
contingencia grave, por necesidad, pero con la esperanza de recuperarlas.
- La enumeración es enunciativa, se incluye cualquier circunstancia que
importe una catástrofe.

Ahora bien, no se debe confundir con el art 12 Nº 10, donde habría sustracción.
En los tipos de hallazgo el bien no se encuentra en la esfera de protección del
dueño.

 Penalidad: Si la cosa vale:

- Más de 1 utm: presidio menor en su grado mínimo y multa de 5 utm.

- Menos de 1 utm: configura el delito falta del art 494 Nº 19 y se sanciona con
multa de 1 a 4 utm.

IV. HURTO DE FALTA

Artículo 494 bis.- Los autores de hurto serán castigados con prisión en su
grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales,
si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.

La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En
estos casos, el tribunal podrá conmutar la multa por la realización de trabajos
determinados en beneficio de la comunidad, señalando expresamente el tipo
de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duración y la persona o
institución encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizarán,
de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el
infractor, con un máximo de ocho horas semanales. La no realización cabal y
oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejará sin efecto la
conmutación por el solo ministerio de la ley, y deberá cumplirse íntegramente
la sanción primitivamente aplicada.

En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho

años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría
correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se han
prevalido de los menores en la perpetración de la falta.

En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicará la multa aplicada.

Se entenderá que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado
previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena
impuesta y su estado de cumplimiento.

Si el responsable ha reincidido dos o más veces se triplicará la multa aplicada

56
La agravante regulada en el inciso precedente prescribirá de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 104. Tratándose de faltas, el término de la
prescripción será de seis meses.

En un comienzo el “robo hormiga” (no se debe tomar en sentido técnico) era

castigado con una multa por considerar que era un hurto falta. Posteriormente
se introdujeron modificaciones a este artículo tendientes a castigar de un modo
más severo esta especial forma de hurto. Así entonces, se estableció el Art.
494 bis C.P. esta disposición altero el iter criminis, la participación penal y la
pena de este delito particular, de este modo se determino que producida su
comisión se le aplicara al autor una pena privativa de libertad mas una multa y
en el caso de delito frustrado la cancelación de 1 a 4 U.T.M.

Por regla general las faltas solo se castigan cuando son consumadas.
Excepción a esta regla es lo dispuesto en el Art. 494 bis C.P. establecido a
propósito del “hurto hormiga”
La multa que trae aparejada el delito de “hurto hormiga” puede conmutarse
por la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, si se tratase de
sujetos menores de 18 años (Ley de responsabilidad penal juvenil).

Si quienes comenten el delito de “hurto hormiga” son mayores de edad se les

aplicará la pena privativa (sin conmutar) aumentada en 1 grado si se valieren
de menores para cometer el delito.

Por regla general la reincidencia solo rige respecto de los crímenes y simples
delitos, no así de las faltas (Art. 12 Nº 14, 15 y 16 C.P.), esta puede ser
clasificada en reincidencia genérica y especifica y reincidencia general. Lo
anterior encuentra una excepción a propósito del delito de “hurto hormiga”,
aquí se establece la reincidencia en caso de hurto falta frustrado, de modo que
se duplica la pena impuesta (Art. 494 bis inc. 4º C.P.).

La prescripción, tratándose de esta falta, es de 6 meses

ROBO
ART. 432
No existe como figura única, el CP describe dos grandes grupos de Robos
según sus medios de comisión:

A. Robo con fuerza en las cosas y,

B. Robo con violencia o intimidación en las personas.

Se aplican al robo todos los elementos genéricos del hurto (bien jurídico, acción
de apropiarse, cosa corporal mueble, ajena y valorable económicamente) y
también los subjetivos (voluntad de adueñarse y ánimo de lucro) sin perjuicio
de las modalidades de cada figura. Pero es importante señalar que se critica
que no tiene justificación la existencia del robo con fuerza en las cosas, ya que
un hurto agravado.

57
 A. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Este delito tradicionalmente, era considerado como un hurto agravado, así lo

adoptaba la ley nacional sobre hurto y robo de 1849.
Penalidad. Tiene una pena menor que el robo con violencia o intimidación en
las personas. En el robo con fuerza en las cosas, el bien jurídico lesionado es la
propiedad, en cambio, en el robo con violencia o intimidación en las personas,
además de la propiedad se ataca a la vida o la integridad corporal.

El robo con fuerza en las cosas reúne los mismos requisitos positivos del hurto,
pero además, el que se cometa con fuerza en las cosas.

¿Qué constituye fuerza?

Para Labatut, fuerza es el empleo de energía para vencer una especial

protección de que la cosa apropiada está revestida. La fuerza por lo tanto, no
se ejerce sobre la cosa misma, sino que se ejerce sobre las defensas o
resguardos que la protegen. Es por esta razón que cuando Etcheberry se
refiere a este elemento, habla de ciertas formas de fuerza sobre la cosa,
porque si la fuerza no está dirigida a vencer una especial protección de que la
cosa está revestida , sino que ha sido exigida por la naturaleza de la cosa, no
hay robo sino que comete hurto, por ejemplo: arrancar una planta.

¿En qué momento debe ejercerse la fuerza?

La fuerza debe emplearse en el momento material de la apropiación, así el que

sustrae una cosa cerrada con llave , y luego en su casa procede a forzar la
cerradura , para apropiarse del contenido, comete hurto, si la fuerza se comete
con posterioridad estaríamos en la etapa del iter críminis denominada
agotamiento.
En cuanto al valor de la cosa sustraída, aquí no tiene importancia como
en el hurto, por lo que el legislador para penar el delito, no atiende al valor
sino que a dos grandes factores:

1. El lugar donde se comete.

2. La forma de comisión.

De esta manera, según el lugar en que se comete, el Robo con fuerza en las
cosas puede ser:

i. Robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado

o destinado a la habitación o en sus dependencias Art.
440.

ii. Robo con fuerza en las cosas cometido en lugar no

habitado, Art. 442.

58
 iii. Robo con fuerza en las cosas cometido en bienes
nacionales de uso público o en sitios no destinados a la
habitación, Art. 443.

Ahora bien, según la forma de comisión el Robo con fuerza en las cosas puede
ser:
i. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura
de puertas o ventanas.

ii. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u
otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.

iii. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a

favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.

NOTA Agrega el Art. 443 Inc. 2º C.P.

(Ojo con este Art. que es fruto de una reforma del 2008):

“Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso anterior, se

produce la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o
domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de
aguas lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo.”

i. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, o destinado a

la habitación o en sus dependencias:

Se regula en el Art. 440, sin darse una noción general de fuerza, se limita a
describir tres circunstancias en que se entiende que ésta existe.

Pena: presidio mayor en su grado mínimo.

** Qué se entiende por lugar habitado, destinado a la habitación y sus

dependencias:

Lugar habitado  Cualquier recinto (cerrado o no) delimitado de alguna forma,

que una persona o grupo de personas ha destinado para la habitación, le da
ese uso, y que en el momento en que se comete el delito está presente al
menos alguno de los moradores. (Departamento, casa rodante, carpa, etc.) Se
desprende de los arts 442 y 443.

Lugar destinado a la habitación  Aquel que cumple las condiciones del lugar
habitado, pero que en los instantes en que se comete el robo, sus moradores
se encuentran ausentes.

59
Dependencias  Recintos subordinados al lugar habitado, contiguos a la
construcción principal, en comunicación interior con ella y con la cual forman
un todo (patios, jardines, garajes, etc.)

MODALIDADES:

Todas ellas tienen por objeto entrar al lugar, y subjetivamente deben estar
dirigidas a permitir el acceso a donde se encuentre la cosa para apropiársela.
Si el agente se introduce al lugar por uno de estos medios, pero con un objetivo
diverso, no hay robo, aunque después sustraiga una cosa (Ej: entra a
escondidas a ver a la hija, y cuando se va yendo ve una billetera y se la lleva)

1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por

vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o
techos, o fractura de puertas o ventanas.

Existen 2 formas consideradas como escalamiento:

a) Escalamiento en sentido estricto:

Emplear para entrar una vía que no ha sido destinada por sus moradores par
tal efecto. De esta manera, se pretende sancionar más drásticamente al
delincuente que emplea mayor esfuerzo y destreza, por lo que el escalamiento
debe tener cierta gravedad. No lo sería, por ejemplo, pasar fácilmente por
sobre una cerca muy baja, o pasar por un agujero en una pared, pues la
esencia del escalamiento es forzar los medios de protección, y en los ejemplos,
estos elementos en la práctica no cumplen esa función.

Ahora bien, si dentro del lugar el agente pasa de una dependencia a otra por
vía no autorizada, no hay escalamiento, pues este está destinado a entrar al
lugar.
De igual manera, si el delincuente se apodera de la cosa sin introducirse
completamente por vía no autorizada (mete un brazo por la ventana o un
gancho) no hay escalamiento, pues se exige que entre materialmente al lugar
violando la intimidad de la morada.

b) Efracción o fractura

Contempla las siguientes variantes:

- Entrar por forado: hacer orificios en los muros, techos y cualquier defensa del
lugar para introducirse en su interior.

- Con rompimiento de pared o techos: cualquier modo de destruirlos, de forma

violenta o removiéndolos (sacar las tejas del techo)

- Fracturando puertas o ventanas: romper parte de ellas o sacarlas, con

violencia o por medios menos destructivos como desatornillarlas, etc.

2° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de

ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.

60
Se trata de artefactos destinados a forzar los medios de protección sin aplicar
fuerza material en forma directa. 10

3° Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de

algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de
autoridad.

Son medios engañosos que se asimilan a la fuerza inherente al robo. Deben

tener como objetivo penetrar al lugar, si se emplean con otro objetivo (salir de
lugar, obtener la manifestación de la cosa ajena) no constituyen la fuerza que
este tipo penal requiere. Puede ser de las siguientes maneras:

- Seduciendo a un doméstico: seducir se refiere a persuadir, engañar con

astucia. Debe ser respecto de los empleados domésticos (asesora del hogar,
mayordomos, jardineros, etc.), no de los moradores.

- Usar nombre supuesto: usar una identidad que induzca a los moradores a
permitirle el ingreso al lugar (inspector sanitario, funcionario de empresa de
servicios, etc.)

- Simulación de autoridad: aparentar autoridad de aquellas que tienen poder

para entrar a una casa o morada (receptor judicial, policía con orden
competente) No basta mera afirmación, se requiere fingimiento, recurrir a
medios que induzcan a error (uniformes, credenciales, etc.)

ii. Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado:

Art 442. Debe cumplir con el tipo objetivo y subjetivo del hurto, con algunas
particularidades en cuanto al lugar y forma de la sustracción.

Pena: presidio menor en sus grados medio a máximo.

10
Llave: objeto cuyo fin específico es abrir o cerrar una cerradura. Lo que importa es su función, por ello se
incluyen las tarjetas que abren cierres electrónicos.
- Cerradura: mecanismo que sirve de seguro del cierre y apertura de una puerta, tapa, ventana etc.
- Llave verdadera: aquellas que el dueño destina para su uso.
- Llave falsa. La que se usa sin autorización del titular, la que excede al número de las permitidas por
él.(llave perdida por el dueño, llave retenida por quien estaba autorizado para usarla después de que se retiró
el permiso, duplicados obtenidos sin autorización)
- Llave sustraída: llave verdadera sacada subrepticiamente por un tercero no autorizado (incluye
hurto)
- Ganzúa: alambre fuerte y doblado en la punta a modo de garfio, que puede correr los pestillos de las
cerraduras.
- Instrumentos semejantes a las ganzúas: cualquiera que sirva para forzar las cerraduras (llaves de
otras cerraduras, llave maestra, punzón, etc)
- Deben usarse para entrar al lugar, si se san una vez dentro, no hay robo.

61
Lugar no habitado: recinto delimitado, con protecciones que le dan cierta
reserva respecto de terceros, que en el momento de la comisión del delito no
está sirviendo de morada a ninguna persona, sea que al construirlo o
demarcarlo se haya pensado en destinarlo a la habitación, o que se haya
construido con otra finalidad (galpón,, bodega)

MODALIDADES

1º Escalamiento. Se entiende en el mismo sentido del art 440 Nº 1, incluye

escalamiento y efracción.

2º Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u

objetos cerrados o sellados.
- Incluye rompimiento de cajones de un escritorio, estante cerrado, etc.
3º Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de
ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o
abrir los muebles cerrados.

- Su uso puede ser para entrar al lugar, y también para abrir los muebles
cerrados que se encuentren dentro de él.
- Muebles cerrados: cualquier objeto cuyo acceso interior se proteja con una
cerradura que requiera de llave para abrirla.

iii. Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso

público o en sitios no destinados a la habitación:

Art. 443 inc 1º. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se
castigará el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso
público o en sitio no destinados a la habitación si el autor hace uso de llaves
falsas o verdaderas que se hubiere substraído, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas,
vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si utiliza medios
de tracción.

Pena: presidio menor en sus grados medio a máximo.

- Bienes nacionales de uso público: aquellos cuyo dominio pertenece a toda la

nación, y cuyo uso puede ser ejercido libremente por todos sus habitantes (art
589 CC)
- Sitio no destinado a la habitación: recintos no cerrados, que carecen de
delimitación ostensible, y que nadie ocupa como morada al momento de
cometerse el delito (Si una persona instalara su morada en uno de estos sitios,
pasaría ser lugar habitado o destinado a la habitación si el morador no se
encuentra circunstancialmente)

- Uso de llaves falsas o verdadera sustraída, ganzúas u otros instrumentos

semejantes: pueden ser usadas tanto para entrar (si se trata de un lugar
cerrado= como para abrir estantes o cajones en el interior o exterior del
recinto, pues la ley no distingue.

62
- Fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de
protección: ya sean interiores o exteriores (no se distingue) incluye los vidrios,
es decir, vitrinas o escaparates y en general cualquier dispositivo de
protección, que comprende todos los sistemas que impiden el traslado de una
cosa (cadenas, rejas, alarmas automáticas, etc)

- Medios de tracción: los que permiten arrastrar una cosa para llevársela. En
este caso, la fuerza puede ejercerse directamente sobre la cosa, como al
remolcar un auto estacionado en la vía pública.

- Algunos autores limitan el medio de tracción a aquellos que aumentan la

fuerza física del sujeto activo, pero es una distinción que la ley no hace, pues
“tracción” significa arrastrar, por tanto, incluso una cuerda se considera medio
de tracción.
 Tipos especiales vinculados con el robo con fuerza en las cosas:

 Presunción de tentativa de robo:

Art. 444. Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con

forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera
substraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado
a la habitación o en sus dependencias. Características:

- Es una presunción legal, puede desvirtuarse con prueba en contrario.

- Solo opera respecto de: lugares habitados o destinados a la habitación y sus
dependencias.
- Sólo respecto de los delitos de robo con fuerza en las cosas del art 440.
- El sujeto debe haber penetrado materialmente al recinto.
- Para entrar debe haber empleado uno de los siguientes medios: forado,
escalamiento, fractura, llaves falsas o verdadera sustraída o ganzúas.

- Si no se logra desvirtuar la presunción, se condena al sujeto activo por

tentativa de robo, pero se aplican las reglas generales y no el art 450 (que
castiga la tentativa de algunos tipos de robo, entre ellos el del art 400, como
consumados) debido a que la presunción es muy excepcional en materia penal
y no se puede interpretar analógicamente.

 Tenencia o fabricación de implementos aptos para robar:

Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas,

ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito
de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendición,
adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado
mínimo.
Pena: presidio menor en su grado mínimo.

Características:

- La fabricación o tenencia de dichos utensilios no es acto preparatorio ni

ejecutivo del robo, sino un tipo penal independiente, de peligro abstracto. Se

63
prohíbe fabricarlos, distribuirlos o tenerlos, aunque no c0onste que se
utilizarán para cometer robo.

- La enumeración es por vía ejemplar.

- Para liberarse de la sanción, el agente debe dar explicaciones satisfactorias,
cuya suficiencia es apreciada por el tribunal.

- Si uno de estos implementos se emplea en un robo, por el mismo fabricante,

un delito no consume al otro. Si son personas distintas hay concurso material
de delitos.

B. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION EN LAS PERSONAS

Apropiarse de una cosa mueble ajena con ánimo de lucro, sin voluntad de su
dueño y usando violencia o intimidación en las personas.

-El párrafo 2 del Título 9 trata tres tipos de robo: el simple, calificado y por
sorpresa (además de la piratería y la extorsión)

Bien jurídico protegido: la propiedad

- Se trata de un Delito pluriofensivo, porque protege además otros bienes
jurídicos: libertad personal, la salud y la vida. No protege la propiedad de
manera principal y los demás bienes secundariamente, sino que los protege a
todos en forma directa.

Violencia o intimidación: Se trata de situaciones que disminuyen las

posibilidades de defensa de la víctima, al verse agredida físicamente o
atemorizada por el sujeto activo.

Se entiende por Violencia, cualquier acometimiento físico en contra de una

persona (Art. 439: “malos tratos de obra”) La Doctrina distingue entre:

a) Violencia Propia: (vis in orpore) acometimiento material a una persona

b) Violencia impropia: emplear medios que afecten la voluntad de la víctima,
constriñendo su mente (narcóticos, hipnosis, etc) siempre que para
administrarlos no se haya utilizado violencia. Se excluye en el robo.

El Art. 439 contiene una disposición muy importante, al establecer un

concepto ampliado de violencia, lo que significaría que prácticamente todos los
hurtos pueden ser considerados como robo:

Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o
intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya
para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la
resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda
intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también violencia el que
para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna
autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.

64
Según el profesor, esta norma ampliaría la noción de violencia a un punto
discutible, pues la asimila a ciertas formas de engaño.

Se entiende por Intimidación toda amenaza dirigida a una persona de que se le

inflingirá un mal de forma inmediata, si no entrega o impide el apoderamiento
de una cosa, también de forma inmediata. La intimidación debe tener una
intensidad adecuada para constreñir a la víctima, puede realizarse mediante
palabras o hechos. Se distingue del delito de amenazas por la proximidad en el
tiempo (inmediatez).

¿En contra de quién debe emplearse la violencia o intimidación?:

La ley no lo precisa, pero pueden ser víctima de ellas el dueño del bien o
terceros que se encuentren presentes (clientes en un banco, la asesora del
hogar)

¿En qué momento deben emplearse la violencia o intimidación?

El Artículo 433 establece:

“El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea
que la violencia o la intimidación tengan lugar antes del robo para
facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido
para favorecer su impunidad…”

Es importante señalar que el empleo de la violencia o intimidación debe

relacionarse con el momento de la apropiación, que no es lo mismo que antes
o después del robo, pues emplear violencia o intimidar es estar cometiendo ese
delito. Si se emplea violencia una vez que está en condiciones de disponer del
bien, esta no integra el tipo del robo (sin perjuicio de constituir otro tipo). De
esta manera, la violencia o la intimidación, siempre que estén dirigidas a
concretar la apropiación, integran el robo.

 Idoneidad del medio: la violencia e intimidación deben tener un grado e

intensidad adecuado para vencer la oposición de la víctima. Pero puede ser
inidónea (ej: amenazar con un arma de fogueo, una bomba simulada) lo
importante es que a la víctima le parezcan reales, que sean ciertas y no
imaginadas.

Participación: se dan todas las formas de participación, autoría, complicidad y

encubrimiento, sin perjuicio de algunas reglas especiales.

Iter Criminis: se trata de un Delito de resultad, por lo que se aceptan las

formas imperfectas. Por lo tanto, para que se consumen, deben concretarse
todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo; y como son delitos
complejos, debe concretarse tanto la apropiación como la lesión a los demás
bienes jurídicos amparados (vida, salud, libertad). De esta manera:

- Si falta alguno de los actos inherente a estos hechos, hay tentativa.

65
- Si las acciones personales del agente se concluyen, pero el resultado de
apropiación y /o lesión no sobreviene por causas independientes de la voluntad
del agente, habrá frustración.

Nota LEER Art 440: se castigan como consumados desde

que están en tentativa.

i. ROBO SIMPLE:

Art. 436 Inc. 1º. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los
robos ejecutados con violencia o intimidación en las personas, serán penados
con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, cualquiera que sea el
valor de las especies substraídas.

SE Trata de una Forma básica, tiene carácter subsidiario que comprende todas
las formas de violencia o intimidación que no queden comprendidas en el art
433 (robo calificado) y 434 (piratería)

Bienes Jurídicos Protegidos: propiedad y salud. Se excluyen atentados a la

vida y a la libertad por más de un día (robo calificado)

Tipo Objetivo: apropiación y atentado a la libertad, integridad física o

psíquica de una persona, empleado violencia o intimidación.

- Límite: lesión leve o de mediana gravedad.

Tipo Subjetivo: dolo, que debe abarcar:

1. Querer apropiarse de la cosa.
2. Querer emplear violencia o intimidación.

Se persigue la apropiación y secundariamente atentar contra la integridad

física, de manera que la violencia o intimidación deben relacionarse
subjetivamente con la apropiación o su impunidad. De no ser así, podrían
constituir dos delitos independientes.

Pena: presidio mayo en su grado mínimo a máximo.

ii. ROBO CALIFICADO :

El Art. 433 C.P. consagra el robo calificado y le da una amplitud a la

intimidación y a la violencia solo equiparable a lo dispuesto en el Art. 439 C.P.
en este sentido, La violencia para la tipificación del robo calificado puede darse
antes, durante o después de la comisión del delito.

66
 Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas,
sea que la violencia o la intimidación tengan lugar antes del robo para
facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para
favorecer su impunidad, será castigado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado
cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio,
violación o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y
397, N° 1°.
2° Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas
fueren retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones
de las que trata el N° 2° del artículo 397.

** Análisis de esta disposición legal:

1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado

cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además,
homicidio, violación o alguna de las lesiones comprendidas en los
artículos 395, 396 y 397, N° 1°.

A. Robo Con Homicidio:

Es un Delito complejo, por cuanto exige la realización de dos hechos delictivos:

robo con violencia o intimidación y homicidio de una persona, que deben estar
conectados ideológicamente. Se trata de un delito pluriofensivo, ya que esta
destinado a proteger una variedad de bienes jurídicos: la vida, la integridad
corporal, la autodeterminación sexual, etc.

Históricamente respecto de este tipo de robo se presentaron una serie de

problemas, a saber:

 Hubo una época en donde el robo con homicidio podía traer aparejada
la pena de muerte. También ocurría que la pena aplicable al robo con
homicidio era menor que la pena establecida para el parricidio. Lo
anterior se soluciono dando a ambos delitos la misma pena.

 Existe otro problema en cuanto a determinar que se entiende por “con

motivo u ocasión…”

Alcance de las expresiones “con motivo u ocasión del robo”:

- Con motivo: subjetivamente, el autor considera el homicidio como una forma

de facilitar o llevar a efecto el apoderamiento, al menos con dolo eventual. No
requiere coetaneidad con el robo, puede realizarse antes, pero con cierta
proximidad (matar al guardia el día anterior del robo).

- Con ocasión: el homicidio es circunstancial en relación al apoderamiento

(mientras se realizaba) , o como medio para asegurar la impunidad del hecho
(inmediatamente después)

67
¿Cualquier clase de muerte de una persona durante la comisión del delito
califica el hecho como robo con homicidio?:
- Se excluye el homicidio culposo y el fortuito, pues la norma se refiere sólo al
homicidio doloso.

TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO

El dolo del sujeto se extiende tanto a la acción de apropiación como de

homicidio.
a) Cuando se comete con motivo, existe una predeterminación, aunque sea
condicionada (si encuentro un guardia lo mato) y requiere DOLO DIRECTO.

b) Cuando se comente con ocasión, normalmente habrá DOLO EVENTUAL.

PARTICIPACION

Depende de si el homicidio se cometió:

a) Con motivo: hay una preordenación en la comisión del hecho, por lo tanto
ya que los coautores actuaron concertados, aunque sólo uno de ellos
provoque la muerte, todos responden por robo con homicidio.

b) Con ocasión: no hay concierto previo en cuanto al homicidio, por lo tanto,

cada uno responde de su propio dolo (sólo los que material o
subjetivamente intervengan el ella, responden por robo con homicidio)

B. Robo con Violación:

Aquí se presentan dos acciones típicas, el robo con violencia o intimidación y la

violación; que debe ser un complemento o agregado al robo, y no al revés.
El Robo con violación tiene ciertas características esenciales que son:

- La violación sólo puede cometerse con ocasión del robo, pero no con motivo,
pues por sus características no es necesaria para cometer la apropiación.
- La violencia o intimidación es doble: debe abarcar tanto el robo como la
violación, salvo en el caso de menor de 14 años, cuyo consentimiento es
irrelevante.

- Como no hay conexión ideológica entre ambos tipos, debe existir coetaneidad
entre ambos. La violación puede llevarse a cabo antes, durante o después del
apoderamiento, pero debe ser muy próxima a este.

- La víctima del robo puede ser una persona distinta a la que es objeto de
violación, siempre que ésta se realice con ocasión y en momentos inmediatos
al apoderamiento.

68
- Si se comenten varias violaciones, el delito se consume con una, y las demás
son delitos independientes con los que hay concurso real.

- Si varios cometen el robo, pero no todos la violación, cada cual responde de

su propio dolo.

C. Robo con lesiones gravísimas o

mutilación:

La única particularidad de este tipo se da respecto de las mutilaciones, que

requieren dolo directo. Las lesiones gravísimas se satisfacen con dolo eventual;
y se excluyen las culposas y fortuitas. Ahora Bien, las mutilaciones y lesiones
pueden cometerse por acción u omisión, porque el art 433 alude al tipo
respectivo, y ambos la admiten.
Pena: presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado.

2° Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las

víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día, o se
cometieren lesiones de las que trata el N° 2° del artículo 397.

A. Robo con retención de personas:

La norma no exige que deba ser “con ocasión del robo”, pero se subentiende.
Normalmente se produce esta situación para asegurar la impunidad del hecho.
Se trata de un Delito complejo, que admite dos modalidades:

a. Privar de su libertad a una o más personas exigiendo rescate.

Debe entenderse por Rescate: cualquier beneficio vinculado con el robo

(medios materiales para huir, dinero u otros) siempre que sean susceptibles de
apreciación pecuniaria. De todas maneras, para que exista de forma
independiente debe haber apropiación de cosa mueble, sino sería secuestro.
- Basta que se haga la exigencia, no es necesario que tenga éxito.

b. Mantenerlas bajo dicha retención por más de un día. Puede haber concurso
con Art. 142 en caso de que hayan menores.

B. Robo con lesiones simplemente graves:

Se refiere a aquellas Inferidas hiriendo, golpeando o maltratando de obra a la

víctima, pero también comprende las modalidades del art 398 (suministrando a
sabiendas substancias o bebidas nocivas o abusando de la flaqueza de espíritu
de la víctima)
Pena: presidio mayor en su grado medio a máximo.

El Art. 436 C.P. contempla el robo con sorpresa, el robo con apropiación en riña
y otras maniobras (agolpamiento o confusión).

69
 iii. ROBO POR SORPRESA:

** Figura residual de robo (Art. 436 inc. 1º C.P.).

Art. 436 inc 2º. Se considerará como robo y se castigará con la pena de
presidio menor en sus grados medio a máximo, la apropiación de dinero u
otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por
sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras
maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.

Se trata de una Figura intermedia entre el hurto y el robo. No es un robo, sino

una figura que se asimila a él. De esta manera, el tipo debe cumplir todas las
condiciones objetivas y subjetivas del hurto; salvo por dos modalidades en
cuanto a:

Pena: presidio menor en su grado medio a máximo.

Objeto material de la acción: sólo dinero o especies muebles que la víctima
lleve consigo.11

Modalidades de ejecución de la acción: la acción de sustracción es

semejante a la del hurto, pero no hay clandestinidad, y puede ejercerse
violencia, pero que no alcance a calificarse como la propia del robo.

i. Por sorpresa:

Obrar sobre la víctima que está desprevenida, de modo que no

alcance a reaccionar con la rapidez necesaria.
- Puede aplicarse cierta fuerza, pero no califica de agresión (dar un
tirón a un collar o maletín)

ii. Aparentando riñas en lugares de concurrencia:

Requiere coautoría; que unos simulen la riña mientras los otros se

apoderan de las especies de los observadores. En este caso, la
sustracción de especies es clandestina, aprovechando la distracción,
no se recurre ni a la fuerza ni a la sorpresa

iii. Haciendo otras maniobras destinadas a causar agolpamiento y

confusión:

Normal (aunque no necesariamente) requiere la intervención de

varios sujetos concertados. 12Se aprovechan de la distracción de las
víctimas para sustraer sus pertenencias en forma clandestina.
11
Llevar consigo: tener algo puesto, guardarlo sobre la propia persona o en los bolsillos, llevarlo en la mano o
haberlo dejado un momento, estado en condiciones de tomarlo de nuevo en cualquier momento.
12
Sí, siempre supimos que eran un piño de ladrones.

70
 Figuras especiales descritas entre los delitos de robo con violencia o
intimidación:

Piratería:

Art. 434. Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena
de presidio mayor en su grado mínimo a presidio perpetuo.
Respecto de los Actos de piratería: la ley no da concepto ni criterios para
determinarlos, pero se entiende que son actos de violencia perpetrados por
buques armados que asaltan otros buques o pueblos costeros.

Extorsión:

Art. 438. El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación
a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe
una obligación estimable en dinero, será castigado, como culpable de robo, con
las penas respectivamente señaladas en este párrafo. Características:
- Protege la propiedad contra actos que atentan contra el patrimonio.
- Es un delito común.
- El un delito de peligro concreto, por lo que se descarta la frustración.
- La tentativa es posible porque su desarrollo requiere de varios actos. La firma
de un papel en blanco constituiría tentativa (porque no se expresa obligación
de dinero)

- Presenta las siguientes etapas:

1. Suscripción: delincuente le presenta a la víctima un
documento escrito.
2. Otorgamiento: el propio extorsionado debe extender
el documento según las instrucciones del
delincuente.
3. Entrega: el delincuente se apodera de un documento
que ya existía en su integridad (mayor similitud con
el robo)

- Objeto de la acción: instrumento escrito que importe una obligación

apreciable en dinero (pagaré, cheque, finiquito de una deuda, entrega de un
bien raíz, etc)

Respecto del tipo subjetivo, se requiere de DOLO DIRECTO, que abarque:

1. El apoderamiento del instrumento.
2. Animo de defraudar: causar un perjuicio en el patrimonio de la víctima.
3. Ánimo de lucro: perseguir un beneficio patrimonial para sí o un tercero (se
exige porque se asimila al robo y el robo lo requiere)

Consumación: se perfecciona con la entrega del documento; no se requiere que

la víctima sufra un perjuicio en su patrimonio.

71
 NORMAS RELACIONADAS CON EL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Y EL
ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION EN LAS PERSONAS:

El Art. 450 C.P. establece que los delitos de robo con violencia o intimidación en
las personas, robo con fuerza en las cosas o robo con sorpresa se entenderán
consumados desde que se encuentren en tentativa, ello por que se consideran
graves atentados al bien jurídico protegido (política criminal).

El Art. 7 inc. 3º C.P. define la tentativa, siendo esta la circunstancia en la cual el

autor da inicio a la ejecución del delito, pero este no se completa por no
concurrir todos sus elementos.

En este sentido, esposible apreciar que surgen problemas relacionados al Art.

450 C.P. por cuanto se estaría presumiendo de derecho la responsabilidad
penal. Asimismo se estaría violando el principio de proporcionalidad,
manifestado a través de la imposibilidad de considerar una agravante cuando
esta ya ha sido contemplada por el tipo (Art. 64 C.P) y el principio “non bis in
idem”.

La jurisprudencia mayoritaria ha sostenido que el Art. 450 C.P. no infringe el

principio de tipicidad por cuanto las figuras penales se encuentran descritas.
Agregan, además, que lo dispuesto por este Art. Seria una excepción.

El Art. 450 C.P. no seria atentatorio contra los derechos fundamentales y se

encontraría amparado en lo dispuesto por el Art. 55 C.P. Este artículo establece
que si la ley contempla una pena especial, esta deberá aplicarse. El Art. 55 C.P:
señala “… especialmente penada por la ley…” expresión que se refiere a la
aplicación de la pena determinada específicamente.

La intimidación es la acción o efecto de intimidar, es decir, el sujeto ejerce

intimidación sobre la victima o bien se aprovecha de las circunstancias que
permiten el robo. En la intimidación el actor anuncia un mal que esta
condicionado. La amenaza no es lo mismo que la intimidación. La primera se
asocia al actuar del sujeto, en tanto que la segunda se relaciona con el sentir
de la victima.

El profesor Bascuñán sostiene que en los delitos de apropiación, y

específicamente en el robo con violencia o intimidación, existe una situación en
que la victima se encuentra sometida a la coacción del autor.

ABIGEATO

72
 ART. 448 BIS Y SS.
Consiste en hurto o robo de uno o más caballos o bestias de silla o carga, o
especies de ganado mayor, menor o porcino. (art 488 bis)

El legislador el año 2002 intervino las disposiciones comunes al hurto y al robo

y sacó de ellas una, a saber, el Art. 449 C.P. Las disposiciones comunes al robo
y al hurto, que se referían principalmente al objeto material del delito.
Constituían un cúmulo de aspectos que no habían sido del todo abordados
(entre estos el robo y hurto de animales), y que tenían como objetivo facilitar la
interpretación y aumento de las penas. El hurto de animales no estaba
tipificado como tal.

En el año 2006 se traslado todo lo referido al hurto o robo de animales al C.P.

Estos tipos de robo y hurto comprenden todo tipo de bestias, siempre y cuendo
se encuentren vivas. Se clasifican en las siguientes:

- Bestias de silla o carga: que transportan personas o cosas.

- Ganado: conjunto de bestias mansas de la misma especie.
- Ganado mayor: vacas, caballos, mulas, burros.
- Ganado menor: camélidos, cabrios, ovejas, cerdos.
- Se excluyen animales domésticos (perros, gatos) y no domesticados (conejos,
los usados en laboratorios)

PRESUNCION DE COMISION DE DELITO: (Art. 448 quáter)

Se presume legalmente autor de abigeato a quien:

1. Tenga en su poder animales susceptibles de abigeato, o partes de ellos y

que no pueda justificar su adquisición o legítima tenencia.
2. Sea encontrado en predio ajeno arreando, transportando, manteniendo
cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies.

PRESUNCION DE DOMINIO DE ESPECIES:

Respecto del dueño de las marcas, señales, dispositivos de identificación oficial

registradas ante el SAG u otras de carácter electrónico o tecnológico puestas
sobre los animales.

Reglas especiales para determinar las sanciones: 13

1. Determinar la pena correspondiente según sea

hurto o robo, aplicando las reglas generales, considerando las
circunstancias modificatorias de responsabilidad, para los
autores, cómplices y encubridores..

13
Estas normas se aplican al hurto de hallazgo de estas especies.

73
 2. Una vez determinada la pena, debe aumentarse en un
grado.
3. Si las especies valen más de 5 utm, se aplica una multa de
10 a 50 utm.

4. Si la pena consta de dos o más grados, el aumento de un

grado se hará después de determinar la pena que habría
correspondido al imputado, con prescindencia del requisito de
tratarse de la substracción de animales.

Apropiación de un animal previo su beneficio o destrucción:

Se castiga como culpable de abigeato al que beneficie o destruya una especie,

debiendo tener por objeto apropiamiento de todo o parte del animal (si sólo se
busca perjudicar al dueño, habría delito de daños):
- Beneficiar: faenar el animal para aprovecharse de sus restos.
- Destruir: privarlo de la vida o dejarlo inútil para usarlo como tal.

Apropiación de pelos o plumas de animales ajenos:

Es un tipo penal con identidad propia:

Artículo 448 quinquies. El que se apropie de las plumas, pelos,
crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos,
por cualquier medio que ello se realice, será castigado con presidio
menor en su grado mínimo a medio.

4.4 Estudio de algunos delitos de apropiación por medios

inmateriales: estafas, defraudaciones, apropiación
indebida.

Conocidos como delitos de cuello blanco. Comprende Defraudaciones, estafas y

otros engaños. Se encuentran establecidos en los párrafos 7 y 8 del título IX
libro segundo C.P.

Los 3 artículos derogados del párrafo 7 se encuentran en la Ley de Quiebras,

estos se encuentran tipificados en la ley de quiebras, pero penados en el
Código Penal.
Alzamiento de bienes, dilapidación o enajenación maliciosa, insolvencia por
ocultación son 3 delitos señalados en el artículo 446 CP. Con esto se destruye
el Derecho de prenda general. Dicho artículo establece:

“El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en

perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por
ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de esos bienes,
será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados”.
En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores,
contratos simulados.
Al respecto es posible señalar que este delito contempla un sujeto activo
determinado siendo este el deudor no dedicado al comercio. Asimismo, es

74
pertinente señalar que tratándose del otorgamiento de contratos simulados
estos deben ser efectuados en perjuicio de toda la masa de acreedores, no así
respecto de un acreedor en particular. Es el Art. 473 C.P. el encargado de
sancionar la conducta única de otorgamiento de contrato simulado.

ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS

Para adentrarnos en el estudio de las estafas y otros engaños es preciso
abordar dos temáticas de relevancia capital, a saber: si es aplicable la excusa
legal absolutoria prevista en el Art. 489 C.P. y cuales son los tipos de estafa.

Respecto del primer punto podemos decir que aquí se encuentra el talón de
Aquiles del fraude penal. Dicho articulo señala que están exentos de
responsabilidad penal por los hurtos o defraudaciones que recíprocamente se
hubieren causado los cónyuges (Es un perdón legal).

Los delitos contemplados en este artículo son 3: hurtos, daños y

defraudaciones. Lo que se discute aquí es si los delitos mencionados por la
excusa legal absolutoria comprenden sólo las defraudaciones del párrafo 7 o si
hay que agregarle los del párrafo 8 sobre estafas y otros engaños. Hoy en día
hay consenso que comprende tanto el párrafo 7 como el párrafo 8º.

En cuanto a los tipos de estafas, estas pueden dividirse en:

 Las que se realizan mediante engaño: estafa en tipo básico, variante y

residual.
 Abusando de confianza: apropiación indebida, administración
fraudulenta, abuso de firma en blanco.
 Tipos especiales: varias figuras que no calzan en los anteriores. 14
(Supresión de documento para defraudar, celebración de contrato
simulado, destrucción de un bien objeto de embargo, sustracción de
cosa propia)
 Usura.

La modalidad común a todos estos tipos, es que el agente, emplea recursos

inmateriales (fraude) para lograr la apropiación, y normalmente la víctima
entrega voluntariamente el bien. Aquí el estafador interviene en la esfera del
dominio de la victima.

Para Muñoz Conde estos delitos son de consentimiento viciado, por cuanto la
victima, por lo general, entrega la cosa creyendo que actúa de buena manera,
sin percatarse que su acción ha sido motivada por el engaño del estafador. En
estos delitos desaparece completamente la violencia (son delincuentes
intelectuales, cualquiera puede ser ladrón, pero no cualquiera puede ser
estafador) El embaucador es un sujeto que interviene en el dominio de la
voluntad de una persona (su psiquis) Son personas convincentes, por eso se les
llama a estos delitos “Delitos de cuello blanco”.
14
Metidas en este título como pasajero en metro Baquedano a las 7 de la tarde.

75
No existe un delito de fraude genérico, pues este concepto sobrepasa el
derecho penal. No todos los incumplimientos o engaños son delito, sólo
aquellos tipificados en la ley penal. Sin perjuicio de ello, y dado que las
modalidades de comisión del delito de estafa son infinitas (el profesor dice que
la ultima estafa se esta cometiendo en estos momentos) el C.P. establece un
tipo residual contemplado en el Art. 473 el cual sanciona aquellas formas de
estafa no consideradas de manera expresa.

ESTAFA
(Art. 467 a 469 C.P.).
Lo primero que se nos presenta a propósito del análisis de la estafa, es qué se
entiende por ella. La estafa es la lesión al patrimonio ajeno mediante engaño o
artificio apto para engañar y ánimo de lucro.

De la definición anterior es muy importante la idea de engaño, por cuanto la

estafa constituye un tipo de fraude, es decir, existe una relación género-
especie entre el engaño y la estafa. Toda estafa es un engaño, pero no todo
engaño es una estafa. Solo son estafas aquellos engaños expresamente
penados por la ley.

Respecto a la lesión que sufre el patrimonio se discute si está lo afecta como

universalidad o sólo se refiere a bienes o intereses determinados. Sería más
adecuado el criterio de aceptar como bien jurídico protegido los componentes
del patrimonio, sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, y no éste
como un todo. Dentro de lo mismo es pertinente señalar que en ningún caso la
lesión al patrimonio se extiende a las meras expectativas, ello se debe a que
estas no conforman parte integral del patrimonio.

Los fraudes o estafas se pueden cometer de dos formas, a saber:

a) por engaño (estafas doctrinales) Art. 438, 466, 468 y 469 C.P.
b) por abuso de confianza (Art. 470 C.P.).

Art. 468 C.P. es una disposición fundamental que señala, que: Incurrirá en las
penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido,
atribuyéndose poder, influencia o créditos supuestos, aparentando bienes,
crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios o valiéndose de cualquier
otro engaño semejante. Por su parte, el Art. 470 C.P. Nº 1 C.P. establece la
apropiación indebida. Este delito es muy recurrente, al punto que una persona
puede cometerlo sin saberlo (Ej. Cuando se presta algo y la cosa no es
devuelta por olvido).
Los elementos de la estafa son 3, a saber:

1. EL Engaño, que puede ser:

a) simulación
b) error que se mantiene en la persona

76
2. La existencia de un perjuicio patrimonial.

3. El ánimo de lucro, este último requisito no siempre es necesario, puesto

que se puede defraudar por otros motivos.

ENGAÑO

El engaño es el elemento característico de la estafa, que lo diferencia de otros

delitos. Puede ser definido como la simulación, error o disposición patrimonial
que acarrea el perjuicio. El engaño puede recaer indistintamente sobre bienes
muebles o inmuebles.
La estafa es una mutación o alteración de la verdad tendiente a mantener el
error con el fin de obtener la cosa.

El engaño pueden revestir variadas formas, estas pueden ser:

 Fraude cometido por un deudor no dedicado al comercio (Art. 466 C.P.).

 Fraude o estafa al comercio (Art. 467 C.P.).
 Estafa genérica (Art. 468 C.P.): La ley constituye aquí un tipo abierto al
decir “o valiéndose de cualquier otro engaño semejante”.
 Fraude en la calidad o cantidad de las cosas (Art. 469 C.P.): Aquí se
contemplan otras modalidades de fraude o estafa que por su naturaleza
tienen una penalidad mayor.
 Estafas por abuso de confianza (Art. 470 C.P.).
 Fraudes impropios (Art. 471 C.P.)
 Usura (Art. 472 C.P.).
 Estafa residual (Art. 473 C.P.). Este articulo dispone que: “El que
defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se
halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo será castigado
con presidio o relegación menores en sus grados mínimos y multas de
11 a veinte unidades tributarias mensuales”.

La sinuosidad o la hiperdiversicación de la acción de estafas hacen que sea

prácticamente imposible de determinar por lo que el código realiza una
interpretación extensiva del delito de estafa.

El engaño requiere un comportamiento activo, no puede haber engaño por

omisión, salvo cuando el que omite tuviera una obligación legal de sacar del
error a quien ha incurrido en él.

La simple opinión no constituye fraude, pues consiste en un mero juicio

valorativo.
Se discute si una simple mentira (simple afirmación verbal artificiosa) basta
para configurar engaño. La doctrina mayoritaria considera que no, pues no
existe un deber jurídico general de decir la verdad, y la ley penal no tiene por
objeto proteger a quien es descuidado o crédulo. Distinto es el caso de quien
miente teniendo obligación de decir la verdad, pues se tratad e una falsedad
de quien por mandato legal debe ser creído, y allí reside el engaño.

77
 EXISTENCIA DE UN PERJUICIO PATRIMONIAL

El perjuicio es el elemento principal de la estafa. Lo común es que la estafa se

presente con motivo del patrimonio, sin embargo puede darse en otras
circunstancias, como por ejemplo en el caso de los esponsales. Aquí se pactan
arras. Estas son prestaciones que se acuerdan con motivo del futuro
matrimonio. Quien recibe arras puede retractarse de la decisión de casarse,
pero deberá pagar el doble.

El perjuicio es de tal importancia que si este no se presenta no hay estafa. Lo

anterior es posible de ser sostenido en atención a lo dispuesto por el Art. 470
Nº 1 C.P. que señala: “A los que en perjuicio de otro…”.

En las estafas el engañado es el sujeto pasivo de la acción y quien sufre el

perjuicio (que puede ser el engañado o un tercero) es el sujeto pasivo del
delito.

El perjuicio puede ser entendido como una disminución del patrimonio del
sujeto pasivo, una pérdida apreciable pecuniariamente. Con la idea de
patrimonio, se hace referencia a las cosas que lo integran y los derechos
concretos poseídos con cierta apariencia jurídica de modo que se excluyen las
meras expectativas, y se incluyen los créditos, lucros y ganancias futuras.

En el caso de que se reciba algo distinto de lo pactado, de igual o mayor valor

económico, para determinar si hubo perjuicio hay que atender al interés
especial de la víctima.

ANIMO DE LUCRO

Como ya señalamos antes el ánimo de lucro es un requisito que no siempre es

necesario, puesto que se puede defraudar por otros motivos. Es mas, incluso
ciertos autores señalan que para que exista estafa no se requiere la
concurrencia de este elemento.

CLASIFICACION DE LAS ESTAFAS:

A. Estafas por engaño.

B. Estafas por abuso de confianza

A. ESTAFAS POR ENGAÑO

Fraude cometido por deudor no dedicado al comercio (Art. 466 C.P.)

El Art 466 C.P. establece que:

“El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio
de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación,

78
dilapidación o enajenación maliciosa de esos bienes, será castigado con
presidio menor en cualquiera de sus grados”.
En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos
acreedores, contratos simulados.
Al respecto es posible señalar que este delito contempla un sujeto activo
determinado siendo este el deudor no dedicado al comercio. Asimismo, es
pertinente señalar que tratándose del otorgamiento de contratos simulados
estos deben ser efectuados en perjuicio de toda la masa de acreedores, no así
respecto de un acreedor en particular. Es el Art. 473 C.P. el encargado de
sancionar la conducta única de otorgamiento de contrato simulado.

Fraude o estafa al comercio (Art. 467 C.P.).

El Artículo 467 C.P. establece que el que defraudare a otro en la sustancia,

cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título
obligatorio, será penado…
En cuanto al tipo objetivo de esta clase de estafa podemos decir que se
requiere que entre el agente y la víctima haya una relación jurídica civil válida
que obliga al agente a entregar un bien a la víctima (compraventa, permuta,
arrendamiento, etc)

La obligación de entregar también puede tener su origen en una resolución

judicial, o en un acto nulo cuya invalidez no ha sido declarada.
Se discute si el título debe ser necesariamente oneroso, o también gratuito.
Parte de la doctrina nacional también acepta que hay perjuicio cuando el titulo
es gratuito (por lo que se deja de ganar, supongo)

La cosa puede ser mueble o inmueble, siempre que sea susceptible de

valoración económica.
El engaño consiste en aparentar que se cumple correctamente la obligación por
una entrega fraudulenta, que debe recaer sobre:

La sustancia: aquello que corresponde al ser de una cosa a su esencia misma

(se debe una joya de oro y se entrega una fantasía)
La calidad: mejor o peor forma de ser de una cosa (se debe anillo de 24
quilates, y se entrega uno de 12)
Cantidad: número, peso o medida de las cosas entregadas.
En cuanto al tipo subjetivo se requiere dolo directo es decir, se debe conocer
las fallas de la cosa, aparentar que cumple con las condiciones debidas y
querer perjudicar a la víctima.

En relación al iter criminis y la consumación de esta estafa, dado que estamos

frente a un delito de resultado se requiere que se materialice el perjuicio para
consumarse y esto sucede una vez que se han cumplido todas las
prestaciones. Admite tentativa y frustración.

Por ultimo la pena aplicable a estos delitos es igual que la prevista para el tipo
básico de estafa, de modo que se debe determinar según el monto de lo
defraudado.

79
Estafa genérica (Art. 468 C.P.).

El Art. 468 C.P. establece que: “Incurrirá en las penas del articulo anterior el
que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder,
influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa
o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante”.

El Tipo Objetivo que contempla este delito es defraudar a otro, es decir, realizar
actividades engañosas para inducir a error a otro para que realice una
disposición patrimonial que le cause perjuicio económico a él o un tercero.
Es un delito común y de resultado.

Las hipótesis descritas no son una enumeración casuística, sino que es

meramente ejemplar y señala un criterio interpretativo, pues la norma finaliza
indicando “valiéndose de cualquier otro engaño semejante”.

Cuando el Art. 468 se señala que el delito puede ser cometido “usando nombre
fingido” se refiere a que se puede recurrir a una identidad que no corresponde
a la real, adoptando una personalidad distinta a la que se tiene. Lo importante
es que haga creer a la víctima que tiene las condiciones necesarias para
hacerle la entrega de un bien o realizar la disposición patrimonial que le pide o
aconseja.

También este tipo de estafa puede se cometida atribuyéndose poder,

influencia o créditos supuestos: simular, aparentar.
Se entiende atribuirse poder como el aparentar tener mando o potestad
suficiente para hacer determinadas cosas. En cuanto a la influencia, esta debe
ser comprendida como la ascendencia sobre otros, la persuasión.

Respecto de los créditos supuestos, estos se refieren a contar con recursos

económicos facilitados por instituciones o personas, para operar con ellos.
Por ultimo, en lo relativo a la comisión de esta estafa aparentando bienes,
crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios podemos decir que:
Se entiende por comisión el acuerdo por el cual se encarga a otro la gestión de
un mandato o negocio. Por su parte, negociación o empresa es toda
organización de carácter económico destinada a objetivos lucrativos, por
simple que sea.

Cabe agregar que la alocución “Valiéndose de cualquier engaño semejante”

constituye la regla general, siempre que se trate de actividades que sigan la
línea de las que la norma menciona como ejemplos. De lo anterior se
desprende que se trata de un tipo objetivo abierto.

Respecto del tipo subjetivo, podemos decir que este tipo de estafa sólo se
puede cometer con dolo directo, el cual debe abarcar todos los elementos del
tipo objetivo. De lo anterior se deduce que se requiere voluntad de perjudicar,
pero no necesariamente de alcanzar un beneficio para si mismo o un tercero,
de ahí que ciertos autores señalen que no es necesario que concurra el animo
de lucro. Ahora bien, el dolo debe ser previo, o al menos coetáneo a la
conducta engañosa.

80
En cuanto al iter criminis y la participación criminal es preciso señalar que se
trata de un delito de resultado que consuma cuando se produce el perjuicio.
Asimismo, este tipo de estafa admite tentativa y frustración, como también
diversas modalidades de participación, a saber: autor solitario, autoría
mediata, coautoría, instigación, complicidad y encubrimiento.

El Art. 467 C.P. Establece la pena aplicable a los casos de estafa, el cual variará
de acuerdo al valor de los bienes estafados. Ahora bien, en caso de existir
varias apropiaciones parciales en que es difícil determinar el momento en que
se produjeron, su monto e identidad de los perjudicados, se acepta el delito
continuado o masa, y la pena se establece sumando el total de apropiaciones
realizadas durante el periodo total de ejecución.

Fraude en la calidad o cantidad de las cosas (Art. 469 C.P.).

El Art 469 C.P. establece una serie de tipos agravados de estafa en las cuales la
sanción se impone al máximo. Estos casos son:

1° A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su

calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio.

2° A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el

despacho de los objetos de su tráfico.

3º A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas

los precios o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o
exagerando los que hubieren hecho, o cometiendo cualquier otro fraude en
sus cuentas.

4º A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando

los que hubieren hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude de cuentas.
5º A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas
remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia
que a éstos corresponda (Remuneraciones supuestas a empleados públicos)

Este tipo de fraude constituye una figura agravada de estafa, pluriofensiva, que
afecta tanto el patrimonio como el honor de un tercero: el empleado público al
que se le atribuye cohecho.

En cuanto al tipo objetivo este consiste en aparentar que se hace un pago

indebido a un empleado público para que realice o se abstenga de hacer algo
que queda en la órbita de sus funciones. El concepto de empleado público debe
entenderse en el sentido del Art. 260 C.P. pese a que se da ese concepto solo
para determinados delitos.
Por ultimo en cuanto al tipo subjetivo se requiere dolo directo. Y la pena
aplicable es aquella prevista en el Art. 467 C.P. aplicada al máximo.

B. ESTAFAS POR ABUSO DE CONFIANZA (Art. 470 C.P.).

81
En las estafas cometidas por abuso de confianza el autor por lo general recibe
a buen titulo (legítimamente) la cosa la de la que se apropia. El actor decide
unilateralmente mejorar su titulo apropiándose del bien. En virtud de lo
anterior es posible señalar que el victimario se convierte en tal a posteriori,
faltando a la confianza en él depositada, no restituyendo o negándose a
restituir la cosa legalmente solicitada.

El Art. 470 Nº 1 C.P. contempla la llamada apropiación indebida, este delito se

produce por la ignorancia y además por malas costumbres.

Respecto de la pena prevista para este tipo de delitos, está no es muy alta,
pero contempla una serie de inhabilidades que a la larga lo hacen muy
complejo.

Apropiación indebida (Art. 470 Nº 1 C.P.).

El Art. 470 Nº 1 C.P señala que las penas del artículo 467 C.P. se aplicarán a:

1.º A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o

cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o
administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o
devolverla.

En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el artículo 2217

del Código Civil, se observará lo que en dicho artículo se dispone.

El delito apropiación indebida se trata de una estafa cometida por abuso de

confianza. Aquí el delincuente recibe la cosa legítimamente que a posteriori
apropia indebidamente.

Un elemento fundamental tratándose de la apropiación indebida es el

acaecimiento del un perjuicio patrimonial.

A juicio del profesor el perjuicio patrimonial es el elemento fundamental en la

apropiación indebida. Este consiste en la disminución de un patrimonio en
beneficio de otro, se requiere de un pecus (dinero).

La apropiación indebida contempla 2 fases, a saber:

Fase 1°. Entrega valida de la cosa y recepción legitima del futuro delincuente
Fase 2°: el que recibe mejora su titulo, no devuelve debiendo devolver

Las formas de ocasionar el perjurio pueden ser:

 Apropiarse: ejercer de hecho los atributos que confiere el dominio sobre

cosas corporales muebles ajenas.
 En perjuicio de otros: cosa que se ha recibido a titulo de restituir o
devolver se da por propia. Falta del cumplimiento en la obligación de
restituir. Aquí se recibe la cosa muebles en deposito, comisión o

82
 administración títulos precarios por excelencia) o
por otro titulo que produzca obligación de entregar o devolver.

Lo importante es la obligación de restituir la cosa, más no el titulo en virtud del

cual se constituye la obligación.

La jurisprudencia ha dicho a propósito de lo dispuesto por el Art. 470 Nº 1 C.P.

que solo se refiere a la comisión, depósito o administración de un modo
ejemplar.

Cuando el Art. 470 Nº 1 C.P. señala se “…distrajeren dinero…” se refiere a dar a

las cosas un uso distinto de aquel que por su naturaleza le corresponde. La
afirmación anterior tiene por objeto impedir desde el trueque hasta el
cumplimiento por equivalencia.

El termino distraer tiene un ámbito de acción distinto si de trata de dinero,

efectos o cualquier otra cosa.

Cuando se habla de dinero se entiende que la ley comprende tanto el metálico

como también los billetes, sea que estos estén en moneda nacional o
extranjera.

En cuanto a los efectos, estos pertenecen a lo que el C.Com. denomina efectos

de comercio. Son efectos de comercio las letras de cambio, los cheques, los
pagares, vales vista, etc… también se comprende dentro de los efectos de
comercio el Bono, este es colocado en un mercado de capitales por un
instrumento facultado para ello. El inversionista compra el bono el cual tiene
valor nominal, y puede ser nacional o internacional (llamados commodities).

Por ultimo, respecto del tipo subjetivo podemos decir que se requiere de dolo,
al menos eventual. Este debe formarse posteriormente a la recepción legítima
de la cosa. Asimismo, no se exige ánimo de lucro, basta con la voluntad de
apropiación.

No se da el tipo cuando la apropiación se produce por error del agente, como

por ejemplo, cuando cree estar ejerciendo válidamente un derecho legal de
retención. Esta situación es atípica, pues se retiene la cosa con ánimo de
prenda y no de apropiación. No hay dolo.

Cabe agregar que, respecto de la pena aplicable al delito de apropiación

indebida, se debe estar a lo dispuesto por el Art. 467 C.P. según el cual la pena
será determinada de acuerdo al valor de las cosas apropiadas (no el perjuicio
que se causa, ojo) siempre que excedan de 1 U.T.M.

Art 470 CP:

 Fraudes por Abuso de Confianza  N° 2 y 3
 Estafa con Causa Ilícita  N° 7
 Estafas Especiales  N° 4,5,6,8 y 9

83
Art. 470 N° 3  Fraude con Abuso de confianza por Abuso de Firma en
Blanco.

En la normalidad de las actuaciones que implique el otorgamiento de

documentos y la necesidad de una firma para su él contiene espacios en
blanco, que pueden, en caso de que sea necesario, ser llenados
posteriormente. Pero siempre la firma debe haber sido otorgada de manera
voluntaria a la otra persona que se le otorga el documento.
En este tipo de ilícitos, l engaño se produce cuando el documento
extendido en un determinada valor, con una naturaleza determinada o en una
forma, es distorsionado, siendo finalmente distinto del que se tenía en mente.

* Falsificación documentaria: si el documento no es entregado

voluntariamente, no existe abuso de firma en blanco.

Art. 470 N° 4  Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

4° A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún
documento.
- Suscribir: firmar un documento extendido previamente.
- Documento: cualquier documento público o privado escriturado previamente,
que por el hecho de firmarlo la víctima le sobrevenga un perjuicio económico a
ella o un tercero.
- Delito de resultado: para que se consume requiere que se produzca perjuicio.
Admite tentativa y frustración.

El perjuicio en este caso debe ser patrimonial, este puede hacerse recaer sobre
el firmante o sobre un 3°. Se debe hacer uso del documento, si ello no ocurre
no existe el delito.
Ej:
Suscripción de una compra-venta en donde se declara haber pagado el
precio sin haber sucedido. Lo importante es que el documento sea usado en
contra del que debía recibir el pago, si no es así, no hay perjuicio.

Art. 470 N° 5 y 6  Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

5° A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo

o inutilizando en todo o en parte algún proceso, expediente, documento u otro
papel de cualquiera clase.
6° A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos
celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o
antecedentes.

- Contratos aleatorios: (art 2258 CC) contrato de seguros, préstamo a gruesa

ventura, juego, apuesta, constitución de renta vitalicia, de censo vitalicio.
- Sólo incluye juego y apuesta en que predomine la destreza física o
inteligencia (los de azar son ilícitos)
- Subjetivamente el agente debe actuar con dolo directo, conociendo dichos
antecedentes y basándose en ellos.
- Delito de resultado requiere perjuicio a un tercero para consumarse

84
En el numeral 5, puede haber un concurso con la extracción de expediente y
por las falsificaciones por ocultación. Aquí la doctrina ha señalado que se debe
estar a la figura más grave.

La relación entre estas figuras puede ser:

 Subsidiariamente
 Alternativamente, cuando hacen nacer
una regla más benigna. No se da en
este caso un concurso ideal, por cuanto
si ello ocurriera, una de las
circunstancias se consideraría 2 veces.

Art. 470 N° 7  Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

7° A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte.

- Cualquier fraude dirigido a asegurar la suerte, eliminando el azar y

garantizando el resultado en beneficio de uno o más jugadores y en perjuicio
del resto.
- Comprende juegos lícitos e ilícitos.
- Requiere dolo directo.
- Delito de resultado, se perfecciona con el perjuicio sufrido por terceros.
- Admite tentativa y frustración.

Esta figura se relaciona con el Art. 496 n° 5. Aquí al acto le falta un requisito de
validez que puede acarrear nulidad. Parece ser una excepción a la regla de que
lo dado o pagado no puede recuperarse en virtud de una causa u objeto ilícito.
Art. 470 n° 8  Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

8° A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de

las Cajas de Previsión y de las instituciones centralizadas o descentralizadas
del Estado, prestaciones improcedentes, tales como remuneraciones,
bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o
imputaciones indebidas.

- Actualmente un conjunto de leyes especiales reprimen esta case de actos,

por lo que esta norma es residual.
- El engaño se lleva a cabo para obtener una prestación determinada. La
enunciación en meramente ejemplar. Pueden ser subvenciones, beneficios
económicos o servicios (prestaciones de salud)
- La prestación es indebida: el sujeto no tiene derecho a ella o lo tiene, pero no
en la modalidad en la que la percibe.
- El sujeto activo puede ser cualquier persona, y el pasivo, sólo las instituciones
del Estado que menciona la norma taxativamente.

Se especifica una regla general que reconoce 2 formas de disposición

patrimonial. A saber:

 Entrega efectiva de la prestación

85
  Renuncia al cobro: cuando fraudulentamente se hace
entrega de una determinada cuestión indebida.

La ley ha dictado una serie de pautas referentes al resguardo de las

prestaciones públicas. En ciertos casos basta con que se presenten ciertos
documentos para acreditar la existencia del delito y también en algunas
ocasiones la ley ha eliminado el perjuicio y separado la pena desmonto
defraudado. Es así que en ciertos casos, para que el delito se entienda
consumado, basta la ocultación de datos o la presentación de información
falsa, sin necesidad de perjuicio.

Art. 470 n° 9  Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

9° Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona

natural o jurídica dedicada al rubro inmobiliario o de la construcción,
suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de
inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las
exigencias establecidas por el artículo 138 bis de la Ley General de Urbanismo
y Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el
promitente comprador.

Se recoge por primera vez en forma expresa la Estafa por Medio de Falsas
Promesas Contractuales que se saben, de antemano, no serán cumplidas. Esto
se ve en lo que se llaman las “Ventas en Verde”. Lo lay lo que buscó es evitar
el probar esta posición psicológica de no cumplir, presumiendo la ley esta
situación y postura del actor. Además, en este caso es en donde se reconoce la
autoría mediata del agente doloso, ya que se castigan como autores ejecutores
al que ordena celebrara el acto.
UNIDAD III: “DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
PERSONAL (SEGURIDADINDIVIDUAL) Y LA
AUTODETERMINACION SEXUAL”

3.1 Determinación del bien jurídico protegido y su ubicación en

el texto del código penal vigente.

La CPR establece expresamente el derecho a la libertad en el Art 19 nº 7, al

señalar:

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 7º.-

El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

Además de esta consagración expresa, este derecho se manifiesta de diversa

formas, como por ejemplo al hablarse de la libertad de movilización, la libertad
de expresión, la libertad en la elección del trabajo, etc.

Para efectos de nuestra cátedra, estudiaremos los Delitos Contra la Libertad

Ambulatoria (ej. Secuestro de Personas), y los Delitos Contra la Libertad

86
Sexual (ej Violación); pero primeramente debe hacerse un análisis de la noción
de libertad, para efectos de comprender su verdadero alcance.

La libertad suele ser concebida como la capacidad de autodeterminarse, de

poder elegir libremente entre dos o más opciones. Pero la libertad en el mundo
del “ser” no es absoluta, como prácticamente nada los es. En la realidad la
libertad del hombre estará siempre relativizada por numerosos factores
externos que de una u otra manera “determinan” ese actuar humano que, en
principio debería ser autodeterminado. El antónimo de libertad esta en la idea
de alineación, el estar determinado por la voluntad ajena y no por la propia.
Pero así como la libertad se da solo en forma relativa, el antónimo de ella
también esta sujeto a las mismas limitaciones, es decir, la alineación nuca será
totalmente completa; de tal manera que el juego libertad-alineación puede
imaginarse en la figura de dos ángulos suplementarios, a la par que aumenta
uno (libertad), disminuye otro (alineación). Por otra parte, la existencia de la
libertad humana en si es un asunto muy discutible, como señala con acierto
Cury:”… La libertad del hombre sigue siendo improbable, a pesar de todos los
esfuerzos desplegados para acreditarla, y bien se puede, imaginar que la
libertad humana es como la piedra que, si pudiera pensar durante su vuelo,
creería que ella por su propia voluntad se mueve hacia la meta que recorre”

Pero el hecho de que la voluntad humana no sea absoluta ni completamente

demostrable, no es razón para estimar que no sea un bien jurídico al cual el
ordenamiento deba dar tutela penal, pues su fáctica relatividad y su
indemostrabilidad no le priva de su primordial importancia para el desarrollo de
la vida humana.
La libertad así entendida puede ser afectada principalmente por la fuerza- en
cuanto esta constriñe física o moralmente la voluntad-, pero también por el
engaño que afecta la inteligencia en el elegir. Ejemplo de la primera es el
secuestro y de la segunda seria la trata de blancas; en ambos casos la
persona ya no obra libremente, en el secuestro la persona se haya físicamente
imposibilitada de trasladarse, un tercero determina sus acciones y, por tanto,
su voluntad se encuentra drásticamente limitada; en la trata de blancas, por lo
general, la persona actúa de una determinada manera por ser victima de un
engaño, de una falsa representación de la realidad, de tal forma que
conociendo la verdad, no habría actuado así.

Pero para ser libre se requiere, además, como presupuesto esencial, la garantía
de que tanto el Estado como la comunidad respetaran el ejercicio de dicha
libertad. Esta garantía o, mas bien, el conjunto de ellas –ya que se trata de un
concepto mas amplio que el restringido del articulo 19 N°7 de la CPR. -,
entendidas como las condiciones o supuestos de la libertad, podemos
agruparlas bajo el concepto de seguridad individual, que como organismo
básico en la organización democrática, aparece vinculado a la mayor parte de
los delitos que nuestro CP agrupa en el título III del libro II, bajo el epígrafe de
delitos contra los derechos garantidos por la constitución; también en los
artículos 296 a 298 y en la falta del articulo 494 N° 16 CP.

Es por ello que en el código penal los tipos penales relacionados con el bien
jurídico libertad individual apuntan también, y principalmente a la seguridad

87
individual como presupuesto de la libertad, en el sentido de las condiciones
garantías para su ejercicio, lo que permite una mejor graduación de la
afectación del bien jurídico protegido y explica en cierta manera las diferencias
penológicas que se pueden observar entre las distintas figuras que aquí se
estudian. Una concepción exclusiva de la libertad como único bien jurídico
protegido en estos casos, no susceptible de graduación, puede llevar a efectos
dogmaticos diametralmente opuestos a los que aquí se proponen, tales como
ampliar el ámbito de aplicación del delito de secuestro, aplicando sus
disposiciones a casos que habitualmente se han considerado como simples
coacciones.
Por otra parte, como presupuesto del ejercicio de la propia libertad, la
seguridad individual es un bien jurídico de carácter disponible para quienes
están en condiciones de disponer de su propia libertad, de los cual se
desprende que en toda esta clase de delitos el consentimiento ha de jugar un
papel relevante de exclusión de tipicidad, salvo cuando se encuentre
involucrada la participación de un funcionario público, cuyo especial deber de
protección de dicha seguridad no es disponible por su titular, sino solo en la
forma que expresamente señale la ley.
Ej.:
- Jamás podrá considerarse relevante el consentimiento para excluir la
tipicidad del delito de torturas, pero si respecto del ingreso a una casa
particular, sin orden judicial, siempre que el dueño del domicilio o su
encargado consienta en dicho ingreso.

En esta unidad, se trataron dos ejes relevantes en relación con el bien jurídico
protegido: libertad;
A. en primer lugar a propósito de la autodeterminación
sexual, comprendiendo los delitos de violación, estupro,
abusos sexuales y representación o afectación de
menores en hechos de interacción sexual; y,

B. en segundo lugar, se estudiaron “otros tipos de libertad”,

dentro de los cuales el profesor analizo los delitos de
libertad en relación con la autodeterminación y las
seguridad individual (solo vimos coacción y amenazas) y
los delitos contra la libertad ambulatoria y la seguridad
individual (secuestro, sustracción de menores)

3.2 Los delitos de coacción, amenazas condicionales, secuestro

de personas y sustracción de menores. 15

Veíamos al iniciar el estudio de los delitos contra la libertad que está podía ser
abordada desde dos perspectivas. La primera de ellas decía relación con la
capacidad del sujeto de determinar su comportamiento sexual, mientras que la

15
Para efectos pedagógicos, se siguió el mismo orden que aparece en los manuales (y no el de las clases), por
lo que se analizara primeramente los delitos contrala libertad de autodeterminación y seguridad individual y
los de libertad ambulatoria y seguridad individual

88
segunda se refería a la facultad que tiene todo individuo de establecer su
comportamiento en otras esferas de la vida.

Nuestro ordenamiento jurídico es muy vasto en cuanto a la protección de la

libertad, pudiendo encontrar muestra de ello en los diversos niveles
normativos. Sin ir más lejos nuestra Carta Fundamental establece en su Art. 1°
que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y agrega a
propósito de la protección de la libertad de culto que “La Constitución asegura
a todas las personas (…) La libertad de conciencia, la manifestación de todas
las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la
moral, a las buenas costumbres o al orden público” (Art. 19 N° 6 C.P.R). Lo
señalado solo constituye un ejemplo de la manera en que nuestra Constitución
garantiza la libertad.

A nivel legislativo, en tanto, podemos encontrar que la libertad se encuentra

garantizada de manera muy amplia, ejemplo de ello es la protección de la
autonomía de la voluntad en materia civil o el resguardo de la seguridad
individual en el ámbito penal.

La protección penal de la libertad se remonta a la época de la dictación del

Código Penal, dicho cuerpo legal ya contemplaba dentro de su articulado un
acápite referido a esta materia. Lo anterior se enmarca en la necesidad de
proteger la libertad de las personas que formaban parte de la naciente
república.

La protección de la libertad en nuestro ordenamiento jurídico se vio

profundamente afectada por la separación entre la Iglesia y el Estado (1925).
Muestra de lo anterior es la recepción que hace el C.P. de los crímenes y
simples delitos contra los cultos permitidos en la República (párrafo 2°, del
título III, del libro II del C.P).

Es tan intensa la influencia de la separación de la Iglesia y el Estado en nuestro

C.P. que hoy es posible sostener que todos los cultos permitidos en la República
gozan de protección penal (Art. 138 y siguientes C.P.).

En un aspecto doctrinal y tratándose de los delitos contra los cultos permitidos

en la República es importante referirse a la distinción entre los delitos de
resultado y los delitos calificados por su resultado. Los primeros son aquellos
delitos que requieren para su perpetración la efectiva producción de un daño o
vulneración del bien jurídico protegido. Los segundos, en tanto, son aquellos
delitos bases respecto de los cuales la ley prevé una pena y establece una
serie de hipótesis donde el delito es considerado mas grave, se produce una
acumulación de penalidades y se castiga la responsabilidad objetiva. De este
modo, los delitos contra los cultos permitidos en la República serian en su
mayoría delitos de resultado.

La doctrina jurídico penal al abordar el estudio de la protección de la libertad

en su aspecto individual ha distinguido los siguientes delitos:

1. Delitos contra la libertad de autodeterminación y la seguridad individual.

89
  Coacciones (Art. 494 N° 16 C.P.).
 Amenazas (Art. 296 y Siguientes C.P.).

2. Delitos contra la seguridad ambulatoria y la seguridad individual.

 Secuestro (Art. 141 C.P.).

 Sustracción de menores (Art. 142 C.P.).

3. Tortura (Art. 150 A y 150 B C.P.).

4. Delitos contra la libertad en la esfera de la intimidad.

 Violación de morada (Art. 144 C.P.).

 Violación de correspondencia (Art. 146 y 156 C.P.).
 Violación de la intimidad como privacidad (Art. 161 A C.P.).

5. Delitos contra la libertad de conciencia y culto (Art. 138 a 140 C.P.).

6. Otros delitos contra las garantías constitucionales relativas a la

seguridad individual, cometidos por funcionarios públicos (Art. 149 a 161
C.P.).

Delitos contra la libertad de autodeterminación y la seguridad

individual:

COACCIONES
(Art. 494 N° 16 C.P.)
Es un delito de daño contra la libertad y seguridad individual, que por su
escasa entidad constituye también la figura subsidiaria de todos los delitos
contra la libertad. Se le llama también violencia privada. Se encuentra
contemplado en el art. 494 N° 16 C.P., que dispone “Sufrirán la pena de multa
de una a cuatro unidades tributarias mensuales: (…) El que sin estar
legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera".

Bien jurídico protegido.

El bien jurídico protegido por el delito de coacciones es la libertad de actuación,

de obrar y la seguridad de ejercer dicha libertad en la oportunidad y dirección
que se decida libremente. El límite en la decisión acerca de la dirección u
oportunidad del ejercicio de la libertad de una persona está en no perjudicar a
su semejante, así el límite a esta libertad está en el derecho del otro.

Tipo Penal.

Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo son indiferentes.

90
En cuanto a la acción que se debe desplegar para cometer este delito el Art.
494 N° 16 C.P. distingue:

 Impedir con violencia a otro hacer lo que la ley no prohíbe.

Al respecto existe una discusión en la doctrina en cuanto a la forma que debe

revestir la violencia, autores como Etcheverry limitan la violencia a la fuerza
física. Otros, en tanto, señalan que la violencia prevista en este delito puede
ser de carácter físico o moral. Asimismo, existe controversia respecto de si la
violencia debe recaer solo sobre el sujeto o puede ser ejercida sobre algún
objeto de relevancia para el individuo.

 Compeler a otro (con violencia) a hacer lo que no quiere.

La ley no limita las coacciones punibles a la violencia para constreñir a otro a

cometer un delito. Bien puede tratarse de compeler a otro para que realice
una acción inocua. Hay casos, sin embargo, en que se puede lícitamente
obligar a alguien con fuerza a hacer lo que no quiere: la acción de compeler no
constituye, en tales hipótesis, un injusto penal. Ello acontece cada vez que el
agente tenga la facultad jurídica de imponer una conducta determinada (Ej. se
podría legítimamente compeler con violencia a un salvavidas para que acuda a
rescatar a alguien que se ahoga en la playa o al guardavía a que vuelva a su
puesto).

En todos estos casos, si la acción de compeler produce en el compelido

lesiones menos graves o de mayor entidad, el que compele será responsable
de estas lesiones (a menos que medie una causal de justificación o
exculpación), pero no de las coacciones. En cuanto a las lesiones leves, debe
admitirse que su producción se absorbe en la atipicidad de esta clase de
coacción impune.

En cuanto a la culpabilidad no es posible cometer el delito de coacción con

culpa por cuanto las faltas no pueden ser sancionadas bajo este título.

Por último, en vista a que la coacción puede presentarse en otros delitos es

pertinente referirse a los concursos. Al respecto podemos decir que el delito de
coacciones se diferencia de otros delitos por que aquí las coacciones implican
una agresión momentánea que afecta muy limitadamente las condiciones de
ejercicio de la libertad personal, dejando al afectado en la posibilidad de
ejercer su libertad ambulatoria en otras direcciones o momentos, diferentes
respecto de la dirección o momento en que se ejerce la coacción. Esto es, no se
trata aquí de "privar de su libertad a otro", sino de "impedir" y aun "obligar" a
otro a que la ejerza en un momento o dirección determinado, dejando a salvo
las condiciones para su ejercicio en otro momento o en una distinta dirección.

AMENAZAS
(Art.296 C.P.).

91
El Art. 296 C.P. al referirse a las amenazas señala “El que amenazare
seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en su persona, honra o
propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes
aparezca verosímil la consumación del hecho será castigado…”

Bien jurídico protegido.

En el delito de amenazas se atenta principalmente contra la seguridad

individual amenazado como presupuesto de la libertad y, eventualmente,
contra la libertad de actuación, si las amenazas producen efecto en su
voluntad. Es siempre un delito de peligro concreto, atendidas las estrictas
condiciones que impone el articulado del CP. La especial naturaleza del bien
jurídico libertad de actuación, que permite su disponibilidad por parte del
titular, ha llevado al legislador a limitar la persecución penal de su lesión,
siempre que exista previa instancia particular, según lo dispone el art. 54 C.P.P.

Tipo Penal.

El sujeto activo en este delito es indiferente. No ocurre lo mismo con el pasivo,

pues las amenazas de estos artículos se refieren únicamente a aquellas
dirigidas contra particulares. Si son dirigidas contra autoridades, en razón de
su cargo o de algún acto de su ministerio, puede configurarse alguno de los
delitos de orden político comprendidos en los Art. 263 y 264 C.P. (desacato).

La acción que debe ser desplegada por el sujeto activo para configurar este
delito debe consistir en amenazar, esto es, según el Diccionario, "dar a
entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a otro". Sin
embargo, la ley ha delimitado el ámbito de las amenazas constitutivas de
delito, estableciendo para ellas especiales requisitos, en atención a los bienes
sobre que recaen, su seriedad y verosimilitud.

En cuanto a los bienes sobre los cuales debe recaer la amenaza, estos deben
recaer sobre la persona (lo que comprende su vida, salud e integridad
corporal), honor (entendido como igual consideración social), o propiedad del
amenazado o de su familia (cónyuge, ascendientes y descendientes y
colaterales hasta el tercer grado, consanguíneos o afines; extensión discutida
debido a que puede haber personas muy significativas que quedan excluidas,
como la o el conviviente). No hay amenaza si una persona interpela a otra
señalándole que lo demandará si no le paga lo que le debe, porque en este
caso se está ejerciendo un derecho y no se afectan los bienes que la ley señala
o su afectación es legítima. Lo mismo ocurre si la interpelación consiste en la
denuncia de un delito o la defensa legítima.

Tratándose de la seriedad de la amenaza esta debe existir, esto es, ser

proferida o expresada seriamente, sin asomo de burla o broma, dando a
entender la decisión de quien la realiza de llevarla a cabo. La amenaza que se
profiere en broma o en un momento de exaltación no será delito, como
tampoco lo serán las simples advertencias de males futuros cuya realización no
depende de quién las hace.

92
Por último, respecto de la verosimilitud es pertinente decir que debe tratarse
de un mal que, por la forma y circunstancias en que se le señala a la víctima,
sea para ella creíble su realización futura atendida la situación concreta en que
se encuentra (que tenga "apariencia de verdadero", como define lo verosímil el
Diccionario), aunque no sea posible de realizar por razones que el propio
amenazado desconoce. Por tanto, la verosimilitud debe juzgarse ex ante,
situándose en la perspectiva del afectado.

En cuanto a la culpabilidad este delito solo puede ser cometido con dolo
directo, no así con dolo eventual.

Delitos contra la libertad ambulatoria y la seguridad individual.

Para comenzar es preciso señalar que, a propósito de la protección penal de la

libertad, se derogaron dos delitos del C.P., a saber: la vagancia y la mendicidad.
Ello se hizo en atención a que se estimó que estos delitos atentaban contra la
libertad de aquellas personas que optaban por desarrollar tales actividades.

La libertad ambulatoria puede ser entendida como aquella facultad que tiene el
individuo para dirigirse a donde estime conveniente, siempre que ello no
atente contra lo dispuesto por la C.P.R. y por la ley.

En cuanto a la libertad personal y su protección penal podemos decir que su

principal manifestación está dada por la consagración de los delitos de
secuestro 8Art. 141 C.P.) y la sustracción de menores (Art. 142 C.P.).
Complementa está protección el Art. 144 C.P. que establece el delito de
violación de morada. Este ilícito penal no debe ser confundido con la violación
del domicilio, puesto que el concepto de morada alude al lugar donde se
encuentra el sujeto, de modo que solo pude ser uno por individuo. Por el
contrario el domicilio puede ser mas de uno e incluso ser impuesto por la ley.

Los delitos contra la libertad deben enfocar la libertad ambulatoria como parte
de la seguridad individual.

Los delitos que contempla el C.P. a propósito de la protección de la libertad

personal son:

 El secuestro (Art. 141 C.P.).

 La sustracción de menores (Art. 142 C.P.).

SECUESTRO DE PERSONAS
(Art. 141 C.P.).
El secuestro de personas consiste en privar a un sujeto de la libertad
ambulatoria.

93
El Art. 141 C.P. establece la figura base del secuestro de personas, dicho
artículo señala “El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de
su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de
presidio o reclusión menor en su grado máximo”.

Ciertas modalidades de comisión del secuestro hacen que este adquiera una
penalidad muy alta. Este delito constituye un ilícito de ejecución instantánea y
de efectos permanentes.
En ciertos fallos la Corte Suprema ha sostenido la posibilidad de suspender la
prescripción del delito y de la acción penal hasta cuando el sujeto privado de
libertad se encuentre fuera del ámbito de ejecución del delito (recobre su
libertad).

La jurisprudencia ha sostenido que si el secuestrado muere sin que se conozca

su paradero el delito sigue cometiéndose.

Bien jurídico protegido.

Aquí se protege la libertad ambulatoria, esto comprende la seguridad personal

y todo aquello que ataque o pueda atacar la movilidad del secuestrado. En
otras palabras, lo que se garantiza es la capacidad o posibilidad que tiene todo
sujeto de desplazarse de un lugar a otro a su entera voluntad.

El secuestro es un delito de lesión por cuanto causa daño al derecho de

desplazamiento de la persona. Asimismo, es un delito permanente. Lo anterior
presenta una serie de problemas como por ejemplo ¿cuándo ejercer la legítima
defensa en caso de secuestro? o ¿es posible la prescripción de la acción penal?

No hay que confundir el secuestro con las meras coacciones. Se entiende por
coacción aquella rigidez con que puede aplicarse una norma, pero que en la
medida que ello no llegue a privar al sujeto de su libertad ambulatoria sigue
siendo una coacción.

Este delito se comete hasta que el secuestrado recupere su libertad.

Tipo penal.

El sujeto activo debe ser, por regla general, un particular. El funcionario público
que incurriere en esta conducta cometería la detención ilegal del art. 148 C.P.,
pero siempre que actúe en ejercicio de su cargo. Si actúa como particular, esto
es, fuera de la esfera de sus atribuciones, el delito que comete es el de
secuestro. En cuanto al sujeto pasivo, la única limitación que establece la ley
es su edad: sólo puede ser un mayor de 18 años. Si es menor de 18 años, la
figura es la sustracción de menores (Art. 142 C.P.).

Los párrafos 3° y 4° del título III, del libro II del C.P. se diferencian en cuanto al
sujeto activo.

94
El párrafo 4° contempla un sujeto activo calificado, siendo este un funcionario
público, aquí se reduce el campo de acción de las personas que pueden ser
autores de estos delitos. Por otro lado, este párrafo comprende aquellos delitos
contra la libertad, como también contra otros bienes jurídicos.

El concepto de funcionario público empleado por el C.P. no es el mismo que se

emplea en materia constitucional o administrativa. Para efectos de la ley penal
funcionario público es toda persona que detenta un cargo público
(interpretación amplia).

El Art. 260 C.P. establece de manera técnica que es lo que se entiende por
empleado o funcionario público. Dicho artículo señala que “…se reputa
empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la
Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales,
municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes
de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban
sueldos del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de
elección popular”.

Los delitos cometidos por funcionarios públicos en el desempeño de sus

funciones, reciben penas agravadas. Así lo establecen los Art. 148 y siguientes
C.P.

El secuestro de personas (Art. 141 C.P.) no ha sido modificado últimamente.

Además, este delito tiene la característica de ser permanente, ello se debe a
que este ilícito penal no termina si el bien jurídico protegido continua siendo
violado.

La acción debe consistir en privar a un sujeto de su libertad, no existiendo

derecho para ello. De lo anterior, se desprende que existen casos en los
cuales la ley faculta a determinados individuos u orgasmos Estatales para
privar a otros sujetos de su libertad.

La ley, a propósito de este delito, establece dos verbos rectores, a saber:

 Encerrar
 Detener Se priva de libertad al sujeto pasivo

Pueden existir encierros o detenciones que por su amplitud no constituyen

secuestro.

En cuanto a la acción, el Art. 141 C.P. señala al respecto que: “… el que sin
derecho encerrare o detuviere a otro (…) comete el delito de secuestro…”

La expresión anterior da cuenta de que existe derecho a encerrar o detener a

una persona en caso de delito flagrante o bien cuando la ley así lo establece.

95
Existió una época en la cual la detención y el encierro eran efectos de algunas
resoluciones judiciales.

El secuestrador puede asumir dos conductas, puede encerrar a la víctima o

bien detenerla. Para que se produzca el encierro se requiere llevar a la persona
a un lugar del cual no pueda escapar, quedando incomunicada y sin posibilidad
de ejercer su libertad ambulatoria. Por otro lado, la detención consiste en la
aprehensión de una persona acompañada de la privación de libertad, ello se
puede dar:

 Impidiendo su movilidad (Ej. Amarrarla, narcotizarla, aturdirla, etc…)

 Restringiendo el ejercicio de su libertad ambulatoria.

En el encierro es indiferente que este su produzca en uno o en varios lugares.

Las expresiones empleadas por la ley son de carácter amplio. No importa si el

lugar del encierro es público o privado.
No hay secuestro si se impide la entrada a un lugar, en la medida que esté de
acuerdo con lo dispuesto por las leyes.

Para que se produzca el secuestro se requiere de la falta de voluntad del sujeto

pasivo, de lo contrario dicha voluntad elimina el injusto penal (Ej. Monjas de un
claustro).

La ley ha establecido ciertas instituciones destinadas a coadyuvar en la

resolución de estos delitos.

La ley castiga tanto a quienes secuestran al sujeto, como también a aquel

sujeto que manda a realizar el delito. Asimismo, el C.P. castiga al sujeto que
proporciona el lugar para el secuestro (Art. 141 inc. 2° C.P.). Dicha disposición
encuentra su génesis en el caso Edwards. Aquí fue secuestrado Cristián
Edwards, hijo de Agustín Edwards, por miembros del FPMR, quienes luego del
pago de una cuantiosa suma por su rescate escaparon fuera del país.

El secuestro puede realizarse tanto por acción como por omisión impropia, si se
dan los requisitos de ésta. Así, cometerá secuestro por omisión el criado que
encierre a su patrón durante la noche porque padece de sonambulismo y al día
siguiente no lo libera.

Entrada la década de los 90 se produjeron otras reformas. Así fue como en

1993 se elevaron las penas a los casos de detenidos desaparecidos. En este
sentido se agravaron las penas aplicables a aquellos casos en que se pedía
algo a cambio, ya sea un rescate (en dinero), ciertas actividades por parte del
extorsionado o bien ciertas decisiones por parte de autoridades.

Con posterioridad, en marzo de 1996 se agravó la figura del secuestro con

resultado de grave daño para el secuestrado, ya sea físico o psicológico. Aquí
se contemplan:

 Violación sodomítica

96
  Castración
 Lesiones graves
 Mutilación de miembro importante.

Volviendo al secuestro existe un interés social en cuanto a que los

secuestradores se arrepientan, por esto se bajaron las penas frente a este
hecho como una forma de incentivar el esclarecimiento de lo ocurrido.

En 1992 fue reformado el Art. 142 Bis C.P. Permitiendo solucionar en ciertos
casos la problemática ya que se rebaja en dos grados la pena por el sólo hecho
de devolver libre de todo daño al secuestrado. Respecto de esto último,
podemos decir que la ley habla finalmente de daño físico, moral o psicológico.

Si se ha cumplido alguna de condiciones impuestas por el Art. 142 Bis. C.P., se

rebaja en un grado la pena. Por su parte, el delito de sustracción de menores
también queda afecto a esta regulación, pero de un modo agravado por
tratarse en este caso de un menor de edad.

En cuanto a la culpabilidad es necesario hacer una distinción entre las varias

figuras que contempla el art. 141 C.P. La figura básica del inc. 1° puede ser
cometida tanto con dolo directo como eventual. Pero la figura del inciso 3° en
que el secuestrador persigue un fin, sólo es posible su comisión con dolo
directo. En cambio, respecto al grave daño en la persona o intereses del
secuestrado, se admite el dolo eventual y aun la culpa. Y en la comisión de los
delitos mencionados en el art. 141 inc . 5° C.P. sólo el dolo eventual, cuando su
estructura típica lo permite.

SUSTRACCION DE MENORES
(Art. 142 C.P.).
La sustracción de menores se encuentra establecida en el Art. 142 C.P. dicha
norma señala “La sustracción de un menor será castigada…”.

Bien jurídico protegido.

La doctrina ha sido vacilante en cuanto a determinar cuál es el bien jurídico

que pretende tutelar este delito. Para parte de la doctrina este delito tendría
por objetivo resguardar el orden de la familia. Otros autores, en cambio, que
sostienen que este delito protegería la libertad individual y hay quienes,
incluso, van más allá y afirman que se trataría solo de una figura agravada del
secuestro.

Tipo penal.

El Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, menos quien tenga a su
cargo la seguridad del menor. Como no se trata aquí de una infracción a
derechos tutelares, lo que importa es averiguar si la persona que toma al
menor es de aquellas que por ley están a su cargo. Así, ni los padres ni los
tutores o guardadores legales pueden cometer este delito. En cuanto al sujeto

97
pasivo de la sustracción de menores, este debe ser menor de 18 años. Aunque
el art. 142 C.P. no distingue entre diferentes edades para efectos de penar este
delito, debe tenerse en cuenta que respecto a los menores de 18 años pero
mayores de 10, la ley reconoce un germen de libertad de autodeterminación,
que se infiere, como se verá, de la interpretación sistemática que resulta del
examen contextual de los artículos 142 y 357 C.P., lo que hace relevante para
la configuración del delito de sustracción de menores la falta de
consentimiento del menor mayor de diez años.

Respecto de la acción que configura el delito está se expresa a través del verbo
rector "sustraer", que significa básicamente sacar al menor de la esfera de
resguardo en que se encontraba, teniendo como primer objeto de protección su
seguridad individual y, en un segundo plano, su libertad ambulatoria y los
derechos de custodia o patria potestad de las personas que lo tienen a su
cargo. El art. 142 N° 2 C.P. contempla la figura simple de sustracción de
menores, en que aparte de la conducta punible no existe elemento subjetivo
del tipo, ni delito calificado por el resultado, ni se ha cometido otro delito
doloso además de la sustracción.

La sustracción de menores contempla figuras agravadas las cuales se

encuentran establecidas en el Art. 142 N° 1 y 142 inc. Final C.P.

Por último, en cuanto a la culpabilidad, al igual que en el secuestro, la figura

básica puede cometerse tanto con dolo directo como eventual, pero la figura
del N° 1 sólo puede cometerse con dolo directo.

Delitos contra la libertad en la esfera de la intimidad.

VIOLACION DE MORADA
(Art. 144 C.P.).

El Art. 144 C.P. contempla la violación de morada, al respecto señala que “El
que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado
con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.” El mismo artículo agrega en su inc. 2° “Si el hecho se
ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión
menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades
tributarias mensuales.”.

La disposición transcrita contempla dos formas de violación demorada,

cometida por particulares: una simple y otra agravada por el uso de la violencia
o la intimidación.

Tipo penal.

98
El verbo rector de la figura es entrar, que significa "pasar de fuera adentro",
esto es, cruzar el límite que separa la morada de los demás sitios, públicos o
privados. El sujeto que entra debe trasponer este límite íntegramente con su
cuerpo o al menos con la mayor parte de él. El C.P, por tanto, no castiga el
hecho de permanecer en la morada, no obstante la orden de sus moradores de
abandonarla.

La entrada debe ser en morada ajena. Por morada entendemos, al igual que en
el delito de robo con fuerza, el lugar donde se tienen cama, vestidos, hogar,
muebles, domicilio y habitual residencia, que aunque pueda consistir en una
simple habitación interior, debe tener resguardos que creen el espacio de
intimidad a proteger penalmente, pero no es necesario que estos resguardos
sean los mismos que se exigen en el delito de robo con fuerza en lugar
habitado. Tampoco es preciso que se trate de un edificio, y ni siquiera de un
inmueble, aunque es indispensable que este lugar tenga límites que
representen un obstáculo más o menos efectivo para el acceso de terceros al
interior.

La morada que se viola debe ser ajena, lo que significa que ésta debe estar
ocupada por un morador distinto del sujeto activo del delito; considerándose
también ajena aquella morada que siendo propiedad del sujeto activo,
actualmente es ocupada legítimamente por otro: la ley protege al morador no
al propietario.

Entrar "contra la voluntad de su morador". Esta voluntad en contrario puede

manifestarse en forma expresa o presunta. Cuando se trata de una morada, se
presume la negativa del morador mientras no exista consentimiento expreso
suyo, sea explícita o implícitamente, el cual se deduce si éste ha adoptado
precauciones para impedir la entrada de terceros en su casa. Su presencia
física en el momento de la comisión del delito es irrelevante para los efectos
penales.

Es elemento integrante de este delito la ilicitud de la introducción. La

antijuridicidad desaparece si la entrada se verifica en alguno de los casos
autorizados por la ley, particularmente:

 Si se verifica según dispone el art. 145 C.P. para evitar un mal grave a sí
mismo (al que entra), a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace
para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia. Tampoco tiene
aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas
públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia
inmotivada.

 Si se verifica en las condiciones que establecen los códigos procesales

para el ingreso en lugares cerrados (arts. 205 y siguientes C.P.P.).

Para terminar lo referido a la violación de morada es relevante señalar que el

concepto de morada no debe ser confundido con el de domicilio. La morada
dice relación con el lugar que se encuentra habitando un sujeto en un

99
momento determinada, de ello se deduce que la morada solo puede ser una.
Por el contrario, el domicilio es el lugar donde habitualmente mora el sujeto y
puede ser más de uno, e incluso en cientos casos pude ser determinado por la
ley.

VIOLACION DE CORRESPONDENCIA
(Art. 146 y 156 C.P.)

Este delito se encuentra contemplado en el Art. 146 C.P. que señala, “El que
abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad,
sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si divulgare o se
aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de
reclusión menor en su grado mínimo”. Luego agrega “Esta disposición no es
aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan las
veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen
bajo su dependencia” por ultimo dicho artículo expresa, “Tampoco es aplicable
a aquellas personas a quienes las leyes o reglamentos especiales, les es licito
instruirse de correspondencia ajena”.

Bien jurídico protegido.

Lo que se protege es la libertad en un sentido progresivo, el respeto a la

intimidad de la persona en un aspecto espiritual, de la intromisión de terceros
que podrían limitar la autodeterminación del sujeto.

Tipo penal.

En el caso del Art. 146 C.P, el sujeto activo sólo puede ser un particular, con la
excepción del cónyuge y del padre respecto de los hijos bajo su cuidado. Si se
trata de un empleado público o privado del Servicio de Correos u otros, se
aplica el Art. 156 C.P. El sujeto pasivo, en cambio, puede ser cualquiera,
siempre que sea el poseedor de la correspondencia o los papeles. Determinar
quién es el dueño no ofrece dificultades cuando se trata de papeles; en lo que
concierne a la correspondencia, sujeto pasivo es tanto el remitente como el
destinatario.

El Art. 146 C.P. incluye dentro del bien jurídico libertad la protección de la
correspondencia epistolar o telegráfica. Ahora bien, esta disposición no es
aplicable a los cónyuges. Lo anterior no debe ser confundido con la excusa
legal absolutoria.

100
En cuanto a las conductas que configuran el delito, el C.P. emplea las
expresiones abrir o registrar. El término "abrir" se refiere específicamente a la
correspondencia y el "registrar" a los papeles. La correspondencia ya recibida y
abierta, aunque haya sido vuelta a cerrar, pasa a formar parte de los papeles
de la persona. Respecto de la correspondencia, el delito se consuma por el
mero hecho de "abrir", no siendo necesario el apoderamiento de ella o la
imposición de su contenido. Solamente puede cometerse este delito respecto
de la correspondencia cerrada, y tal es la que se encuentra dentro de un
continente que impide el acceso o bien plegada sobre sí misma en forma de no
permitir enterarse de su contenido sin romper o separar esa forma de
protección, y en general, la correspondencia enviada de tal modo que su
contenido no resulte patente para cualquiera y que se evidencie la voluntad del
remitente de que sólo el destinatario se entere en primer término de aquél. En
cuanto a los papeles, la acción de "registrar” significa examinar con mayor o
menor minuciosidad, en forma de poder enterarse de su contenido, los papeles
ajenos.

Es elemento integrante de la conducta la ilicitud de ella, la que puede estar

ausente si opera alguna de las causas de justificación particulares de esta
disposición, que son:

 La relación de familia o guarda que exista entre los sujetos de la figura,

los que están señalados en el inc. 2° del Art. 146 C.P.

 La disposición legal o reglamentaria que autorice a determinadas

personas a instruirse de la correspondencia ajena. Por ejemplo: la
exhibición de papeles como medida prejudicial (Arts. 273 N° 3 y 273 N°
4 y 276 C.P.C.).

VIOLACION DE LA INTIMIDAD COMO PRIVACIDAD

(Art. 161 A C.P.)

La violación de la intimidad como privacidad se encuentra contemplada a

propósito de los delitos contra el respeto y protección a la vida privada y
pública de la persona y su familia. El Art. 161 A C.P. que consagra tal delito
señala “Se castigará (…) al que, en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso público, sin autorización del afectado y por cualquier medio,
capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de
carácter privado; sustraiga, fotografié, fotocopie o reproduzca documentos o
instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografié imágenes
o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en
recintos particulares, o lugares que no sean de libre acceso público”.

Bien jurídico protegido.

101
El bien jurídico protegido en el delito de violación de la intimidad como
privacidad es la privacidad e intimidad de las personas y la comunicación que
ellas mantienen.

Tipo penal.

El art. 161 A C.P. castiga una diversidad de conductas que tienen en común el
lugar en que se realizan (recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al público), y su capacidad de fijar en un soporte físico o electrónico
(grabaciones, fotografías, filmes, fotocopias y reproducciones, etc.)
conversaciones, comunicaciones, documentos o hechos de carácter privado. A
pesar de su diversidad, sin duda las figuras más relevantes son las referidas a
la interceptación y difusión de comunicaciones privadas, particularmente las
realizadas por vía telefónica.
3.3 Delitos contra la autodeterminación sexual: violación,
estupro, abusos sexuales y representación o afectación de
menores en hechos de interacción sexual.

El estudio de estos delitos está comprendido en el titulo VII Libro 2° del C.P. en
los artículos 361 y ss. Originalmente se hablaba de delitos contra la familia y la
moralidad pública, dado que la inspiración fundamental en sus inicios era de
carácter moralista.
Ej.:
- Antes estaba regulado en este título el delito de rapto que establecía
una distinción de si la mujer tenía buena o mala fama. Este rapto debía
ser “con miras deshonestas”, que alude a un valor de carácter moral
(sexual), producto de la poca desvinculación de la moral con el derecho.
(Se concebía al derecho como una herramienta moralizadora).

En 1993 el Ejecutivo envió un proyecto de ley que pretendía modificar varios

cuerpos legales en materias relativas al delito de violación. Esta iniciativa
pretendía adecuar la normativa que trataba los delitos sexuales a la actualidad.
Numerosos estudios habían demostrado que existían graves errores de
percepción y apreciación publica del fenómeno de la violencia sexual en Chile,
atribuyéndose esta, de modo determinante, a ofensores extraños, antisociales
y marginales, y suponiéndose circunstancias infrecuentes en la comisión de
delitos, como la extrema y necesaria violencia y su ocurrencia en horarios y
lugares de por si peligrosos. Dicho proyecto que en un principio surgió con la
idea de modificar el delito de violación, fue aprobado, pero sin embargo el
ejecutivo reinicio la discusión ampliando las modificaciones a otras figuras
penales que atentan contra la libertad sexual, se incluye en esa oportunidad al
estupro, los abusos sexuales y la corrupción de menores.

Uno de los últimos puntos en discusión decía relación con el efecto preventivo
de las penas para aquellos delitos cometidos contra menores de 12 años.
Finalmente, esta leyes promulgada en 1999.

La libertad sexual, como se entiende en estas figuras, es la facultad de la

persona para auto- determinarse en materia sexual, sin ser compelido ni

102
abusado por otro. Sin embargo, por carecer de un cabal desarrollo de esta
facultad, respecto de los menores de edad, y particularmente de los
impúberes, lo que se protege no es tanto su libertad como su indemnidad
sexual, esto es, el libre desarrollo de su sexualidad.

Finalmente, el sistema de delitos sexuales experimento una nueva

modificación, esta vez por iniciativa parlamentaria, en materias de delitos
sobre pornografía infantil y que dio lugar a la ley N° 19.927 del 14 de enero
de2004 (además, con esta reforma el titulo VII paso a llamarse “crímenes y
delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la
integridad sexual”).

Lo que motivo particularmente la dictación de esta ley era precisamente el

hecho de que existían conductas aberrantes de uso extralimitado de la
sexualidad que carecían de sanción por atipicidad de las conductas y que a
pesar de que muchas estas acciones eran conocidas por la población y las
autoridades, nada se obtenía de los tribunales por la falta de descripción típica,
lo que conllevaba el sobreseimiento definitivo de todas estas causas que, a
pesar de reunir a todas luces los caracteres de un delito ellos, en estricto rigor,
no lo eran.

Estos resquicios legales eran de conocimiento público, tanto por carabineros

como investigaciones e incluso el propio Poder Judicial, de hecho se manejaban
las identidades de las personas (en muchas ocasiones, de gran connotación
nacional) que participaban de hechos de connotación sexual con menores. 16
Para estudiar esta materia, es menester saber que estos delitos (delitos
sexuales) no habían sido reformados desde su elaboración a principios del siglo
XX, lo cual explica los enormes vacíos legales vinculados a esta materia.

Cuando el CP fue elaborado en base al CP Español, era muy difícil legislar

respecto a temas que ocurrían “de la cintura para abajo” 17. Esto porque se les
vinculaba a bienes jurídicos de distinta naturaleza. De ahí que el Titulo VII del
Libro II se convirtiera en un “receptáculo” de aquellos delitos, al incluirse
figuras tan diversas como la protección de la familia, la moralidad pública y los
delitos sexuales. Este sistema ha generado múltiples críticas, entre las que
podemos mencionar:

 A partir de la filosofía de las VII Partidas, se hace una descripción

genéricamente inconveniente que consagra figuras de forma poco clara
y deja a su vez de lado otras de mucha importancia (por ejemplo, se
hacía imposible la sodomía, ya que, la violación hombre-hombre o
mujer-mujer, no estaban consagradas).

 La antigua ley, al hablar de “Yacer”, originaba un problema de

consagración de la figura, ya que el vocablo antes dicho genera
incertidumbres y vacíos respecto a que es lo que debemos entender por
yacer. Esto generó variadas discusiones doctrinarias, lo que traía

16
Evidentemente, esta situación quedó al descubierto con el llamado ¡Caso Spiniak”.
17
Expresión usada literalmente por nuestro queridísimo profesor… GRANDE MAESTRO!!!

103
 múltiples problemas, lo que llevó finalmente a que se cambiara esta
palabra en la ley.
 Antes de la reforma, no se ponía énfasis en uno de los temas centrales
que se debía proteger: los menores. Esto la nueva reforma vino a
soslayarlo.

 No existía una consagración respecto a figuras que, a fines del siglo XX

y especialmente en el actual siglo XX, han adquirido gran importancia:
la elaboración, transmisión y/o publicación de material pornográfico, y
figuras similares.

Cuando se envió el proyecto de ley al Congreso, hubo determinadas personas

que criticaban la explicitud de la nueva ley. A la comisión del Senado
concurrieron diversos expertos de las más diversas ramas del derecho penal, y
se logró elaborar el nuevo sistema del Tit. VII del Libro II.

¿Cuál es el sistema de los delitos que estudiaremos?

Si vemos los Arts. 361 y ss, se aprecia que existen delitos que responden a un
grupo llamado “Delitos de Acceso Carnal”; en 2º lugar, está el grupo de los
delitos de “Acción Sexual sin Acceso Carnal”; en 3º lugar están los “Delitos de
Significación Sexual sin Acceso Carnal”; en 4º lugar están los “delitos de
Pornografía”, y finalmente, en 5º lugar, están los “Delitos Agravados de
cualquiera de las otras circunstancias” Esta clasificación, que a simple vista es
bastante obvia, antes no se había reparado en ella.

Incluso es más, posterior a estas reformas, se agregan otras figuras en que ni

siquiera es necesaria la acción o acceso carnal, sino sólo por medio del uso de
cualquier clase de objeto o animales se está incumpliendo la ley penal. Esta
legislación del 2006 produjo muchas denuncias, pero el principio de tipicidad e
irretroactividad de la ley penal favoreció enormemente a los autores (cómplices
y encubridores), los cuales salieron libres sin sanción alguna. Sin embargo, y
gracias a la acción incansable de uno de los grandes defensores de esta
reforma, Juan Bustos, algo se alcanzó a salvar, puesto que en el 2007se
establecieron ciertas modificaciones a estas disposiciones, siendo la de mayor
importancia la introducción del Art. 369 quáter CP (Leyes principales: Ley
19.450 y 19.927).

Dentro de las otras múltiples modificaciones que se han hecho, está la

derogación de Rapto, el cual era una especie de secuestro por parte del novio
para con la novia. Se deroga en 1994 en conjunto con el Adulterio.
Se mantienen como delitos de Acceso Carnal el Estupro, Violación y otras
formas abusivas de delitos contra la sexualidad y, por sobre todo, la promoción
y divulgación de la Prostitución de Menores.

Hay que tener presente que la Prostitución, como actividad sexual remunerada,
no es constitutiva de delito en Chile. Esto proviene del Art. 41 del Cº
Sanitario18, el cual señala que para que las personas puedan ejercer la
18
Art 41 C° Sanitario: Para las personas que se dedican al comercio sexual, se llevara una estadística
sanitaria, no permitiéndose su agrupación en prostíbulos cerrados o casas de tolerancia.

104
actividad sexual, existirá un registro que se llevará en el Centro de Salud
correspondiente a cada una de estas personas, además de imponérsele un
conjunto de obligaciones para que esta pueda ser llevada a cabo, lo que nos
hace entender que su realización no está prohibida, sino sólo regulada por la
ley. Eso sí, se prohíben los prostíbulos y lugares cerrados en donde se ejerza la
prostitución.

Plan de trabajo próximas clases:

1. Estudio del Bien Jurídico Protegido

2. Clasificación de las Figuras comprendidas entre los Arts. 361 a 367 ter
(Cúmulo de Tipos Penales actualmente vigentes que comprenden todo el
Párrafo VI del Tit. VII, Libro II)
3. Estudio del Párrafo VII que posee disposiciones comunes a los 2 párrafos
anteriores, ya que este aplica sanciones complementarias civiles a las
penas aplicadas a los autores de estos ilícitos.

Ahora bien, según Politoff, la actual regulación contiene figuras que podemos
clasificar de la siguiente forma:

1) VIOLACION

A. Propia (Art. 361 CP)

B. Impropia (Art. 362 CP)
C. Agravada (Art. 372 bis CP)

2) ESTUPRO

A. Por engaño (Art. 363 N°4 CP)

B. Por abuso (Art. 363 N°1 a N°3 CP)

3) ABUSOS SEXUALES

A. Propios ( Art. 366 CP)

B. Impropios ( Art. 366 bis CP)
C. Agravados (Art. 365 bis CP)

4) CORRUPCION DE MENORES

A. Exposición del menor actos de significación sexual (Art. 366

quáter CP)

B. Sodomía (Art. 365 CP)

105
 C. Favorecimiento de la prostitución de menores (Arts. 367 y
367 ter CP)19

D. Producción de pornografía infantil (Art. 366 quinquies CP)

E. Comercialización de pornografía Infantil (Art. 374 bis)

BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS SEXUALES

La determinación del bien jurídico protegido es particularmente importante por

la gran variedad de delitos que de no encontrarse un común denominador no
podrían penarse bajo este título. La CPR garantiza la libertad sexual de manera
plena y cada cual decide si la usa o la abusa (de ahí que la prostitución no esté
prohibida), pero esta debe calibrarse en el momento en que el sujeto adquiere
su identidad o capacidad sexual.

En definitiva, lo que se protege es la AUTODETERMINACION SEXUAL, esto es, el

derecho a ejercer la propia sexualidad dentro de los cánones que permite la
ley.

Aspectos que debe tenerse en cuenta respecto de estos delitos:

1. La protección del menor de edad

2. El consentimiento libre y espontaneo que preste la persona cuando está
capacitada.

Por lo tanto, con las nuevas reformas desaparecen ideas como:

a. El sexo
b. Las personas

Sin embargo, parece fundamental la idea de la EDAD.

Ej.:
- Violación propia (Art. 361 CP)  a un mayorde18 años
- Violación impropia (Art. 362 CP)  a un menorde14 años

Por otro lado, esta ley con el objeto de dar mayor protección a los menores, ha
ampliado el concepto de acción sexual, al contemplarse casos en que el delito
puede concretarse aunque no haya habido contacto sexual alguno:

 ART. 366 TER CP: “Para los efectos de los tres artículos anteriores, se
entenderá por acción sexual, cualquier acto de significación sexual y de
relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella”.20

19
En este caso NO se castiga la prostitución, lo que se castiga en el Art. 367 bis sobre trata de blancas es el
PROXENETISMO, en cuanto se favorece la entrada o salida del país de las personas que se prostituyen.
20
Dicho artículo tiene como antecedente para su dictación el hecho de que en pta. Arenas, a un menor se le
obligo a presenciar un acto sexual indecoroso, pero que sin embargo, no se pudo penar por no encontrarse
tipificada la acción y porno mediar contacto alguno con el menor.

106
DELITOS DE ACCESO CARNAL

Estos delitos estaban recluidos en la violación y el estupro. La violación

tradicionalmente era el acceso carnal por la fuerza, mientras que el estupro era
el acceso carnal mediante engaño (esto ya no es así).

En efecto, el antiguo Art. 361 del CP establecía que cometía violación el varón
que yacía con una mujer:

- Mediando fuerza o intimidación

- Mujer estaba en situación de no poder oponer resistencia
- Mujer era menor de 12 años cumplidos.

Este artículo 361 antiguo, sin duda alguna era el más conflictivo del código
desde su dictación, particularmente por las siguientes razones:

1. Por la discriminación de género (sujeto activo: solo

varón; sujeto pasivo: solo mujer)

2. Porque el hombre debía “yacer” con ella. Pero ¿Qué

se entendía por yacer?..... según la RAE significa la
copula sexual, sin embargo, durante la vigencia de
este articulo, muchos trataron de demostrar que
“yacer” podía ser algo anterior o posterior a la
copula, sin ningún resultado.

3. No se explicitaba si se trataba de copula completa o

no.

El concepto de copula se estudia en medicina legal a propósito de la copula

fecundante, que claramente debe ir destinada a fecundar.
Entonces, la copula según la interpretación del antigua 361 debía ir destinada a
tal efecto y no constituiría copula una serie de situaciones que solían usarse
por ejemplo el hecho de no terminar la copula (no eyacular o hacerlo afuera),
que como no era copula, por no ir destinada a fecundar, no era considerada
como “yacer” y, por ende, no era constitutivo de violación.

Tras analizar el artículo 361 el profe se puso a hablar del delito de adulterio que
contemplaba antiguamente el CP. Dicho delito revestía 2 formas de
discriminación de género:
La mujer cometía adulterio si “yacía” con varón que no fuera su marido. Pero
en el adulterio del marido no figuraba la palabra “yacer”, sino que decía que lo

107
cometía el que tenía “monceba o concubina en casa propia o en el exterior y
con escándalo”

## “Pero afortunadamente todo esto desapareció y el adulterio

ya no es un delito… ¡fuera el adulterio! ¡Viva la libertad sexual!
“(DUCOS)
VIOLACION
El delito de violación está contemplado en los artículos 361, violación propia, y
362, violación impropia.

La violación no es punible por la actividad sexual en si, sino porque esta se

lleva a cabo contra la voluntad de otro o fuera de los moldes de comedimiento
actualmente dominantes. Lo que se castiga es el uso de la fuerza, la
intimidación o el hecho de prevalerse el agente de una determinada
circunstancia en que se encuentra la víctima, reprobable socialmente.

Por eso, no siempre puede decirse que lo atacado sea la capacidad de

actuación, lo que ciertamente ocurre en el caso previsto por el artículo 361 n°1
del CP. Pero en los casos de los numerales 2 y 3 del mismo artículo se parte de
la base que el sujeto pasivo no puede ejercer su capacidad de actuación
sexual. Es así como volvemos a un punto ya tratado: la libertad se asocia con
la seguridad y se entiende que hay ciertos presupuestos objetivos en los que
se tiene que dar la capacidad de actuación. Esto se denomina intangibilidad o
indemnidad sexual, bien jurídico preferente en el caso del aprovechamiento de
la incapacidad de resistir de la víctima o de la violación impropia del Art. 362
CP. Además, cuando se trata de ciertos parámetros culturalmente
determinados, como sucede en el caso del mencionado artículo 362 y
particularmente respecto del acceso carnal a una persona enajenada mental, la
honestidad aparece como uno de los bienes jurídicos a que la ley quiere
brindar protección.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a
una persona mayor de 14 años, en alguno de los siguientes casos

I. VIOLACION PROPIA (Art. 361 CP)

El Art. 361 C.P. define que es lo que se entiende por violación y cuales son lus
circunstancias de comisión. Dicho artículo señala que “comete violación el que
accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de 14
años, en alguno de los casos siguientes:

1° Cuando se usa fuerza o intimidación.

2° Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponer resistencia.
3° cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la
víctima.

108
Circunstancias de comisión del delito de violación.

1° Cuando se usa fuerza o intimidación.

En este caso, tratándose de la fuerza e intimidación, se aplica el mismo

concepto que en el robo. ¿Qué es la fuerza? Por fuerza se entiende la vis
física, la fuerza bruta. La intimidación, por su parte, es la amenaza de
emplear la fuerza física en contra de la víctima. Lo anterior supone que el
sujeto pasivo se vea impedido de oponer resistencia.

¿Tiene cabida aquí el concepto ampliado de fuerza? No, lo anterior no es

posible de ser aplicado, por que señala que es ara efectos de los dos
párrafos anteriores.

2° Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha de su

incapacidad para oponer resistencia.

Aquí se presentan dos situaciones:

La privación de sentido.

Ocurre cuando el sujeto no puede emplear sus facultades o no puede

percibir lo que ocurre a su alrededor.

Aprovechamiento de su capacidad para oponer resistencia.

3° cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la victima.

Aquí es posible distinguir dos situaciones que ya fueron abordadas a

propósito de la imputabilidad.

El trastorno mental constituye siempre una patología permanente. Para

que ello se presente como circunstancia de comisión de la violación el
sujeto activo debe conocer esta situación.

El trastorno mental en cambio, es eminentemente pasajero y puede

tener algunas repercusiones.

Concurriendo alguna de estas circunstancias, además del acceso carnal

nos encontraremos frente al delito de violación propia.

II. VIOLACION IMPROPIA (Art. 362 CP)

109
El nuevo artículo 362 castiga con una pena agravada el acceso carnal a una
persona “menor de 14 años”. El primer problema que plantea la redacción de
este tipo penal consiste en el aparente olvido de parte del legislador de las
formulas utilizadas por la Comisión Redactora del código original, pues no se
agrega a continuación de la indicación de la edad, si esos 14 años deben o no
estar “cumplidos”, dejando una aparente laguna de 365 días.

En esta hipótesis no se considera ni la falta de voluntad ni el prevalimiento de

la edad de la persona ofendida. Para que se configure la violación basta que se
de objetivamente la circunstancia de la edad de la víctima, y que esta
circunstancia sea conocida por el autor, a nivel de culpabilidad.

El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del menor, estimándose que,

tratándose de impúberes, se debe tutelar su libre desarrollo sexual en relación
con los mayores, dadas las injerencias que pueden sufrir por parte de estos, en
cuanto a la valoración de la significación de sus actos. Una persona menor de
14 años se cree que no es capaz de tener actividad sexual, no teniendo ni la
capacidad física para consentir y procrear, ni la mental para comprender la
significación corporal y reproductiva del acto. Pero cuando el menor de 14 años
es púber biológicamente, y conoce el sentido de sus actos en relación a la
actividad sexual, lo que la ley protege con una categoría de separación de
edades es mas bien la honestidad, pues resulta (altamente) reprochable, desde
el punto de vista social, mantener relaciones sexuales con personas de tan
corta edad.

La cuestión de la edad es muy importante para el Análisis de la culpabilidad en

estos delitos. Así, si el sujeto activo no sabe que la persona a la que accede
carnalmente tiene menos de 14 años y parece de más edad, se excluye el dolo
para este delito, aunque pudiera darse eventualmente alguna circunstancia del
Articulo 361, caso en el cual se responde de todas maneras por el delito de
violación propia. Pero si el agente cree acceder a un menor que en verdad es
mayor de 14 años y no concurre ninguna circunstancia de los artículos 361 ni
363, entonces no comete delito alguno.

III. VIOLACION AGRAVADA DEL ART. 372 BIS CP.

Art. 372 bis: Violación con Homicidio.

Art. 372 bis. El que con motivo u ocasión de violación o de sodomía causare,
además, la muerte del ofendido será castigado con la pena de presidio
perpetuo a perpetuo calificado.

La violación con homicidio nace como una Figura Agravada de la violación

propiamente tal, introducida en 1999 y modificada recientemente el 2004.
Esta construcción, supera el antiguo problema que conllevaba la violación con
homicidio que, para efectos de la pena, distinguía si se trataba de una violación
por vía anal para el caso del hombre, y vaginal para el de la mujer.

110
Esta forma agravada de violación fue introducida el año 1979 por el llamado
“Caso Anfruns”21, estableciéndose no sólo la pena más grave de todo el CP,
sino también intentando establecer la responsabilidad objetiva por la mera
causación de la muerte del ofendido. Pero en la práctica, en la actualidad se ha
vuelto a las ideas liberales al consagrarse la necesidad de que se cometa el
homicidio para que así se configure este tipo penal, y se aplique la pena
consagrada. Esto excluye, por lo mismo todo resultado culposo, e incluso el
caso fortuito.
En consideración a lo anterior y siguiendo la misma línea de Politoff, Matus y
Ramírez, Mario Garrido Montt establece que:

- La muerte puede producirse ya sea por acción directa del victimario

(para favorecer su impunidad) por la magnitud de las heridas causadas o
por el abandono en que haya quedado u otras circunstancias.

- Si a causa de la violación la víctima se suicida, este resultado no es

imputable al sujeto activo.

- Si la muerte es imputable a culpa, no habría delito preterintencional

(violación dolosa y homicidio culposo) sino un concurso material de
delitos, porque los bienes jurídicos en juego son de distinta naturaleza y
no se encuentran en línea progresiva de gravedad.

IV. VIOLACION ENTRE CONYUGES (Art. 369 inc. 4)

En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos

previstos en los artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con quien hace
vida en común, se aplicarán las siguientes reglas:

1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2º ó 3º

del artículo 361, no se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento
definitivo, a menos que la imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en
atención a la gravedad de la ofensa infligida.

2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a

requerimiento del ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que
el juez no lo acepte por motivos fundados.

En el Art. 369 se consagra una idea de gran importancia, ya que

soluciona una de las discusiones más antiguas de la doctrina nacional y que es
la pregunta: La violación entre cónyuges en el sistema antiguo, ¿era posible?

Existían autores que apoyaban una y otra posición. Aquellos que afirmaban su
imposibilidad, decían que la finalidad del contrato de matrimonio era la
procreación, cuestión que sólo se consigue por medio del acto sexual. Además

21
En 1979 un menor desapareció en el Parque Bustamante de Providencia, mientras jugaba. Luego de 8 meses
encontraron el cadáver en una acequia cercana. Con su cuerpo nada se descubrió, salvo que el menor había
sido violado antes de darle muerte. Pero sus autores nunca aparecieron y por lo tanto nadie fue castigado por
aquel hecho.

111
el hecho de que el matrimonio sea un contrato, traía aparejada la
obligatoriedad para las partes. Sumado a lo anterior, ellos se basaban en que
la imposibilidad de que la pareja pudiese llevar a cabo relaciones sexuales por
impotencia del marido era causal de divorcio perpetua, lo que ponía aún más
en evidencia que el contrato de matrimonio es el que se realiza con la idea de
que la pareja mantenga relaciones sexuales, y por lo tanto la violación sería
imposible.

Otros autores planteaban que sí era posible que se diere la violación entre
cónyuges, puesto que tal acto atentaba contra la libertad sexual de la mujer,
independiente de la relación contractual que los unía.

Actualmente, la mujer casada puede ser objeto de violación por parte de

su cónyuge, dado que pueden ver afectadas su determinación sexual (Art. 369,
inc. Final).

Así, podemos afirmar, a modo general que:

1°: la violación y los abusos sexuales, para que se den entre cónyuges, debe
existir fuerza o intimidación. En cualquier otro caso se sobresee la causa, o
incluso se debiese no dar curso al procedimiento “…a menos que la imposición
o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa
infligida”.

2°: que el perdón del ofendido pone término al procesamiento, “…a menos que
el juez no lo acepte por motivos fundados”

Ambas situaciones se explican en que si subyace (o no) una situación de

violencia familiar grave, reiterada y permanente en el tiempo que lleve a
solicitar el perdón, o que haga especialmente grave la ofensa, atendida la
humillación que ella produce.

Para finalizar, autores como Garrido Montt argumentan esta postura y su

consagración legal en diversas consideraciones como:

- Los cónyuges o convivientes no pierden su libertad sexual, por ello en caso de

violencia o intimidación, se aplica la regla general. Pero en casos de violación
impropia (excluyendo el art 362) la voluntad podría presumirse. 22

- En caso de que concurra alguna circunstancia de los Nº 2 y 3 del art 361, el

juez está facultado para hacer una evaluación de la necesidad de la sanción,
atendidas las circunstancias.

- La naturaleza jurídica de esta norma es difícil de determinar, pues no opera

como excusa legal absolutoria ni es una extensión de los efectos de acción
privada o previa instancia particular.

22
Como en caso de cópula cuando la mujer está privada de sentido debido a un estado de embriaguez que le impide
pedir más vodka :P.

112
 ESTUPRO
(Art. 363 C.P).
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal
o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años,
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun

transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea
constitutiva de enajenación o trastorno.

2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima,

como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia,
educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.

3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la

víctima.

4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o

ignorancia sexual.

El estupro es el acceso carnal a una persona que presta su anuencia a la

realización del hecho por medio de un engaño o aprovechándose de una
relación de dependencia o bien de la inexperiencia sexual de la victima.

El bien jurídico que esta figura protege es la libre voluntad e indemnidad sexual
de la víctima. La menor gravedad está en que hay consentimiento, aunque
viciado. En cuanto a la conducta que se sanciona como prohibida por la ley,
podemos precisar que es el acceso carnal a una persona mayor de 14 y menor
de 18 años, cuando concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el
Art. 363 (marcándose aquí una de las diferencias centrales en comparación con
el Art. 361 CPe, que no hace esta limitación etárea), pudiéndose llevar a cabo
ya sea por prevaricación o engaño.

No existe relación de género-especie entre la violación y el estupro. Tampoco

puede considerarse al estupro como una figura residual, por lo que se entiende
a esta como una figura independiente, aunque es innegable su relación
temática con la primera.

La ley 19.617 modificó el estupro y amplió el sujeto pasivo de este delito, así se
paso de considerar a la mujer como único sujeto pasivo a entender que
cualquier persona puede ser objeto de este ilícito. Asimismo, mediante la
dictación de dicha ley se aumentó el espectro de las conductas sancionadas,
por último se incorporaron otras modalidades de ejecución de este delito.

Con la reforma de los delitos sexuales se preciso la conducta incriminada de

modo que no se necesita recurrir a interpretaciones.

Las hipótesis constitutivas de estupro son:

113
 1. Abuso de anomalías psíquicas o perturbaciones psíquicas que no
alcancen a constituir trastorno o enajenación mental.

2. Abuso de relación de dependencia con la víctima,

3. Abuso del desamparo de la víctima.

4. Engaño de la victima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

Las 3 primeras han sido agrupadas con el nombre de “Estupro por

Prevalimiento o por Abuso”, mientras que la última ha sido llamada
“Estupro por Engaño”.

Conducta típica.

El centro del tipo esta expresado en los mismos términos de la violación y

consiste en acceder de forma anal, bucal o vaginal.Todo lo expresado a
propósito de la violación se aplica al estupro (momento para que el delito se
entienda consumado, condiciones necesarias para configurar el delito, etc…).

Sujetos del delito.

Respecto del sujeto activo han existido constantes discusiones, parte de la

doctrina considera que este delito solo puede ser cometido por un hombre, ello
es sostenido en atención a las modalidades de comisión del delito. Otros, en
tanto, consideran que el estupro puede ser cometido por cualquier sujeto, por
cuanto la ley (Ar. 363 C.P.) establece un sujeto activo indiferente.

En cuanto al sujeto pasivo, el legislador no contempla una cualificación

especial, de modo que cualquier persona puede revestir tal calidad. Sin
perjuicio de ello, el tipo exige que la victima sea menor de edad, pero mayor de
14 años.

El acceso carnal con una persona mayor de edad en las circunstancias del
estupro no se perfila como tal delito, sino como un acto impune (no es un acto
típico) por lo menos en lo relativo a la indemnidad sexual.

Respecto de la edad del sujeto activo no existe limitación alguna de modo que
puede ser cometido por personas mayores o menores de edad.

Lo que justifica el castigo del delito de estupro es la superioridad del sujeto

activo respecto de la víctima.

El denominador común de las hipótesis del Art. 363 C.P. es la falta de

capacidad de la victima para consentir válidamente al acto sexual, esta falta de
capacidad puede presentarse de distintas formas, a saber:

 Falta de conocimiento o alcance del acto sexual que se pretende realizar.

114
  Trastornos psíquicos.

 Abuso de la relación de dependencia.

En el estupro el sujeto pasivo no ve anulada su voluntad, pero dada su

situación de desvalimiento está se presenta de manera viciada.

Constituye exigencia del tipo que el sujeto pasivo consienta al acceso carnal,
de lo contrario se trataría de una violación. En otras palabras, la anuencia del
sujeto pasivo al acceso carnal es un elemento objetivo del tipo, razón por la
cual para que se constituya el estupro se requiere de la concurrencia de este
elemento.

El delito de estupro solo puede ser cometido con dolo directo y el objeto
material del ilícito es la indemnidad sexual de la víctima.

Elementos del delito de estupro.

1. Abuso de una situación de superioridad.

Requisito común a todas las hipótesis del delito de estupro es el hecho que el
autor abuse de la relación de dependencia que existe con la víctima. El abuso
debe estar dirigido a obtener la aquiescencia de la víctima. Asimismo, este
supone el conocimiento de la situación de vulnerabilidad del sujeto pasivo.

No basta con que le sujeto activo conozca la situación de vulnerabilidad de la

víctima, sino que también se requiere que éste se aproveche de tales
circunstancias para cometer el delito.

Como el tipo no se conforma exclusivamente con el desvalimiento de la

víctima, sino que también se requiere del abuso de tal circunstancia, nada
impide que un sujeto mayor de 18 años mantenga relaciones sexuales con un
menor de edad, siempre que no se produzcan el abuso de la situación de
desvalimiento.

Se discute doctrinalmente si la seducción es un elemento de pudiese viciar la

voluntad del sujeto pasivo, lo anterior ha sido rechazado por la mayoría de los
autores.

2. Situación de desvalimiento de la víctima.

El estupro contempla 4 circunstancias en las cuales la víctima se encuentra

desvalida, a saber:
Basta con que concurra una de
 Anomalías o perturbaciones mentales.
ellas, si se presenta más de una
 Relación de dependencia.
ello no tiene repercusión en la
 Grave desamparo.
 Inexperiencia o ignorancia sexual.
responsabilidad penal.

115
La situación de desvalimiento es un elemento relacional, no es exigible que la
victima este en desmedro respecto de cualquier persona, el desvalimiento
debe ser visto en relación con el sujeto activo (autor).

No se requiere que la situación de desvalimiento sea necesariamente obra del

sujeto activo, aunque nada obsta a que el autor haya intervenido para que
tales condiciones se presenten.

A) Anomalías o perturbaciones mentales.

Aquí se trata de alteraciones a los procesos mentales y volitivos de la victima

producto de un cuadro patológico. Lo que más interesa es la menor entidad de
la sintomatología y que pese a que la víctima se ve afectada por un problema
mental pueda consentir al acto. Obviamente sin la total lucidez con la que
actúan las personas y además en el contexto de una relación de influencia por
otros sujetos.

La medicina ha demostrado que las patologías son siempre permanentes, lo

que varia es su intensidad, razón por la cual no es correcto hablar de
anomalías transitorias. Así entonces, la alusión a un cuadro transitorio debe ser
entendida a un cuadro permanente, pero de menor intensidad.

B) Relación de dependencia.

Aquí existe una relación de subordinación de la voluntad de un sujeto respecto

de otro.

Las circunstancias establecidas en el Art. 363 Nº 2 C.P. son meros ejemplos (no
es taxativo).

Puede ocurrir que existiendo una relación de dependencia no se presente la

situación de desvalimiento de la víctima, o bien que no se abuse de ella.

La ley no exige ningún requisito de formalidad, permanencia o antigüedad de

la relación, lo que importa es que exista el vinculo de dependencia y que se
presente el efectivo sometimiento de la voluntad de la victima impidiendo que
está pueda expresarse válidamente respecto de su conducta sexual.
C) Grave desamparo.

El grave desamparo puede ser físico o moral. Podrá ser, además, de carácter
permanente o transitorio y tener como origen en el actuar del autor, de un
tercero, etc…

Lo exigible por mandato de la ley es que el desamparo tenga cierta gravedad,

es decir, que sea de tal envergadura que sea decisivo para que la victima
consienta al acceso carnal.

D) Inexperiencia o ignorancia sexual.

116
Aquí se exige que el delincuente engañe a la víctima y además que éste se
efectúe abusando de la inexperiencia o ignorancia sexual de la víctima. Estos
requisitos son copulativos. Para los efectos de este delito se entiende por
engaño toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso y que
sea capaz de inducir a error a la victima respecto de la significación de su
consentimiento.

En el estupro el engaño debe estar dirigido a que la víctima se equivoque

respecto del correcto sentido y alcance de la conducta sexual que realiza.

Lo que hace posible el engaño es la inexperiencia o ignorancia sexual de la

víctima. Así entonces, el engaño debe versar sobre el acto que el autor
pretende realizar y no respecto de otras circunstancias. Ello se funda en que el
C.P. se refiere solo a la ignorancia y inexperiencia sexual y no al abuso de la
credulidad de la víctima, como si lo hace le Art. 398 C.P.

Faz subjetiva del tipo.

Solo se permite el dolo de modo que queda excluida la culpa.

El estupro exige la concurrencia del dolo directo, ello se debe principalmente a

la necesidad de que exista abuso de la condición de desvalimiento de la
victima.

El estupro puede darse entre conyugues.

Iter criminis.

El delito de estupro se perfecciona cuando se produce el acceso carnal, siendo

imposible el delito frustrado, pero totalmente posible la tentativa.

Clasificación principal del estupro

1. Estupro de Prevalimento:

- En estos casos, además de la circunstancia objetiva, se requiere que el

agente se aproveche de ella, que actúe con abuso, lo que excluye al dolo
eventual y la culpa.

a) Anomalía o perturbación mental: Art 363 Nº 1.

- La alteración debe colocar a la víctima en posición de desventaja

en cuanto a la realización de un acto de relevancia sexual,

117
 alterando sus procesos de conciencia y uso de razón al momento de
consentir, pero no debe llegar a los niveles exigidos por el art 361
Nº 3, o habría violación.

- Alteración permanente o transitoria, sin que sea relevante su

origen.

b) Relación de dependencia: Art 363 N’ 2.

- Dependencia de cualquier naturaleza y por cualquier

causa, haya o no sido provocada por el agente para lograr el
acceso.

- Las modalidades enunciadas por la ley son meramente

ejemplares, pero de ellas se deduce que debe tratarse de un
vínculo funcional, en virtud del cual el agente tenga encomendadas
determinadas acciones o conductas que lo ponen en un plano de
superioridad respecto de la víctima.

- La diferencia de edad o contextura física son antecedentes

suficientes. El parentesco tampoco en tanto no exista una reacción
de cuidado o superioridad de la cual se abuse.

a) Grave Desamparo: Art 363 N’ 3.

- Situación de necesidad o carencia que coloca a la víctima en un

estado de vulnerabilidad. Basta su existencia objetiva y el
aprovechamiento del agente.

- Por cualquier causa y de cualquier naturaleza (económico,

afectivo, cuidado personal, etc)

- Debe ser lo suficientemente grave como para incidir en la

voluntad de la víctima en consentir en el acceso carnal.

2. Estupro por Engaño:

- Supone falta de conocimiento de la víctima sobre el contenido y alcances de
una relación sexual.

- El engaño debe estar dirigido a la creación de una representación equivocada

en la víctima sobre los actos que pretende ejecutar con ella, para obtener su
consentimiento o evitar su resistencia.

o Tipo Subjetivo.
- Sólo dolo directo, pues el prevalimento y el engaño excluyen el
dolo eventual y la culpa.

118
 o Iter Criminis.
- El un delito de mera actividad, por lo que sólo es posible la
tentativa, pero no la frustración.

o Pena: presidio menor en su grado máximo a presidio

mayor en su grado mínimo.

ABUSOS SEXUALES
(Art 365 bis, 366, 366 bis y 366 ter)

La autodeterminación sexual no sólo puede ser vulnerada por actos que

impliquen acceso carnal; sino también por conductas de trascendencia sexual
ajenas a las figuras de violación y estupro.

Autores como Politoff, Matus y Ramírez, diferencian estos tres artículos en una
clasificación tripartita, distinguiendo:

I. Abusos Sexuales Propios  366

II. Abusos Sexuales Impropios  366 bis
III. Abusos Sexuales Agravados  365 bis

Los arts. 366 y 366 bis regulan varias figuras tomando en consideración la
edad de la víctima, y el art 365 bis regula una figura especial de introducción
de objetos.

1. Introducción de objetos o uso de animales:

Art 365 bis.- Si la acción sexual consistiere en la introducción

de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o
bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:

1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre

cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361;

2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima

fuere menor de catorce años, y

3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en

su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias
enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad,
pero mayor de catorce años.

2. Víctima menor de 14 años:

Art 366 bis.- El que realizare una acción sexual distinta del
acceso carnal con una persona menor de catorce años, será

119
 castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo.

3. Víctima mayor de 14 años:

Art 366.- El que abusivamente realizare una acción sexual

distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce
años, será castigado con presidio menor en su grado máximo,
cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la
concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el
artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y
menor de dieciocho años.

En cuanto al tipo subjetivo de estas figuras, podemos decir que se requiere

dolo directo, se excluye el dolo eventual y la culpa. El conocimiento de los
presupuestos de hecho de cada modalidad presupone un actuar abusivo y no
consentido. La mayor parte de la doctrina exige un ánimo lascivo de parte del
agente, que excluiría casos en que la conducta es socialmente aceptada, como
las tocaciones que realiza un médico al examinar al paciente. 23

En cuanto a los sujetos, tanto activos como pasivos, pueden ser cualquier
persona, pero la edad de la víctima tiene relevancia para efectos de la pena. Si
hay matrimonio o convivencia se aplica el Art. 369 inciso final.

Nota  ACTOS DE SIGNIFICACION SEXUAL (Art. 366 ter CP)

Como ya se señalo anteriormente, tanto los Arts. 365 bis, 366 y 366 bis, hablan
de “Acción Sexual”. Pero, ¿Qué debemos entender por Acción Sexual? Esta
interrogante, de amplia trascendencia para la comprensión de estas figuras, se
realiza en el Art. 366 ter CP, el cual consagra:

Art. 366 ter. CP: “Para los efectos de los tres artículos anteriores, se
entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y
de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o
que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun
cuando no hubiere contacto corporal con ella”.

La significación sexual está dada por el “Ánimo Libidinoso”, aunque el elemento

tendencial no se mencione. De otro modo, las tocaciones que un padre pudiese
hacerle a su bebé al bañarlo, o los propios roces de la práctica de deporte, podrían

23
Es innecesario, pues se excluyen por no ser acciones de carácter sexual,
acudiendo a criterios normativos que consideren los conceptos sociales
vigentes. El peligro de este criterio está en excluir situaciones que sólo tienen
por objeto el vejamen o injuria a la víctima, y no de satisfacer sexualmente al
ofensor.

120
considerarse como actos de connotación sexual, cuestión a todas luces
improcedente.

Entrando en materia, podemos señalar que para que este delito pueda verse
consumado, se establece como criterio objetivo el que el acto debe afectar
corporalmente a la víctima, ya sea por contacto directo o afectación genital, anal o
bucal.
b) Carácter sexual: actos objetivamente adecuados –dentro del medio social
en que se desarrollan– para excitar el instinto sexual de una persona.

- Debe atenderse a criterios normativos, acordes con la valoración general

conforme a las concepciones propias de la sociedad y momento histórico para
determinar la significación sexual del acto.

- Relevancia: gravedad de la conducta en la representación sexual del victimario y

en la potencialidad lesiva en la sexualidad de la víctima.

c) Contacto corporal directo: no se exige contacto de pieles, puede

materializarse sobre las vestimentas de uno o ambos intervinientes.

- Se excluye el forzar a un tercero a desvestirse o exhibirse.

d) Afectación vaginal, anal o bucal:

- Cualquier acto que afecte la vagina, ano o boca de la víctima, aunque no haya
contacto con el cuerpo del victimario, ya sea introducción o frotación de objetos.
Es irrelevante quien asuma el rol activo, con tal que la conducta haya sido forzada
o inducida.

CORRUPCION DE MENORES

Genéricamente es la realización de actos que interfieren en el proceso de

formación y desarrollo de la sexualidad de una persona, poniendo en peligro la
libertad de su ejercicio futuro.

- Se regula en los artículos 366 quáter. 366 quinquies y 367.

Bien jurídico protegido: indemnidad sexual del menor.

Figuras: Exhibicionismo, provocación sexual (art 366 quáter) utilización de un

menor para producción de material pornográfico (art 366 quinquies) y
favorecimiento de la prostitución infantil (art 367) La ley 16643 sobre abusos
de publicidad sanciona dos tipos de provocación sexual.

121
 I. Exposición del menor a actos de significación sexual
(Art. 366 quáter)  exhibicionismo

Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en los términos
anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce
años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar
espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su
grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual
de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar
acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio
menor en su grado máximo.
Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas
descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero
mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del
numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363.

Aquí hay una acción de significación sexual para producir la excitación propia o
ajena.
La ley gradúa la pena en este artículo de acuerdo a la edad de la víctima.
La victima puede ser usada como objeto de la conducta sexual o bien ser
obligada a presenciar tales actos.

Clasificación de los tipos de Exhibicionismo:

El exhibicionismo lo podemos dividir en consideración a sus 3 incisos,

debiendo rescatar en primer término los de los incisos 1° y 3°, y en una
segunda categoría al 2°:

A. Art. 366 quáter, incisos 1° y 3°:.

Este es un delito de peligro (Tipo Objetivo), no se exige que el bien jurídico
sea efectivamente lesionado, pues se consuma por la ejecución de la
conducta prohibida con la subjetividad requerida.

En cuanto a las conductas que la ley sanciona, esta son aquellas “acciones
de significación sexual” realizadas con el cuerpo.
En cuanto a las modalidades de consumación, hay 2 modalidades
sancionadas con igual pena:

a) Ante menor de 14 años: Realizar acciones de significación sexual con el

cuerpo.

b) Ante menor de 18 años y mayor de 14: Realizar acciones de

significación sexual con el cuerpo, concurriendo la causal del art 361 Nº1
(fuerza o intimidación) o cualquiera del art 363 (abusar de anomalía mental,
de la relación de dependencia, del grave desamparo o engañando a la
víctima)

122
En cuanto a los sujetos que participan en el hecho, es menester señalar lo
siguiente:

 Sujeto Activo: cualquiera persona.

 Sujeto Pasivo: menor de 14 años y menor de 18, según la modalidad.

Es irrelevante demostrar que el menor de 14 años tenía capacidad de

comprensión sexual, porque la ley presume en forma absoluta su incapacidad
en tal sentido.

En cuanto al tipo subjetivo, se requiere dolo directo y un elemento subjetivo, el

ánimo libidinoso (“para procurar su excitación sexual o la de otro”)

 No es necesario que la excitación se produzca para que se consume.

 Se excluye la exhibición realizada con ánimo diverso al sexual (con fines
terapéuticos, científicos, jocosos, injuriosos)

Pena: Presidio menor en su grado medio a máximo.

B. Art 366 quáter inc 2º

La conducta que la ley prohíbe es el hacer que el menor realice actos de

significación sexual delante del agente o un tercero para procurar la
excitación propia o de este último.

Aquí se requiere participación activa de la víctima, que es compelida a la

ejecución del acto. La conducta afecta su indemnidad y además su libertad
(es más una forma de abuso sexual que de corrupción)

Formas de Comisión: hay dos modalidades sancionadas con igual pena:

a) Víctima menor de 14 años: las acciones destinadas a determinar al

sujeto pasivo pueden ser de cualquier naturaleza (convencimiento,
forzamiento directo, prevalimento, engaño, seducción etc.)

b) Víctima menor de 18 años y mayor de 14: deben concurrir la causal del

art 361 Nº1 o del art 363 (Art 366 quáter inc final)

Los Sujetos participantes son:

- Sujeto activo: cualquier persona.

- Sujeto Pasivo: menor de edad, distinguiendo entre menor de 18 y de 14 años
para efectos de cada modalidad.

La pena es de presidio menor en su grado medio a máximo.

II. Sodomía (Art. 365 CP)24

24
No se analizo en clases

123
 Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho
años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los
delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en
sus grados mínimo a medio.

- Se critica su permanencia por considerársele una intromisión ilegítima del

Estado en la libertad del individuo. 25 El bien jurídico es dudoso, pero sería la
indemnidad sexual del menor de edad, porque atentaría contra el normal
desarrollo y consolidación de su sexualidad.

- Tipo Objetivo: acceso carnal consentido a una persona del mismo sexo,
menor de 18 años y mayor de 14.
- No se menciona la palabra sodomía, por lo que el tipo se extiende al
lesbianismo.

- No menciona que el sujeto pasivo deba ser mayor de 14 años, pero se deduce
de que se requiera su consentimiento y que no concurran las circunstancias del
estupro y la violación, pues el acceso carnal a un menor de 14 años,
consentido o no, siempre será violación.

- Acceso carnal puede ser vaginal, anal o bucal, esto se deduce de las
disposiciones inmediatamente anteriores.

- Tipo Subjetivo: dolo directo, conocimiento de que el sujeto pasivo es del

mismo sexo y de que es menor de 18 y mayor de 14 años.

III. Favorecimiento de la prostitución de menores (Arts. 367

y 367 ter )26

La prostitución en nuestro país no es punible penalmente (Art. 41 C.

Sanitario).

El Art. 367 C.P. castiga el proxenetismo en materia infantil, es decir,

sanciona la promoción o facilitación de la prostitución en de menores
edades para satisfacer los deseos de otro. Si se tratare de satisfacer los
deseos propios se deberá aplicar al autor las penas previstas en el Art.
366 Quater C.P.

El Art. 367 Bis C.P. establece el delito de trata de blancas. Por su parte, el
Art. 367 Ter. C.P. contempla un tipo residual del delito de promoción o
facilitación de prostitución en menores edades.

25
La comisión redactora dejó constancia de que la razón de su sanción era “ el peligro de que se extienda su
contagio y llegue a constituir una plaga en la sociedad” ¬¬… qué miedo… dejaré de ver a mis amigos gay
para no correr riesgos.
26
En este caso NO se castiga la prostitución, lo que se castiga en el Art. 367 bis sobre trata de blancas es el
PROXENETISMO, en cuanto se favorece la entrada o salida del país de las personas que se prostituyen.

124
En el delito de trata de blancas se castiga al proxeneta que facilita o
promueve la entrada o salida de personas del país con el fin de que estas
ejerzan la prostitución. Aquí aumenta la pena si la víctima se trata de un
menor de edad, se ejerce violencia, etc…

- Prostitución: entrega sexual de una persona –hombre o mujer – a cambio

de un precio.
- La prostitución no es delito, está permitida y reglamentada por el Código
Sanitario.

Artículo 367.- El que promoviere o facilitare la prostitución de menores

de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio
menor en su grado máximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño,
se impondrán las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y
multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales.

- Bien jurídico protegido: indemnidad del menor (no se sanciona la

prostitución en si misma)

Tipo Objetivo:

- Delito de mera actividad e hipótesis múltiple. Se consuma con promover

o facilitar la prostitución de un menor.

- Promover es inducir o inclinar a otros a dedicarse al comercio sexual

(fomentar)
- Facilitar es posibilitar el ejercicio de la prostitución, proporcionar los
medios.
- No procede la comisión por omisión, pues el tipo alude a
comportamientos activos.

- Se incluye en el tipo la acción respecto de un menor ya prostituido.

Modalidades:

1. Figura Simple: promover o facilitar la prostitución de un menor de

edad.
- Pena: presidio menor en su grado máximo.

2. Figura Agravada: si concurre habitualidad, abuso de autoridad o

de confianza, o engaño.

- Pena: presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de 31 a 35

utm.
- Habitualidad: más de un acto de promoción o facilitación, respecto al
mismo o distintos menores.

- Abusar de autoridad de confianza: forma de prevalecimiento.

125
 Tipo Subjetivo: dolo directo más el elemento subjetivo de querer
satisfacer los deseos de otros (si fuera por satisfacer sus propios deseos,
podría constituir violación o estupro)

Sujetos:
- Sujeto Activo: cualquier persona.
- Sujeto pasivo: Menor de 18 años.

Iter Criminis: sólo puede darse en fase de consumación, por ser de mera
actividad no cabe a tentativa ni la frustración.

Obtención servicios de sexuales de un menor:

Artículo 367 ter.- El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de

cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas
mayores de catorce pero menores de dieciocho años de edad, sin que
medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será
castigado con presidio menor en su grado máximo.

Tipo Objetivo: obtener servicios sexuales de una persona mayor de 14

años y menor de 18 sin que haya violación o estupro, a cambio de
cualquier tipo de prestación.

Sujeto Activo: cualquier persona

Sujeto pasivo: mayor de 14 y menor de 18
Tipo Subjetivo: dolo directo.
Pena: presidio menor en su grado máximo.

IV. Producción de pornografía infantil (Art. 366 quinquies

CP)

Artículo 366 quinquies.- El que participare en la producción de

material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será
sancionado con presidio menor en su grado máximo.

Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por
material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores
de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a actividades
sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes
genitales con fines primordialmente sexuales.

- Utilizar, se refiere al proceso de producción del material pornográfico, el

menor debe intervenir participando de actos de relevancia sexual en forma
activa, pasiva, o como mero espectador.

- Sujeto activo: todos los que participen en el proceso de producción siempre

que tengan conocimiento de la intervención del menor.

126
- Sujeto pasivo: menor de 18 años.

- Concursos: Si la intervención del menor involucra la ejecución material de

acciones de relevancia sexual; el hecho es punible a título de violación, estupro
o abuso sexual o exhibición del menor. Cuando su conducta es pasiva, se
puede penalizar el hecho como exhibicionismo o provocación sexual.

Pena: Presidio menor en su grado máximo.

V. Comercialización de pornografía Infantil (Art. 374 bis) 27

DISPOSICIONESCOMUNES LOS DELITOS DE VIOLACION, ESTUPRO Y

OTROS DELITOS SEXUALES28

La mayoría se encuentra en el párrafo 7 “Disposiciones comunes a los dos

párrafos anteriores” y en algunas leyes especiales.

1. NORMAS PENALES:

a) Agravante especial: art 368.

Art. 368. Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido
cometidos por autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador,
maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación,
guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá al responsable la pena
señalada al delito con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o
más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible.

Exceptúanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y
pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse

27
No se analizo en clases
28
IMPORTANTE!!  Leer párrafo 7 completo del título VII Libro 2° del CP.

127
de una relación de dependencia de la víctima o abusarse de autoridad o
confianza.

- Se incluye a personas que tengan el cuidado de hecho de la víctima.

- Su efecto es que no se puede aplicar el grado inferior de la pena (o la mitad

inferior si es indivisible) Es distinto de las agravantes del art 12.

- No tiene efecto cuando los delitos incluyen en su descripción típica el uso de

la fuerza o abuso de relación de dependencia, autoridad o confianza.

b) Regla especial de penalidad de partícipes: Art 371 inc 1º.

Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera

personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como
cómplices a la perpetración de los delitos comprendidos en los dos
párrafos precedentes, serán penados como autores.

c) Medidas alternativa a la privación de libertad: Ley 18.216 art 1.

Elimina la facultad judicial de aplicar cualquiera de las medidas que

regula en caso de sancionarse la violación del art 362 y también el
caso del homicidio del art 372 bis, de un menor de 14 años.

d) Libertad condicional: DL 321 de 1925

- Establece como regla general que para acceder a la libertad condicional debe
haberse cumplido la mitad de la condena impuesta.

- Como excepción, en los casos del art 362 y 372 bis CP, deben cumplirse dos
tercios de dicho párrafo para acceder a dicho beneficio.

e) Penas accesorias: art 371 inc 2º.

Art 371 inc 2º: Los maestros o encargados en cualquier manera de la

educación o dirección de la juventud, serán además condenados a
inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.

- Sanción de sentido preventivo negativo especial fundado en la calidad

profesional del condenado. No se exige que se haya prevalido de dicha calidad
para establecer la sanción.

f) Cierre de establecimientos y locales:

Artículo 368 bis.- Cuando, en la comisión de los delitos señalados

en los artículos 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se
utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o

128
 encargado, o no pudiendo éste menos que saberlo, podrá decretarse
en la sentencia su clausura definitiva.
Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse,
como medida cautelar, la clausura temporal de dichos
establecimientos o locales.

2. NORMAS PROCESALES:

a) Acción penal: Art 369

Artículo 369.- No se puede proceder por causa de los delitos

previstos en los artículos 361 a 366 quáter, sin que, a lo menos, se
haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la
policía por la persona ofendida o por su representante legal.

Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia,

ni tuviere representante legal, o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o
implicado en el delito, podrá procederse de oficio por el Ministerio Público, que
también estará facultado para deducir las acciones civiles a que se refiere el
art 370. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier persona que tome conocimiento
del hecho podrá denunciarlo.

Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto en

el inciso segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal.
- Se establece el carácter de acciones de previa instancia particular de estos
delitos, salvo cuando son cometidos contra menores de edad, en que son de
acción penal pública.

b) Apreciación de la prueba: Art 369 bis.

Art. 369 bis. En los procesos por los delitos a que se refieren los dos
párrafos anteriores, el juez apreciará la prueba conforme con las
reglas de la sana crítica.

- Sana crítica: juez debe recurrir a las máximas de la experiencia y de la lógica

(regla general con CPP)

c) Medidas de Protección: art 372 ter.

Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dos párrafos

anteriores, el juez podrá en cualquier momento, a petición de parte, o
de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de protección
del ofendido y su familia que estime convenientes, tales como la
sujeción del implicado a la vigilancia de una persona o institución
determinada, las que informarán periódicamente al tribunal; la
prohibición de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el
establecimiento educacional del ofendido; la prohibición de
aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligación de
abandonar el hogar que compartiere con aquél.

129
- Enunciación meramente ejemplar.

3. NORMAS CIVILES:

a) Alimentos: art 370.

Art. 370. Además de la indemnización que corresponda conforme a

las reglas generales, el condenado por los delitos previstos en los
artículos 361 a 366 bis será obligado a dar alimentos cuando
proceda de acuerdo a las normas del Código Civil.

- Se aplica cuando el delito de lugar a descendencia, sólo los casos de violación

y estupro heterosexual por vía vaginal.

- Los alimentos son independientes de las indemnizaciones.

b) Pérdida de derechos de familia: art 370 bis.

Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que
se refieren los dos párrafos anteriores cometido en la persona de
un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria
potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y,
además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus
ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la
sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y
ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada
al margen de la inscripción de nacimiento del menor.

c) Inhabilidades Civiles: art 372.

Artículo 372.- Los comprendidos en el artículo anterior y cualesquiera otros

condenados por la comisión de los delitos previstos en los dos párrafos
precedentes en contra de un menor de edad, serán también condenados a
las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oídos como
parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia de la
autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena
principal.

Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su domicilio

actual. El incumplimiento de esta obligación configurará la conducta
establecida en el artículo 496 Nº 1 de este Código.

Asimismo, el tribunal condenará a las personas comprendidas en el artículo

precedente a la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o
profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación
directa y habitual con personas menores de edad, en cualquiera de sus grados.

130
Fin…

….

NOTA De los ultrajes públicos a las buenas costumbres. 29

Estos delitos se encuentran contemplados en el párrafo 8°, del título VII, del
libro II del C.P. (Art. 373 y siguientes C.P.).

Los delitos contemplados en este acápite son principalmente:

 La realización de hechos de grave escándalo o trascendencia (Art. 373

C.P.).
 Exhibición de elementos contrarios a las buenas costumbres (Art. 374
C.P.).

1. Realización de hechos de grave escándalo o trascendencia (Art. 373

C.P.).

El Art. 373 C.P. señala “Los que de cualquier modo ofendieren el

pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o
trascendencia, no comprendido expresamente en otros artículos de
este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio”.

2. Exhibición de elementos contrarios a las buenas costumbres (Art. 374

C.P.).

El Art. 374 C.P. consagra la Exhibición de elementos contrarios a las

buenas costumbres. Dicho artículo establece “El que vendiere,

29
No cache a pito de qué paso esta materia el profe…. (03 de Diciembre... o al menos eso dicen xD)

131
distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos
o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, será
condenado a las penas de reclusión menor en su grado mínimo o
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o

de la estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento
cualquiera que no sea la imprenta. La sentencia condenatoria por
este delito ordenará la destrucción total o parcial, según proceda, de
los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de
cualquier tipo que sean objeto de comiso”.

132