PROGRAMA DE ACTUALIZACION Y PERFECCIONAMIENTO

ANEXO DE LECTURAS

CURSO “DELITO DE MINERIA ILEGAL:

ASPECTOS TECNICOS, SUSTANTIVOS Y
PROCESALES”
CURSO “DELITO DE MINERIA ILEGAL: ASPECTOS TECNICOS, SUSTANTIVOS Y PROCESALES”

UNIDAD I: ASPECTOS TECNICOS

1. Humberto Martínez Aponte: “La Concesión Minera,

Derecho a la Explotación de los Recursos de la Nación”. En
Revista Advocatus No. 21, 2010.
HUMBERTO MARTINEZ APONTE (*)

Revista Advocatus No. 21, 2010

LA CONCESION MINERA, derecho a la explotación de los recursos de la Nación

Esta ponencia pretende ser directa en sus conceptos, que parten de las siguientes
tesis que vamos a desarrollar:

1.- No es cierto que las comunidades campesinas sean despojadas de la riqueza

mineral que albergan sus territorios.

2.- Una equivocada interpretación de nuestra historia está llevando a algunos a

afirmar que el Derecho Minero está apropiándose de un bien o riqueza que debe
pertenecer al propietario del terreno, actualmente identificado en el debate como
comunidades campesinas o nativas.

3.- Los yacimientos minerales son una riqueza de la Nación, que el Estado
administra a través de otorgar derechos al aprovechamiento de estas sustancias,
bajo el sistema de concesiones mineras.

4.- Es interés de la Nación que los yacimientos puedan generar riqueza al ser
explotados, por lo que no cabe que el interés minoritario de quienes
accidentalmente residen en el área de influencia directa o indirecta, puedan
obstaculizar el desarrollo de un proyecto minero.

5.- Las poblaciones cercanas a los proyectos mineros les corresponde percibir los
beneficios establecidos en la legislación: Canon Minero, Regalías, y Aporte
Voluntario.

6.- Los proyectos mineros deben dar estricto cumplimiento a las normas ambientales,
y los posibles daños o incomodidades que puedan derivarse de una operación
minera próxima deben ser compensados adecuadamente por el titular minero,
atendiendo a la magnitud de dicha afectación, y brindando oportunidades para
que la economía local pueda ser proveedora de la industria.

Como hemos adelantado en el enunciado con que iniciamos la ponencia,

consideramos que la posición liderada intelectualmente por algunos liberales y por otro
lado por neo-indigenistas que se apoyan en el convenio 169 de la OIT, no se ajusta a
la verdad histórica ni jurídica sobre la propiedad de los recursos minerales en el Perú.

Veamos cual ha sido la evolución del derecho comparado, y del derecho en el Perú,
respecto a la propiedad de los recursos minerales. Para ello, realizaremos un análisis
exegético de las normas mineras en el tiempo, especialmente las del Derecho Indiano
y Republicano, hasta llegar al Convenio 169 de la OIT.

Derecho antiguo

Es aceptado que en tiempos del Derecho Romano Clásico, se admitía la constitución

de derechos de explotación minera por el Estado en terrenos públicos, pero que en los
terrenos privados dicha explotación debía hacerla el propietario del suelo o quien éste
autorizara. Es decir, el dueño del terreno superficial lo era también del mineral del
subsuelo, principio que sostiene el dominio funduario o de accesión.
Sin embargo, en el régimen Tardo Romano, que se había nutrido del desarrollo del
Derecho Romano Provincial, en el remoto año 320 DC (Constitución de Constantinus),
ya se permite al particular a extraer sustancias minerales de terreno ajeno, con lo que
va desapareciendo el concepto clásico que reunía en el dueño del terreno el derecho
exclusivo a la propiedad de los minerales. Es decir, desde el propio Derecho Romano
del siglo IV, ya existía diferenciación entre propiedad del suelo y yacimiento mineral.

Luego de la caída del Imperio Romano de Occidente, encontramos en el Derecho

Castellano en el año 1138, mediante disposición de Alfonso VII en la Corte de Nájara,
que éste considera claramente que es el rey el único dueño de los yacimientos, y
quien puede otorgar las autorizaciones para su explotación:

“Todas las minas de oro, é de plata, é de plomo, é de otra guisa cualquier que
minera sea en el Sennorio del Rey, ninguno non sea osado de labrar en ella sin
mandato del Rey.”1

En el desarrollo del Derecho Medieval Castellano, estos conceptos se van aclarando

en las Siete Partidas (año 1263), en las Ordenanzas de Birbiesca (ano 1387);
prosiguiendo en la Edad Moderna con las Ordenanzas Antiguas (año 1559), la
Pragmática de Madrid (año 1563) y las Ordenanzas del Nuevo Cuaderno (año 1584).

En el Derecho Indiano destaca por su claridad las Ordenanzas de Toledo (año 1574),
que con respecto a este tema no puede ser más preciso:

“Por cuanto todos los minerales son propios de S.M. y derechos realengos por
leyes y costumbres, y así los da y concede a los vasallos y súbditos donde quiera
que los descubrieren y hallaren, para que sean ricos y aprovechados, dándoles
leyes y ordenanzas, para que gocen de ellos y los labren (…) y porque algunas
personas, así encomenderos, como caciques y principales y otros que poseen
heredades y estancias, impiden que en sus tierras no les puedan entrar a buscar
y descubrir, y así están ocultos y sin que de ellos reciba la república la utilidad
para que fueron criados. Ordeno y Mando, que de aquí adelante ninguno de los
susodichos impida, ni haga resistencia a todos los que quisieren hacer los dichos
descubrimientos, de cualquier estado o condición que sean, sino que libremente
los dejen dar catas, y buscar minas y metales.” (De los descubridores, registros y
estacas, ord. I)

Abundando en esta norma nacida en esta tierra, Toledo señala:

“La razón porque S.M. concede los minerales a las personas que los descubren,
y manifiestan, siendo suyos y pertenecientes a su real patrimonio, es porque los
labren y beneficien, y sus súbditos y vasallos sean ricos y aprovechados, y de lo
que de ellos resultare, se le paguen sus quintos y derechos.” (De los
despoblados, ord. I)

En las Ordenanzas de Minería de 1783, aplicables en el Perú en 1785, se aprecia las

siguientes disposiciones:

Art. 1º.- Las minas son propias de mi Real Corona, así por su naturaleza y
origen, como por su reunión dispuesta en la ley IV, título XIII, libro VI, de la
Nueva Recopilación.

Art. 2º.- Sin separarlos de mi Real Patrimonio, las concedo a mis Vasallos en
propiedad y posesión, de tal manera que puedan venderlas, permutarlas,
arrendarlas, donarlas, dejarlas en testamento por herencia o manda, ó de
 cualquier otra manera enagenar (sic) el derecho que en ellas les pertenezca en
los mismos términos que lo posean, y en personas que puedan adquirirlo

Derecho republicano

Las referidas ordenanzas, con sus modificaciones y agregados, continuaron vigentes

hasta el año 1900, en base a lo dispuesto en el Reglamento Provisional del 12 de
febrero y 8 de octubre de 18212. En nuestro primer Código de Minería, no hubo
ningún cambio, sino más bien, la actualización de los conceptos de separación del
yacimiento minero de la propiedad superficial, considerándose a la concesión como un
derecho al que se compara, hoy podemos afirmar que metafóricamente y para darle la
condición de derecho real, con la propiedad común:

Artículo. 4º.- La propiedad de las minas es separada y distinta de la del terreno

o fundo superficial; y el dominio, posesión, uso y goce de ella son transferibles,
con arreglo a las leyes comunes y a las disposiciones especiales de este Código.

Artículo 5º.- La propiedad minera legalmente adquirida es irrevocable y

perpetua, como la propiedad común; y la única causa especial de caducidad es
la falta de pago del impuesto de que trata el artículo 28 de esta ley.

La Constitución del año 1920 reafirma esta idea, y por primera vez reivindica
expresamente el dominio de los yacimientos para el Estado en una norma
constitucional:

Artículo. 42.- La propiedad minera en toda su amplitud pertenece al Estado.

Sólo podrá concederse la posesión o el usufructo en la forma y bajo las
condiciones que las leyes dispongan.

Con una redacción muy similar, la Constitución del año 1933 precisa:

Artículo 37.- Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general todas las fuentes
naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente
adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su
concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares.

El Código de Minería de 1950 agrega a los conceptos ya señalados sobre dominio del
Estado sobre los yacimientos minerales, una distinción muy precisa entre suelo y
yacimiento que llegará hasta nuestros días:

Artículo 1º.- Las sustancias minerales de toda naturaleza que se encuentren en

el suelo y en el subsuelo del territorio nacional, son bienes de propiedad del
Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. Todo lo relativo a su
explotación por los concesionarios es de utilidad pública y se regirá por las
disposiciones de este Código.

Artículo 7º.- La mina es un inmueble distinto y separado del terreno superficial

en que está ubicada, aunque su concesionario sea también el propietario del
suelo.

El dominio del Estado sobre los recursos mineros coincidió perfectamente con los
principios estatistas del Gobierno Revolucionario iniciado en 1968, que en la Ley
General de Minería de 1971, Decreto Ley Nº 18880, precisaba:
 II.- Son bienes de propiedad del Estado, inalienables e imprescriptibles, los
yacimientos minerales, cualquiera que sea la naturaleza de las sustancias que
contengan.

Artículo 8º.- La concesión minera es un inmueble distinto y separado de la

superficie en donde esté ubicada. (...)
Por la concesión se otorga al titular un derecho real.

En al Constitución de 1979 continúa expresamente recogido el concepto de dominio

del Estado sobre los yacimientos minerales:

Art. 118.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de

la Nación.
Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos
naturales y fuentes de energía pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones
de su utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares.

La Ley General de Minería de 1981- DL 109, retomó la redacción utilizada en la

Constitución de 1933,

II. Todos los recursos minerales, incluso los geotérmicos, pertenecen al Estado,
cuya propiedad es inalienable e imprescindible.

Artículo 15.- La concesión minera es un inmueble distinto y separado de la

superficie donde está ubicada. (…)

Artículo 17º.- La concesión minera otorga a su titular un derecho real,

consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario.
(...)

El Decreto Legislativo 708 que constituye la más importante reforma minera

republicana, no tuvo ya que agregar más conceptos a la ley, consignando todos ellos
en el texto único ordenado que fundió en un texto orgánico las normas sobrevivientes
del D.L. 109 con las modificaciones del D.L. 708. Sin embargo, ninguna de estas
modificaciones estuvo referida al dominio del Estado sobre los recursos minerales,
concepto éste suficientemente regulado en el D.L. 109.

La Constitución Política del Perú de 1993, actualmente vigente, insistió en que el

dominio reside en la Nación:

Artículo 66.- Recursos Naturales

Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación.
El Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a
particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha
norma legal.

Paralelamente a la legislación constitucional y minera, tenemos la legislación común

que regula la propiedad.

El Código Civil de 1852 no introdujo ninguna disposición sobre el alcance de la

propiedad predial, por lo que el concepto de separación del fundo y yacimiento como
bienes independientes, presente en las Ordenanzas, continuó vigente.
El Código Civil de 1936, concordante con la Constitución de 1933, reiteró el dominio
del Estado sobre ciertos bienes, entre ellos los yacimientos minerales, excluyendo
consiguientemente de la propiedad común a los yacimientos minerales:

Artículo 822.- Son del Estado:

4.- Las tierras públicas, entendiéndose por tales las que no han tenido dueño y
las que han sido abandonadas por el dueño que tuvieron; las minas y los
bosques y demás fuentes naturales de riqueza, antes de su concesión; los ríos y
demás aguas corrientes y los lagos, así como sus respectivos cauces y álveos;

Artículo 854.- La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo,

comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial, y hasta
donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho.
La regla de este artículo comprende la propiedad de lo que se encuentra bajo el
suelo, excepto las minas y las aguas, que están regidas por leyes especiales.

El Código Civil de 1984 considera a los yacimientos minerales y a las concesiones

mineras como inmuebles, y al igual que en el Código anterior, expresamente excluye
de la propiedad predial común a los yacimientos minerales:

Artículo 885.- Son inmuebles:

3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.

Artículo 954.- La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo,

comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta
donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho.
La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos
y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.

Ley Orgánica de Aprovechamiento de los Recursos Naturales

La aprobación de la Ley Orgánica de Aprovechamiento de los

Recursos Naturales Nº 26821, dictada por mandato de la Constitución de 1993,
permitió introducir a la normativa minera, en este caso al amparo de una ley de
desarrollo constitucional, enunciados fundamentales que permiten explicar mejor los
conceptos de dominio del Estado sobre los yacimientos minerales.

Así tenemos que se incorpora a la ley el concepto ya desarrollado en la doctrina sobre

el nacimiento de la propiedad privada de los minerales, haciendo coincidir ello con el
momento de la extracción, acto mediante el cual los minerales extraídos sufren una
doble transformación: por un lado, dejan de ser bienes inmuebles, como los que
permanecen en el yacimiento, pasando a la condición de bienes muebles; y al mismo
tiempo, nace el derecho de propiedad privada sobre esa porción de minerales
desprendido del yacimiento, que en su condición de productos pasan a ser bienes
muebles de propiedad del titular de la actividad minera, sujetos en adelante a las
reglas de propiedad de estos bienes.

Artículo 4.- Alcance del dominio sobre los recursos naturales

Los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no
renovables, son Patrimonio de la Nación. Los frutos y productos de los recursos
naturales, obtenidos en la forma establecida en la presente Ley, son del dominio
de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos.

Artículo 19.- Otorgamiento de derechos sobre los recursos naturales

 Los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se
otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes
especiales para cada recurso natural. En cualquiera de los casos, el Estado
conserva el dominio sobre estos, así como sobre los frutos y productos en tanto
ellos no hayan sido concedidos por algún titulo a los particulares.

La concesión minera otorga un “derecho real” según el artículo 66 de la Constitución,

pero en qué consiste este derecho? La Ley Orgánica, coincidiendo con el artículo 9
del TUO de la Ley General de Minería que señala que “la concesión minera otorga a
su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales
concedidos”, precisa que dicho derecho real es un derecho al aprovechamiento
otorgado, el cual permite realizar la actividad minera concedida, y en el caso de los
yacimientos, obtener legítimamente la propiedad del mineral que se extraiga.

Artículo 23.- La concesión

La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el
derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en
las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.
La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural
concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse.
Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables
en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial
exijan para mantener su vigencia.
Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de
disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El
tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que
fue originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de
derechos reales sobre ella, deberán inscribirse en el registro respectivo.

En la concesión minera radica el único título que confiere legitimidad a la adquisición

de propiedad sobre las sustancias extraídas. Si bien es cierto que, además de este
título de concesión se requieren otros permisos y autorizaciones, especialmente la
certificación ambiental de la que tanto se habla ahora, o la autorización del dueño de la
superficie para ingresar o pasar por su propiedad superficial, la falta de estos últimos
no hace ilegítima la adquisición en propiedad de los minerales, como si ocurriría en el
caso de faltar el título de concesión. La extracción de mineral sin certificación
ambiental debería acarrear la orden administrativa de paralización de la actividad, y la
multa por el ilícito administrativo, pero no la reivindicación del mineral extraído, que
legítimamente ha ingresado al patrimonio del titular de la concesión minera.

Por ello, consideramos necesario advertir sobre la perniciosa tendencia existente entre
ciertos funcionarios del sector, de considerar al título minero como un mero derecho de
preferencia catastral, que sólo permite excluir a otras pretensiones mineras en el área.
Esta tendencia debe ser combatida, pues lo único que consigue es debilitar la
seguridad jurídica en la que descansa la enorme inversión que demanda poner un
yacimiento en operación.

Pero además, esa interpretación desconoce los principios constitucionales que

sustentan el derecho real del título minero, el cual proviene de una larga tradición
jurídica e histórica, de la cual no podemos desatendernos por ocurrencias que
pretenden dar soluciones fáciles a los falaces cuestionamientos que hacen sectores
antimineros.

La concesión minera otorga derecho sobre el subsuelo? Nuestra respuesta es clara:

no otorga derecho sobre el subsuelo, entendido éste en su concepción de predio, ni
siquiera de espacio. Porqué? Pues porque el subsuelo ya tiene un propietario, que es
el dueño del terreno superficial, cuya propiedad se extiende indefinidamente en el
subsuelo, hasta donde le sea útil, según el ya citado artículo 954 del Código Civil. Si
dicha propiedad en el subsuelo debe ser utilizada para la actividad minera, y ésta le
resulta útil al propietario, entonces hay que obtener de dicho propietario la autorización
para la ocupación del subsuelo, igual que debe pedirse la autorización para la
ocupación de la superficie.

Si la concesión no otorga derecho al subsuelo, que derecho genera entonces? Pues

el derecho exclusivo al aprovechamiento de las sustancias minerales, derecho que no
puede ser ejercido por el propietario del predio, porque éste nunca pudo haber
considerado que su derecho de propiedad alcanzaba de alguna forma al yacimiento
mineral. Este concepto fue precisado desde la aprobación del D.L. 109 por sus
comentaristas:

“los recursos minerales no se otorgan a nadie, pues pertenecen al dominio

eminente del Estado, de ahí que son inalienables e imprescriptibles, lo que se
otorga son derechos para ejercer actividades mineras sobre recursos minerales”3

Sin embargo, la Ley Orgánica ha introducido una excepción a lo antes expuesto.

Efectivamente, la Ley Orgánica ha declarado de libre acceso la explotación por las
comunidades campesinas y nativas, y sólo para ellas, los usos no comerciales que se
den a los minerales de autoconsumo, pero sujeto a que no existan derechos mineros
en la zona. Este libre acceso termina legalmente en el momento en que el Estado
otorga una concesión a un particular.

Recursos de libre acceso

Artículo 17.- Los habitantes de una zona geográfica, especialmente los miembros
de las comunidades campesinas y nativas, pueden beneficiarse, gratuitamente y
sin exclusividad, de los recursos naturales de libre acceso del entorno adyacente
a sus tierras, para satisfacer sus necesidades de subsistencia y usos rituales,
siempre que no existan derechos exclusivos o excluyentes de terceros o reserva
del Estado. Las modalidades ancestrales de uso de los recursos naturales son
reconocidas, siempre que no contravengan las normas sobre protección del
ambiente.
El beneficio sin exclusividad no puede ser opuesto a terceros, inscrito, ni
reivindicado. Termina cuando el Estado otorga los recursos naturales materia del
beneficio. El entorno a que se refiere el párrafo precedente abarca los recursos
naturales que puedan encontrarse en el suelo y subsuelo y los demás necesarios
para la subsistencia o usos rituales.

Recursos en tierras de las comunidades campesinas y nativas, debidamente

tituladas
Artículo 18.- Las comunidades campesinas y nativas tienen preferencia en el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales de sus tierras,
debidamente tituladas, salvo expresa reserva del Estado o derechos exclusivos o
excluyentes de terceros.

Convenio 169 de la OIT

Otro de los argumentos que nos viene persiguiendo por algunos años, es aquel que
pretende que el Convenio 169 de la OIT contendría una disposición que reconocería a
los pobladores propietarios de la superficie, un derecho sobre los yacimientos
minerales que se encuentren en su propiedad. Este convenio entró en vigencia en el
Perú el 2 de febrero de 19954.
Esta afirmación, reiterada por tantos neo-indigenistas y ONGs, es absolutamente falsa.
El artículo 15 del Convenio contempla dos supuestos diferentes; en su párrafo primero
regula los recursos naturales en los países en los que la propiedad y los recursos son
uno sólo, es decir, en los países de tradición anglosajona; mientras que en el segundo
párrafo se regula la situación en para los países, como el Perú, en que no sólo se ha
separado el terreno de los recursos naturales, sino que además el Estado se reclama
propietario de dichos recursos naturales.

ARTICULO 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos
derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de

los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los
pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.

No existe en el Convenio 169 un mandato a los países sobre un sistema único de

propiedad sobre los recursos naturales (yacimientos minerales), pues tratándose de un
Convenio aplicable internacionalmente, debía necesariamente contemplar la
diversidad de sistemas jurídicos al respecto.

Un pronunciamiento interesante sobre el Convenio 169 ha emanado del Tribunal

Constitucional de Chile, que resulta especialmente relevante, pues comparte con el
Perú toda la tradición jurídica de la legislación occidental, y en la república, ha
mantenido semejantes conceptos de propiedad de los minerales por el Estado.

En efecto, esta sentencia del año 2000, precisa que la interpretación del artículo 15 y
del convenio en su conjunto, no cuestiona el régimen de concesiones mineras, sino
que lo que busca es la no discriminación de dichos pueblos:

72º. Que puede concluirse, que en esta parte el Convenio no compromete las
bases constitucionales del régimen de concesiones mineras, ni afecta los
derechos de los concesionarios. La participación a que se refiere el tratado, en
esta parte, debe entenderse en el marco de lo que dispone el artículo 1º de la
Constitución, que consagra el deber del Estado de “asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”5

La referida sentencia entra en más precisiones, para anotar que el Convenio OIT debe
ajustarse al régimen constitucional y legal de cada país signatario, como
expresamente se reconoce al usar la expresión “siempre que sea posible”, es decir,
siempre que no entre en conflicto con la legislación nacional, y que ello no implique
una situación de desigualdad o discriminación.
 73º. Que en cuanto a que los pueblos a que se refiere el Convenio tengan
acceso a los posibles beneficios derivados de la explotación de recursos
minerales, y a percibir una indemnización por cualquier daño que puedan sufrir
como resultado de esas actividades por terceros, el verbo rector de esta
disposición es el que señala el Convenio, al usar las expresiones “siempre que
sea posible”, lo que debe entenderse en el sentido de que su aplicación ha de
ajustarse al régimen constitucional y legal de la propiedad minera. Siendo así,
esta disposición, al ser en su esencia programática y al confirmar el derecho de
los pueblos indígenas de acceder a la propiedad minera, se ajusta a la preceptiva
constitucional, no existiendo reproche que hacerle en este sentido.
También resulta útil destacar que la Constitución no impide que se impongan
limitaciones a la concesión de la propiedad minera y, en la especie, ellas ya se
encuentran incorporadas a la legislación, entre ellas, la que regula el medio
ambiente.
Deberá concluirse, en consecuencia, que el texto del artículo 15 del Convenio,
por los motivos expresados, especialmente por su naturaleza programática, no
infringe, por sí mismo, la preceptiva constitucional;

Descartada la argumentación que sostiene que el convenio 169 de la OIT ampara la

propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre los recursos minerales,
corresponde ahora insistir que es interés de la Nación que los yacimientos puedan
generar riqueza al ser explotados, por lo que no cabe que el interés minoritario de
quienes accidentalmente residen en el área de influencia directa o indirecta, puedan
obstaculizar el desarrollo de un proyecto minero.

La riqueza minera como derecho al desarrollo de la Nación.

Un concepto nos debe quedar muy claro: el yacimiento mineral que no entra en
producción, no aporta ningún valor al país. En otras palabras, sólo la explotación del
yacimiento genera beneficios significativos al país. Es verdad que la actividad de
exploración, todavía sin llegar a la extracción, ya pone en movimiento las fuerzas
económicas de toda inversión, más aún si ésta es por su naturaleza descentralizada,
pero ello es minúsculo comparado con los beneficios que genera la actividad de
explotación del yacimiento.

Por ello, un tema fundamental en la legislación comparada de los países en que

reconocen a la Nación como propietaria de los recursos minerales, es el de establecer
las obligaciones que conduzcan al concesionario a poner en producción los
yacimientos que puedan albergar dichas concesiones, bajo sanción de revertir las
concesiones al Estado. Esto es lo que se conoce como “sistema de amparo minero”,
que puede ser amparo por el trabajo, amparo por el pago de una patente, o una
combinación de ambos6.

Retomamos el concepto que es interés de la Nación que los yacimientos mineros se

pongan en producción, y en ese interés que es común, que constituye un derecho al
desarrollo de la Nación, los pobladores que residen en el área de influencia directa o
indirecta representan un grupo de interés importante pero minoritario. Si estos
pobladores son afectados de alguna manera, lo que puede ir desde el muy concreto y
radical reasentamiento hasta situaciones más subjetivas como el cambiar su estilo de
vida, deben ser compensados adecuadamente. Lo que no puede admitirse, y
lamentablemente hemos dejado crecer en los años recientes, es que estos grupos de
interés obstaculicen o incluso impidan el desarrollo de los proyectos mineros,
afectando con esta actitud al derecho que asiste al resto del país. A quienes se
oponen irracionalmente a la actividad minera, llamamos aquí grupos antimineros.
No resulta razonable para el futuro del país y de sus generaciones futuras, que una
minoría que vive en un área determinada decida que las riquezas existentes en los
yacimientos mineros que son Patrimonio de la Nación, no sean explotados y
permanezcan para siempre bajo tierra, sin generar beneficio alguno para nadie7.

Sin los impuestos que gravan las utilidades mineras, y el movimiento económico de
todos los proveedores directos e indirectos de esta industria, el Estado no podrá
enfrentar sus obligaciones de brindar salud, educación y seguridad a toda la población.
Los antimineros son los primeros en reclamar mayor inversión del Estado en
infraestructura y servicios públicos, ¿pero de dónde van a provenir esos recursos si
ellos no permiten que el país aproveche las ventajas comparativas naturales que
posee? ¿Pretenden acaso que la minería se desarrolle en otras regiones, paguen
impuestos, pero les transfieran los recursos para satisfacer sus requerimientos sin
ellos aportar en el mismo sentido a la Nación?

La Ley Orgánica de Aprovechamiento de los Recursos Naturales contempla una muy

adecuada definición sobre aprovechamiento de los minerales como parte de los
recursos no renovables, señalando que este aprovechamiento “consiste en la
explotación eficiente de los mismos, bajo el principio de sustitución de valores o
beneficios reales, evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del
entorno y del ambiente”. Es sobre la base de esta definición que el país, y no unos
pocos, debe decidir si en la estrategia de desarrollo nacional es conveniente la
explotación minera, o no lo es.

Sobre esto, nuestra realidad histórica y económica nos indican que el PERÚ ES UN
PAIS MINERO. No obstante las críticas que se pudieran formular a la forma como se
realizaba la antigua minería, es gracias a la actividad minera antigua y la presente
(esta última en condiciones ambientales y sociales sostenibles) que el Perú ha llegado
al desarrollo que hoy tenemos. No es imaginable el Perú actual prescindiendo de la
minería, pero incluso, pensar en el futuro del país sin aprovechar sus ventajas
naturales en cuanto a su riqueza mineral, sería injusto con las generaciones futuras.

La Ley General de Minería señala que “la industria minera es de utilidad pública y la
promoción de inversiones en su actividad es de interés nacional”. Cuando el Poder
Ejecutivo remitió al congreso una relación de proyectos mineros que se declaraban
prioritarios para el desarrollo nacional, el Congreso cedió ante el ataque antiminero en
que se escudan algunos políticos, y archivó el proyecto de ley. Creemos que aceptar
este rechazo fue un error. Utilizar el argumento del “perro del hortelano” sin explicar a
la población lo que estaba en juego, equivale a pasar la página y hacer una evaluación
de daños, postergando una acción que tarde o temprano deberá realizarse. El
Ejecutivo y la industria debieron realizar una campaña para hacer entender a la
población la necesidad y ventajas de la industria minera, crear consensos, y así
permitir un nuevo debate en el Congreso.

Los proyectos que encuentran dificultades para desarrollarse, además de posibles

fallas comunicacionales de las empresas mineras, es fundamentalmente, por la acción
de grupos de interés antiminero, cuya principal preocupación no es cómo ayudar a
salir de la pobreza a las poblaciones cercanas, sino una oposición cerrada a la
actividad minera.

Ya bastante limitación existe a las actividades extractivas con las Áreas Naturales
Protegidas que pertenece al sector del Ministerio del Ambiente. ¿Cuánto de nuestro
territorio nacional ya ha sido excluido de la actividad minera? Si consideramos la
información al año 2006 de las 60 Áreas Naturales Protegidas, existen 19´027,526
hectáreas8 del país, esto es el 14.8% del territorio que ya se encuentra excluido de la
actividad minera. Si a esa cantidad agregamos las Zonas de Amortiguamiento de las
ANP en las que el INRENA tiene la capacidad de vetar la actividad minera, que
considera 13´928,625 hectáreas adicionales que representan otro 10.84%9, tenemos
finalmente que el 25.64% del territorio, una cuarta parte del Perú ya ha sido excluida
de la actividad minera, sin considerar zonas urbanas, arqueológicas, irrigaciones, y
otras áreas más que también representan limitaciones para la industria.

A las poblaciones cercanas a los proyectos mineros les corresponde percibir los
beneficios establecidos en la legislación: Canon Minero, Regalías, y Aporte Voluntario.
En determinadas circunstancias, hemos visto como poblaciones enteras se enfrentan
para asegurarse estos beneficios, cuando perciben que son suyos. Todos recordamos
los serios incidentes del año 2008 entre la población de la Región Moquegua
enfrentada con el gobierno central, ante la posibilidad de retirarles parte de estos
beneficios en provecho del Gobierno Regional de Tacna al distribuir el Canon Minero.

También hemos visto como los gobiernos regionales de Arequipa y Ancash, en distinto
momento, han negociado con las empresas mineras que aplicaban programas de
reinversión de utilidades que disminuían de manera inmediata el Canon Minero de
estas regiones. Aquí también ha estado presente el criterio de la importancia de la
producción minera como fuente de recursos fiscales para la región.

Sin perjuicio de los ejemplos antes expuestos y que una importante parte del
presupuesto ha sido trasladado a los gobiernos regionales y locales, una parte de la
población sigue dirigiendo sus demandas económicas al gobierno central, sin percibir
que esos recursos han sido generados gracias a la explotación de los recursos
mineros en su propia región. No se identifica la generación de riqueza, con las
industrias mineras que alberga la región, y así la población se comporta
irracionalmente al oponerse a la creación de nuevas fuentes de riqueza, no sólo para
su región sino para todo el país.

Estos comentarios no pueden terminar sin hacer una clara definición: (i) la industria
minera debe dar estricto cumplimiento a las normas ambientales, (ii) los posibles
daños o incomodidades que puedan derivarse de una operación minera próxima
deben ser compensados adecuadamente por el titular minero, atendiendo a la
magnitud de dicha afectación, y (iii) brindando oportunidades para que la economía
local pueda ser proveedora de la industria, no sólo con mano de obra, sino también
con bienes y servicios.

En la medida que la industria minera cumpla con los tres aspectos mencionados en el
párrafo anterior, el Estado debe respaldarla y hacer prevalecer el interés general,
sobre aquellos grupos de interés antiminero. El Estado también debe apoyar a la
industria allí donde se constate la existencia de grupos que sólo ven en la llegada de
una empresa la oportunidad de conseguir inimaginables ventajas, postergando así el
interés de la mayoría del país.

Necesitamos que se ejerza un liderazgo, tanto del sector público como del privado,
que explique con claridad los fundamentos jurídicos y constitucionales que respaldan
la industria minera, y el interés de todos los peruanos en que esa minería responsable
se desarrolle, desautorizando aquellos planteamientos que se esconden detrás de las
posiciones antimineras y los reclamos insensatos que en ocasiones se presentan.

Sólo una posición clara del Estado y la Industria, responsable en sus respectivas
obligaciones, pero al mismo tiempo sin ceder ante el chantaje que se ejerce con el uso
de la fuerza, permitirá que el Perú ponga en producción nuevos yacimientos, para
beneficio de todos los peruanos.
Esperemos que no pase demasiado tiempo para que la mayoría de los peruanos nos
sintamos orgullosos de nuestra industria minera, ejemplo de desarrollo sostenible, e
importante impulsor del desarrollo.

(*) Humberto Martínez Aponte

Socio de ROSSELLÓ Abogados
Catedrático de Derecho Minero desde 1985.

1
Disposición de Alfonso VII, citado por Alejandro Vergara Blanco, PRINCIPIOS Y
SISTEMAS DEL DERECHO MINERO, Chile 1992, página 131.
2
Reglamento Provisional - 12 Febrero 1821
18.- Todas las leyes, ordenanzas y reglamentos que no estén en oposición con los
principios de libertad é independencia proclamados, con los decretos expedidos desde
el 8 de Setiembre anterior, y con lo establecido en el presente, quedan en su fuerza y
vigor, mientras no sean derogados, ó abrogados por autoridad competente.

Estatuto Provisional: 8 Octubre 1821

Sección Última
Art. 1.- Quedan en su fuerza y vigor todas las leyes que regían en el gobierno antiguo,
siempre que no estén en oposición con la independencia del país, con las formas
adoptadas por este estatuto, y con los decretos ó declaraciones que se expidan por el
actual gobierno.
3
EL ESTADO EN LA INDUSTRIA MINERA, conferencia de la Dra. Catalina Tomatis
Chiappe, Revista de Derecho Minero, 1981, página 8.
4
Firmado en Ginebra el 27 de junio de 1989. Depositario: Director General de la OIT.
Aprobado por el Perú con Resolución Legislativa Nº 26253 del 05 de diciembre de
1993. Instrumento de Ratificación del 17 de enero de 1994. Depositado el 2 de febrero
de 1994. Fecha de entrada en vigencia para el Perú 2 de febrero de 1995.
5
Rol Nº 309, sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, 4 de agosto de 2000, en
la acción seguida por diversos diputados para que el Tribunal resuelva sobre la
constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT.
6
SISTEMA DE AMPARO MINERO: DERECHO DE VIGENCIA, PRODUCCIÓN,
INVERSIÓN Y PENALIDAD. Humberto Martínez Aponte, en Revista de Derecho
Minero y Petrolero Nº 61, 2006, página 120.
7
PETITORIOS, PERMISOS Y PROHIBICIONES: NUEVO AVANCE ANTIMINERO.
Humberto Martínez Aponte, en Revista Minería Nº 383, agosto 2009, página 30. Este
y algunos párrafos siguientes fueron incluidos en la publicación mencionada
8
Fuente: SINAMPES, 2006,
http://www.inrena.gob.pe/ianp/web_sinanpe2006/sinanpe.htm
9
INGEMMET, Informe Mensual Marzo 2009.
CURSO “DELITO DE MINERIA ILEGAL: ASPECTOS TECNICOS, SUSTANTIVOS Y PROCESALES”

UNIDAD I: ASPECTOS TECNICOS

2. Diego Pachas Pérez: “La Exploración Minera en el Perú: Un

Breve Alcance sobre las Principales Autorizaciones para el
Desarrollo de un Proyecto de Exploración en el Perú.” En
Derecho & Sociedad 42.
 La Exploración Minera en el Perú: Un
Breve Alcance sobre las Principales
Autorizaciones para el Desarrollo de un
Proyecto de Exploración en el Perú
Diego Pachas Pérez*

Derecho & Sociedad 42

A mis padres, por su apoyo

Resumen:
El fin del autor en este artículo es hacer un esbozo de los principales títulos habilitantes

Asociación Civil
para lo referente a la exploración minera, así como dar a conocer los trámites y usuales
contingencias que acarrean la obtención de estos permisos. Asimismo, se presentan
alternativas a las tradicionales autorizaciones, que son más útiles en la práctica para agilizar
el comienzo de actividades de exploración minera en el Perú.

Palabras clave: 321

Exploración minera – Procedimientos mineros – Autorizaciones para minería – Normativa
minera – Actividad minera –Exploración mineralógica

Abstract:
The purpose of the author in this article is to outline the main licenses regarding mineral
exploration and publicize the usual paperwork and contingencies obtaining these permits.
It also presents alternatives to traditional procedures, which are more useful in practice to
expedite to start of mining exploration activities in Peru.

Keywords:
Mining exploration – Mining procedures – Authorization for mining – Mining exploration
rules – Mining activity – Mineral exploration

Sumario:

1. Introducción – 2. Un rápido vistazo a la concesión minera – 3. Alternativas para la

adquisición de derechos superficiales en el área de una concesión minera – 4. Respecto a la
evaluación de un proyecto de exploración minera – 5. Autorización de inicio de actividades
de exploración – 6. Respecto a la obligación de comunicar el inicio de actividades – 7. Uso
de agua para un proyecto minero de exploración – 8. Aspectos relacionados a la existencia
de restos arqueológicos en el área del proyecto – 9. Conclusión

* Abogado por la Universidad de Lima. Es miembro del Colegio de Abogados de Lima, así como del Instituto Nacional de Derecho de
Minería, Petróleo y Energía, y de la Rocky Mountain Mineral Law Foundation. Actualmente se desenvuelve como asociado del Estudio
Rodrigo, Elías & Medrano, especializado en temas de energía y minas.

Derecho & Sociedad 42
Asociación Civil
322
| Minería |
«Por cuanto todos los minerales son propios de
Su Magestad y derechos realengos por leyes y
costumbres, u así los da y concede a los vasallos
y súbditos donde quiera que los descubrieren y
hallaren, para que sean ricos y aprovechados,
dándoles leyes y ordenanzas, para que gocen de
ellos y los labren (….) y porque algunas personas,
así encomenderos, como caciques y principales y
otros que poseen heredades y estancias, impiden
que en sus tierras no les puedan entrar a buscar
y descubrir, y así están ocultos y sin que de ellos
reciba la república la utilidad para que fueron
criados. Ordeno y Mando, que de aquí adelante
ninguno de los susodichos impida, ni haga
resistencia a todos los que quisieren hacer los
dichos descubrimientos, de cualquier estado o
condición que sean, sino que libremente los dejen
dar catas, y buscar minas y metales (…)».
Las Ordenanzas de Toledo de 1574
Ordenanza I. «De los descubridores, registros y
estacas»
1. Introducción
Cuando nos ponemos a pensar en cómo la
industria minera beneficia al desarrollo del Perú,
lo primero que se nos viene a la mente son los
aportes que ésta realiza al Estado a través del
canon minero, el cual se materializa (o por lo
menos debería) en proyectos de infraestructura,
salud, educación, entre otros, que benefician a las
poblaciones que se encuentran dentro del área de
influencia de un proyecto minero.
No obstante lo anterior, pocas veces interiorizamos
que estos beneficios son posibles gracias a que
en el pasado se realizaron diversos estudios
destinados a obtener información sobre el
potencial mineralógico de una determinada zona,
cuyos resultados permitieron la construcción y
operación de una mina. Dichos estudios forman
parte de lo que se conoce como exploración
minera.
Según nuestro ordenamiento jurídico la
exploración minera es definida como aquella
actividad minera tendente a demostrar las
dimensiones, posición, características mineralógicas,
reservas y valores de los yacimientos minerales1.
Esto último implica que la finalidad principal de la
exploración minera es determinar si es rentable,
o no, la inversión de capital y la realización de
actividades adicionales para desarrollar una mina.
En sí la exploración minera es considerada una
actividad de alto riesgo y que, en estricto, no
1 Artículo 8, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, Decreto Supremo Nº 014-92-EM.
2 Minsterio de Energía y Minas. «De cada 100 lugares que se exploran solo uno se convierte en mina», 10 de enero de 2010. Consultado
el 06 de Julio de 2014: http://www.mem.gob.pe/_detallenoticia.php?idSector=1&idTitular=1717
3 Diario Gestión, Edición: 20 de Mayo de 2014
genera un beneficio económico significativo para
el Estado, toda vez que durante el desarrollo de
dicha actividad no se genera una renta que pueda
ser gravada por el Estado. En efecto, durante
el desarrollo de un proyecto de exploración
minera lo que abunda es el gasto económico del
inversionista, el cual solo se verá recompensado
con el hallazgo de un yacimiento mineral que
justifique técnica y económicamente el desarrollo
y operación de una mina.
Según el Ministerio de Energía y Minas en el Perú
sólo 1 de cada 100 proyectos de exploración
minera se convierten en una mina2. En esa línea,
1 de cada 30 geólogos encontrará una mina
durante su vida profesional. Como vemos, las
probabilidades de que un proyecto de exploración
minera sea rentable para el inversionista son bajas.
Sin embargo, su importancia para el Estado es muy
alta, toda vez que el desarrollo de proyectos de
exploración en el país, permite descubrir nuevos
yacimientos que permitan la renovación de las
minas que se encuentran en operación.
Actualmente, con la caída de los precios de los
metales, los proyectos de exploración minera
se encuentran en una situación de emergencia.
Cada vez se hace más complicado obtener capital
suficiente para iniciar campañas de exploración,
con lo cual no hay más opción que suspenderlas
hasta que la coyuntura minera mundial mejore.
Ante tal situación ¿Cómo el Estado puede facilitar
la inversión en exploración minera?
Pregunta difícil de contestar, si tenemos en cuenta
todos los elementos que influyen en el desarrollo
de un proyecto de exploración minera. Sin
embargo, quizá uno de los factores críticos y que
amerita medidas urgentes por parte del Estado,
es la reducción del «costo fijo» que genera la
permisología en el Perú. Este es un problema que
no ha pasado desapercibido en el XI Simposium
Internacional del Oro y de la Plata, llevado a
cabo recientemente en Lima, en donde el señor
Isac Burstein, vicepresidente de exploraciones
de Hochschild Mining, comentó que en el Perú
«(…), uno puede demorar dos años en permisos de
exploración y mientras tanto uno tiene todos los
geólogos esperando para perforar. Entonces, los
costos fijos se han convertido en algo problemático
en cuanto a los costos de exploración. De ahí que
uno necesite yacimientos más grandes para justificar
la entrada en producción»3.
Según el ordenamiento legal peruano, todo
inversionista que desee poner en marcha un
proyecto de exploración minera debe obtener,

previamente, ciertas autorizaciones por parte
del Estado. Lamentablemente, la existencia de
vacíos legales y la burocracia administrativa
genera múltiples retrasos para la obtención de
dichas autorizaciones, incrementando el referido
«costo fijo» y, en algunos casos, empujando al
inversionista hacia la informalidad.
En tal sentido, el propósito del presente artículo
es brindar ciertas pautas y herramientas generales
que permitan al inversionista conocer cuáles son
las principales autorizaciones que tienen que
obtener de cara a poner en marcha un proyecto
de exploración minera en el Perú, así como cuáles
son las principales trabas que deberán afrontar en
el camino.
No obstante, en esta oportunidad, no se realizará
un análisis exhaustivo de cada una de dichas
autorizaciones, toda vez que el objetivo principal
de este artículo es darle al inversionista un
panorama general del marco normativo peruano,
aplicable a la exploración minera.
2. Un rápido vistazo a la concesión minera
Según el ordenamiento legal peruano, todo
recurso natural es considerado como patrimonio
de la nación en su fuente y su aprovechamiento se
encuentra regulado por el sistema de concesiones,
licencias y/o permisos, según las normas
especiales aplicables a cada caso en particular.
En ese sentido, toda persona natural o jurídica
que desee realizar actividades de exploración
y/o explotación minera en el Perú debe obtener,
previamente, una concesión minera.
La concesión minera otorga a su titular un derecho
real y exclusivo para realizar actividades de
exploración y/o explotación minera de sustancias
metálicas o no metálicas dentro de sólido de
profundidad indefinida, el cual se encontrará dividido
en cuadrículas de no menos de 100 ha., ni más de
1,000 ha.4. La concesión minera es considerada
un bien inmueble distinto y separado del terreno
superficial sobre el cual se encuentra. Por lo tanto
y como veremos más adelante, es importante que
el inversionista minero se asegure de contar con
un derecho superficial sobre el terreno en donde
se ubique su concesión, de lo contrario no podrá
realizar ninguna actividad en ésta.
Ahora bien, el ser titular de una concesión minera
acarrea ciertas obligaciones, dentro de las cuales se
encuentran: (i) el pago del derecho de vigencia; (ii)
4 Para el caso del dominio marítimo la extensión de cuadrículas es de 100 a 10,000 ha. Para el caso de concesiones mineras otorgadas
en áreas urbanas o de expansión urbana la extensión de la concesión no podrá ser mayor a 100 ha.
5 En caso se trate de pequeños productores mineros y mineros artesanales, la entidad competente de otorgar el título de concesión
minera será la Dirección Regional de Minería de región en donde se encuentre ubicada la concesión minera.
6 Reglamento de Procedimientos Mineros, aprobado por Decreto Supremo N° 018-92-EM y Reglamento de Diversos Títulos del TUO,
aprobado por Decreto Supremo N° 03-94-EM.
| Diego Pachas |
alcanzar la producción mínima en el plazo exigido
por ley, caso contrario deberá pagar una penalidad
o acreditar una inversión mínima, según sea el caso.
Al respecto, nótese que el incumplimiento del pago
de derecho de vigencia o del pago de penalidad por
2 años consecutivos puede conllevar a la caducidad
de la concesión minera
Para ser titular de una concesión minera de forma
«originaria» se debe iniciar un procedimiento
administrativo ante el Instituto Geológico Minero
y Metalúrgico del Perú - INGEMMET5, de acuerdo
a los requisitos y procedimientos regulados en
Texto Único Ordenado de la Ley General de
Minería, aprobado por el Decreto Supremo N°
014-2012-EM («TUO») y sus reglamentos6. En la
práctica, dicho procedimiento toma alrededor
de 4 a 6 meses y puede estar sujeto a oposición
por parte de terceros en la medida que se vieran
afectados sus derechos (e.g. concesionarios
prioritarios). La forma «secundaria» de adquisición
Derecho & Sociedad 42
de concesiones mineras es a través de un contrato
de transferencia; la cual puede originarse de un
acuerdo entre partes o, eventualmente, en casos
de sucesión entre personas naturales.
Finalmente, es pertinente precisar que la
concesión minera no otorga per se la autorización
para el inicio de las actividades de exploración y/o
Asociación Civil
explotación minera en una determinada zona. Para
ello, el inversionista deberá obtener una serie de
autorizaciones adicionales, las cuales dependerán
del proyecto minero a desarrollar.
323
3. Alternativas para la adquisición de
derechos superficiales en el área de
una concesión minera
Como mencionamos anteriormente, la concesión
minera es un inmueble distinto y separado
del terreno superficial en donde se encuentra.
Por tanto, será necesario contar con derechos
sobre el o los terrenos superficiales en donde
se desarrollara las actividades mineras. Sobre
todo, teniendo en consideración que iniciar un
proyecto de exploración minera sin contar con
dichos derechos puede ser sancionado hasta con
50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y con
la suspensión temporal de actividades, según lo
establecido en la Resolución de Consejo Directivo
No. 211-2009-OS/CD, sin perjuicio de los conflictos
sociales que esto podría ocasionar.
Dicho lo anterior, ¿Cómo puede el inversionista
obtener la autorización para el desarrollo de

Derecho & Sociedad 42
Asociación Civil
324
| Minería |
actividades de exploración minera en un terreno
de titularidad de un tercero? Existen dos posibles
escenarios. El primero de ellos es que la concesión
se encuentre en terrenos de titularidad de un
particular. En ese escenario, el inversionista
deberá negociar directamente con el titular del
predio7, para lo cual resulta conveniente que tanto
el terreno como su titular se encuentren inscritos
en los Registros Públicos. Como resultado de
dicha negociación se suscribirá un acuerdo por
el cual el titular del terreno le otorgará derechos
superficiales, generalmente de forma temporal,
al inversionista para ingresar al área en donde se
encuentra su concesión y realizar todas aquellas
actividades destinadas a poner en marcha un
proyecto de exploración minera. Al respecto,
resulta recomendable que los derechos otorgados
en dicho acuerdo sean lo más amplios posibles, de
tal forma que permitan al titular minero desarrollar
todas las actividades vinculadas o conexas a la
actividad de exploración sin mayor inconveniente.
En caso la negociación no sea favorable,
el ordenamiento legal peruano8 brinda al
inversionista la alternativa de solicitar al Ministerio
de Energía y Minas (MEM) la imposición de una
servidumbre legal forzosa sobre el terreno de
titularidad de terceros en el cual se encuentra su
concesión minera. No obstante, esta alternativa
-en la práctica- no resulta del todo recomendable,
al encontrarse su uso bastante restringido por
temas de índole social y cultural. Por tanto,
siempre será más eficiente llegar a un acuerdo
directo con el propietario del terreno, lo cual no
resulta complicado para el caso de proyectos de
exploración minera, dada su corta duración y los
impactos poco significativos que generan.
El segundo escenario posible es que la concesión
minera se encuentre en terrenos eriazos del
Estado. En este supuesto, se deberá seguir los
procedimientos administrativos regulados en la Ley
General del Sistema de Bienes Nacionales, aprobada
por Ley No. 29151 y su reglamento, aprobado
por Decreto Supremo No. 007-2008-VIVIENDA
(«LGBE») ante la Superintendencia Nacional de
Bienes Estatales. La LGBE y su reglamento regulan
los procedimientos para la adquisición de terrenos
eriazos de titularidad del Estado, así como aquellos
necesarios para el otorgamiento de derechos
temporales sobre éstos. Sin embargo, dado la
naturaleza de los proyectos de exploración minera,
nos centraremos solo en los derechos temporales.
Dentro de los derechos temporales encontramos
la imposición de un derecho de superficie, la
7 Según el artículo 7 de la Ley No. 26505 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 017-96-AG, el uso de tierras para el
ejercicio de actividades mineras (e.g. exploración) requiere necesariamente el acuerdo previo con el propietario o la culminación de
un procedimiento de servidumbre legal forzosa.
8 Artículo 130 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM.
9 Decreto Supremo No. 054-2013-PCM y 060-2013-PCM.
imposición de un usufructo, arrendamiento, entre
otros, sobre el predio en el cual se encuentra
nuestra concesión minera. Sin embargo, desde mi
punto de vista, éstas alternativas no resultan del
todo ventajosas y prácticas para el desarrollo de un
proyecto de exploración minera, ya sea debido a los
rigurosos requisitos necesarios para su obtención,
los plazos sumamente extensos de evaluación
y/o, principalmente, los alcances limitados de los
derechos otorgados. Ante tal escenario, para la
obtención de derechos temporales, en la práctica,
muchos inversionistas han optado por suscribir
«convenios de uso temporal» (no regulados
en la LGBE o su reglamento) con autoridades
regionales, a las cuales el Estado les ha transferido
competencias para la administración y disposición
de los terrenos que se encuentren dentro de su
jurisdicción; o, inclusive, con la propia SBN.
Ante esta problemática, en el 2013 el Estado
peruano emitió una serie de disposiciones
administrativas9 para facilitar la inversión privada.
Según dichas disposiciones, todo titular de
un proyecto de inversión puede solicitar a su
autoridad sectorial (e.g. MEM) para que requiera a
la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales
(SBN) el otorgamiento de una servidumbre
(temporal o definitiva) sobre terrenos eriazos de
titularidad del Estado (se encuentren o no inscritos),
necesarios para desarrollar el referido proyecto. Si
bien a la fecha aún no se han emitido disposiciones
que regulen de forma más precisa el mencionado
procedimiento, en la práctica, diversos titulares
de proyectos de exploración lo han iniciado,
sobretodo porque, en su etapa inicial, permite la
obtención provisional de la posesión y custodia del
terreno solicitado en un plazo relativamente corto.
Lamentablemente, dado que aún no ha culminado
ninguno de estos procedimientos, no podemos
conocer cuáles serían los alcances del derecho de
servidumbre cuando sea otorgado, así como el
mecanismo que se empleará para su formalización
(e.g. contrato, resolución directoral). Pese a ello,
consideramos que es un mecanismo eficaz de cara
a incentivar el desarrollo de proyectos de inversión
no solo de exploración minera, sino también de
explotación y beneficio minero.
4. Respecto a la evaluación ambiental de
un proyecto de exploración minera
Todo proyecto de inversión pública y/o privada
que involucre el desarrollo de construcciones u
obras, no podrá iniciarse sin antes haber obtenido
una certificación ambiental emitida por la
autoridad sectorial competente.
 | Diego Pachas |

Para el desarrollo de un proyecto de exploración
minera existen disposiciones legales específicas
en materia ambiental que todo inversionista
deberá tener en consideración. Estas disposiciones
se encuentran comprendidas en el «Reglamento
Ambiental para las Actividades de Exploración
Minera», aprobado por Decreto Supremo No.
020-2008-EM. Según dicho dispositivo, todo
titular minero que desee realizar actividades de
exploración minera, deberá contar previamente
con una certificación ambiental, caso contrario
podrá ser sancionado hasta con 2,000 UIT y con la
suspensión definitiva de sus actividades.
La mencionada certificación se obtiene a través
de la aprobación de un instrumento de gestión
ambiental el cual contempla todas las actividades
a realizarse en el proyecto10, así como las medidas
de mitigación ambiental que se adoptarán para
contrarrestar sus impactos. Dicho instrumento
podrá ser elaborado por personal especializado
Tanto el DIA como el EIAsd serán presentados a
través del Sistema de Evaluación Ambiental en
Línea - SEAL12 del MEM y su evaluación y aprobación
estará a cargo de la Dirección General de Asuntos
Ambientales Mineros del MEM (DGAAM).
Nótese que el titular de un DIA o EIAsd podrá iniciar
sus actividades de exploración en un plazo no
mayor de 12 meses contados a partir de la emisión
de la resolución que aprueba el instrumento.
Luego de dicho plazo, el DIA o EIAsd perderá su
vigencia y se deberá tramitar uno nuevo.
La obtención de una certificación ambiental para
el desarrollo de un proyecto de exploración,
únicamente tiene el objeto de evaluar la viabilidad
ambiental de las actividades mineras a desarrollar.
En ese sentido, no por el hecho de contar con
una certificación ambiental el inversionista se
encontrará facultado para iniciar sus actividades
de exploración. Previamente a ello, deberá

Derecho & Sociedad 42

en medio ambiente del propio titular del obtener –entre otras– una autorización de inicio
proyecto o por cualquier entidad o profesionales de actividades de exploración, la cual se explica a
especializados en la materia. continuación.

De acuerdo a la clasificación ambiental de cada 5. Autorización de inicio de actividades

proyecto de exploración, son 2 instrumentos de exploración
de gestión ambiental aplicables. El primero se
denomina Declaración de Impacto Ambiental Con la modificación del Reglamento de

(DIA) y sirve para proyectos con (i) un máximo
de 20 plataformas de perforación, (ii) un
área disturbada menor a 10 ha. (Plataformas,
trincheras, instalaciones auxiliares y accesos); y/o,
(iii) la construcción de túneles de hasta 50 metros
de longitud, en conjunto. El DIA se aprueba de
forma automática11, salvo que por la ubicación
del proyecto haya que solicitar opiniones
técnicas a otras autoridades (e.g. áreas naturales
protegidas) o realizar una evaluación más
exhaustiva (e.g. material radioactivo), supuesto
en el cual estará sujeto a evaluación previa. El
segundo instrumento se denominada Estudio de
Impacto Ambiental Semidetallado (EIAsd) y sirve
para proyectos con (i) más de 20 plataformas de
perforación, (ii) un área disturbada mayor a 10 ha.
(Plataformas, trincheras, instalaciones auxiliares y
accesos); y/o (iii) la construcción de túneles de más
de 50 metros de longitud. La aprobación de un
EIAsd estará sometido a participación ciudadana
(observaciones, aportes o comentarios de
terceros afectados por el proyecto). En la práctica
la aprobación de un EIAsd puede tomar de a 8
meses.
Asociación Civil
Procedimientos Mineros, aprobada por Decreto
Supremo No. 020-2012-EM, se dispuso la creación
de una nueva autorización para el desarrollo de
actividades de exploración, la cual se denominó
«Autorización para el inicio/reinicio de actividades 325
de exploración». Antes de la creación de dicha
autorización, si un inversionista deseaba iniciar
actividades de exploración minera le bastaba
sólo obtener un título de concesión minera y la
certificación ambiental correspondiente (e.g.
DIA o EIAsd). Con ello y previa comunicación a la
DGAAM y a la OEFA, el titular estaba –en estricto-
autorizado para poner en marcha su proyecto de
exploración.
Ahora bien, con la implementación de la Ley de
Consulta Previa, Ley No. 29785 y su reglamento,
aprobado por Decreto Supremo No. 001-2012-
MC, se dispuso que cualquier medida legislativa
o administrativa que pueda, de forma directa
o indirecta, afectar los derechos colectivos de
los pueblos indígenas u originarios reconocidos
por el Convenio No. 169 de la OIT, debería pasar
por un Proceso de Consulta Previa, antes de su

10 Cada proyecto de exploración puede contener más de una concesión minera, dependerá de su clasificación ambiental para
determinar el instrumento de gestión ambiental aplicable.
11 Según el artículo 30 del Decreto Supremo No. 020-2008-EM, el cargo de recepción del formato de la DIA será prueba suficiente de
la resolución aprobatoria ficta de la solicitud. No obstante, el titular podrá solicitar a la autoridad en su solicitud la emisión de una
Constancia de Aprobación Automática, la cual será emitida en un plazo no mayor de 5 días hábiles. El procedimiento de aprobación
y modificación de la DIA estará sujeto a silencio administrativo negativo.
12 Salvo para el caso de pequeños productores mineros y productores mineros artesanales, cuya autoridad competente es la Dirección
Regional de Minería de la región en donde se encuentre su proyecto minero.

Derecho & Sociedad 42
Asociación Civil
326
| Minería |
promulgación. Dicho proceso estará a cargo y será
de costo del Estado, el cual deberá implementar
las medidas necesarias para su implementación.
En esa línea, el MEM concluyó que antes que se
de inicio a las actividades de exploración minera,
ameritaba realizar una evaluación para determinar
si el desarrollo de estas actividades afectaría los
mencionados derechos colectivos. En ese sentido,
consideró oportuno que dicha evaluación se realice,
para el caso de proyectos de exploración minera, en
el procedimiento de aprobación de la «Autorización
para el inicio/reinicio de actividades de exploración».
El procedimiento para la obtención de dicha
autorización se inicia ante la Dirección General
de Minería del MEM, para lo cual el inversionista
deberá obtener previamente (i) una o más
concesiones mineras, (ii) la certificación ambiental
para su proyecto (e.g. DIA o EIAsd); y (iii) derechos
superficiales sobre el terreno en el cual desarrollará
dicho proyecto. Luego de presentada esta
documentación, el MEM tendrá que determinar,
entre otras cosas, si corresponde iniciar un
Proceso de Consulta Previa, o no. A la fecha, esta
tarea resulta bastante complicada, considerando
que aún no se cuenta con un registro oficial
y definitivo de pueblos indígenas. El 2013 el
Ministerio de Cultura publicó la «Base de Datos de
pueblos indígenas u originarios», sin embargo, en
ella no se incluyó información completa sobre su
ubicación e identificación. Es más, esta lista puede
ser actualizada cada 15 días hábiles, lo cual la hace
una información hasta cierto punto referencial y
que puede estar sujeta a variación continua, con lo
cual no llega a ser una herramienta adecuada para
las autoridades sectoriales que estarán a cargo del
Proceso de Consulta Previa.
Ante tal situación y a fin de no retrasar más el
desarrollo de proyectos mineros de exploración,
según la información proporcionada por el MEM,
actualmente, la solución que han adoptado para
superar los retrasos que origina la implementación
del Proceso de Consulta Previa, es implementar
una base de datos «extraoficial» en la cual se
recopila información de diversas entidades
y que sirve como «base» para determinar la
existencia, o no, de algún centro poblado y/o
comunidad que «pudiera» ser considerada como
un pueblo indígena u originario. Cada vez que el
MEM encuentra una superposición, aunque sea
parcial, de un proyecto minero sobre algún centro
poblado y/o comunidad, enviará a una consultora
13 Mediante Resolución de Consejo Directivo N° 003-2010-OEFA-CD, se aprobó la transferencia de funciones en materia de supervisión,
fiscalización y sanción ambiental en materia de minería del OSINERGMIN al OEFA. Por tal motivo, ahora la comunicación que hace
alusión el Reglamento Ambiental
14 Ley N° 29901 Ley que precisa competencias del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN).
15 Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo se dispone, entre otras materias, que la fiscalización sobre las normas de
seguridad y salud en el trabajo en las actividades de Energía y Minas se transfiere del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía
y Minería - OSINERGMIN al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
independiente a la zona para que determine si
califica, o no, como un pueblo indígena u originario.
Solo después de la verificación, el MEM concluirá
si procede, o no, el inicio de un Proceso de Consulta
Previa. El inconveniente con dicho sistema es
que, en la práctica, puede tardar varios meses,
generando costos fijos adicionales al inversionista.
El no contar con un marco legal claro y preciso que
regule el Proceso de Consulta Previa en el sector
minero y el no contar con una base de datos oficial
precisa y completa, genera retrasos innecesarios
para la puesta en marcha de cualquier proyecto
minero en general (e.g. exploración, explotación,
beneficio), lo cual si bien no es materia del
presente análisis, constituye un traba evidente
para el desarrollo de la industria minera en el país.
No obstante lo anterior, hay que tener en
consideración que iniciar un proyecto de exploración
minera sin contar con la autorización de inicio de
actividades de exploración será sancionado con hasta
50 UIT y con la suspensión definitiva de actividades,
según lo establecido en la Resolución de Consejo
Directivo No. 211-2009-OS/CD. En ese sentido,
a pesar de las demoras y trabas administrativas,
resulta indispensable que el inversionista obtenga
dicha autorización antes de iniciar actividades sus
actividades de exploración minera.
6. Respecto a la obligación de comunicar
el inicio de actividades
Una vez obtenida la autorización para el inicio
de actividades de exploración mencionada
anteriormente, el titular del proyecto de
exploración minera deberá comunicar por escrito
a la DGAAM y al OEFA13 la fecha de inicio de sus
actividades, según lo establecido en el Reglamento
Ambiental para las Actividades de Exploración
Minera, aprobado por Decreto Supremo No. 020-
2008-EM. Dicha comunicación debe ser realizada
electrónicamente a la DGAAM a través del sistema
SEAL y por escrito a la OEFA.
No obstante lo anterior y considerando que el
OSINERGMIN mantiene facultades de supervisión,
fiscalización y sanción en materia de seguridad de
la infraestructura minera14, y el Ministerio de Trabajo
ejerce competencia en materia de seguridad en
el trabajo15, consideramos recomendable que el
titular del proyecto realice también la comunicación
de la fecha de inicio de las actividades a dichas
autoridades por escrito.

Al respecto, nótese que el no comunicar el inicio
de actividades de exploración a las autoridades
correspondientes será sancionado con 20 UIT y
con la suspensión temporal del proyecto, según
lo dispuesto en la Resolución de Consejo Directivo
No. 211-2009-OS/CD.
7. Uso de agua para un proyecto minero
de exploración
En caso que el proyecto de exploración minera
requiera usar/captar agua proveniente de una
fuente natural, deberá obtener previamente una
Autorización de Uso de Agua. Esta autorización
permite a su titular el uso de agua superficial o
subterránea (dependiendo de los requerimientos
del proyecto) por un periodo de 2 años, renovable
por 2 años adicionales, siempre que subsistan las
condiciones que le dieron origen a su otorgamiento.
El procedimiento para su obtención se inicia
por mesa de partes de la Autoridad Local del
Agua en cuya jurisdicción se encuentra el
proyecto minero, siendo el órgano resolutor la
Autoridad Administrativa del Agua de la cuenca
correspondiente16. En su solicitud, el titular deberá
presentar, entre otros requisitos: (i) la acreditación
de la titularidad de derechos superficiales sobre el
terreno en donde se ubicará el punto de captación
de agua, (ii) la certificación ambiental del proyecto
de exploración minera (e.g. DIA o EIAsd); y, (iii) la
acreditación de la disponibilidad hídrica del punto
de captación. En la práctica, la obtención de esta
autorización suele demorar 6 meses y depende
de la acreditación de la disponibilidad hídrica
de la fuente de donde se captará el recurso. La
contraprestación por el uso del recurso, sea cual
fuere su origen, es determinado anualmente por
la Autoridad Nacional del Agua (ANA), tomando en
cuenta criterios sociales, económicos y ambientales.
Nótese que usar o captar agua sin la autorización
correspondiente acarreará una sanción de 2 a
10,000 UIT, dependiendo de la clasificación que
el ANA realice (i.e. grave o muy grave). Asimismo,
téngase en consideración que el destinar las
aguas a un uso distinto al otorgado, sin la
correspondiente autorización, serán sancionadas
con multas de 0.5 a 10,000 UIT.
8. Aspectos relacionados a la existencia
de restos arqueológicos en el área del
proyecto
En estricto, el ordenamiento legal peruano no
exige la obtención de una autorización especial en
materia de restos arqueológicos para desarrollar
16 En aquellas zonas en las cuales aún no se haya implementado la Autoridad Administrativa del Agua correspondiente, será la Autoridad
Local del Agua el ente resolutor del procedimiento iniciado.
17 Óp. cit. 6
| Diego Pachas |
un proyecto de exploración minera. Sin embargo,
la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación,
Ley No. 28296 y su reglamento, aprobado por
Decreto Supremo No. 011-2006-ED, establecen
que la sola afectación de algún bien considerado
como patrimonio cultural de la nación será
sancionada hasta con 1,000 UIT. En ese sentido, lo
lógico es que el inversionista minero conduzca sus
actividades de exploración de forma tal que no se
genere ningún daño a tales bienes.
Pero, ¿Cómo determinar si un objeto califica, o
no, como patrimonio cultural de la nación? Según
el artículo III del Título Preliminar de la Ley No.
28296 antes mencionada, son considerado bienes
que forman parte del «patrimonio cultural de la
nación aquellos bienes materiales o inmateriales,
de la época prehispánica, virreinal y republicana,
independientemente de su condición de propiedad
pública o privada, que tengan la importancia, el
valor y significado referidos en el artículo precedente
Derecho & Sociedad 42
y/o que se encuentren comprendidos en los tratados
y convenciones sobre la materia de los que el Perú
sea parte». Si bien dicha presunción legal es algo
extensa y general, para efectos de evitar generar
daño a dichos bienes y la imposición de sanciones
debido a ello, el titular del proyecto minero puede
solicitar a la autoridad competente la emisión de una
declaración expresa que precise que en el lugar en
Asociación Civil
donde realizará sus actividades, no hay evidencia de
bienes que califiquen como patrimonio cultural de la
nación. Dicha certificación se denomina Certificado
de Inexistencia de Restos Arqueológicos («CIRA»).
327
Ahora bien, dentro de las disposiciones para
incentivar la inversión emitidas en el 201317,
se incluyeron algunas que modificaron el
procedimiento para la obtención de un CIRA,
resaltando entre ellas, (i) la derogación tácita de
la jurisdicción por el «tamaño del área evaluada»,
cambiando por una jurisdicción según la ubicación
de ésta; y, (ii) la implementación de dos caminos
para la obtención de un CIRA.
Antiguamente, la competencia para el inicio del
procedimiento para la obtención de un CIRA
se encontraba sujeta al tamaño (ha.) del área
solicitada. Si el área solicitada era mayor a 5 ha. la
autoridad competente para otorgar el CIRA era el
Ministerio de Cultura, en cambio, si dicha área era
menor o igual a 5 ha., la Dirección Desconcentrada
de Cultura («DDC») del área del proyecto sería
la autoridad encargada de su evaluación. No
obstante, en cualquiera de los escenarios descritos,
la obtención de un CIRA siempre se encontraba
sujeta a un procedimiento de evaluación previa, el
cual se materializaba a través de la presentación de
 | Minería |
un Proyecto de Evaluación Arqueológica («PEA»)
y, posteriormente, la elaboración de un Informe
Final de Evaluación Arqueológica, al amparo del
Reglamento de Investigaciones Arqueológicas,
aprobado por Resolución Suprema N° 004-2000-ED.
Actualmente, en virtud a las mencionadas nuevas
estipulaciones, para obtener un CIRA tenemos 2
caminos, que se explican a continuación:
i. «CIRA expeditivo»: En virtud a este procedimiento,
el CIRA se aprueba en un plazo no mayor de 20
días hábiles contados desde su presentación
ante la autoridad competente del lugar en el
cual se encuentra el área a ser evaluada y luego
de una verificación de campo. Para su obtención
se recomienda realizar previamente un estudio
arqueológico independiente del área en donde
el inversionista realizará sus actividades, a efectos
de conocer de antemano que no existen bienes
que pudieran calificar como patrimonio cultural
Derecho & Sociedad 42
de la nación en dicha zona. En caso la autoridad
competente advierta que en el área solicitada
sí existen dichos bienes, rechazará la solicitud
de otorgamiento de CIRA y recomendará al
inversionista presentar un PEA en el marco del
procedimiento del CIRA con evaluación previa.
ii. «CIRA con evaluación previa»: El CIRA con
Asociación Civil
evaluación previa mantiene las mismas
características que el procedimiento regulado
antiguamente. En efecto, aquí para obtener el
CIRA es necesario presentar ante el Ministerio
328 de Cultura un PEA de potencialidad para su
aprobación, el cual deberá ser elaborado por un
arqueólogo registrado ante el Ministerio de Cultura
y según los lineamientos del Reglamento de
Investigaciones Arqueológicas. Una vez aprobado el
PEA y ejecutados los estudios y trabajos descritos
en él, el arqueólogo preparará y presentará para
su aprobación un informe final que deberá
también deberá ser aprobado por el Ministerio de
Cultura. En dicho informe se detallarán los restos
arqueológicos encontrados y se solicitará, de ser
el caso, su delimitación y/o rescate.
Una vez que se haya delimitado y/o se hayan
rescatado los bienes considerados como
patrimonio cultural de la nación (previa aprobación
de un PEA de rescate), el titular minero podrá
presentar una solicitud al Ministerio de Cultura
requiriendo se emita un CIRA por las áreas que se
encuentren libres de restos arqueológicos.
9. Conclusión
Como se ha señalado a lo largo de este artículo, la
exploración minera es una actividad de alto riesgo,
durante la cual el inversionista tiene que afrontar
diversos gastos fijos materializados, principalmente,
en la obtención de las autorizaciones necesarias
para la puesta en marcha de su proyecto minero, lo
cual tiene un impacto directo en la rentabilidad de
éste. De otro lado, en la exploración minera reside
el futuro de la industria minera del país, toda vez
que permite el descubrimiento de yacimientos
minerales que, eventualmente, podrían llegar
a convertirse en minas, lo cual permite la
«renovación» del sector, la generaciones de ingresos
y divisas, la generación de puestos de trabajo,
entre otros beneficios. Ante tal escenario, el Estado
debe brindar las facilidades que sean necesarias
para dinamizar el desarrollo de la actividad de
exploración minera en el país, ya sea través de la
emisión de dispositivos legales especiales que
alienten el desarrollo de una actividad de tan alto
riesgo; o, eliminando las trabas que entorpecen
y demoran los proyectos de exploración minera,
agilizando los procedimientos administrativos para
la obtención de las mencionadas autorizaciones.
En efecto, la exploración minera se encuentra
sujeta al cumplimiento de innumerables exigencias
legales en la obtención de diversas autorizaciones
administrativas. Lamentablemente, la obtención de
dichas autorizaciones no es sencilla. La burocracia
y vacíos legales obligan al inversionista a incurrir,
como mencionamos, en costos fijos adicionales a
los que había previsto inicialmente. Sin embargo,
su incumplimiento por parte del inversionista lo
lleva a un marco de informalidad, siendo pasible
de múltiples sanciones en materia administrativa,
civil e incluso penal. Por tanto, mientras el Estado
no tome medidas que cambien esta situación,
al inversionista no le quedará más opción que
someterse a los avatares de la «permisología»
presente en el subsector minero en general.
Para solucionar dicho problema, resulta
recomendable que el Estado emita dispositivos
legales que agilicen los procedimientos
correspondientes a las principales autorizaciones
para el desarrollo de los proyectos de exploración
minera. Asimismo, es necesario que se emitan las
directivas que regulen el procedimiento de Consulta
Previa en el sector minero, así como el otorgamiento
de servidumbres de inversión al amparo del DS54;
ello brindará a las autoridades competentes las
herramientas legales que les permita superar los
vacíos que existen en dichos procedimientos.
Sabemos que la tarea es complicada y reconocemos
los esfuerzos que realizan los funcionarios públicos
del MEM, la SBN, el ANA y demás autoridades
vinculadas al sector. No obstante, se requiere de
una política integral y multisectorial que otorgue
a la exploración minera todas las facilidades
administrativas necesarias para su desarrollo.
De lo contrario, le continuaremos restando
competitividad a la industria minera peruana, algo
inconcebible considerando la importancia que
ésta tiene para el desarrollo del país.
CURSO “DELITO DE MINERIA ILEGAL: ASPECTOS TECNICOS, SUSTANTIVOS Y PROCESALES”

UNIDAD I: ASPECTOS TECNICOS

3. Víctor Vargas Vargas: “Actividad Minera en el Perú

Definiciones.” Ministerio de Energía y Minas.
ACTIVIDAD MINERA EN
EL PERÚ

DEFINICIONES

MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS

ING. VICTOR VARGAS VARGAS

1
 2

CUMPLE CON TODOS LOS REQUISITOS Y PERMISOS MINEROS,

AMBIENTALES, SOCIALES, LABORALES, TRIBUTARIOS
FORMAL ESTABLECIDOS EN NUESTRA NORMATIVIDAD LEGAL VIGENTE.
COMPRENDE A LA MEDIANA Y GRAN MINERÍA, LA PEQUEÑA
MINERÍA Y LA MINERÍA ARTESANAL.

MINERIA PERUANA

NO CUMPLE CON PERMISOS PARA REALIZAR ACTIVIDAD

MINERA, OPERA EN ZONAS NO PROHIBIDAS, CUENTA CON
INFORMAL DECLARACIÓN DE COMPROMISO Y ESTÁ EN PROCESO DE
FORMALIZACION . OPERAN A PEQUEÑA ESCALA (PPM-PMA)

NO FORMAL

NO CUMPLE CON LOS PERMISOS PARA REALIZAR ACTIVIDAD

MINERA, OPERA EN ZONAS PROHIBIDAS Y/O UTILIZA MAQUINARIA
ILEGAL DE GRAN CAPACIDAD, ESTA SUJETA A INTERDICCIÓN Y
ERRADICACION
 MINERIA FORMAL
3

Es la minería que se desarrolla cumpliendo con todos los requisitos y permisos

establecidos en la Ley de Minería. Tiene concesión minera o contrato de cesión o
explotación, permiso de uso del terreno superficial, estudio de impacto
ambiental, licencia de uso de agua, licencia social y autorización de inicio o
reinicio de operación minera. Mediana y Gran Minería, Pequeña Minería, Minería
Artesanal.
 MINERIA FORMAL
4

ESTRATIFICACION DE LA ACTIVIDAD MINERA FORMAL EN EL PERÚ

SECTOR
ITEM ESTRATO HECTAREAS CAPACIDAD PRODUCTIVA
COMPETENTE

GRAN Y MEDIANA MINERIA MAS DE 2,000 HAS. MAS DE 350 TMD MEM - OEFA
1

(REGIMEN GENERAL) OSINERGMIN

PEQUEÑO PRODUCTOR MINERO METÁLICO : HASTA 2,000 HAS. METÁLICO: HASTA 350 TMD GOBIERNO
2

NO METÁLICO: SIN LIMITE NO METALICO: HASTA 1200 TMD REGIONAL

(1)

PRODUCTOR MINERO ARTESANAL METÁLICO: HASTA 1,000 HAS. METÁLICO: HASTA 25 TMD GOBIERNO
3

(2) NO METÁLICO: SIN LIMITE NO METALICO: HASTA 100 TMD

REGIONAL

(1) Yacimiento tipo Placer Hasta 3000 m3/Día

(2) Yacimiento tipo Placer Hasta 200 m3/Día

 MINERIA INFORMAL
Art. 2º D.L. Nº 1105 5

ACTIVIDAD MINERA QUE ES REALIZADA USANDO EQUIPOS Y MAQUINARIAS

QUE NO CORRESPONDEN A LAS CARACTERÍSTICAS DE LA ACTIVIDAD MINERA
QUE DESARROLLA (PEQUEÑO PRODUCTOR MINERO O MINERO ARTESANAL) O
SIN CUMPLIR CON LAS EXIGENCIAS DE LAS NORMAS DE CARÁCTER
ADMINISTRATIVO, TÉCNICO, SOCIAL Y MEDIOAMBIENTAL QUE RIGEN DICHAS
ACTIVIDADES, EN ZONAS NO PROHIBIDAS PARA LA ACTIVIDAD MINERA, Y POR
PERSONA, NATURAL O JURÍDICA, O GRUPO DE PERSONAS ORGANIZADAS
PARA EJERCER DICHA ACTIVIDAD QUE HAYAN INICIADO UN PROCESO DE
FORMALIZACIÓN CONFORME SE ESTABLECE EN EL PRESENTE DISPOSITIVO.
(ART. 2º, INCISO B, DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1105.

RESPECTO DE LA MINERÍA INFORMAL, EL GOBIERNO PERUANO,

CONSIDERANDO EL ASPECTO SOCIAL QUE ELLA IMPLICA, HA EMITIDO
NORMAS ORIENTADAS A PROMOVER YLOGRAR SU INCORPORACIÓN AL
SECTOR FORMAL EN TODOS SUS ASPECTOS.
 MINERIA ILEGAL
Art. 2º D.L. Nº 1105 6

Actividad minera ejercida por persona natural o jurídica o grupo de personas

organizadas para ejercer dicha actividad, usando equipos y maquinarias que no
corresponden a las características de la actividad minera que desarrolla
(Pequeño Productor Minero o Minero Artesanal) o sin cumplir con las
exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y
medioambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las
que esté prohibido su ejercicio.
 MINERIA ILEGAL
7

CARACTERÍSTICAS

Actividad altamente lucrativa, realizada por personas o grupos organizados,

nacionales o extranjeros, con gran poder económico, que transgrediendo
normas mineras, tributarias, laborales, sociales y ambientales, explotan
yacimientos auríferos tipo placer, principalmente, ubicados en zonas de
selva y sierra. Utilizan maquinaria de alto costo y gran capacidad: Dragas,
cargadores frontales, retroexcavadoras, volquetes .

Es una actividad minera al margen de la Ley, que genera grandes utilidades

sin ningún compromiso ni responsabilidad, depredando yacimientos,
disturbando terrenos y causando graves daños ambientales en los recursos
hídricos y en el sector agropecuario así como daños a la salud de las
poblaciones y generando además serios conflictos sociales.

Sobre este tipo de minería ilegal en los D.L. 1099 y 1100 se dispone su
erradicación, encargándose al Ministerio Público, a la Policía Nacional con
apoyo de la Fuerza Armada su cumplimiento.
 PROCESO DE
FORMALIZACIÓN

8
 PROCESO DE FORMALIZACION 9
ART. 3º - D.L. 1105

Es aquel mediante el cual se establecen y administran los requisitos, plazos

y procedimientos para que el sujeto de formalización (persona natural,
jurídica o grupo de personas organizadas) pueda cumplir con la legislación
vigente, estableciéndose los siguientes pasos para tal fin:

1.Presentación de la Declaración de Compromiso

2.Acreditación de Titularidad, Contrato de Cesión, Acuerdo o Contrato de
Explotación sobre la concesión minera.
3.Acreditación de propiedad o Autorización de uso del terreno superficial .
4.Autorización de uso de aguas.
5.Presentación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo
6.Autorización para Inicio/Reinicio de Actividades de Exploración,
Explotación, y/o Beneficio

El proceso de formalización culmina en un plazo de 24 meses. Vence el 19

de Abril-2014.
 DECLARACION DE COMPROMISO
ART. 5º - D.L. 1105 10

La declaración de Compromiso es un Documento presentado al Gobierno

Regional por la persona natural o jurídica que a la fecha de presentación se
encontraba realizando actividad minera informal. Con la presentación de la
Declaración de Compromiso se considera iniciado el Proceso de
Formalización.

Cumplidos los pasos mencionados y previa opinión favorable del Ministerio

de Energía y Minas, el Gobierno Regional correspondiente, emite la
Resolución de Inicio/Reinicio de las actividades de exploración, explotación
y/o beneficio de minerales, con la cual culminará el Proceso de
Formalización.

La Declaración de Compromiso permite al minero informal a continuar

operando en tanto cumple con efectuar todos los pasos del Proceso de
Formalización en el plazo establecido en la normatividad vigente.
 SUJETOS DE FORMALIZACION

Toda persona natural, Asociación o persona jurídica que cuente con su

Declaración de compromiso vigente, según casos siguientes:

Titulares de Derechos Mineros: Los que poseen Concesiones y/o

Petitorios y vienen operando sin contar con las autorizaciones y/o
permisos para desarrollar actividad minera.

Mineros sin Derechos Mineros: Los que desarrollan su actividad en

derechos mineros de terceros o en zonas no prohibidas para realizar
actividad minera (derechos extinguidos, áreas libres) y sin contar con
ningún documento que los acredite como poseedores de un área donde
desarrollar actividad minera legal, y que asimismo no tienen las
autorizaciones y/o permisos para efectuar actividad minera.

11
 AVANCES DEL
PROCESO DE
FORMALIZACIÓN

12
 DECLARACIONES DE COMPROMISO
REGISTRADAS

3,325 , 5%
1,621 , 2%

ITEM DESCRIPCION Nº DC %

1 Titulares de Concesiones 3,325 4.81

2 Titulares de Petitorios 1,621 2.34

3 Sin Derechos Mineros 64,211 92.85 64,211 , 93%

TOTAL REGISTRADAS 69,157 100.00

13
 MINEROS INFORMALES  QUE HAN INICIADO  Y/O CON  
POSIBILIDAD DE  INICIAR PROCESO DE FORMALIZA CIÓN

TOTAL D. COMPROMISO 69,157 100%

Ítem Formalizables Cantidad %

1 Titulares de Concesiones 3,325 4.81 3,325 ,  1,621 , 5%

11%
2 Con Contratos de Explotación 10,524 15.22

3 Titulares de Petitorios 1,621 2.34

16,077 , 51%
10,524 , 33%
4 Con Aceptación de Titulares (1) 16,077 23.25

Total Formalizables 31,547 45.62

·(1) Art. 13º del D.L. 1105

14
 BALANCE GENERAL – AGOSTO 2013

Ítem Formalizables Cantidad %

1 Declaraciones de compromiso 69,157 100.00

Titulares de Concesiones o Petitorios o
2 con Contratos de Explotación 31,547 45.62

3 Mineros no comprendidos en el Item 2 37,610 54.38

37,610,  31,547, 
54% 46%

15
PASOS Y PLAZOS DE FORMALIZACIÓN
ART. 3º - DECRETO LEGISLATIVO Nº 1105 16

PASO 2 PASO 3 PASO 4 PASO 5 PASO 6

PRESENTACIÓN AUTORIZACION
AUTORIZACION INSTRUMENTO INICIO/REINIO
CONTRATO DE AUTORIZACION GESTION OPERACIONES Y
USO TERRENO
EXPLOTACION USO DE AGUA AMBIENTAL CULMINACIÓN DEL
SUPERFICIAL
CORRECTIVO PROCESO
(IGAC) DEFORMALIZACIÓN

19 DE ABRIL 2014
QUE ESPERAMOS
LOGRAR CON EL
PROCESO DE
FORMALIZACIÓN

17
 PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL

18

1. FORMALIZAR LA MINERIA INFORMAL Y ERRADICAR LA MINERÍA ILEGAL

2. LOGRAR QUE LA PEQUEÑA MINERÍA Y ESPECIALMENTE LA MINERÍA
ARTESANAL FORMALIZADAS DESARROLLEN SUS ACTIVIDADES CON
ALTOS ESTÁNDARES TÉCNICOS EN MATERIA DE SEGURIDAD Y MEDIO
AMBIENTE.
3. LOGRAR QUE LA PEQUEÑA MINERÍA Y LA MINERÍA ARTESANAL
FORMALIZADAS SEAN UN INSTRUMENTO DE INCLUSIÓN SOCIAL Y DE
DISMINUCIÓN DE LA POBREZA, PROMOVIENDO SU DESARROLLO
SOSTENIDO.
4. LOGRAR QUE LA ACTIVIDAD DEL PEQUEÑO PRODUCTOR MINERO Y
PRODUCTOR MINERO ARTESANAL FORMALIZADO, SEA REALIZADA EN
FORMA RACIONAL Y CON TÉCNICAS ORIENTADAS A LA PROTECCION DEL
MEDIO AMBIENTE, RESPETANDO EL DERECHO DE LAS COMUNIDADES Y
PROMOVIENDO EL BIENESTAR.
5. PROPICIAR Y APOYAR LA INSTALACIÓN DE MESAS DE DIÁLOGO ENTRE
EL TITULAR MINERO Y EL MINERO INFORMAL EN LOS CASOS QUE SEA
VIABLE A EFECTO DE OBTENER EL MAYOR NUMERO DE CONTRATOS DE
EXPLOTACIÓN.
6. FORTALECER LA GESTIÓN Y CAPACITACIÓN TÉCNICA, (LEGAL SOCIAL Y
AMBIENTAL) DE LAS DIRECCIONES REGIONALES DE MINERÍA DE LOS
GOBIERNOS REGIONALES COMPETENTES EN LA ACTVIDAD MINERA PPM-
PMA
 PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL

19

7. PROMOVER LA PARTICIPACION DE LA ACTIVIDAD PRIVADA EN EL

PROCESO DE FORMALIZACION.
8. PROMOVER EL APOYO DE LA COOPERACION INTERNACIONAL EN
EL PROCESO DE FORMALIZACIÓN.
9. REMEDIACION DE PASIVOS GENERADOS POR LA ACTIVIDAD
MINERA INFORMAL.
 PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL

20

CONCLUSION

CABE DESTACARSE QUE EL PROCESO FORMALIZACION DE LA MINERIA

INFORMAL, SOLO DARA RESULTADO SI SE EFECTUA EN FORMA
COORDINADA Y CONSENSUADA ENTRE LOS DIFERENTES SECTORES
INVOLUCRADOS EN ESTA PROBLEMÁTICA: GOBIERNO CENTRAL,
GOBIERNOS REGIONALES, GOBIERNOS LOCALES, POBLACION
ORGANIZADA Y MINEROS INFORMALES EN SUS DIFERENTES ESTADOS,
RESPETANDOSE EL DERECHO A LA PROPIEDAD, AL CUIDADO
AMBIENTAL, A LA SALUD, Y A LA PAZ SOCIAL.
.
------- ------
 21

ANCASH CASMA
APURIMAC

LIMA
CUSCO
22
23
 PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL

24

LEGISLACION PARA LA FORMALIZACIÓN DE LA

MINERIA INFORMAL Y ERRADICACIÓN DE LA
MINERÍA ILEGAL EN EL PERU

Río Suches
NORMAS LEGALES SOBRE FORMALIZACIÓN
DE LA PPM Y PMA 25

LEY 27651 Y SU REGLAMENTO EL DECRETO SUPREMO Nº 013-2002-EM:

1.RECONOCE E INCORPORA AL MINERO ARTESANAL EN LA LEGISLACIÓN MINERA PERUANA.
2.DEFINE SUS CARACTERÍSTICAS Y ESTABLECE LOS PROCEDIMIENTOS O ALTERNATIVAS ORIENTADAS
AÑO 2002 A SU FORMALIZACIÓN, DESARROLLO Y CONSOLIDACIÓN.
3.INTRODUCE LA MODALIDAD DEL CONTRATO DE EXPLOTACIÓN COMO VÍA DE FORMALIZACION DE LOS
MINEROS ARTESANALES UBICADOS EN CONCESIONES DE TERCEROS.

R.M. Nº 206-2009-PCM, D.S. Nº 045-2010-PCM; D.S. Nº 013-2011-EM

ESTAS NORMAS CONSTITUYEN UN GRUPO DE TRABAJO MULTISECTORIALENCARGADO DE ELABORAR
AÑO 2009-2011 PROPUESTAS PARA MEJORAR EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES DE MINERIA ARTESANAL, CREAN
UNA COMISIÓN TECNICA MULTISECTORIAL ENCARGADA DE IMPLEMENTAR LA GESTION DE LAS
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DEL GRUPO DE TRABAJO MULTISECTORIAL, Y APRUEBAN UN
PLAN NACIONAL PARA LA FORMALIZACION DE LA MINERIA ARTESANAL,

DECRETOS LEGISLATIVOS 1099 Y 1100 AL 1107, Y NORMAS COMPLEMENTARIAS

ORIENTADAS AL ORDENAMIENTO Y FORMALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA INFORMAL EN TODOS
AÑO 2012
SUS ASPECTOS: MINERO, AMBIENTAL, LABORAL, TRIBUTARIO EMPRESARIAL Y SOCIAL, Y A LA
ERRADICACION DE LA MINERIA ILEGAL.

DECRETO SUPREMO Nº 032-2013-EM

AÑO 2013 ESTABLECE PROCEDIMIENTOS ORIENTADOS A CONTINUAR Y FORTALECER EL PROCESO DE
FORMALIZACIÓN DE LA PEQUEÑA MINERIA Y MINERÍA ARTESANAL.
 PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL

26

PRINCIPALES ASPECTOS CONTEMPLADOS EN LAS NORMAS 2012 - 2013:

• SE DIFERENCIA LA ACTIVIDAD MINERA INFORMAL DE LA ACTIVIDAD MINERA ILEGAL.

• SE OTORGA A LOS MINEROS INFORMALES UN PLAZO 2 AÑOS PARA QUE INICIEN Y

CULMINEN SU PROCESO DE FORMALIZACIÓN. (ABRIL 2012 - ABRIL 2014).

• SE ESTABLEN ZONAS DE ACTIVIDAD Y DE EXCLUSIÓN MINERA EN REGIÓN DE MADRE DE

DIOS.

• SE PROHIBE EL USO DE DRAGAS Y EQUIPOS SIMILARES EN TODOS LOS CURSOS DE

AGUA, RÍOS, LAGOS, LAGUNAS, COCHAS.

• SE DISPONEN ACCIONES DE INTERDICCIÓN CONTRA LAS ACTIVIDADES MINERAS

ILEGALES, ACCIONES QUE COMPRENDEN DECOMISO O DESTRUCCIÓN DE BIENES
MAQUINARIA , EQUIPO E INSUMOS.

• SE PENALIZAN LOS DELITOS DE MINERIA ILEGAL, ESTABLECIENDO PENAS DE 8 A 10

AÑOS DE CÁRCEL.

• SE ESTABLECEN MEDIDAS DE CONTROL Y FISCALIZACION EN LA DISTRIBUCIÓN,

TRANSPORTE Y COMERCIALIZACION DE INSUMOS UTLIZADOS EN LA MINERÍA ILEGAL.
 PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL

27

• SE CREA UNA COMISIÓN MULTISECTORIAL PERMANENTE CON EL FIN DE EFECTUAR

SEGUIMIENTO A LAS ACCIONES DEL GOBIERNO FRENTE A LA MINERÍA ILEGAL Y EL
DESARROLLO DEL PROCESO DE FORNALIZACIÓN.

• SE DESIGNA UN ALTO COMISONADO EN ASUNTOS DE FORMALIZACION DE LA

MINERÍA, INTERDICCION DE LA MINERÍA ILEGAL Y REMEDIACION AMBIENTAL.

• SE CREA LA DIRECCION GENERAL DE FORMALIZACION EN EL MINISTERIO DE

ENERGIA Y MINAS COMO ORGANO TÉCNICO NORMATIVO ENCARGADO DE
PROPONER Y EVALUAR LA POLÍTICA SOBRE FORMALIZACIÓN MINERA, ASI COMO
PROMOVER LA EJECUCIÓN DE ACTIVIDADES ORIENTADAS A SU FORMALIZACIÓN

• SE HA CREADO UNA COMISIÓN CON EL ENCARGO DE ELABORAR UNA PROPUESTA

DE ESTRATEGIA DE SANEAMIENTO DE LA PEQUEÑA MINERIA Y MINERIA
ARTESANAL..

• SE HA CREADO UN GRUPO DE TRABAJO DENOMINADO “MESA TÉCNICA” CON EL

OBJETO DE PROPONER LAS MEJORAS NECESARIAS DESTINADAS A FORTALECER
EL PROCESO DE FORMALIZACION DE LA ACTIVIDAD MINERA , INTEGRADA POR LOS
MINISTERIOS DE ENETRGIA Y MINAS, AMBIENTE, AGRICULTURA, INTERIOR ,
GOBIERNOS REGIONALES, Y REPRESENTANTES DE LAS ORGANIZACIONES DE
MINEROS EN PROCESO DE FORMALIZACIÓN.
 PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL

28

RELACION DE NORMAS LEGALES SOBRE

LA FORMALIZACIÓN DE LA MINERIA
INFORMAL Y ERRADICACIÓN DE LA
MINERÍA ILEGAL EN EL PERU
AÑOS 2012-2013

Río Suches
 PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL

29

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1099 – 12 DE FEBRERO DE 2012

APRUEBA ACCIONES DE INTERDICCIÓN DE LA MINERÍA ILEGAL EN EL
DEPARTAMENTO DE PUNO (COMISO DE BIENES O DESTRUCCIÓN DE MAQUINARIAS)
Y REMEDIACIÓN AMBIENTAL EN LAS CUENCAS DE LOS RÍOS SUCHES Y RAMIS.

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1100 – 18 DE FEBRERO 2102

REGULA LA INTERDICCIÓN DE LA MINERIA ILEGAL EN TODA LA REPUBLICA Y
ESTABLECE MEDIDAS COMPLEMENTARIAS, IGUALMENTE DISPONE EL COMISO O
DESTRUCCIÓN DE LA MAQUINARIA UTILIZADA EN LA ACTIVIDAD MINERA ILEGAL.

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1101 – 29 DE FEBRERO-2012

ESTABLECE MEDIDAS PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA FISCALIZACIÓN
AMBIENTAL, COMO MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA MINERÍA ILEGAL.

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1102 – 29 DE FEBRERO DE 2012

INCORPORA AL CÓDIGO PENAL, LOS DELITOS DE MINERÍA ILEGAL,
ESTABLECIENDO PENAS NO MENORES DE 08 AÑOS NI MAYORES DE 10
AÑOS.

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1103 – 04 DE MARZO DE 2012

ESTABLECE MEDIDAS DE CONTROL Y FISCALIZACIÓN EN LA DISTRIBUCION,
TRANSPORTE Y COMERCIALIZACIÓN DE INSUMOS QUIMICOS QUE PÙEDAN SER
UTILIZADOS EN LA MINERIA ILEGAL.
 PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL

30

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1104 – 19 DE ABRIL DE 2012

MODIFICA LA LEGISLACIÓN SOBRE PÉRDIDA DE DOMINIO Y ESTABLECE LOS
MECANISMOS DE DISTRIBUCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES O FONDOS
RECAUDADOS.

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1105 – 19 DE ABRIL DE 2012

ESTABLECE DISPOSICIONES PARA EL PROCESO DE FORMALIZACIÓN DE
LAS ACTIVIDADES DE PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL Y DISPONE LA
CREACION DE UNA COMISIÓN PERMANENTE DE SEGUIMIENTO DE LAS ACCIONES
DEL GOBIERNO FRENTE A LA MINERÍA ILEGAL.

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1106 – 19 DE ABRIL DE 2012

ESTABLECE MEDIDAS DE LUCHA EFICAZ CONTRA EL LAVADO DE
ACTIVOS Y OTROS DELITOS RELACIONADOS A LA MINERÍA ILEGAL Y
CRIMEN ORGANIZADO.
DECRETO LEGISLATIVO Nº 1107 – 20 DE ABRIL DE 2012
ESTABLECE MEDIDAS DE CONTROL Y FISCALIZACIÓN EN LA DISTRIBUCIÓN DE
MAQUINARIAS Y EQUIPOS QUE PUEDAN SER UTILIZADOS EN LA MINERÍA ILEGAL
ASÍ COMO DEL PRODUCTO MINERO OBTENIDO EN DICHA ACTIVIDAD.
 PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL

31

NORMAS LEGALES COMPLEMENTARIAS

DECRETO SUPREMO Nº 012-2012- EM DEL 09 DE MAYO 2012
DICTA MEDIDAS REGLAMENTARIAS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DEL ORO
ESTABLECIENDO EL REGISTRO OBLIGATORIO DE COMERCIALIZADORES

DECRETO SUPREMO Nº 075-2012-PCM DEL 16 DE JULIO2012

CREA LA COMISIÓN MULTISECTORIAL PERMANENTE CON EL OBJETO DE REALIZAR
EL SEGUIMIENTO DE LAS ACCIONES DEL GOBIERNO FRENTE A LA MINERÍA ILEGAL Y
EL DESARROLLO DEL PROCESO DE FORMALIZACIÓN, ADSCRITA A LA PRESIDENCIA
DEL CONSEJO DE MINISTROS Y CONFORMADA POR REPRESENTANTES DE LOS
SIGUIENTES SECTORES:
1. PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS
2. MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS
3. MINISTERIO DEL AMBIEMTE
4. MINISTERIO DE CULTURA
5. MINISTERIO DEL INTERIOR
6. MINISTERIO DE DEFENSA
7. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADUANAS Y ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
8. ASAMBLEA NACIONAL DE GOBIERNOS REGIONALES.
9. MINISTERIO PÚBLICO
10. ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGIA Y MINERIA -
OSINERGMIN
 PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL

32

NORMAS LEGALES COMPLEMENTARIAS

RESOLUCIÓN DE SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADUANAS Y DE

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Nº 162-2012/SUNAT – 14 JULIO-2012
DICTA NORMAS RELATIVAS A LAS RUTAS FISCALES Y A LOS PUESTOS DE
CONTROL OBLIGATORIOS PARA EL INGRESO DE BIENES SUJETOS AL CONTROL
Y FISCALIZACIÓN UTILIZADOS EN LA MINERÍA ILEGAL.

DECRETO SUPREMO Nº 04-2012- MINAM DEL 06 DE SETIEMBRE DE 2012

APRUEBA DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS PARA EL INSTRUMENTO DE
GESTIÓN AMBIENTAL CORRECTIVO (IGAA) PARA LA FORMALIZACIÓN DE
ACTIVIDADES DE PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL EN CURSO

DECRETO SUPREMO Nº 046-2012- EM DEL 22 DE NOVIEMBRE DE 2012

REGULA PROCEDIMIENTO PARA EMISION DE CERTIFICADO DE OPERACIÓN
MINERA EXCEPCIONAL PARA LA AUTORIZACIÓN EXCEPCIONAL DE USO
DEEXPLOSIVOS A MINEROS EN PROCESO DEFORMALIZACION.

DECRETO SUPREMO Nº 010-2012-MINAM DEL 19 DE DICIEMBRE 2012

APRUEBA PROTOCOLO DE INTERVENCIÓN CONJUNTA EN LAS ACCIONES DE
SUPERVISIÓN Y FISCALIZACIÓN AMBIENTAL EN LAS ACTIVIDADES DE MINERÍA
ILEGAL E INFORMAL.
 PERU: PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL

33

NORMAS LEGALES COMPLEMENTARIAS:

RESOLUCIÓN DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS

PUBLICOS Nº 091-2013-SUNARP/SN DEL 04 DE MAYO DE 2013
APRUEBA NUEVO REGLAMENT0 DE INSCRIPCIONES DE BIENES VINCULADOS A
LA PEQUEÑA MINERÍA Y MINERIA ARTESANAL EN EL REGISTRO DE BIENES
MUEBLES.

RESOLUCION MINISTERIAL Nº 116-2013-PCM DEL 08 DE MAYO 2013

DESIGNA ASESOR DEL DESPACHO MINISTERIAL PARA ASUNTOS DE
INTERDICCION DE LA MINERIA ILEGAL EN EL PAIS QUIEN DESEMPEÑARÁ
“FUNCIONES DE ALTO COMISONADO EN ASUNTOS DE FORMALIZACION DE LA
MINERÍA,. INTERDICCION DE LA MINERÍA ILEGAL Y REMEDIACION AMBIENTAL” Y
ESTARÁ A CARGO DE LA COORDINACION Y SUPERVISIÓN DE LA EJECUCION DE
LA ESTRATEGIA NACIONAL PARA LA INTERDICCIÓN DE LA MÍNERÍA ILEGAL
DENTRO DE LA POLÍTICA DE GOBIERNO DE LUCHA CONTRA LA MINERÍA ILEGAL.
DECRETO SUPREMO Nº 025-2013-EM DEL 26 DE JULIO 2013
CREA LA DIRECCION GENERAL DE FORMALIZACION EN EL MEM
DECRETO SUPREMO Nº 032-2013-EM –FORTALECE PROCESO DE
FORMALIZACION DE LA PPM Y PMA AL AMPARO DEL DL 1105.
vvargas@minem.gob.pe

34
CURSO “DELITO DE MINERIA ILEGAL: ASPECTOS TECNICOS, SUSTANTIVOS Y PROCESALES”

UNIDAD II: ASPECTOS SUSTANTIVOS Y PROCESALES

1. Daniel Osarim Huamán Castellares: “El Delito de Minería

Ilegal: Principales Aspectos Sustantivos Sobre el Tipo
Base y sus Agravantes”. Temas de Derecho Penal
Económico: Empresa y Compliance Anuario de Derecho
Penal 2013-2014.
 Temas de derecho penal económico: empresa y compliance
Anuario de Derecho Penal 2013-2014

EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL: PRINCIPALES ASPECTOS

SUSTANTIVOS SOBRE EL TIPO BASE Y SUS AGRAVANTES

Daniel Osarim Huamán Castellares

Sumario: I. Preliminares. II. El delito de minería ilegal.

A.  El objeto de protección. B. La conducta típica. 1. El
acto minero. 2. La autorización administrativa. 3. El daño,
potencial o efectivo, al medioambiente. C. Propuesta de
reforma: creación del delito de tráfico de minerales ilegales.
III. Las formas agravadas. A. La realización de la actividad
en zonas prohibidas para la actividad minera. B. En áreas
naturales protegidas o en tierras de comunidades nativas,
campesinas e indígenas. 1. Las áreas naturales protegidas.
2. Tierras de comunidades campesinas, nativas e indígenas.
C. Utilizando dragas, artefactos u otros similares.
D. Utilización de instrumentos u objetos capaces de poner
en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las personas.
E. Si se afectan sistemas de irrigación o aguas destinadas
al consumo humano. F. Aprovechamiento de la condición
de funcionario público o servidor público. G. Empleo de
menores o inimputables para la comisión de este ilícito.
IV.  Delitos conexos. A. El financiamiento de la minería
ilegal. B. La obstaculización de la autoridad administrativa.
C. El tráfico de insumos y maquinarias para la minería
ilegal. V. Conclusiones.
 Daniel Osarim Huamán Castellares

I. PRELIMINARES

En nuestro país, la minería ilegal siempre ha existido, incluso en lugares como

Madre de Dios, donde eran célebres los famosos lavaderos de oro de dicha región.
De igual manera, también es conocida la actividad minera realizada en la sierra
por distintos comuneros desde hace ya mucho tiempo, en lugares como Pasco,
Junín, Huancavelica o Cajamarca. Esta actividad no cobraba la importancia que
actualmente tiene por un solo factor: el precio del mineral, sobre todo del oro.
La repentina subida del precio de los minerales en la última década conllevó al
desarrollo de grandes proyectos mineros formales, los cuales tienen su sustento en
el alto precio de los minerales, hecho que justifica la inversión a realizar. Tal como
es de conocimiento público, la realización de la actividad minera no resulta gratuita
y mucho menos barata, sino que es realmente cara. Esta actividad siempre genera
un impacto en el medioambiente y precisa de adoptar medidas para que el impacto
generado pueda ser eliminado, atenuado o compensado. De ahí que la realización de
esta actividad requiera de un capital elevado, a efectos de cumplir con las obligaciones
ambientales que se derivan del mismo. Por ello, en un contexto de subida del precio
de los minerales, se justifica realizar actividad minera, pues el precio final del mineral
podrá abarcar el costo de prevención y remediación ambiental.
La extracción en sí misma del mineral no es una actividad muy cara, sobre
todo si se trata de minería aluvial. Sin embargo, los costos de extracción no son
los únicos costos que se han de pagar para obtener el mineral, también están los
salarios y el costo de seguridad de los trabajadores que extraen el mineral y realizan
la actividad de beneficio; los costos de los impactos ambientales generados por la
exploración, la explotación y el beneficio; el pago de los tributos como las regalías
y el canon; entre otros costos que tienen que ser cubiertos por el minero.
En un contexto en el cual el precio del mineral es alto y la capacidad estatal de
fiscalización y aplicación de sanciones ambientales, laborales y penales es muy baja,
se tiene las condiciones necesarias para que —a la par con la minería formal— se
dé una expansión de la actividad minera ilegal. Esta actividad, a diferencia de la
minería regulada, solo tiene en consideración los costos asociados a la extracción
del mineral y al beneficio, dejando de lado los otros costos, fundamentalmente
aquellos que derivan de las obligaciones ambientales propias de la actividad minera.
Por esta razón, la minería ilegal es uno de los fenómenos delictivos que ha
cobrado mayor trascendencia en nuestro país y América Latina en la actualidad1.
De todos los posibles problemas delictivos asociados, a los que se debe esta
notoriedad (trata de personas, lavado de activos, evasión de impuestos, entre

1 Véase Varios autores, 2014, passim.

424
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes

otras), el que más atención del público ha llamado es la intensa afectación al

medioambiente, la cual es notoria en lugares como Madre de Dios2 o Cajamarca.
Tal cómo ahondaremos en el presente artículo, la minería ilegal tiene un alto
costo ambiental, fundamentalmente cuando se trata de minería aluvial, dado
que la extracción del mineral se realiza sin ningún respeto por los estándares de
calidad ambiental, causando un gran impacto en el medioambiente. Asimismo,
dicha actividad agudiza otros problemas ambientales, entre los cuales destaca el
cambio climático3, los que en su conjunto justificaron la creación de un tipo penal
independiente como es el delito de minería ilegal.
En el Perú, afortunadamente, el fenómeno —entendido en las proporciones
que desde hace unos pocos años no tenía, así como su rápido crecimiento—
ha despertado un gran interés de parte del Estado por erradicarlo. Este interés
se ha concretado en acciones y normas cuyo objetivo final es la interdicción y
erradicación de la minería ilegal, lo cual resulta loable si se tiene en cuenta las
consecuencias múltiples de esta actividad ilícita4.
La problemática ha sido afrontada desde distintos sectores del derecho.
Especialmente desde del derecho sancionador —tanto administrativo como
penal— dado que el principal énfasis ha sido el establecimiento de una serie
de medidas dictadas con la intención de erradicar este fenómeno. De la mano
con la creación de normativa especial sobre la materia, también se han creado
diversas estrategias y realizado varias acciones concretas, las cuales están destinadas
a asegurar el cumplimiento de estas normas, como la designación de un «alto
comisionado para la interdicción y formalización de la minería ilegal de la
presidencia del Consejo de Ministros».
Desde el ámbito penal, hemos visto el surgimiento de nuevos tipos penales,
emitidos al amparo del DLeg. 1102, tales como el delito de minería ilegal, del
financiamiento a la minería ilegal, el tráfico de insumos químicos y maquinarias
destinados a la minería ilegal, entre otros. La inclusión de estas normas en el CP

2 Ídem.
3 Existe una relación directa entre el fenómeno del cambio climático y el fenómeno de la minería
ilegal, sobre todo la aluvial. Uno de los principales medios de protección de este fenómeno
es la existencia de bosques, los cuales absorben mucho del CO2 emanado por las distintas
actividades humanas. El CO2 es de vital importancia, pues es uno de los gases causantes del
efecto invernadero, el cual ocasiona directamente el cambio climático. Los mineros ilegales,
fundamentalmente aquellos que realizan su actividad en zonas aluviales de la selva, son los que
mayor daño causan al medioambiente; pues no solo contaminan los ríos, sino que deforestan
los bosques que se encuentran en las laderas de estos, lo que evidentemente reduce el porcentaje
de CO2 capturado.
4 Un breve pero esclarecedor análisis de las medidas adoptadas por el Estado sobre este punto
puede verse en Ipenza Peralta, 2012, passim.

425
 Daniel Osarim Huamán Castellares

demuestra la importancia que este problema presenta en nuestra realidad nacional.

Sin embargo, las mismas resultan insuficientes para combatir el problema.
El objeto de nuestra contribución es la interpretación jurídico-penal de la
actual normativa penal, desde una perspectiva exclusivamente sustantiva, del delito
de minería ilegal, las peculiaridades de su tipo base y de sus formas agravadas. Para
ello, en primer lugar, analizaremos el objeto de protección de este delito, el cual se
encuentra intrínsecamente unido a la protección penal del medioambiente. Luego,
teniendo como punto de partida a las conclusiones a las cuáles lleguemos en la
anterior sección, determinaremos cuáles son los elementos normativos necesarios
para consumar esta acción. Sobre la base de las anteriores partes, analizaremos si
la actual legislación es suficiente o no, de cara a la proscripción de esta actividad.
Desde ya adelantamos que no consideramos que el actual sistema de protección sea
suficiente, sino que —por el contrario— debería ser modificado para incorporar
el delito de tráfico ilegal de minerales ilegales, el cual sancione todas aquellas
actividades posteriores a extracción del mineral hasta su comercialización.
En segundo lugar, analizaremos las agravantes existentes en torno a este delito,
poniendo un especial énfasis tanto en la primera como en la segunda. Ambas
son más complicadas de interpretar desde una perspectiva jurídica penal, dado
que contienen elementos normativos que se encuentra definidos en normatividad
administrativa ambiental. Si bien es un punto importante la relación entre la norma
administrativa y la ambiental, por razones de espacio no podremos desarrollarla, lo
que nos obliga directamente a dar nuestro concepto de accesoriedad a efectos de
interpretar los elementos normativos de estas agravantes5.
Finalmente, nos avocaremos a la interpretación de los tres delitos conexos a la
minería ilegal. Antes de comenzar el análisis, volveremos a incidir en la finalidad de
la legislación penal sobre minería ilegal, la cual nos ayudará a interpretar de forma
correcta estos tipos penales, los cuales se entienden solo como un complemento en
el programa penal de proscripción de esta actividad.

II. EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL

A. El objeto de protección

Las normas jurídicas —vistas en relación con el objeto de protección— no son

más que instrumentos a través de los cuales la sociedad desea que las personas
realicen, o se abstengan de realizar, una acción determinada6. El objeto de

5 Un excelente trabajo sobre esta relación en el ámbito del derecho penal ambiental y la
accesoriedad administrativa puede verse en Frisch, 1993, passim. Asimismo, en el ámbito
español, véase De la Mata Barranco, 1996, passim.
6 Sobre este dilema, véase Silva Sánchez, 2003, pp. 15-39.

426
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes

protección constituye la esencia misma de una norma penal, pues él fija los
contornos de la interpretación que se realizará al tipo7. Por ejemplo, en el delito
de conducción en estado de ebriedad, el objeto de protección es la seguridad vial
o la seguridad en el tráfico, lo que delimita el ámbito objetivo de acciones que
pueden ser consideradas como afectaciones o puestas en peligro de este objeto de
protección y, por tanto, subsumibles en el mencionado tipo penal. Es por ello que
acciones como la conducción en estado de ebriedad en una zona absolutamente
desértica, no pueden generar una acción sancionable, porque la acción no afectó
de modo alguno la seguridad en el tráfico, ni la puso en peligro. Asimismo, por un
fundamento similar, tampoco sería sancionable el conducir en estado de ebriedad
al interior de un circuito de carreras que pertenezca al conductor, pues en este caso
tampoco se pone en peligro a un tercero, sino que la persona mantiene el riesgo
dentro de su esfera de competencias.
El objeto de protección del delito de minería ilegal es, a nuestro entender y
sobre la base de una interpretación sistemática de la norma, el medioambiente. El
legislador ha creado este tipo para reprimir las acciones mineras no autorizadas,
que afectarán al medioambiente o a sus componentes, la calidad ambiental o la
salud ambiental. Por muy discutible que sea este objeto de protección (en términos
de su definición), es el que ha adoptado el legislador peruano, el cual podemos
apreciar que tiene mucha similitud con el tipo penal de contaminación ambiental.
En el plano estricto de la dogmática, no es posible una interpretación
alternativa del tipo penal, pues la técnica de tipificación y los elementos del tipo no
dejan duda que el objeto de protección es el medioambiente. Distinto hubiera sido
el supuesto si no se lo hubiera considerado dentro del capítulo de delitos contra el
medioambiente o si la técnica de tipificación hubiera sido distinta y se lo hubiere
tipificado como un delito de peligro abstracto.
La presente afirmación puede ser comprobada si es que observa atentamente
la distinción entre un minero informal y uno ilegal. La minería, en sí misma, es
una actividad económica lícita y es permitida siempre y cuando se cumplan los
requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico. El incumplimiento de estos
requisitos impide a la persona el inicio o la continuación de un acto minero.
Si la persona, en contravención con la normativa vigente, inicia o  continúa

7 Es necesario precisar que existe una sutil distinción entre el objeto de protección delimitado
por la norma penal y las expectativas normativas que emanan de ella. La norma penal, en
términos de Luhmann, es la «expectativa de conducta que se estabiliza inclusive en contra de
los hechos “contrafácticamente”» (2005, p. 191). La interacción social solo es posible cuando
existen expectativas, de ahí que su estabilización es menester de todo el ordenamiento jurídico,
pero —en caso de defraudaciones a expectativas que definen a una sociedad— compete solo al
derecho penal (cfr. Lesch, 1999b, p. 11 y ss.).

427
 Daniel Osarim Huamán Castellares

con  la  actividad minera, realiza una actividad estrictamente informal. Este
fenómeno es abarcado ya por el derecho administrativo, el cual prevé una serie
de sanciones para la persona que realice esta conducta. Lo que torna en ilegal la
conducta y a nuestro entender difiere de las consideraciones hechas por un sector
de la doctrina8 es el daño efectivo, o potencialidad de causación, del acto minero
en el ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental; no
su realización en zonas prohibidas o utilizando instrumentos pesados como dragas.
De esta forma, consideramos que el género al que pertenecen todos aquellos
mineros que realizan la actividad, sin contar con la autorización administrativa, es
el de los mineros informales. De este género existen dos grupos, diferenciados por
el daño causado por su actividad: a) los mineros informales en sentido estricto,
quienes con su actividad no generan un daño al medioambiente, ni se encuentran
en potencialidad de generarlo, sino tan solo realizan su actividad sin contar con
la autorización correspondiente; y b) los mineros ilegales, quienes con su accionar
ocasionan o pueden generar un daño ambiental. Asimismo, cabría una distinción
entre los mineros ilegales: entre aquellos que realizan una conducta simple y los
que realizan una conducta agravada.
Finalmente, como clara evidencia de que el objeto de protección es el
medioambiente y no la proscripción de la actividad en sí misma, el legislador ha
ubicado a este delito y a los delitos conexos a él en el título XIII del libro segundo
del CP, específicamente dentro del capítulo de los delitos de contaminación.
Con ello, queda claro que el objeto de protección de estos delitos debe estar
íntimamente vinculado a la proscripción de la contaminación ambiental y no de
la minería ilegal en sí misma. No obstante ello, pareciera que la vigente regulación
se encuentra orientada a la interdicción de la minería ilegal, como si dicho acto
fuera un fin en sí mismo, perdiendo de vista el real horizonte: la evitación de actos
de contaminación.

B. La conducta típica
Tal como lo señaláramos, el delito de minería ilegal se encuentra intrínsecamente
vinculado a la contaminación ambiental, de ahí la relación con su estructura típica.
El tipo base tiene tres elementos normativos centrales que lo conforman: a) la

8 Ipenza Peralta (2012, pp. 31-35) realiza una descripción de la distinción entre la minería ilegal
y la minería informal, sobre la base de los decretos legislativos emitidos para luchar contra la
minería ilegal. Aunque no lo señala expresamente, da a entender que —sobre la base del DLeg.
1105— el ilegal es quien realiza su actividad en zonas prohibidas, mientras que el informal la
realizaría en zonas no permitidas.

428
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes

realización de un acto minero; b) el no contar con la autorización de la entidad

administrativa; y c) el daño potencial o efectivo al medioambiente.

1. El acto minero
El acto minero, en sentido amplio, puede ser definido como toda acción dirigida
a la obtención final de un mineral. El tipo penal, acertadamente, no delimita cual
es el espectro de actos mineros que son punibles, sino que establece un catálogo
semiabierto de actividades donde puede concretarse. Es el caso de la exploración,
la extracción y la explotación. Asimismo, por eso el carácter de semiabierto
establece que es posible la inclusión de otros actos similares. Dicha expresión debe
ser interpretada en función al fin último de la actividad minera: la obtención de un
mineral en un estado que pueda ser comercializado.
Un aspecto problemático que es necesario tener en consideración, sobre todo
de cara a la interpretación del tipo penal, es la aparente ausencia de tipificación
de los actos de beneficio. La norma penal, expresamente, no señala que estos actos
sean reprimidos. Al respecto, existen dos posibilidades de incluirlos en el ámbito
objetivo de conductas reprimidas: la primera es considerar que están incluidos
dentro del término «u otros actos similares»; o considerar que sean incluidos
dentro de la explotación, dando una interpretación extensiva a este término.
La acción minera se distingue de las otras actividades extractivas porque se
dirige a la obtención de minerales. Acertadamente, la normativa penal establece esta
finalidad última al señalar que estas actividades tienen como objeto la obtención
de recursos minerales. Con esta delimitación evita que se pueda confundir con
otros recursos naturales también valiosos, pero —por razones técnicas— mucho
más difíciles de extraer, como es el caso de los hidrocarburos.
Finalmente, la norma señala de forma adecuada que son abarcados todos los
tipos de minerales, tanto los metálicos (oro, plata, zinc, cobre, entre otros) como
los no metálicos (azufre, yodo, litio, sal, entre otros). Es necesario resaltar que este
elemento normativo debe ser leído en concordancia con el perjuicio típico, pues
no necesariamente la extracción de alguno de los minerales antes mencionados
puede implicar una puesta en peligro al medioambiente o sus componentes.

2. La autorización administrativa

La actividad minera siempre realiza una modificación en el medioambiente,

lo que conlleva un gran riesgo de contaminación ambiental. Actividades que
parecerían inocuas, como un acto de exploración, son en realidad susceptibles de
ser contaminadoras, como es el caso de una exploración que pusiera en contacto

429
 Daniel Osarim Huamán Castellares

un cuerpo de agua con un determinado mineral, produciendo como consecuencia

de ello un ácido.
Para atenuar este riesgo ambiental, la administración requiere al productor una
serie de condiciones para autorizar un acto minero. Las condiciones varían en función
del tipo de actividad minera que se desee realizar, no son los mismos requisitos
los solicitados a quien realiza minería artesanal o pequeña, que aquellos que son
solicitados a quien realiza mediana y gran minería; y el acto minero en concreto.
La razón de dicha distinción radica en la potencial afectación al medioambiente
por parte de la actividad minera, pues se considera que las actividades menores son
menos dañinas. Si bien dicho enfoque es casi siempre correcto un enfoque de real
protección al medioambiente debería tener en consideración el daño potencial al
medioambiente y no al nivel de la actividad desplegada por la persona.
En un esquema sectorial como el nuestro, la actividad minera requiere de
autorización del Ministerio de Energía y Minas para poder operar formalmente.
Sin embargo, no solo requiere permisos y autorizaciones de dicha entidad,
sino que —en función de la actividad y el sector involucrado— puede requerir
autorizaciones de otros sectores, como es el caso del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones o el Ministerio de Agricultura o de entidades adscritas. Tal como
puede apreciarse, son una serie de requisitos los que una persona ha de cumplir
antes de efectuar el acto minero.
Ahondando en el debate que se puede formar en torno a este elemento
normativo, pensemos en el caso de las actividades no autorizadas a personas
autorizadas. Por ejemplo, una empresa minera formal realiza un acto de extracción
en lugares donde no contaba autorización; una empresa que realiza una actividad
de exploración, pero que no contaba con un plan de cierre. Desde nuestro de vista,
solo podrían ser considerados actos de minería ilegal si es que estas actividades
causan o pudieron causar un daño al medioambiente, no por la mera realización
de una actividad. Lo sancionado no es la actividad en sí misma, sino la afectación
al medioambiente.
Mucho más polémico sería el caso donde el funcionario público hubiera
emitido un acto administrativo que autorizase la actividad; pero que, por diversas
razones, dicho acto fuera nulo. Al respecto, la satisfacción de este elemento del tipo,
a nuestro entender, dependerá de la intervención del administrado en la decisión
de la administración. Si el primero es el causante de una nulidad —por un acto
de corrupción, por ejemplo—, entonces se debería considerar que su actividad es
nula. Si el acto no depende de una acción realizada por el administrado, escapa
a su esfera de competencias y depende solo de un factor de nulidad imputable a
la administración, entonces no se debe considerar que su acción configura este
elemento del tipo.

430
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes

El último aspecto abordado nos da pie a un debate muy actual en torno a

este delito: la declaración de compromisos. Si este documento tiene o no el valor
de una autorización administrativa y que, por tanto, permitiría operar al minero
ilegal. Somos de la opinión categórica de que este acto no puede ser considerado
como una autorización para operar. La única autorización válida para ello es el
permiso de inicio de operaciones, el cual autoriza el comienzo de la actividad
minera. La declaración de compromisos solo es un documento que da fe de la
voluntad del administrado de formalizar su actividad, mas no es un documento
que lo autorice a realizarla.
Se sostiene que la existencia de un minero en el marco de un proceso
de formalización impediría su interdicción; sin embargo, ello no es preciso.
Una interdicción penal es un acto de proscripción de una actividad delictiva;
por ejemplo, la interdicción de una planta de procesamiento de cocaína o la
intervención de un local donde se explota sexualmente a menores de edad. En
el caso de la interdicción en minería ilegal, el objeto de la misma es que se evite
la continuación de una actividad que afecta al medioambiente. Por ende, si el
minero realiza un acto de minería que afecte al medioambiente, pese a tener una
declaración de compromisos, será susceptible de ser responsabilizado penalmente.

3. El daño, potencial o efectivo, al medioambiente

El tercer elemento en este delito es que la acción de minería ilegal afecte o pueda
causar un perjuicio, alteración o daño al ambiente o sus componentes, la calidad
ambiental o la salud ambiental. Se trata de un delito de peligro concreto o de
resultado, según el nivel de consumación de la acción. Para que esta se produzca,
tan solo basta que el acto minero no autorizado pueda afectar potencialmente a
uno de los elementos antes dicho. No es necesario que se produzca el resultado,
la sola acción peligrosa (comprobable ex post) es suficiente para la consumación.
Según la norma, el objeto sobre el que recae la acción peligrosa es el
medioambiente o sus componentes, la calidad ambiental y la salud ambiental.
Por medioambiente o sus componentes, se entenderá al conjunto de elementos
que conforman un ecosistema determinado, cuya normalidad se ve alterada por la
acción, la misma que no necesariamente se encuentra vinculada a una acción de
contaminación ambiental, sino que puede implicar una afectación a un paisaje, por
ejemplo. La calidad ambiental es mucho más específica, pues hace referencia a la
fijación de un estándar de presencia de un agente contaminante en un determinado
cuerpo, por lo que presupone que el Estado ha normativizado cuál es la presencia
máxima del contaminante.

431
 Daniel Osarim Huamán Castellares

En este caso, claramente, la referencia al efecto contaminante de la acción

ambiental resulta más que evidente. Finalmente, el último elemento previsto (salud
ambiental) es el que resulta de más difícil interpretación. La salud es el estado
de bienestar físico y psicológico que tiene una persona, sea de forma individual
o colectiva. Ateniéndonos a una interpretación sistemática de la salud, podemos
entender que la misma solo ha sido restringida a las personas naturales, por lo que
la salud ambiental deberá ser entendida como el conjunto de condiciones necesarias
para que una población pueda vivir sin que su estado de bienestar sea alterado.
La actual norma, siguiendo lo establecido en el delito de contaminación
ambiental, considera que el daño ambiental se pueda concretar en los tres
elementos antes descritos. Desde nuestra perspectiva, teniendo en consideración
que el medioambiente es el objeto de protección, hubiera sido suficiente que se
considere que el daño ambiental se sintetice en el medioambiente o sus elementos.
Las otras dos formas de concreción —vale decir, la calidad ambiental o la salud
ambiental— pudieron considerarse como formas agravadas de daño ambiental.
Asimismo, implícitamente, pueden entenderse como formas de afectación al
medioambiente y a sus elementos, por lo que bastaría el primer elemento para
hacer efectivo este delito.

C. Propuesta de reforma: creación del delito de tráfico de minerales ilegales

Si el problema de fondo que se desea atacar es la contaminación ambiental
producida por los actos de minería ilegal y no la minería ilegal en sí misma,
entonces podemos llegar a la conclusión de que la legislación actual en torno a la
minería ilegal resulta claramente insuficiente. Existe un gran sector que no ha sido
incluido en esta legislación, cuya actuación es esencialmente tan importante como
la obtención final del mineral. Nos referimos al conjunto de personas que realizan
actos de tráfico (activo o pasivo) del mineral ilegal, quienes finalmente gozan de
una absoluta impunidad en esta materia.
La actual legislación sobre minería ilegal, emitida en el contexto del DLeg.
1102, tiene como objetivo final la proscripción de la minería ilegal en sí misma.
Por ello, sancionan las acciones conexas que estimulan la generación de minerales
ilegales, como son el financiamiento de la minería ilegal o el tráfico de insumos
químicos y maquinaria para la minería ilegal. En el primer caso, el objeto del delito
es sancionar el traslado de activos a favor de mineros ilegales, para que —de esta
forma— se reduzca su capacidad productiva. En el segundo caso del tráfico de
insumos químicos y maquinaria, destinados a la minería ilegal, también se busca
reducir la capacidad productiva de los mineros ilegales al reducir los elementos
necesarios que necesitan para realizar con normalidad su actividad ilegal.

432
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes

Las medidas adoptadas son loables, pero solo son la mitad de un conjunto de
medidas que se debieron adoptar para asegurar la protección penal del ambiente.
La razón que, probablemente, ha conllevado a esta visión, es la idea de que la
desaparición de los actos de minería ilegal traerá consigo el cese de la contaminación
ambiental. La mencionada razón es válida; pues efectivamente, si la minería ilegal
desapareciera, entonces uno de los grandes actos de contaminación cesaría. Sin
embargo, la minería ilegal no va a desaparecer mientras tenga un mercado que
adquiera los minerales ilegales y existan personas que realicen actos de tráfico con
el mineral ilegal.
Existe una diferencia entre el mineral obtenido de forma legal y aquel que ha
sido ingresado de forma ilegal: la carga ambiental. Mientras que, en el primer caso, el
minero legal tiene una serie de costos asociados a la protección del medioambiente,
tales como el establecimiento de medidas de protección y de remediación ambiental,
políticas de cumplimiento de los instrumentos de la gestión ambiental (LMP
y ECA), entre otros; en el segundo caso, el acto minero ilegal no solo se realiza
cumpliendo la licencia social, ambiental o administrativa, sino que por el contrario
se produce por los elementos necesarios para la realización del acto ilegal, mas no se
invierte en los costos legales para llevarla a cabo. En buena cuenta, se convierte en
una actividad donde la rentabilidad, por el precio del mineral, es sumamente alta y
los costos de producción son bajos, no por la eficiencia de la actividad ilegal, sino
porque estos costos han sido trasladados hacia la población en general.
De ahí que la única propuesta razonable sería que no solo se proscriba a un
sector de la cadena del mineral ilegal, que es la producción; sino que se sanciones
a quienes realicen cualquier acto de promoción del tráfico del mineral ilegal, lo
que se concreta en actividades como: el transporte del mineral ilegal, la venta del
mismo, la compra del mineral, entre otros supuestos de la cadena de distribución
del mineral ya producido.
Nuestra legislación penal sanciona al acto de receptación en el artículo 194
del CP, el cual consiste en sancionar a quienes adquieran, reciban en donación o
prenda o guarden, escondan, vendan o ayuden a negociar un bien cuya procedencia
delictuosa conocían. La sanción prevista por este acto es no menor de uno ni
mayor de cuatro años. Podría entenderse que el tráfico de minerales ilegales podría
encontrarse previsto en este artículo; sin embargo, dicha observación solo sería
parcialmente correcta. En primer lugar, si se considerara que el mineral extraído
es un bien y que no existía autorización del titular del mismo (el Estado) para su
extracción, entonces es claro que el vendedor del mineral ilegal y el comprador
del mismo estarían sancionados penalmente. Por ello, tanto la venta como
la adquisición de mineral ilegal estarían ya sancionados. Sobre este punto solo
cabe hacer una atingencia: si se considera que una actividad ilícita es igualmente

433
 Daniel Osarim Huamán Castellares

de  reprochable, tanto en la producción cómo el tráfico, correspondiendo por

tanto una pena igual a ambas conductas (por ejemplo, el delito de tráfico ilícito
de drogas), ¿sería razonable considerar que el productor tenga una sanción mucho
mayor que el traficante? La respuesta es evidentemente negativa, lo que justificaría
un incremento de pena.
En segundo lugar, los actos de tráfico no se agotan en la venta o la adquisición,
existen otros actos de tráfico que no se encuentran cubiertos por la receptación.
Es el caso del transporte de minerales ilegales, el cual —en la actualidad— podría
ser considerado impune. Una interpretación extensiva consideraría que esta
acción podría subsumirse en el elemento «ayudar a negociar»; sin embargo, dicha
interpretación no es correcta, pues la ayuda en la negociación forma parte directa
de esta actividad, pero el transporte —en sentido estricto— no tiene una cercanía
directa con la negociación, sino que se puede considerar un acto previo a la misma.
Ambas razones nos llevan a considerar que es necesaria la creación de un
tipo penal que sancione los actos de tráfico de minerales ilegales. Dicha acción
requiere ser independizada del delito de receptación, pues este no abarca todas las
formas de tráfico y prevé una pena que no se condice con el nivel de protección
que se desea dar al medioambiente ni con la pena establecida para los actos de
producción. De esta forma, la protección penal será más eficiente, pues se aborda
el problema teniendo un objeto claro: la evitación de la circulación de mineral
ilegal, que es el obtenido sin respetar el conjunto de costos ambientales asociados a
la producción, para dar pase a la circulación del mineral legal. El problema pasa de
ser la proscripción de una actividad ilícita, a ser la proscripción de la producción
y circulación de mineral ilegal, asociándose estos procesos a la contaminación
producida que se encuentra detrás de los mismos.

III. LAS FORMAS AGRAVADAS

A. La realización de la actividad en zonas prohibidas para la actividad minera

La actividad minera no puede ser realizada en cualquier lugar, existen zonas

especialmente sensibles donde, como paso previo a la realización del acto minero,
requieren de un estudio de compatibilidad. O puede ser que per se la actividad
minera se encuentre prohibida al interior de aquellas. El más claro ejemplo es el
de los parques nacionales, los cuales son zonas de uso indirecto y no permiten
la realización de actividades mineras, sobre todo en zonas de protección estricta.
El no uso de la zona tiene dos fundamentos: a) la necesidad de conservar in situ
un sector determinado de la biodiversidad; y b) el gran impacto generado por la
actividad minera en el ecosistema protegido.

434
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes

La interdicción de la realización de actividades mineras ilegales en las Áreas

Nacionales Protegidas (ANP) se encuentra ya sancionadas en la siguiente agravante.
Ante ello, subsiste una duda: ¿cuáles son entonces las zonas donde la actividad
minera se encuentra prohibida? La respuesta se centra en dos zonas esenciales: las
zonas de amortiguamiento y las zonas reservadas.
Una zona reservada es un espacio geográfico determinado, el cual está sujeto
a catalogación, pues se va a transformar en una ANP; sin embargo, no se tiene la
certeza de cuál tipo de ANP será, por lo que se han de realizar estudios en esta área
para efectuar dicha catalogación. Las zonas reservadas no llegan a ser consideradas
como ANP, pero han de ser tratadas como tales. Una zona de amortiguamiento
es el espacio geográfico que es cercano a una ANP y que es necesario para que sus
ecosistemas puedan seguir existiendo con normalidad.
La realización de actividades mineras no es per se prohibida en cualquiera
de esas zonas, sino que se encuentra sujeta a los mismos requisitos de un área
de uso directo. Vale decir, para casos de actividades preexistentes se respetan los
derechos previos, siempre y cuando los mismos sean compatibles con los fines de
ambas zonas. En caso de actividades posteriores a la creación, estas se encuentran
sujetas a un estudio de compatibilidad que es realizado por el Servicio Nacional de
Administración de Áreas Naturales Protegidas, que verificará si la actividad minera
es o no compatible con el uso de la zona.
No solo estas dos zonas son las posibles de considerar como lugares donde la
actividad minera se encuentra prohibida. También lo serán todas aquellas zonas
que, según lo determine la legislación, tengan una finalidad determinada, como es
el caso de las zonas arqueológicas, las urbanizaciones, los terrenos que tienen un
uso agrícola, entre otros. En estos casos, no existe una prohibición expresa de la
actividad minera; sin embargo, al ser zonas que tienen usos determinados, existe
una prohibición general de realizar actividades distintas al fin determinado.

B. En áreas naturales protegidas o en tierras de comunidades nativas,

campesinas e indígenas
1. Las áreas naturales protegidas

Las áreas naturales protegidas tienen un único y claro fin: proteger la biodiversidad.
Es posible que existan valores asociados que pretendan ser protegidos con ella;
sin embargo, no puede concebirse su creación con un fin distinto (por ejemplo,
la creación de una frontera viva o el combate contra una actividad ilícita). Para
el cumplimiento correcto de este fin, el Estado delimita un espacio geográfico,
el cual se dedicará exclusivamente al fin antes mencionado, y en algunos casos
incluso se llegará a prohibir la realización de ciertas actividades (por ejemplo,

435
 Daniel Osarim Huamán Castellares

en parques nacionales)9 o limitarla (estudio de compatibilidad para la realización de

una determinada actividad económica)10 y a imponer una carga sobre la propiedad
preexistente a su creación11.
Las ANP tienen una doble clasificación. La primera es la de las denominadas
«áreas de uso indirecto», las cuales son aquellas que buscan promover la conservación
de la biodiversidad en su estado más puro, sin que intervengan agentes externos
como el hombre, permitiéndose las actividades de carácter científico. Dentro de
estas se agrupan las siguientes categorías: los parques nacionales12, los santuarios
nacionales13 y los santuarios históricos14. La segunda clase agrupa a las «áreas de
uso directo», en las cuales se permite el uso directo del área natural para actividades
humanas, como actividades extractivas, turísticas, entre otras. Podemos encontrar

9 El objeto de la protección penal de un ANP, sobretodo en áreas de uso indirecto y más aún
en las zonas de protección estricta, puede proscribir la realización de todo tipo de actividad al
interior de esta zona del ANP.
10 La realización de un tipo de actividad per se no se encuentra prohibida, sino tan solo se
encuentra limitada a una serie de requisitos, de los cuales destaca el estudio de compatibilidad
que se analiza en función de la naturaleza de la actividad, el plan maestro y la zonificación
de la misma. Un ejemplo claro de esta actividad son los hidrocarburos, cuya extracción no es
prohibida, sino que está sujeta a una serie de parámetros. Para un mayor detalle, véase Calle
Valladares & Brehaut, 2007, pp. 18-34.
11 La propiedad preexistente a la creación de una ANP se limita en un solo punto: la transferencia,
pues el propietario está obligado a dar al Estado la opción de compra del predio que desee
vender para que este pueda ejercer su derecho de retracto. El Estado tendrá treinta días desde
que el particular le comunica de su decisión de venta.
La constitución de una ANP es una limitación al derecho real de uso, la misma que es inscribible
en los registros públicos. Lo inscribible es la carga de la utilización del predio, la cual no es la
no afectación de los fines con los cuales fue creada la ANP.
Para un mayor detalle sobre la limitación a la propiedad en una ANP, aunque sobre la base de
la experiencia comparada, véase Gonzáles Porras, 2006, pp. 255-258.
12 Artículo 22.a: «[…] áreas que constituyen muestras representativas de la diversidad natural
del país y de sus grandes unidades ecológicas. En ellos se protege con carácter intangible la
integridad ecológica de uno o más ecosistemas, las asociaciones de la flora y fauna silvestre y los
procesos sucesionales y evolutivos, así como otras características, paisajísticas y culturales que
resulten asociadas».
13 Artículo 22.b: «[…] áreas donde se protege con carácter intangible el hábitat de una especie o
una comunidad de la flora y fauna, así como las formaciones naturales de interés científico y
paisajístico».
14 Artículo 22.c: «[…] áreas que protegen con carácter de intangible espacios que contienen
valores naturales relevantes y constituyen el entorno de sitios de especial significación nacional,
por contener muestras del patrimonio monumental y arqueológico o por ser lugares donde se
desarrollaron hechos sobresalientes de la historia del país».

436
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes

a las siguientes categorías dentro de esta clasificación: reservas paisajísticas15,

refugios de vida silvestre16, reservas nacionales17, reservas comunales18, bosques de
protección19 y cotos de caza20/21.
Si bien toda ANP constituye una unidad, ello no significa que todo el espacio
en su interior tenga un mismo uso. El ANP puede ser zonificada y a cada zona
podría asignársele un uso distinto. De acuerdo al artículo 23 de la «Ley de áreas
naturales protegidas», al interior de una ANP pueden converger todas las siguientes
zonas: zonas de protección estricta22, zonas silvestres23, zonas de uso turístico

15 Artículo 22.d: «[…] áreas donde se protege ambientes cuya integridad geográfica muestra una
armoniosa relación entre el hombre y la naturaleza, albergando importantes valores naturales,
estéticos y culturales».
16 Artículo 22.e: «[…] áreas que requieren intervención activa con fines de manejo, para
garantizar el mantenimiento de los hábitats, así como para satisfacer las necesidades particulares
de determinadas especies, como sitios de reproducción y otros sitios críticos para recuperar o
mantener las poblaciones de tales especies».
17 Artículo 22.f: «áreas destinadas a la conservación de la diversidad biológica y la utilización
sostenible de los recursos de flora y fauna silvestre, acuática o terrestre. En ellas se permite
el aprovechamiento comercial de los recursos naturales bajo planes de manejo, aprobados,
supervisados y controlados por la autoridad nacional competente».
18 Artículo 22.g: «[…] áreas destinadas a la conservación de la flora y fauna silvestre, en beneficio
de las poblaciones rurales vecinas. El uso y comercialización de recursos se hará bajo planes de
manejo, aprobados y supervisados por la autoridad y conducidos por los mismos beneficiarios.
Pueden ser establecidas sobre suelos de capacidad de uso mayor agrícola, pecuario, forestal o de
protección y sobre humedades».
19 Artículo 22.h: «[…] áreas que se establecen con el objeto de garantizar la protección de las cuencas
altas o colectoras, las riberas de los ríos y de otros cursos de agua y en general, para proteger contra
la erosión a las tierras frágiles que así lo requieran. En ellos se permite el uso de recursos y el
desarrollo de aquellas actividades que no pongan en riesgo la cobertura vegetal del área».
20 Artículo 22.i: «[…] áreas destinadas al aprovechamiento de la fauna silvestre a través de la
práctica regulada de la caza deportiva».
21 Las categorías antes señaladas se encuentran en la «Ley de áreas naturales protegidas» (ley
26834), específicamente en su artículo 22. Un análisis interesante, de cara a la clasificación
propuesta por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, puede encontrarse
en Pulgar-Vidal Otárola & Calle Valladares, 2010, pp. 89-92.
22 Artículo 23.a: «Zona de Protección Estricta (PE): Aquellos espacios donde los ecosistemas han
sido poco o nada intervenidos, o incluyen lugares con especies o ecosistemas únicos, raros o
frágiles, los que, para mantener sus valores, requieren estar libres de la influencia de factores
ajenos a los procesos naturales mismos, debiendo mantenerse las características y calidad del
ambiente original. En estas Zonas solo se permiten actividades propias del manejo del área y de
monitoreo del ambiente, y excepcionalmente, la investigación científica».
23 Artículo 23.b: «Zona Silvestre (S): Zonas que han sufrido poca o nula intervención humana y en
las que predomina el carácter silvestre; pero que son menos vulnerables que las áreas incluidas en la
Zona de Protección Estricta. En estas zonas es posible, además de las actividades de administración

437
 Daniel Osarim Huamán Castellares

y recreativo24, zonas de aprovechamiento directo25, zonas de uso especial26, zonas

de recuperación27 y zonas histórico-culturales28.
Dada la especial relevancia de una ANP para la protección de la biodiversidad,
es que las mismas gozan de una protección penal más intensa, lo que evidentemente
justifica que una actividad de minería ilegal al interior de las mismas sea mucho
más reprochable.

2. Tierras de comunidades campesinas, nativas e indígenas

El acto minero ilegal puede ser realizado en zonas de especial protección, las
cuales no pertenecen al estado, sino a particulares con personería jurídica propia
(comunidades campesinas y nativas). Al respecto, es necesario detallar que ha de
interpretarse por dichos elementos normativos. El concepto de comunidad es un
grupo humano asentado en un espacio geográfico determinado que tiene un nexo
cultural común. Este concepto, al coincidir con el de asentamiento tradicional y
originario en un lugar, forma la esencia de lo que es el género de pueblo indígena u

y control, la investigación científica, educación y la recreación sin infraestructura permanente

ni vehículos motorizados».
24 Artículo 23.c: «Zona de Uso Turístico y Recreativo (T): Espacios que tienen rasgos paisajísticos
atractivos para los visitantes y, que por su naturaleza, permiten un uso recreativo compatible
con los objetivos del área. En estas zonas se permite el desarrollo de actividades educativas
y de investigación, así como infraestructura de servicios necesarios para el acceso, estadía y
disfrute de los visitantes, incluyendo rutas de acceso carrozables, albergues y uso de vehículos
motorizados».
25 Artículo 23.d: «Zona de Aprovechamiento Directo (AD): Espacios previstos para llevar a cabo
la utilización directa de flora o fauna silvestre, incluyendo la pesca, en las categorías de manejo
que contemplan tales usos y según las condiciones especificadas para cada ANP. Se permiten
actividades para la educación, investigación y recreación. Las Zonas de Aprovechamiento
Directo solo podrán ser establecidas en áreas clasificadas como de uso directo, de acuerdo al
Artículo 21 de la presente Ley».
26 Artículo 23.e: «Zona de uso Especial (UE): Espacios ocupados por asentamientos humanos
preexistentes al establecimiento del Área Natural Protegida, o en los que por situaciones
especiales, ocurre algún tipo de uso agrícola, pecuario, agrosilvopastoril u otras actividades que
implican la transformación del ecosistema original».
27 Artículo24.f: «Zona de Recuperación (REC): Zona transitoria, aplicable a ámbitos que por
causas naturales o intervención humana, han sufrido daños importantes y requieren un manejo
especial para recuperar su calidad y estabilidad ambiental, y asignarle la zonificación que
corresponde a su naturaleza».
28 Artículo24.g: «Zona Histórico-Cultural (HC): Define ámbitos que cuentan con valores
históricos o arqueológicos importantes y cuyo manejo debe orientarse a su mantenimiento,
integrándolos al entorno natural. Es posible implementar facilidades de interpretación para
los visitantes y población local. Se promoverán en dichas áreas la investigación, actividades
educativas y uso recreativo, en relación a sus valores culturales».

438
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes

originario. Vale decir, todo aquel pueblo que —asentado en un lugar— pertenece
a un grupo étnico determinado y comparte una cultura en común, la cual data
desde hace mucho tiempo.
Estos pueblos preexisten a su calificación jurídica y tienen una connotación
más sociológica que jurídica. Los mismos adquieren personería y, asociado a ella,
derechos sobre ciertos bienes como la tierra que poseen, desde la Constitución de
1979, la cual reconoció la categoría de comunidades campesinas y nativas. Ambos
adquirieron el estatus de personas jurídicas y por tanto se convirtieron en sujetos
de derechos y deberes colectivos.
La distinción entre ambas categorías es el lugar del asentamiento, lo que
también identificaría su relación con los procesos productivos. Las comunidades
que se asentaron en los andes y ciertas zonas de la costa, se denominaron
«comunidades campesinas». Las comunidades que se asentaron en la selva se han
venido a denominar «comunidades nativas».
El tercer elemento, el de comunidades indígenas, no tiene una definición
normativa exacta, pues la concreción normativa de las poblaciones indígenas
son las comunidades campesinas y las nativas. No obstante, es posible considerar
como comunidades indígenas a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario.
Este grupo humano no tiene un lugar especial de asentamiento, por lo que en
sentido estricto no posee un espacio geográfico que pueda considerarse propio.
El estado reconoce su capacidad de autodeterminación y los protege del contacto
no deseado, para lo cual crea reservas territoriales en las cuales estas poblaciones
tienen su área de influencia. Dicho estatus es provisional, pues en el momento que
decidan asentarse podrán convertirse en una comunidad nativa o campesina.
En cualquiera de los tres casos, un elemento central es el reconocimiento
jurídico del estatus por parte del Estado, de forma previa a la realización de la
actividad delictiva. En el caso de la comunidad campesina o comunidad nativa,
deberá ser reconocida la personalidad jurídica de la comunidad y su territorio
deberá estar geográficamente delimitado. En el caso de los pueblos indígenas en
aislamiento voluntario, la acción solo se realizará si el acto minero ilegal tiene lugar
en una reserva nacional creada antes de su realización, pues solo a partir de dicho
acto administrativo existe el deber de respeto sobre este espacio geográfico.

C. Utilizando dragas, artefactos u otros similares

La draga es una máquina que succiona materiales de los lechos de un río, los cuales
son la base para la extracción del mineral contenido en ellos. La definición de
qué artefactos son los que se refiere la presente norma puede ser encontrada en el
DLeg. 1100, el cual señala —en su artículo 5.1— que son:

439
 Daniel Osarim Huamán Castellares

• Las unidades móviles o portátiles que succionan materiales de los lechos de

ríos, lagos y cursos de agua con fines de extracción de oro u otros minerales.
• Draga hidráulica, dragas de succión, balsa gringo, balsa castillo, balsa draga,
tracas y carancheras.
• Otros que cuentan con bomba de succión de cualquier dimensión y que
tengan o no incorporada una zaranda o canaleta.
• Cualquier otro artefacto que ocasione efecto o daño similar.

Es evidente que esta agravante tiene un sector de la minería al cual va dirigido

exclusivamente: la minería aluvial. En el caso de la minería de socavón o de tajo
abierto, no son requeridas las dragas para su actividad, pues el mineral se extrae de
vetas. En el caso de la minería aluvial, el mineral se extrae de los ríos o cualquier
otro cuerpo de agua que contenga acumulación de estos recursos naturales. Para
hacer una extracción mucho más grande, se utilizan estos artefactos, los cuales
aumentan la capacidad de producción del minero ilegal, de la mano que causan
un daño ambiental mucho mayor.

D. Utilización de instrumentos u objetos capaces de poner en peligro la vida,

la salud o el patrimonio de las personas
En la presente agravante se sanciona el uso de instrumentos altamente peligrosos.
Sobre estos, no existe una definición taxativa, dando un amplio margen al juzgador
para subsumir dentro de esta agravante a todo objeto u instrumento peligroso.
Cabe señalar que dicha interpretación tiene un límite muy adecuado: que el
instrumento sea susceptible de poner en peligro la vida, la salud, u el patrimonio
de las personas.
Esta es una conducta de peligro, dado que no es necesario que el instrumento
utilizado haya causado un daño, sino que basta la potencialidad del mismo para
configurar la acción delictiva.
Un supuesto sumamente interesante podría ser la utilización de explosivos
no autorizados por parte del minero ilegal, como es el caso de la dinamita. En
este caso, podría considerarse que la acción solo debería ser subsumida dentro del
delito de minería ilegal agravada, mas no configuraría otro delito. Desde nuestra
perspectiva, esto no es preciso, dado que la persona habría configurado con su acción
un doble delito: el delito de tenencia de materiales explosivos, que se justifica por
el almacenamiento de dinamita sin contar con la autorización correspondiente; y
el delito de minería ilegal agravada, siempre y cuando el acto minero no autorizado
se hubiere concretado o podido concretar en un daño ambiental, para lo cual se
hubiera utilizado dicha dinamita.

440
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes

E. Si se afectan sistemas de irrigación o aguas destinadas al consumo humano

La minería necesariamente requiere de agua para poder realizar sus procesos
productivos. Existe en torno al agua utilizada un procedimiento para tratarla. En el
caso de la minería ilegal, por lo general, el minero ilegal no realiza el tratamiento de
las aguas que utiliza, lo cual evidentemente puede causar un daño al medioambiente
en función del tipo de procedimiento utilizado.
El uso de las aguas, al interior del territorio nacional, precisa de la autorización
de la Autoridad Nacional del Agua (ANA), la misma que es la entidad estatal con
capacidad de disposición en torno a ella. No toda agua se encuentra destinada al
consumo humano, aunque pueda ser apta para tal, sino solo un grupo específico
de aguas es el que se dedica al mismo.
La presente agravante también comprende la afectación de sistemas de irrigación
como consecuencia del acto de minería ilegal. Para ambos supuestos, será necesario
acreditar que el minero ilegal conocía que el vertimiento que realizaba iba a recaer
en un cuerpo de agua que tuviera cualquiera de los dos mencionados usos. No
bastará que una población de un uso determinado a un cuerpo de agua, sino que
dicho uso deberá corresponder con la categorización realizada por el ANA.
En ambos casos, tanto en lo referente a sistemas de irrigación, como a las
aguas destinadas al consumo humano, se requiere una afectación real. La norma
no precisa que se ha de entender por una afectación real; sin embargo, sobre la
base de una interpretación sistemática que parta sobre el esquema del delito de
contaminación ambiental, debe considerarse que una afectación es la superación
de un límite máximo permisible, o la superación del estándar de calidad ambiental
del cuerpo de agua. Al realizar estas acciones, deberá comprobarse que el cuerpo de
agua posee un cuerpo, sobretodo metálico, en proporciones que impidan que las
mismas puedan seguir prestando el uso para el que habían sido destinadas.

F. Aprovechamiento de la condición de funcionario público o servidor público

El funcionario público es aquella persona que ha sido dotada por el Estado de la

administración de un sector del poder; mientras que el servidor público es aquel
que realiza actividades destinadas a apoyar el correcto ejercicio de la función
pública. Ambos, en su respetivo sector, tienen una capacidad de decisión sobre el
funcionamiento de la actividad estatal, lo que los sitúa en una situación de especial
ventaja sobre el ciudadano normal.
Por ello, en el caso de un funcionario o un servidor, la infracción de sus
deberes administrativos, que conlleve a un reproche penal, es mayor, dado que
no solo tienen un deber negativo, sino que claramente también tienen un deber
institucional. Por ende, este reproche implicará una mayor sanción penal.

441
 Daniel Osarim Huamán Castellares

Es necesario distinguir que se sanciona al aprovechamiento del cargo y no

la realización del acto de minería ilegal en el ejercicio de un cargo. En el primer
caso, la conducta requiere que la persona se haya valido del cargo, de cualquier
manera, aprovechándose del mismo para poder realizar el acto de minería ilegal.
Por ejemplo, es el caso de aquel funcionario de un gobierno regional que evita
las fiscalizaciones ambientales en una determinada área donde operan mineros
ilegales que él dirige. En el segundo caso, no es necesario que el funcionario o
servidor usen su cargo, sino por el solo hecho de tener dicha condición y realizar la
conducta ya son sancionados de forma agravada. Este último supuesto no ha sido
previsto en nuestra norma. Un ejemplo de ello es el caso de aquel servidor judicial
que por las mañanas trabaja para el Estado y por las tardes, en sus ratos libres, se
dedica a la minería ilegal.

G. Empleo de menores o inimputables para la comisión de este ilícito

Finalmente, la última agravante es que se utilice a menores o inimputables para
la comisión del delito. No existe mayor dificultad en comprender que un menor
es aquella persona que es menor de 18 años de edad, dado que en el artículo 20,
inciso 2, del CP, exime de responsabilidad al menor de 18 años. Con ello, se cierra
un posible debate, proveniente del derecho civil, en relación a aquellas personas
que son menores de 18 años, pero que ya son capaces civiles.
En lo referente al inimputable, la definición del mismo se encuentra en el
artículo 20, inciso 1, del CP. Según esta norma, un inimputable es quien tuviere
una anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o sufriera alteraciones de
la percepción, los cuales afecten su concepto de la realidad, no posea la facultad de
comprender el carácter delictivo de su acción o no pueda determinarse según esta
comprensión.

IV. DELITOS CONEXOS

De forma conexa a la proscripción de los actos de minería no autorizados, se

crearon tipos penales destinados a evitar la producción del mineral en cualquiera
de sus fases, tales como: a) el financiamiento de la minería ilegal, destinado
a proveer de fondos al minero ilegal para la realización de su actividad; b) la
obstaculización de la fiscalización administrativa, destinada a reforzar la actividad
de fiscalización que permita descubrir casos de minería ilegal; y c) el tráfico de
insumos químicos y de maquinaria destinados a la minería ilegal, que busca que
el acto minero sea más difícil de ser realizado ante la falta de estos elementos
necesarios para esta actividad.

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El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes

A. El financiamiento de la minería ilegal

La acción típica consiste en proveer de recursos económicos a aquella persona
que va a realizar una actividad de minería ilegal. El financiamiento no debe ser
entendido, exclusivamente, como el otorgamiento de dinero hacia quien realiza
la actividad ilegal. Por el contrario, es posible considerar que cualquier aporte de
activos para la realización del acto de minería ilegal podría ser considerado una
especie de financiamiento. Por ejemplo, la entrega de maquinarias para la actividad
minera, la entrega de insumos químicos para la separación del mineral, la entrega
de herramientas menores para la extracción, entre otros supuestos de entrega de
activos a favor del minero ilegal.
Un supuesto que vale la pena mencionar es el del caso de aquella persona que
compra un mineral ilegal. ¿Podría considerarse que su acción constituye un acto
de financiamiento de la minería ilegal? Al respecto, es posible considerar que el
comprador es un financiador, en la medida que es con su dinero que se posibilitará
la comisión de una actividad que afecte al medioambiente. Sin embargo, desde
nuestro punto de vista, ello no es posible porque la financiación es un acto previo
con un objetivo determinado: procurar la obtención de un mineral ilegal. El
comprador participa en un momento posterior a la realización del acto de minería
ilegal; pues, cuando adquiere el mineral, el proceso productivo se encuentra ya
realizado, por lo que no cabría un financiamiento cuando el delito ya se encuentra
consumado. En todo caso, si se desea sancionar al comprador, podría proscribirse
directamente la compra de minerales ilegales o el tráfico de los mismos, tal cómo
hemos propuesto en la primera parte.

B. La obstaculización de la autoridad administrativa

La autoridad administrativa tiene el deber de evaluar, controlar o fiscalizar las
actividades mineras realizadas en el territorio nacional. En materia de formalización
de minería ilegal, la entidad competente para realizar estas acciones es la Dirección
Regional de Energía y Minas de cada región, salvo para el caso de Madre de Dios,
la cual tiene un tratamiento diferenciado para esta materia.
La acción básicamente consiste en el impedimento de las acciones antes
descritas por parte de una o más personas. De cara al objeto de protección del
título de este delito (delitos ambientales), nos encontramos frente a un delito
de peligro, dado que el solo impedimento de que la autoridad realice la acción
de control es el que configura la acción típica, sin que sea necesario comprobar
que los administrados estaban realizando un acto de minería ilegal que afectara
—o pudiera afectar— al medioambiente. De ahí que la sanción por esta acción

443
 Daniel Osarim Huamán Castellares

sea especialmente elevada, pues no es cualquier desobediencia la sancionada, sino

será aquella que se presume hecha para ocultar una acción contaminante.

C. El tráfico de insumos y maquinarias para la minería ilegal

Finalmente, la norma reseñada prevé un último tipo penal, el cual fuera modificado
por el DLeg. 1107. Nos referimos al tráfico de insumos químicos y de maquinaria
destinados para la minería ilegal.
En la primera modalidad, la conducta típica es la adquisición, venta, distribución,
comercialización, transporte, importación, posesión o almacenamiento de insumos
químicos. El primer elemento normativo es la infracción de leyes o reglamentos
sobre las conductas antes descritas que regulan a los insumos químicos. Cómo
es conocido, son muchos los insumos químicos que pueden ser utilizados en los
procesos de minería; sin embargo, no necesariamente se encuentra reglamentada
la realización de cualquiera de las ocho conductas antes descritas. Por ende, ante la
inexistencia de reglamento de la materia, existirían insumos químicos que pueden
ser destinados a la minería; pero, si una de las ocho conductas descritas no se
encuentra regulada, entonces la persona que la cometa no realizará una acción
típica de tráfico de insumos químicos.
Desde nuestro punto de vista, esta redacción debería variar sustancialmente,
dejando de lado la necesidad de que se regule previamente, en una ley o reglamento,
la realización de cualquiera de una de las ocho conductas sobre un insumo químico
determinado. De esta forma, se ampliaría el espectro de conductas sancionadas y
se estaría emitiendo una norma más eficaz de proscripción de elementos necesarios
para la minería ilegal.
Si bien no se señala cuáles son los insumos químicos que han de ser proscritos,
sí se puede entender que serán aquellos que se encuentran en relación directa con
la realización del acto de minería. No obstante, a este elemento debe agregarse que
se tratará solo de aquellos cuya adquisición, venta, distribución, comercialización,
transporte, importación, posesión o almacenamiento se encuentren regulados.
Asimismo, esta modalidad —que es eminentemente dolosa— prevé un
elemento subjetivo de trascendencia interna: el propósito del autor de que la
acción sobre el insumo químico tenga como destino la minería ilegal.
En la segunda modalidad, la conducta típica es la adquisición, venta,
arrendamiento, transferencia o cesión en uso —de cualquier título—, distribución,
comercialización, transporte, importación, posesión o almacenamiento de
maquinarias, las cuales tiene que tener como finalidad el servir para la realización
de una actividad propia de la minería.

444
El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre el tipo base y sus agravantes

V. CONCLUSIÓN

El delito de minería ilegal, así como sus delitos conexos, forman parte de una
estrategia de lucha frontal y desde distintos sectores en contra de la minería ilegal.
Su énfasis principal es la sanción de las actividades ilícitas de minería sin contar con
la autorización ambiental. Sin embargo, no se debe perder de vista que el objetivo
final de estas medidas no es otro que la protección penal del medioambiente.
Tal cómo se puede apreciar, la actual normativa solo sanciona a un sector de
la cadena del tráfico ilegal de minerales ilegales (al productor); mas no sanciona,
o en algunos casos no lo hace suficientemente, al otro gran sector que es aquel
que trafica y que compra los minerales ilegales. El mineral ilegal tiene tras de sí
una grave carga ambiental que es trasladada hacia todas las personas. Por ende,
para dar una protección integral al medioambiente, no solo se debería prohibir la
realización de las actividades de producción de la minería ilegal, sino que debería
atarse a la cadena completa de circulación del mineral ilegal. En buena cuenta, a
los productores (cuya conducta ya está prevista) y los traficantes.

445
CURSO “DELITO DE MINERIA ILEGAL: ASPECTOS TECNICOS, SUSTANTIVOS Y PROCESALES”

UNIDAD II: ASPECTOS SUSTANTIVOS Y PROCESALES

2. Mario Peña Chacón: “Daño Ambiental y Prescripción”.

Disponible:
https://maestriaderechoambientalucr.files.wordpress.co
m/2013/09/dac3b1o-ambiental-y-prescripcic3b3n.pdf
 DAÑO AMBIENTAL Y PRESCRIPCIÓN

MSc. Mario Peña Chacón1

“El instituto clásico de la prescripción debe ser reinterpretado a la luz de los principios propios del derecho
ambiental con el fin de evitar a toda costa que la incertidumbre inherente a la cuestión ambiental y el
transcurso del tiempo, se conviertan en aliados del contaminador, haciéndolo inmune de recomponer el
ambiente degrado e indemnizar los daños y perjuicios ocasionados”.

El derecho ambiental, como parte de los derechos humanos de la tercera generación, posee
un carácter transversal. Esto implica que sus valores, principios y normas, contenidos tanto
en instrumentos internacionales como en la legislación interna de los distintos Estados,
llegan a nutrir e impregnar el entero ordenamiento jurídico de cada uno de ellos.

Su escala de valores ha llegado a influir necesariamente en la totalidad de las ramas e

institutos de las Ciencias Jurídicas. Los Derechos Reales, el Derecho Agrario, el Derecho
Penal, Derecho Urbanístico, Derecho Procesal e incluso el Derecho de la Propiedad
Intelectual, no han logrado escapar a tal estela de influencia.

De igual manera, institutos clásicos del Derecho como la propiedad, la posesión, el

usufructo, las servidumbres, la responsabilidad civil e incluso, como se analizará en el
presente ensayo, el de la prescripción, han sido afectados de tal forma por la axiología
ambiental, que hoy en día, nadie pondría en duda la existencia de la función ambiental de
la propiedad, del instituto de la posesión ambiental, de un nuevo tipo de servidumbres
denominadas ambientales y por supuesto, la responsabilidad civil ambiental.

No en vano el maestro argentino Ricardo Luis Lorenzetti ha afirmado que: “El derecho
ambiental es decodificante, herético, mutante, se trata de problemas que convocan a todas
las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. La invitación es amplia

1
Profesor de derecho ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y de las Maestrías
de Derecho Ambiental y Derecho Público Comparado Franco-Latinoamericano del Sistema de Estudios de
Posgrado de la Universidad de Costa Rica. Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión
Mundial para la Conservación de la Naturaleza (UICN), mariopena@racsa.co.cr
abarca lo público y lo privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, lo procesal, sin excluir
a nadie, con la condición que se adopten nuevas características”2

El daño ambiental, por sus propias características, requiere de un tratamiento distinto por
parte del instituto civil de la responsabilidad y el de la prescripción ya que la incerteza es
inherente a la cuestión ambiental. Los daños ocasionados al ambiente, en muchas
ocasiones, no son consecuencia de una sola acción, sino que son producto de todo un
proceso extendido en el tiempo y en el espacio, sin respetar límites o fronteras políticas ni
geográficas.

Estas peculiaridades distintivas tienen especial importancia en el tema prescriptivo, ya que

los efectos de la contaminación suelen exteriorizarse muy lentamente, terminando por
favorecer a quién o quienes cometen un daño ambiental, ello debido a que paso del tiempo
les permitiría insolventarse, ausentarse, o bien desaparecer física o jurídicamente.

De ahí la importancia de reinterpretar el instituto de la prescripción a la luz de los

principios propios del incipiente derecho ambiental, con el fin de evitar a toda costa que el
transcurso del tiempo se convierta en un aliado del degradador ambiental y con ello, se
llegue a consolidar jurídicamente una denegatoria de justicia, situación a todas luces
irracional, desproporcionada, y por tanto inconstitucional.

I. DAÑO AMBIENTAL. Conceptualización y características especiales.

Daño ambiental es toda acción, omisión, comportamiento u acto ejercido por un sujeto
físico o jurídico, público o privado, que altere, menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en
peligro inminente y significativo, algún elemento constitutivo del concepto ambiente,
rompiéndose con ello el equilibrio propio y natural de los ecosistemas.3

2
Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado”, p. 483, Rubinzal- Culzoni, 1995.
3
En el derecho comparado, la Directiva Comunitaria sobre Responsabilidad Ambiental en relación con la
Prevención y Reparación de los Daños Ambientales entiende por daño el cambio adverso mensurado a un
servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como indirectamente. 3 La ley General del
Ambiente de Argentina define daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el
ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos 3. La ley de
Bases Ambiental chilena establece en su artículo segundo que legalmente se debe entender por daño
Si bien el daño ambiental puede ser producido de manera casual, fortuita o accidental, por
parte de la misma naturaleza,4 el daño jurídicamente regulable es aquel que es generado
por una acción u omisión humana que llega a degradar o contaminar de manera
significativa y relevante el medio ambiente.5

Esa conducta humana, activa u omisiva, puede ser voluntaria o involuntaria, dolosa o
culposa, lícita o ilícita. A la vez puede ser realizada por el sujeto actuando por si, o por
encargo de otro, ya sea persona física o jurídica, pública o privada.6

El hecho dañoso puede ser individual o colectivo, tanto desde un punto de vista del sujeto o
sujetos activos que lo producen, como por parte del o los sujetos pasivos que sufren las
consecuencias del mismo. De esta manera, el daño ambiental puede ser generado por un
único sujeto, (físico o jurídico) o bien, por una pluralidad de agentes, siendo por lo general
de difícil determinación el grado de responsabilidad de cada uno de ellos.

A la vez, el daño ambiental además de afectar el equilibrio propio de los ecosistemas, la

biodiversidad, y la salud en general, en muchas ocasiones perjudica los derechos subjetivos
e intereses legítimos de una pluralidad de sujetos, los cuales pueden ser de fácil o difícil
individualización, dependiendo del tipo y gravedad del daño acontecido, siendo en la

ambiental “...toda pérdida, disminución, detrimento, menoscabo significativo inferido al medio ambiente a
uno o más de sus componentes”. En el derecho colombiana, el concepto daño ecológico comprende aquellos
eventos en los que se afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y
componentes.3 La Ley General del Ambiente de Perú define como daño ambiental todo menoscabo material
que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no
disposiciones jurídicas, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.

4
Por ejemplo el rayo que quema un bosque, inundación que afecta a una plantación.
5
“No será realista postular que toda alteración de un recurso natural para el hombre constituye ya un daño
ecológico. El hombre ha siempre alterado su ambiente, y aquello que nos parece como natural, es en realidad
con frecuencia una naturaleza cultivada. El daño ambiental supone un deterioro sustancial o durable del
funcionamiento ecológico del recurso natural en cuestión, por ejemplo la pérdida para un ecosistema de
servicios ecológicos suministrados por una especie destruida o maltratada o la pérdida de capacidad de
regeneración” Briceño, M., El daño ecológico. Presupuestos para su definición, artículo presentado en el V
Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona.
6
Al respecto el numeral 98 de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica (ley número 7554 del 04 de
octubre de 1995) establece “El daño o contaminación al ambiente puede producirse por conductas de acción u
omisión y le son imputables a todas las personas físicas o jurídicas que la realicen.”
mayoría de los casos la comunidad como un todo la afectada, asistiéndole a todos y cada
uno de los sujetos que la conforman, legitimación activa para actuar en su defensa y tutela,
al verse vulnerarse un interés de naturaleza difusa.7

La conducta dañosa del medio ambiente puede provenir tanto de sujetos particulares o
privados, como del Estado y sus instituciones, entendiendo por esta tanto la administración
centralizada como la descentralizada8. La conducta dañosa del Estado puede ser activa u
omisiva; de manera activa cuando por medio de sus funcionarios o servidores, obrando
lícita o ilícitamente, en cumplimiento o no de planes debidamente aprobados, causa daño al
equilibrio ambiental; y omisiva, cuando, por medio de sus instituciones y funcionarios
omite controlar, vigilar, monitorear y sancionar las actividades de los particulares que
degradan o contaminan los elementos constitutivos del ambiente.9

El daño ambiental puede recaer sobre bienes ambientales de naturaleza pública o privada.
Lo anterior no obsta para que al mismo tiempo se vean afectados derechos subjetivos e
intereses legítimos como los son la vida o salud de los habitantes y sus respectivos
derechos de carácter patrimonial.

7
Los intereses difusos no entran en la categoría de los intereses legítimos o en los derechos subjetivos,
tampoco encajan en la categoría de intereses colectivos o corporativos. No son ni enteramente públicos, ni
enteramente privados, sino que se encuentran compuestos de ambas manifestaciones. Son de todos y de
ninguno, pues a todos compete su defensa y tutela, sin que pueda pretenderse su monopolio procesal. Los
intereses difusos pertenecen a todos y a cada uno de los miembros de grupo, clase, comunidad, sin que medie
la existencia de un vínculo jurídico determinado. Se diferencian de los intereses colectivos en que estos
últimos son típicos intereses de grupos organizados, imputables por tanto a colectividades organizadas como
un todo, sea mediante asociaciones, organizaciones o grupos organizados, mientras que los intereses difusos
no se encuentren unificados en una colectividad organizada, sino que se encuentren diseminados en una
generalidad heterogénea e indeterminada de sujetos. Sobre el tema puede consultarse el artículo de este
mismo autor denominado: La Legitimación Procesal en el Derecho Ambiental, publicado en Revista Jurídica
Lex difusión y análisis, año VII, marzo 2003, número 93, Editora Laguna, México y en Revista de Direito
Ambiental, año 8, enero-marzo 2003, número 29, Editorial Dos Tribunais, Brasil.
8
De conformidad con el numeral 1 de la Ley General de Administración Pública de Costa Rica (ley número:
6227 del 30 de mayo de 1978) la Administración Pública se encuentra constituida por el Estado y los demás
entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.
9
“El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y no hacer; por un lado, debe abstenerse de
atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro
lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos
constitucionales” Sentencia número 644-99 de las once horas veinticuatro minutos del veintinueve de enero
de mil novecientos noventa y nueve Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
La conducta degradante o contaminante del ambiente puede ser tanto lícita como ilícita. La
licitud o ilicitud depende de su conformidad o no con el ordenamiento jurídico. Se
considera lícita, la conducta activa u omisiva, que se encuentra en concordancia con el
bloque de legalidad imperante, y por tanto, cuenta con el aval o permiso de las autoridades
correspondientes, pero que a pesar de ello, es generadora de daños, aún cuando no se
sobrepasan los límites establecido por la normativa administrativa o por la autorización.
Por otro lado, se considera ilícita aquella actuación que violente el ordenamiento, y por
tanto, no cuente con los permisos de rigor otorgados por las autoridades administrativas o
judiciales, o bien, sobrepase los estándares mínimos de tolerabilidad. 10

La incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los efectos sobre la salud y el

medio ambiente causado por las alteraciones realizadas por el ser humano son generalmente
desconocidos y en algunas ocasiones difíciles o imposibles de conocer. Es aquí donde
encuentra asidero el principio precautorio propio del derecho ambiental, contenido en
múltiples instrumentos internacionales, y por medio del cual se establece como regla que
cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de
los costos para impedir la degradación del ambiente.11

De esta forma, se rompe con una de los elementos característicos del derecho de daños,
por el cual, éste debe ser siempre cierto, efectivo, determinable, evaluable, individualizable

10
“De ahí que se vincule cada vez más la definición del daño ecológico a la determinación de umbrales de
tolerancia. En cuanto a estos últimos, el autor Rehbinder ha dicho: “umbral puede determinarse a lo mínimo
por referencia a los estándares de calidad y a las prohibiciones fijadas para la protección de un espacio o de
una especie. Estas reglas de derecho administrativo señalan la sustancia incontestable del daño ecológico y
pueden considerarse como suficientes en los pequeños casos de rutina, si no se pierde de vista el objetivo de
prevención, ellas no deberían impedir más lejos” Briceño, M., El daño ecológico. Presupuestos para su
definición, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado
en Pamplona.
11
El principio precautorio fue incluido por primera vez en la Ley contra la Contaminación Atmosférica de la
República Federal Alemana del año 1974, para luego ser incorporada en instrumentos internacionales como la
Conferencia Internacional sobre la Protección del Mar del Norte, Protocolo de Montreal sobre sustancias que
debilitan la capa de ozono, Declaración Ministerial de Bergen sobre desarrollo sostenible en la Comunidad
Europea, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Convenio Marco de Cambio Climático,
Tratado de Maastrich y Amsterdan en los que se constituye la Unión Europea, Protocolo de Cartagena sobre
seguridad de la biotecnología del Convenio sobre Biodiversidad, la Convención de Estocolmo para la
eliminación de contaminantes orgánicos persistentes y el Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones de
la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar relativas a la Conservación y Ordenación de
las poblaciones de Peces Tranzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorias.
y no puramente eventual o hipotético12, pues, tratándose del daño ambiental, es necesario
únicamente su probabilidad futura para determinar su existencia y tomar las medidas
necesarias con el fin de impedir sus efectos nocivos.

Tal y como lo expone el maestro Cafferatta, la agresión medioambiental puede ser

desparramada, difusa, cambiante, traslaticia, nómada, itinerante, difícilmente contenible,
viajera, mutante, desconcertante, sin límites geográficos, temporales, ni personales,
potencialmente expansiva, multiplicadora, en ocasiones con efectos retardatorio,
progresivo, acumulativo, sinérgico, invisible, silencioso, mortal o altamente riesgoso,
explosivo o tóxico, degradante, capaz de provocar en su camino o desarrollo múltiples
daños, supraindividuales y/o individuales, de afectación patrimonial o extrapatrimonial en
derechos de la salud o en derechos personalísimos y/o coparticipados, insignificantes o
pequeños hasta verdaderos desastres o estragos de efectos impredecibles13.

El daño ambiental es difuso, no solo por la dificultad que entraña identificar a los agentes
que lo causan, sino también, por la determinación de los sujetos que se encuentran
legitimados para entablar acciones judiciales o administrativas ante los órganos
competentes, así como aquellos a los que puede alcanzar una posible indemnización14.

Por otro parte, el daño ambiental puede llegar a ser expansivo en el tanto su hecho
generador crea efectos de tipo negativo, y en ocasiones estos llegan a convertirse en nuevas
causas generadoras de otro tipo de daños, ocasionándose por tanto, una cadena que a la
postre, podría llegar a ser interminable, afectando de esta forma una multiplicidad de

12
Al respecto, el numeral 196 de la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica exige que el
daño debe ser efectivo, evaluable e individualizable
13
Cafferatta, Néstor, Prueba y nexo de causalidad en el Daño Ambiental, en obra colectiva, Volumen 3,
“Meio Ambiente e Acceso à Justiça”, Homenagem a Vladimir PASSOS DE FREITAS, 11º Congreso
Internacional de Direito Ambiental, 27 de Maio a 1º de Junho de 2007, Sao Paulo, Brasil, Instituto O Direito
po um Planeta Verde, Imprenta Oficial do estado de Sao Paulo.
14
Sobre este aspecto, el artículo 50 del Constitución Política de Costa Rica establece un criterio de
legitimación sumamente amplio en donde, toda persona se encuentra legitimada para denunciar los actos que
infrinjan derecho a gozar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como para reclamar
la reparación del daño causado.
recursos.15 Es así como los elementos que producen molestias pueden ser difusos y
lentos, sumarse y acumularse entre sí y son susceptibles de producir efectos a grandes
distancias. La concurrencia de varios agentes contaminantes, en muchas ocasiones hace
difícil la apreciación de la relación de causalidad en los términos tradicionales del concepto.

El daño ambiental puede ser también concentrado o diseminado, siendo el primero aquel
tipo de daño cuya fuente es fácilmente identificable derivado de un suceso discreto o
continuo, mientras que el daño diseminado o difuso, se presenta cuando existe una
multiplicidad de fuentes productoras del daño, esparcidas territorialmente, siendo su
identificación e individualización de gran dificultad.

Desde un punto de vista temporal el daño ambiental se podría catalogar como de

continuado, permanente o bien progresivo. El daño continuado es aquel que es producto de
un proceso dilatado en tiempo, y por lo tanto su desarrollo no es consecuencia de una única
acción localizable en el tiempo, sino que es obra de un conjunto o sucesión de actos, de un
mismo o varios autores, en épocas diversas. Si los efectos del daño ambiental continúan en
el tiempo, estaríamos en presencia de un daño permanente. Por su parte, daño progresivo
es aquel que es producto de una serie de actos sucesivos, cuya conjugación provoca un
daño mayor que la suma de cada uno de los daños individualmente generados por cada acto
lesivo; es lo que los científicos denominan procesos de saturación.

Todas estas características especiales que distinguen al daño ambiental de los daños
tradicionales deben llevarnos ineludiblemente a interpretar y amoldar el instituto clásico de
la prescripción a esta clase nueva de situaciones no previstas por el legislador y por ello, es
válido plantearse la tesis de la imprescriptibilidad de cierto tipo de acciones ambientales, y
en otros casos la demora del plazo de iniciación de las mismas, en virtud a que la duda y la
incerteza siempre serán inherentes a la cuestión ambiental y por tanto, el Derecho debe
ofrecer una especial protección a esta clase de pretensiones.

II. PRESCRIPCION Y DAÑO AMBIENTAL

15
González, Rafael, “Recomendaciones para la caracterización del daño ambiental” en Temas de Derecho
Ambiental, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2001, Costa Rica.
La prescripción en una institución de orden jurídico creada para dar estabilidad y firmeza a
los negocios, disipar incertidumbres del pasado y poner fin a la indecisión de los derechos
cuyo elemento condicionante es la inercia o inactividad en el ejercicio de los mismos a
través del tiempo, transcurso que puede suspenderse o interrumpirse por las causales
establecidas por la ley.16 La prescripción es una de la formas de extinción de las
obligaciones junto con otros institutos jurídicos como el pago, compensación, renuncia,
transacción, confusión, novación, etc.

Con la prescripción negativa se pierde un derecho, para ello basta el transcurso del tiempo.
La acción para hacer efectivo un derecho se extingue por la prescripción del mismo
derecho.17

En general, el ordenamiento jurídico costarricense parte del principio general de

prescriptibilidad de los derechos, principio contenido en el Código Civil y derivado del
carácter de orden público de un instituto que tiende a la seguridad y la estabilidad jurídica.
Este principio general está claramente enunciado en el artículo 868 del Código Civil:

“Todo derecho y su correspondiente acción se prescriben por diez años. Esta regla
admite las excepciones que prescriben los artículos siguientes y las demás establecidas
expresamente por la ley, cuando determinados casos exigen para la prescripción más o
menos tiempo”.

A pesar de lo anterior, tal y como lo ha desarrollado la jurisprudencia emanada de la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, existen cierto tipo de derechos y acciones
que por sus características propias son imprescriptibles, tales como aquellas acciones
planteadas en defensa y tutela de derechos constitucionales de incidencia colectiva18
(intereses difusos y los intereses estrictamente colectivos), así como las tendientes a la

16
Artículos 865 y siguientes del Código Civil de Costa Rica (ley número XXX del 19 de abril de 1885),
artículos 968 siguientes y concordantes del Código de Comercio de Costa Rica (ley número: 3284 del 24 de
abril de 1964)y artículo 198 siguientes y concordantes de la Ley General de Administración Pública.
17
Artículos 865 y 866 del Código Civil de Costa Rica.
18
La misma jurisprudencia constitucional costarricense ha reconocido como derechos de incidencia colectiva:
salud, medio ambiente, protección de los consumidores, derecho de la competencia, igualdad étnica, derechos
de las mujeres y los menores de edad, derecho a la identidad cultural, derecho electoral, materia
presupuestaria, defensa del patrimonio histórico, arquitectónico y cultural, planificación urbana, defensa de
los bienes de dominio e interés público.
persecución penal de los delitos de lesa humanidad, ya que en ambos casos se trata de la
tutela de derechos de rango constitucional, que por su carácter colectivo y no patrimonial,
son irrenunciables e indisponibles y por tanto imprescriptibles.

En razón de lo expuesto, partimos de la tesis de que las acciones administrativas y

judiciales instauradas, tanto por los particulares como por la misma Administración
Pública, tendientes a prevenir, cesar y reparar el daño estrictamente ambiental, también
denominado daño ambiental puro o de naturaleza colectiva, son imprescriptibles.

Se debe entender por daño estrictamente ambiental aquel tipo especial de daño que rompe
con los principios de autoregulación y autoperpetuación de los ecosistemas, y por tanto, con
su equilibrio natural, y que recae sobre bienes ambientales de naturaleza común o colectiva
que forman parte del patrimonio natural del Estado, o bien sobre aquellos bienes ecológicos
que han sido declarados al menos, como de interés público por el ordenamiento jurídico.19

Por su parte, es importante tener en cuenta que contrario a lo anterior, las acciones
tendientes a reclamar los daños y perjuicios ocasionados sobre derechos subjetivos y/o
intereses legítimos ocasionados como consecuencia de la contaminación ambiental, y que
recaen sobre bienes ambientales susceptibles de apropiación privada (incluyendo los
daños sobre la salud) si son prescriptibles, ello a raíz de la patrimonialidad y disponibilidad
por parte de sus titulares.20

19
“Toda actividad humana individual o colectiva que ataca elementos del patrimonio ambiental, causa un
daño social por afectar los llamados intereses difusos, que son supraindividuales pertenecen a la comunidad y
no tiene por finalidad la tutela de un sujeto en particular, sino de un interés general o indeterminado en cuanto
a su individualidad. El daño así ocasionado es llamado por algunos autores “daño ecológico”, pero en realidad
es más apropiado llamarlo “daño ambiental” por ser más abarcativo y comprensivo del ecológico, reservando
aquella expresión para el daño que ataca los elementos bióticos y abióticos de la biosfera” Bustamante Alsina,
Jorge, Responsabilidad civil por daño ambiental, L.L,1994-C-1056.

20
“En el primer supuesto, el daño al medio ambiente se integraría a la categoría en lo comúnmente
denominado daños personales, patrimoniales o económicos, a saber los daños a la salud y a la integridad de
las personas (por ej. asma provocada por la contaminación atmosférica), los daños a sus bienes (por ej. el
medio ambiente propiedad de un individuo) y los daños al ejercicio de actividades económicas (por ej. la
pesca), todos ellos sometidos al ámbito del Derecho privado, donde a priori parece tener perfecta cabida el
mecanismo clásico de la responsabilidad civil”, Cafferatta, Néstor , Daño ambiental colectivo y proceso civil
colectivo” Ley 25675, Revista de Responsabilidad civil y Seguros, Año V, Nº II, marzo - abril 2003.
II.1. Imprescriptibilidad de las acciones para prevenir y reparar el daño estrictamente
ambiental.

La tesis de la imprescriptibilidad de las acciones tendientes a la prevención, cesación y

reparación del daño ambiental acaecido sobre bienes pertenecientes al patrimonio natural
del Estado21, o bien declarados de interés público por parte del ordenamiento jurídico,
puede ser sustentada en tres distintos argumentos jurídicos, por una parte, el carácter de
derecho humano fundamental que posee la protección ambiental a nivel constitucional y del
derecho internacional de los derechos humanos, por otra, la naturaleza pública de los
bienes ambientales de naturaleza colectiva, y por último, a las similitudes que guarda el
daño ambiental de naturaleza colectiva con los delitos de lesa humanidad.

En cuanto al primer argumento o tesis de imprescriptibilidad, debemos recordar que dentro

de los Derechos Humanos de tercera generación se encuentran inmersos entre otros, el
derecho a la protección del ambiente, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, libre
determinación de los pueblos, patrimonio común de la humanidad, derecho a la
comunicación, y por último, el megaderecho humano al desarrollo sostenible conformado
tanto por el derecho al ambiente como por el derecho al desarrollo. Específicamente, el
derecho a la protección del ambiente contiene una serie de principios que inundan la
totalidad del sistema jurídico, de ahí que se hable de su transversalidad. Tiene por objeto la
tutela de la vida, la salud y el equilibrio ecológico. Vela por la conservación de los
recursos naturales, el paisaje y los bienes culturales. El derecho a gozar de un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado es un derecho subjetivo concebido para todos y cada
uno de los sujetos, oponible a cualquiera (Estado y/o particular) y con posibilidad de ser
ejercitado a nombre de cualquiera por formar parte de los denominados “intereses
difusos”.22

21
El artículo 13 de la Ley Forestal costarricense número 7575 del 05 de febrero de 1996 dispone que el
patrimonio natural del Estado está constituido por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales,
de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a
municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto
inmuebles que garanticen operaciones crediticias del Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de
su patrimonio.
22
Zeledón Zeledón, Ricardo, Código Ambiental, Editorial Porvenir, Primera Edición, San José, 1998.
El derecho fundamental a la protección del ambiente tiene su aparición a nivel internacional
en el año 1972 a raíz de la promulgación de la Declaración de Estocolmo sobre Medio
Ambiente Humano. Se ve desarrollado por la Carta de la Tierra del año 1982, la
Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo del año 1992 y por la Declaración
de Johannesburgo del año 2002. A nivel del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador
regula expresamente el derecho al ambiente en su artículo 11, donde expresa:

“Todo individuo tiene el derecho a vivir en un ambiente sano y a tener acceso a los
servicios básicos públicos. Los Estados parte deben promover la protección, preservación
y el mejoramiento del ambiente.”23
Mediante la reforma operada a la Constitución Política de Costa Rica en el año 1994, se
incorporó el derecho humano de todo ciudadano a gozar de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, a la vez, se estableció expresamente tanto el deber Estatal de
garantizar, defender y preservar ese derecho, como la facultad que ostenta cualquier sujeto
para denunciar los actos que lleguen a infringirlo, así como para reclamar la reparación del
daño ambiental acaecido.

Al respecto, por medio de la sentencia 4423-93 de las doce horas del 7 de setiembre de
1993 la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica determinó:

“Del desarrollo efectuado por esta Sala en sus diferentes resoluciones, se desprende
entonces que en aras de garantizar el derecho a la salud y a la vida, se hace indispensable
tutelar la protección al ambiente, cuya utilización debe encaminarse de forma adecuada e
integrada con sus elementos y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicas y

23
“En el marco de protección del Protocolo de San Salvador, se entiende que el medio ambiente sano es un
derecho colectivo y, por tanto, parte de los derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo,
tomando en cuenta la indivisibilidad de los derechos humanos, es evidente que la protección del medio
ambiente, por su amplitud y ámbito de abstracción, trasciende los límites de la subjetividad clásica para ser un
derecho individual, pasando por afectación de grupos colectivos nacionales o colectivos en situación especial
como pueblos indígenas, hasta dimensionarse hacia toda la humanidad e, incluso, futuras generaciones. La
especificidad del derecho al medio ambiente sano es de tal magnitud, que no puede existir “sentido de
apropiación” por una sola persona. Por ello, en ocasiones se le ubica como un interés difuso, pero es
inevitable que también pueda tener características de derecho claramente subjetivo, dependiendo del caso en
que nos encontremos.” Rodríguez Rescia, Víctor, El derecho al medio ambiente en el Sistema Interamericano
de Protección de Derechos Humanos: En busca de la implementación de una estrategia de litigio regional,
accesible a través de la red Internet en la siguiente dirección: www.elaw.org/resources/
de orden público, dictándose en esa medida reglas generales tendientes a crear una
situación ambiental que facilite lo más posible el ejercicio de las libertades, y el goce de
los derechos fundamentales, para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen
derecho las generaciones presentes y venideras. Se debe deducir entonces que la
preservación y protección del ambiente es un derecho fundamental, y es obligación del
Estado el proveer esa protección, ya sea a través de políticas generales para procurar ese
fin o bien, a través de actos concretos por parte de la Administración.”
La jurisprudencia constitucional costarricense ha desarrollado el criterio de la
imprescriptibilidad de las obligaciones que pesan sobre todos y cada uno de los sujetos
físicos y jurídicos, públicos y privados de no violar, lastimar, impedir o interferir el
ejercicio de los derechos fundamentales, dentro de los que se encuentran los derechos a un
medio ambiente sano, a la vida y a la salud, lo anterior por tratarse de obligaciones de
orden público y de rango constitucional. De esta forma, la obligación de los particulares y
del Estado de garantizar, defender, preservar y abstenerse de contaminar el medio
ambiente es imperecedera y constante, y a la vez, el co-respectivo derecho de los habitantes
a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado es esencialmente inextinguible.

Por tanto, siendo el derecho al ambiente un derecho humano fundamental que obliga, tanto
a particulares como al Estado, a prevenir, cesar y a reclamar la reparación de los daños
ambientales, posee como característica inherente ser indisponible a raíz de su carácter no
patrimonial, y por tanto, ser un derecho irrenunciable e imprescriptible. Lo anterior
puede deducirse del Voto Constitucional número No. 6898-97 de las 18:06 horas del 22 de
octubre de 1997 emanado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
Costa Rica, que al tratar el tema de la caducidad para instaurar acciones de amparo en
materia ambiental dispuso:

“…el derecho a la salud deriva directamente del derecho a la vida (Artículo 21 de la

Constitución Política) y ni si quiera su propio titular puede renunciarlo, mientras que el de
vivir en un ambiente equilibrado (ordinal 50 de la Constitución) es un derecho social, por
su naturaleza irrenunciable conforme al artículo 74 ibídem. Por el contrario, la caducidad
a que se refiere la citada norma de la ley de esta jurisdicción es aplicable solamente a
aquellos derechos puramente patrimoniales u otros cuya violación puede ser válidamente
consentida. De esta suerte, sería necesario tomar en cuenta también que la lesión argüida
(afectación de la salud física y mental de los vecinos por motivo de la operación de la
referida terminal de autobuses) sería de efecto continuado, en la medida que se repite día
con día, de donde tampoco cabría el alegato de la preclusión del derecho”
De esta forma, existe un deber constitucional de garantizar, prevenir y restaurar el medio
ambiente degradado, el cual por su naturaleza de derecho social es irrenunciable e
indisponible, lo que obliga tanto al Estado como a los particulares a ejercer acciones
judiciales y/o administrativas tendientes a su prevención, cesación y recomposición, deber
que a todas luces jamás podría ser consentido válidamente por sus víctimas, ni estar sujeto
a plazos de prescripción, pues siempre y en todo momento éstos tienen la facultad de
accionar en su defensa, lo que nos lleva necesariamente a deducir necesariamente la
imprescriptibilidad de dichas acciones.

Por último, vale recordar que la obligación estatal en prevenir, proteger y reparar los daños
acontecidos en contra medio ambiente como bien de naturaleza común o colectiva, deviene
no solo de la Constitución Política, sino que también de los Tratados Internacionales
suscritos y ratificados por Costa Rica, así como de la normativa de rango inferior 24, razón
que viene a reforzar esta primera tesis aquí desarrollada.

24
Tratados internacionales y Declaraciones Ambientales suscritas por Costa Rica, entre las que se encuentran:
Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano de 1972, La Carta Mundial de la Naturaleza de
1982, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 y la Declaración de Johannesburgo del
2002, vienen a reafirmar ese poder – deber del Estado de proteger el medio ambiente previniendo acciones
que lleguen a degradarlo. De igual forma, subsiste la obligación estatal de sancionar a los sujetos infractores
de la normativa ambiental, y de aplicar los principios propios del derecho ambiental internacional. Al efecto,
además del artículo 50 constitucional, el numeral 41 de la carta magna establece “Ocurriendo a las leyes,
todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o
intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con
las leyes”. Además, el párrafo segundo del numeral 28 constitucional enuncia “Las acciones privadas que
no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley”, lo
cual viene a marcar el terreno en cuanto a la protección y reparación del ambiente, pues interpretando a
contrario sensu, el deber del Estado en intervenir en la protección y restauración del ambiente se encuentra
supeditado a que las conductas que se les achaque a particulares dañen la moral, el orden público o causen
daño a terceros. Es importante recalcar que la Constitución Política reconoce una serie de derechos y
facultades a los particulares que en teoría podrían encontrar roces con el derecho a un ambiente sano. Al
respecto, y de conformidad con el principio de lesión, el ejercicio legítimo de un derecho tiene como límites
los derechos de los demás y el ejercicio racional del mismo. Por ello, el numeral 22 del Código Civil de
Costa Rica establece la teoría del abuso del derecho, por medio del cual la ley no ampara el abuso del
derecho ni el ejercicio antisocial de éste, por lo que todo acto o omisión que sobrepase los límites normales
del ejercicio de un derecho, con daño a un tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente
indemnización y a la adopción de medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia del abuso.
De igual forma, y en desarrollo del deber de reparación, el mismo Código Civil de Costa Rica en su numeral
1045 recoge el fundamento de la responsabilidad civil extracontractual “Todo aquel que por dolo, falta,
negligencia o imprudencia, cause a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios”. Dicho
principio llevado al derecho ambiental se encuentra contenido dentro del artículo 101 de la Ley Orgánica del
Ambiente que al efecto reza “Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar
como partícipes en cualquiera de sus formas, los causantes a las infracciones a la presente ley o a las que
regulan la protección del ambiente y la diversidad biológica, sean personas físicas o jurídicas, serán civil y
solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados. Solidariamente, también responderán los
titulares de las empresas o las actividades donde se causen daños, ya sea por acción u omisión”. En
Como segundo argumento a favor de la tesis aquí expuesto respecto a la
imprescriptibilidad de las acciones judiciales y/o administrativas que busquen la
prevención, cesación y recomposición del medio ambiente degradado, lo es la naturaleza
pública de los bienes ambientales colectivos.

En el caso costarricense, las aguas territoriales, las costas, el espacio aéreo, la plataforma
continental, el zócalo insular, los recursos y riquezas naturales del agua del suelo y del

concordancia con lo anteriormente expuesto, los artículos 45, 53 y 54 de la Ley de Biodiversidad establecen el
deber Estatal en la recuperación, restauración y rehabilitación de los ecosistemas, “El estado tiene la
obligación de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia de los ecosistemas. También
deberá prevenir, mitigar o restaurar los daños ambientales que amenacen la vida o deterioren su calidad”; “La
restauración, recuperación y rehabilitación de los ecosistemas, especies y los servicios ambientales que
brindan, deben ser fomentados por el Ministerio de Ambiente y Energía y los demás ente públicos, mediante
planes y medidas que contemplen un sistema de incentivos, de acuerdo con esta ley y otras pertinentes”;
“Cuando exista daño ambiental en un ecosistema, el Estado podrá tomar medidas para restaurarlo, recuperarlo
y rehabilitarlo. Para ello, podrá suscribir toda clase de contratos con instituciones de educación superior,
privadas o públicas, empresas e instituciones científicas, nacionales o internacionales, con el fin de restaurar
los elementos de la biodiversidad dañados”.

La reparación ambiental debe ser en la medida de lo posible “in natura” o bien “in pristinum”, al respecto el
numeral 99 inciso g de la Ley Orgánica del Ambiente establece “Ante la violación de la normativa de
protección ambiental o ante conductas dañinas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la
Administración Pública aplicará las siguientes medidas protectoras y sanciones: La imposición de las
obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica”.
Tratándose de bosques, la Ley de Aguas en su numeral 151 obliga al infractor a reponer los árboles destruidos
en terrenos situados en pendientes, orillas de carreteras y demás vías de comunicación, aquellos que puedan
ser explotados sin necesidad cortarlos, así como los situados en terrenos atravesados por ríos, arroyos, o en
bosques donde existan manantiales. En materia de humedales, el artículo 103 de la Ley de Conservación de
Vida Silvestre establece “Será sancionado con multa de cien mil colones convertible en pena de prisión de
uno a dos años, quien drene lagos, lagunas no artificiales y demás humedales, sin la previa autorización de la
Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas. Además, el
infractor será obligado a dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de iniciar los trabajos de
drenaje, para lo cual se faculta a la Dirección precitada, a fin de efectuar los trabajos correspondientes, pero a
costa del infractor”. A la vez, en materia minera el Código de Minería en su artículo 24 establece la
obligación del titular del permiso de exploración de “cegar las excavaciones que hiciere y en todo caso, a
pagar los daños y perjuicios que causare, a criterio de la Dirección o a juicio de peritos”. Por último,
tratándose de degradación de suelos el numeral 52 de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de suelos
establece “Quien contamine o deteriore el recurso suelo, independientemente de la existencia de culpa o dolo
o del grado de participación, será responsable de indemnizar, en la vía judicial que corresponda, y de reparar
los daños causados al ambiente y a terceros afectados”
subsuelo, las bellezas naturales, la fauna y los recursos genéticos y bioquímicos, así como
la biodiversidad, el patrimonio histórico y artístico de la Nación, las fuerzas que puedan
obtenerse de las aguas de dominio público, los yacimientos de carbón, las fuentes o
yacimientos de petróleo, sustancias hidrocarburadas, depósitos de minerales radioactivos, y
el espacio electromagnético, son bienes de dominio público25. Por su parte, la flora, los
recursos forestales y humedales han sido declarados de interés público por la legislación
ambiental vigente26.

Los bienes de dominio público gozan de especial protección, de manera que no son
susceptibles de apropiación por particulares y ni siquiera por la Administración Pública.
Su protección y administración corresponde al Estado en nombre de la Nación, lo cual lo
realiza generalmente por medio del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones
como órgano rector en materia ambiental, correspondiéndole el disponer y resolver sobre su
dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia.

Los bienes ambientales de dominio público, pueden ser objeto de explotación racional por
parte del Estado o por los particulares de acuerdo con lo que disponga a ley, o mediante las
figuras de la concesión y permisos de uso, otorgadas por tiempo determinado y con
arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. Este tipo
de bienes gozan además, de las prerrogativas de ser inembargables, imprescriptibles e
inalienables, y su explotación se puede dar, siempre y cuando se garantice a todos los
habitantes, el derecho a una calidad de vida dentro de un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado27.

Por su parte, la declaración de interés público que ostentan bienes ambientales tales como
la flora, recurso forestal y los humedales, tiene como implicación que el Estado
costarricense se encuentra facultado de imponer limitaciones a su uso, disfrute y

25
Al respecto puede consultarse el voto 10466-2000 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de Costa Rica.
26
Así lo establece el Artículo 1 de la Ley Forestal de Costa Rica (ley número 7575 del 05 de febrero de
1996), el numeral 3 de la Ley de Conservación de la vida silvestre (ley número 7317 del 21 de octubre de
1992) y el artículo 41 de la Ley Orgánica del Ambiente (ley número 7554 del 04 de octubre de 1995).
27
Al respecto puede consultarse el voto número 2000-10466 emanado de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica.
explotación por parte de los particulares, con el fin de proteger los intereses de la
colectividad.

La imprescriptibilidad de los bienes de dominio público debe verse desde una doble
perspectiva. Por una parte, se trata de bienes que no son susceptibles de ser adquiridos por
los particulares a raíz del transcurso del tiempo mediante la figura de la prescripción
positiva o adquisitiva, de esta forma, ningún particular puede alegar que el trascurrir del
tiempo lo faculta a inscribir a su favor bienes que forman parte del dominio público.

Por otro lado, la imprescriptibilidad también debe implicar que ni el Estado ni los
particulares que actúan en defensa de un interés de incidencia colectiva, pierden a raíz del
paso del tiempo, la obligación constitucional de reclamar, mediante acciones judiciales y/o
administrativas, la defensa y tutela de aquellos bienes que forman parte del patrimonio de
la Nación, o que se le han encomendado su administración o protección especial mediante
la figura del interés público ambiental.

Esta tesis parece estar reforzada por lo dispuesto en el numeral 14 de la Ley Forestal
costarricense:28

“Los terrenos forestales y bosques que constituyen el patrimonio natural del Estado,
detallados en el artículo anterior, serán inembargables e inalienables; su posesión por los
particulares no causará derecho alguno a su favor y la acción reivindicatoria del Estado
por estos terrenos es imprescriptible. En consecuencia, no pueden inscribirse en el
Registro Público mediantes información posesoria y tanto la invasión como la ocupación
de ellos será sancionada conforme a lo dispuesto en esta ley”.

Un tercer aspecto a tomar en cuenta, y que vendría a reforzar la tesis sostenida respecto a la
imprescriptibilidad de las acciones tendientes a reclamar el daño ambiental puro o de
incidencia colectiva, lo es la equiparación teórica que cierto sector de la doctrina ha
realizado entre los daños ambientales de gran escala y magnitud, con respecto a los delitos
de lesa humanidad contenidos en instrumentos internacionales de derechos humanos29. De

28
Ley número 7575 del 05 de febrero de 1996.
29
En especial la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución
2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968 y entrada en vigor el 11 de noviembre de 1970, la cual en su
artículo primero inciso b) dispone: “Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha
esta forma, algunos interpretan que por tratarse de un derecho humano el derecho a vivir
en un ambiente sano, el hecho de contaminar el entorno que nos rodea con consecuencias
negativas sobre la salud, la vida y el equilibrio ecológico conllevaría a una situación
análoga a la tutelada por los delitos de lesa humanidad, y por tanto, las acciones tendientes
a prevenir, cesar y recomponerlo serían imprescriptibles, tal y como lo son las acciones
tendientes a perseguir este tipo especial de delitos30.

Esta tercera tesis parece encontrar asidero en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ambiente
de Costa Rica que dispone como un principio general, que el daño ambiental constituye un
delito de carácter social, pues afecta las bases de la existencia de la sociedad; económico,
porque atenta contra las materias y los recursos indispensables para las actividades
productivas; cultural, en tanto pone en peligro la vida de las comunidades, y ético, porque
atenta contra la existencia misma de las generaciones presentes y futuras.

La constitucionalidad de la imprescriptibilidad de la persecución penal de los delitos de lesa

humanidad ha sido objeto de análisis por parte de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica, la cual en la sentencia N° 0230-96 de las nueve horas
treinta y nueve minutos del doce de enero de mil novecientos noventa y seis, dispuso:

“…se está legislando sobre un delito considerado de "lesa humanidad", es decir, que no
solamente afecta intereses individuales, sino los intereses de la humanidad entera, como
especie. Se trata de delitos de la más perversa planificación y ejecución, en donde
generalmente el aparato del Estado, o algún sector de éste, poderoso, directa o
indirectamente se involucra en la desaparición de personas, con todas las posibilidades de
la impunidad. Y, por eso mismo, la persecución de este tipo de delitos trasciende al interés
de un Estado o país en particular, de manera que todas esas circunstancias ameritan que

en que se hayan cometido: Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en
tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, de 8
de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de
13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u
ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la
Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen
una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos”.
30
“Dado que el derecho a vivir en un ambiente sano, es un derecho humano, al contaminar el ambiente
estaríamos ante un delito de lesa humanidad, por las enfermedades y las muertes que acarrea la
contaminación, y por lo tanto imprescriptibles. Por ello, la acción de cese del daño como derivación del
derecho constitucional de disfrutar de un ambiente sano y equilibrado y de la obligación de preservar la
salud y la vida de los seres humanos es imprescriptible, al igual para nosotros, las acciones que se deriven de
ellos” Capelluto, Marcelo y Lacovelli, Maria Victoria, Responsabilidad Civil por Daño Ambiental, accesible
en la siguientes dirección electrónica:
http://www.estrucplan.com.ar/articulos/verarticulo.asp?IDArticulo=1203
reciba ese tratamiento especial (Artículo VII). Es la calidad de los autores, la utilización
de los medios, y la gravedad del delito en sí mismo que, como lo demuestran experiencias
recientes del entorno Latinoamericano, van más allá del daño a las personas, que lo
causan de forma inimaginable, hasta convertirse en tragedia para la sociedad entera de
los países. Otro tanto cabe decir de la imprescriptibilidad de la pena, pues de qué valdría
una sentencia condenatoria, si los sentenciados cuenta con una red de protección que les
permitiría evadir su cumplimiento? De allí que la mayoría de la Sala, con el voto salvado
de los Magistrados Piza, Castro y Arias, estime que la nota de imprescriptibilidad no es
irrazonable como respuesta del ordenamiento a esta clase de delito."
Así la cosas, de la lectura del anterior voto se puede interpretar y deducir, que el
ordenamiento jurídico costarricense considera razonable y proporcionado, y por tanto
constitucional, la existencia de situaciones jurídicas imprescriptibles como lo serían la
persecución penal de los delitos de lesa humanidad, así como aquellas acciones judiciales y
administrativas que pretendan la prevención, cesación y reparación de daños ambientales
sobre bienes de naturaleza común o colectiva basadas en el deber constitucional de la tutela
del ambiente.

II.2. Prescripción del daño ambiental de naturaleza individual o particular.

Todas aquellas acciones tendientes a reclamar los daños y perjuicios ocasionados como
consecuencia de la contaminación ambiental que recaen indirectamente sobre bienes
ambientales susceptibles de apropiación privada, incluyendo los daños sobre la salud, por
su naturaleza patrimonial son disponibles por parte de sus titulares y por tanto, sujetas a
plazos de prescripción.

Cabe destacar que los daños ocasionados al ambiente en muchos casos, no son
consecuencia de una sola acción, sino que son producto de todo un proceso extendido en el
tiempo. Esta peculiaridad distintiva tiene importancia en el tema prescriptivo, ya que suelen
exteriorizarse muy lentamente, terminando por favorecer a quién comete un daño
ambiental, ya que el paso del tiempo le permitiría eventualmente insolventarse, ausentarse,
y aún desaparecer física o jurídicamente.

Por lo anterior, el instituto de la prescripción de los daños provocados por la contaminación

sobre bienes ambientales susceptibles de apropiación, renuncia y disposición por parte de
sus titulares, debe ser amoldado a este tipo especial de daños, evitando a toda costa que el
transcurso del tiempo convierta al contaminador en un sujeto inmune de pagar por los
daños ocasionados por sus conductas.

II.2.1. Plazos de prescripción

Una vez aclarado el hecho de que los daños ambientales que afectan derechos subjetivos
individuales son prescriptibles, es importante determinar los plazos de prescripción
previstos por el ordenamiento jurídico costarricense.

Tratándose del derecho a reclamar indemnizaciones de daños y perjuicios ocasionados por

la Administración Pública a raíz de sus actuaciones y omisiones lícitas o lícitas, normales o
anormales, el plazo de prescripción establecido por el numeral 198 de la Ley General de
Administración Pública es de cuatro años:

Artículo 198 “El derecho de reclamar la indemnización a la Administración prescribirá en

cuatro años, contados a partir del hecho que motiva la responsabilidad. El derecho a
reclamar la indemnización contra los servidores públicos prescribirá en cuatro años
después de que se tenga conocimiento del hecho dañoso”
Mientras tanto, todas aquellas acciones de reclamos patrimoniales a sujetos de derecho
privado estarían sujetas al plazo de la prescripción ordinaria establecido por el numeral
868 del Código Civil de diez años.

Artículo 868: “Todo derecho y su correspondiente acción se prescriben por diez años.
Esta regla admite las excepciones que prescriben los artículos siguientes y las demás
establecidas expresamente por la ley, cuando determinados casos exigen para la
prescripción más o menos tiempo”.

II.2.2. Inicio del cómputo del plazo de prescripción

En un primer orden de ideas, es importante tener en cuenta que el plazo de prescripción

únicamente empieza a correr para aquellos derechos y acciones que son prescriptibles, de
tal manera que el curso de la prescripción nunca llega a iniciarse para aquellas acciones
judiciales y/o administrativas tendientes a la prevención, cesación y recomposición de los
daños sufridos por los bienes ambientales de dominio público o bien declarados de interés
público, en cuyo caso, por tratarse de intereses de incidencia colectiva de naturaleza
constitucional, son imprescriptibles.

En principio, para las acciones de daños y perjuicios, la prescripción comienza a correr

desde la fecha en que se produce el daño, que en la mayoría de los casos es la misma fecha
del hecho ilícito. Así lo disponen tanto el artículo 874 del Código Civil, como el párrafo
primero del numeral 198 de la Ley General de Administración Pública:

Artículo 874 Código Civil: “El término de la prescripción de acciones comenzará a correr
desde el día en que la obligación sea exigible”

Artículo 198 Ley General de Administración Pública: “El derecho de reclamar la

indemnización a la Administración prescribirá en cuatro años, contados a partir del hecho
que motiva la responsabilidad.

A pesar de lo anterior, la anterior regla no es absoluta. Para ciertas acciones judiciales,

jurisprudencialmente se ha dispuesto una cosa distinta, tal y como acontece con la acción
de fraude o de simulación, o bien en materia de incumplimiento contractual por vicios
ocultos o redhibitorios, en donde el plazo del cómputo de la prescripción empieza a correr
desde el momento que el afectado tiene conocimiento del carácter fraudulento o simulado
del acto, o bien, desde que el vicio oculto es de conocimiento del perjudicado.

Es así como la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, por medio de la
sentencia 77 del 12 de julio de 1995, respecto a la prescripción de vicios ocultos dispuso lo
siguiente:

“Se reclama la responsabilidad por el incumplimiento contractual, al no entregarse la

casa adquirida con las especificaciones implícitas en el contrato. Los daños y perjuicios se
produjeron, según la causa alegada por el [coactor] y la [coactora], como consecuencia
del terremoto del 22 de diciembre de 1990. Antes, no se conocían los vicios ocultos de la
edificación, ni tampoco habían sufrido lesión alguna en sus intereses. Por ello, los
accionantes no podían ejercer alguna acción. El Tribunal Superior incurrió en quebranto
del artículo 874 del Código Civil, al estimar que el término de la prescripción comenzaba
a contarse desde la fecha en la cual se firmó la escritura de compraventa. Aquí, al igual
que en dicha ocasión, se trata de situaciones desconocidas por los actores, quienes
ignoraban los supuestos vicios por los cuales reclaman. Estos -en lo concerniente al
presente caso- según se alega, se manifestaron con el sismo del 22 de diciembre de 1990,
cuando se dieron los daños que debieron reparar. Ergo, antes no podía correr plazo
alguno de prescripción o caducidad. La presente acción versa sobre la responsabilidad
contractual por incumplimiento del vendedor, cuyo plazo de prescripción es de diez años.
Al momento de notificarse la presente acción, no había transcurrido ni siquiera un año
desde el terremoto del 22 de diciembre de 1990. En consecuencia, cabe acoger el recurso
interpuesto y anular, en cuanto a este extremo, la sentencia del Tribunal.”
La misma Sala en una situación análoga, por medio de la Sentencia Nº 29, de las 14:30
horas del 14 de mayo de 1993, resolviendo un asunto donde se discutía la responsabilidad
de la Administración Público por las lesiones sufridas por una paciente, a quien se le había
dejado en su cuerpo una aguja en una intervención médica, manifestó:

"Del sílabo de hechos probados fijado por los tribunales de instancia, resulta, en primer
lugar, la intervención quirúrgica practicada el 15 de diciembre de 1979; sucesivamente, se
dan una serie de padecimientos por parte de la señora [...] y, finalmente, en 1985, a raíz de
abscesos perianales, ocurre el hallazgo de la aguja olvidada, causante de los
padecimientos sufridos por la actora. Hasta ese momento, los efectos dañinos del descuido
en la atención del parto de 1979 estaban manifestándose, cuando, sorpresivamente, se
descubrió la causa de los males sufridos por ella [...]. Es entonces cuando se integran los
extremos de la responsabilidad civil, al producirse el hallazgo, sin el cual aquélla no se
configuraba. Antes de ello, la causa del mal era ignorada por la actora y por los médicos
de la misma institución demandada; entretanto, continuaba produciéndola el daño en su
integridad física y emocional. Por ende, es desde esa fecha cuando comienza a correr el
plazo de prescripción..."

De esta forma, para aquellos daños que si bien, nacen en un momento determinado, pero
sus efectos aparecen después o son perceptibles y apreciados con posterioridad a la acción
u omisión que los ocasionó, el plazo de prescripción inicia a partir del conocimiento
objetivo que posea la víctima o víctimas del daño sufrido, salvo que dicho desconocimiento
provenga de su propia omisión al deber de cuidado (due diligence). Es así como en estos
casos la prescripción empieza a correr desde el momento que el daño es cierto y susceptible
de apreciación.

La razón de que en algunos supuestos la prescripción arranque desde la fecha del

conocimiento, siempre que sea inimputable, es porque el tiempo transcurrido entre la fecha
del título y el conocimiento no fue un tiempo útil para accionar31. Lo que se trata de evitar

31
López Herrera, Edgardo, La Prescripción de la Acción de Daños, en Tratado de la prescripción liberatoria,
LexisNexis, Buenos Aires.
a toda costa es que la acción de daños y perjuicios nazca prescrita, y con ello se consolide
jurídicamente una denegatoria de justicia, situación a todas luces inconstitucional.32

Este criterio subjetivo de inicio de cómputo de la prescripción, supeditado al conocimiento

objetivo que tenga la víctima del daño sufrido, fue el adoptado por la Ley General de
Administración Pública en el artículo 198 párrafo segundo, respecto a la prescripción de las
acciones para reclamar daños y perjuicios contra los servidores públicos:

Artículo 198 “El derecho a reclamar la indemnización contra los servidores públicos
prescribirá en cuatro años después de que se tenga conocimiento del hecho dañoso”
Cabe destacar que los ordenamientos jurídicos más modernos en materia de daños como lo
es el sistema alemán, siguen un sistema subjetivo para el inicio del cómputo del plazo de la
prescripción en materia de daños.33

Otra situación digna de analizar lo es el inicio del cómputo de la prescripción del daño
continuado, entendiendo por éste aquel que es producto de un proceso dilatado en tiempo, y
por lo tanto su desarrollo no es consecuencia de una única acción, sino de un conjunto o
sucesión de actos y/o omisiones, de un mismo o varios autores, en épocas diversas.

Para esta situación especial, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en
afirmar que la prescripción se interrumpe continuamente mientras perdura el ilícito. El
voto número No. 6898-97 de las 18:06 horas del 22 de octubre de 1997 emanado de la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, dispuso:

“De esta suerte, sería necesario tomar en cuenta también que la lesión argüida (afectación
de la salud física y mental de los vecinos por motivo de la operación de la referida terminal
de autobuses) sería de efecto continuado, en la medida que se repite día con día, de donde
tampoco cabría el alegato de la preclusión del derecho”

32
“Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en
su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta y cumplida, sin denegación y en
estricta conformidad con las leyes” Artículo 41 de la Constitución Política de Costa Rica.
33
Al efecto puede consultarse la reforma al BGB alemán del año 2002.
Por su parte de forma análoga, la jurisprudencia emanada tanto del Tribunal de Casación
Penal como de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha sido extensa a la hora de
reiterar la condición de “efectos permanentes” en todos aquellos delitos que implican
invasión, usurpación, depósito de cosas o desechos en áreas protegidas, etc. En estos casos,
los juzgadores han equiparado esta clase de delitos y han sostenido que son similares
porque son instantáneos en cuanto a la iniciación de la consumación, pero son de efectos
permanentes en cuanto a la duración de la actividad consumativa. Todos los fallos
coinciden en aceptar que en todos estos delitos comienza a contarse la prescripción a partir
del momento en que cesa la actividad o la obra invasora. De esta forma, no se verifica la
prescripción mientras la obra o el invasor permanezcan en la propiedad privada, la estatal,
la zona marítima terrestre o en el área de protección.

A manera de ejemplo, el voto del Tribunal de Casación Penal N° 193-2002 de las 9:00
horas del 8 de marzo de 2002 habla, específicamente, de que el delito de invasión de área
de protección es similar al de usurpación por ser ambos de efectos permanentes, por lo que
la prescripción comienza a correr a partir del momento en que cese la invasión. Por su
parte, el fallo del Tribunal de Casación Penal N° 507-2002 de las 9:30 horas del 11 de julio
de 2002 asimila en cuanto a sus efectos el delito de construcción o desarrollo en zona
marítimo terrestre al de usurpación, pues mientras tenga edificaciones en el inmueble, por
ser de efectos permanentes, la prescripción de la acción penal no corre y proceden las
consecuencias jurídicas como la orden de demolición.

Una vez expuesto tanto el sistema objetivo como el subjetivo de cómputo del plazo de la
prescripción en general, así como la situación especial respecto a los daños de tipo
continuados, cabe analizar a partir de cuándo inicia la prescripción del daño ambiental,
tomando en cuenta sus particularidades propias y distintivas respecto al daño puro y simple.

II.2.3. Inicio del cómputo para daños ambientales permanentes de efectos

instantáneos.
Para todos aquellos daños ambientales cuyos efectos negativos son perceptibles y
apreciables concomitantemente a la fecha de ocurrencia de la acción u omisión
contaminadora o degradadora del medio ambiente, el plazo de la prescripción empieza a
correr desde el mismo momento en que aconteció el hecho dañoso o desde su primera
manifestación.

De esta forma, para este tipo de daños ambientales, el inicio del cómputo de la prescripción
lo es a partir del mismo momento que nace la acción, a dia natæ actioni, pues la
obligación de reparación e indemnización se considera exigible a partir de la primera
manifestación del daño.

Se puede afirmar entonces que para aquellos daños ambientales que acontecen en un único
momento y cuyos efectos empiezan a ser perceptibles por parte de los afectados desde ese
mismo momento, la prescripción empieza a correr a partir de la acción u omisión causante
del daño acaecido.

II.2.4. Inicio del cómputo para daños ambientales sobrevinientes

Por su parte, el reclamo de aquellos daños ambientales cuyos efectos negativos no son
perceptibles o apreciables concomitantemente a partir del mismo momento en que
aconteció la acción, sino que sus consecuencias negativas aparecen y son perceptibles con
posterioridad al hecho dañoso, sigue un criterio subjetivo en cuanto al cómputo del plazo de
la prescripción.

Por sus particularidades propias, el comienzo del cómputo de la prescripción de este tipo o
clase de daño ambiental debe demorarse, a raíz de la incerteza o imposibilidad material por
parte de la víctima del daño, de conocer fehacientemente la fecha exacta de ocurrencia del
hecho generador del daño, y por ende de la responsabilidad derivada de la conducta dañosa.

Por ello, el plazo de prescripción para instaurar acciones tendientes a la indemnización

empieza a correr a partir de que el o los damnificados conocen, o debieron conocer
mediante una razonable posibilidad de información, actuando con la debida diligencia (due
diligence) el daño sufrido, pues es hasta ese instante que el interesado se encuentra en
posibilidad jurídica de ejercer su acción.
Para aquellas situaciones donde el damnificado conoció o debió conocer el daño sufrido,
pero no la causa que lo provocó, el plazo de la prescripción debe iniciar a partir del
conocimiento que tuvo de la causa, ya que es hasta ese momento en que puede empezar a
actuar.

II.2.5. Inicio del cómputo de la prescripción para daños ambientales continuados.

Por su parte, el daño ambiental continuado modifica constantemente el inicio de la

prescripción. Debido a su esencia, los daños se producen en forma sucesiva,
ininterrumpida, continua, (por ejemplo las emanaciones tóxicas diarias) por lo que el
cómputo de la prescripción debe iniciarse a partir del último acto de violación repetitiva,
continua e ininterrumpida. Es estos casos, la ilicitud no se genera en una única acción, sino
que se manifiesta de forma ininterrumpida, continua, reiterativa, razón que lleva a concluir
que para los efectos del cómputo de la prescripción, ésta empieza a correr cuando a partir
del momento en que aquella cesa y se produce de esta forma su verificación total y
definitiva.

En el tanto la conducta ilícita se esté desarrollando, la prescripción queda interrumpida cada

vez que se repite la acción dañosa, y por tanto su plazo de prescripción vuelve a correr una
y otra vez, lo que lleva a concluir que mientras la acción se siga generando, la prescripción
no corre, equiparándose en sus efectos a las situaciones anteriormente analizadas de
imprescriptibilidad de la acción para la defensa, cesación y reparación del daño ambiental
colectivo.

III.PRESCRIPCION DEL DAÑO AMBIENTAL EN EL DERECHO

COMPARADO

III.1 Argentina.
La ley 25.675 Ley General del Ambiente34 si bien conceptualiza el daño ambiental, regula
el carácter objetivo de la responsabilidad, el carácter simplemente mancomunado o
solidario en algunos casos de la obligación de indemnizar, e inclusive posee disposiciones
que innovan respecto al valor de la cosa juzgada y el principio dispositivo, en cuanto al
tema de la prescripción del daño ambiental es absolutamente omisa, razón por la cual debe
acudirse a la doctrina y jurisprudencia para llenar ese vacío normativo.

En principio, la acción de responsabilidad civil ambiental iniciada en representación de

intereses de incidencia colectiva (intereses difusos y los estrictamente colectivos), en
virtud de sus connotaciones de perdurabilidad, es imprescriptible. Esto también aplica para
todas aquellas acciones tendientes a la cesación del daño ambiental por molestias que
exceden la normal tolerancia en relaciones de vecindad, en el tanto la contaminación o
molestia se siga produciendo. A la vez, se han considerado imprescriptibles las
obligaciones constitucionales que pesan sobre todos y cada uno de los sujetos de la
comunidad y sobre el Estado de no violar, lastimar, impedir o interferir el ejercicio de los
derechos constitucionales al medio ambiente, a la vida y a la salud35.

Para todas aquellos daños ya producidos, y que no sean daños ambientales de naturaleza
colectiva, o bien que no tiendan al cese de daños continuados en relaciones de vecindad, el
plazo de la prescripción es de dos años, lo anterior debido a que la ley General del
Ambiente no previó ningún plazo especial de prescripción para el daño ambiental36.

En cuanto al inicio del plazo de la prescripción el jurista Cafferatta citando a Mosset

Iturraspe explica37:

34
Sancionada el 27/11/2002 y publicada en el Boletín Oficial del 28/11/2002.
35
López Herrera, Edgardo, La Prescripción de la Acción de Daños, en Tratado de la prescripción liberatoria,
LexisNexis, Buenos Aires.

36
“La acción de cesación del daño es imprescriptible, tal como ya lo hemos manifestado; la acción de daños
prescribe en cambio a los diez años el que se cuenta desde que las molestias pasaron de ser tolerables a
intolerables, cuestión de hecho sumamente difícil de probar en la que debe primar la prudencia judicial”,
López Herrera, Edgardo, La Prescripción de la Acción de Daños, en Tratado de la prescripción liberatoria,
LexisNexis, Buenos Aires.
37
Cafferatta, Néstor, Molestias intolerables derivadas de la vecindad por la instalación de una torre y antena
de celulares, publicado en: LA LEY 03/04/2008, 6
“También el comienzo del plazo de prescripción, es objeto de la resolución que anotamos:
que no es otro que desde el día en que acontece el hecho (el hecho ilícito se produjo), o
desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación. Es decir, en casos como el
presente, en los que el daño no es contemporáneo sino sobreviviente, el curso de la
prescripción comienza con éste, “cuando se muestra cierto y susceptible de apreciación”
(según enseña MOSSET ITURRASPE)

El tema ha sido amplia y acertadamente desarrollado por la jurisprudencia, y a

continuación y a manera de ilustración, se exponen extractos de sentencias relevantes:

En el caso Almada, Hugo Néstor c/ Copetro S.A., la Corte Primera Civil y de Comercio de
la Plata, Sala Tercera mediante el fallo de fecha 9/2/1995, dispuso:

“Si la obligación de los particulares y del Estado (nacional y provincial) de abstenerse de

contaminar el medio ambiente es imperecedera y constante, el co-respectivo derecho de los
habitantes a gozar de un ambiente sano y al respeto a su vida y su salud, es esencialmente
inextinguible. De modo tal que poco y nada importa que sus titulares se hayan sumido
durante algún tiempo en la inacción o, incluso, consentido y aceptado los actos lesivos de
tales derechos, pues siempre y en todo momento tienen la facultad de accionar en su
defensa. En cambio, las acciones resarcitorias de los perjuicios provocados por la
denunciada polución y que, se acumularon a la pretensión de cese de la contaminación,
son prescriptibles.”

En el litigio de Irazú Margarita contra Copetro S.A., sobre Daños y Perjuicios, la Cámara
Civil y Comercial de la Plata (Bs. As.) manifestó:

“El supuesto daño por el que se demanda sucede ininterrumpidamente, pues en forma
diaria se sostiene se está dañando las propiedades y la salud de sus dueños y familiares. A
los efectos del cómputo de la prescripción, cuando la ilicitud se manifieste
ininterrumpidamente, la prescripción empieza a correr cuando aquella cese (Salas Acdeel
E. “Código Civil Anotado”, Tomo III, pág. 71, art. 4037). No habiendo cesado Copetro
S.A. en sus labores, evidentemente si el daño existe, se sigue produciendo, y dado ello la
prescripción impetrada no se ha operado, analizando la cuestión desde otra prisma, dado
el tipo de daños por los que se reclama, su existencia o su responsable son de difícil
elucidación, en consecuencia el término de prescripción recién podría comenzar a
computarse desde que ambos extremos lleguen a conocimiento de los actores, y aún
cuando el criterio más arriba expuesto pudiera no ser aceptado, no cabe duda –por vía de
hipótesis- que debería computarse la circunstancia apuntada, y no hay en autos
constancias adecuadas para permitir concluir con que dos años antes del inicio de las
acciones en juicio, los demandantes conocían con fehaciencia el origen de los daños y
quién debía cargar con la responsabilidad por los mismos.”
Además, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, en el caso
“Bottero, Hugo Enrique y otros c/Nextel Communications Argentina SA sobre daños y
perjuicios” del 05 de diciembre de 2007, expuso:

“Antes de examinar los hechos particulares de esta causa, recuerdo también que hay
abundante jurisprudencia que al momento de computar el plazo de iniciación de las
acciones de Daño Ambiental, considera que el comienzo debe demorarse, por la sencilla
razón que falta certeza, o conocimiento fehaciente de la incapacidad de la víctima o de la
fecha de ocurrencia del hecho, generador del daño, y por ende de la responsabilidad.
También se señala el carácter progresivo o acumulativo del daño ambiental, y en
consecuencia se dijo que el plazo se renueva día a día, de manera continua, permanente, o
incesante”.
“…no ha de confundirse la acción que persigue la cesación de molestias con la facultad de
reclamar indemnización por los daños causados. Existen muchos otros supuestos en los
que pueden estar en juego el derecho a la salud, o a la vida, y no por eso se amplía el plazo
de prescripción o la acción se torna imprescriptible...”
“Lo que puede resultar imprescriptible es la acción de prevención y recomposición del
daño ambiental colectivo (o daño al ambiente en sí mismo; Cafferatta, Néstor, El tiempo y
las cautelares en el derecho ambiental, LA LEY 2007-B, 1341), que es un caso diferente al
presente, en el que la acción es esencialmente resarcitoria.”

“Jurisprudencialmente, el criterio adoptado es similar. Así, se ha sostenido que tratándose

de una acción por responsabilidad extracontractual, resulta aplicable el plazo de
prescripción previsto por el artículo 4037 del Código Civil. Ese plazo comienza a correr,
en principio, desde el día en que acontece el hecho fuente de la obligación. Sin embargo, si
el daño no es contemporáneo sino sobreviniente, el curso de aquélla comienza con éste,
cuando se muestra cierto y susceptible de apreciación, aunque se halle en proceso
evolutivo y no se encuentre aún determinado definitivamente. A su vez, si la víctima ignora
esos extremos, sin que la ignorancia le sea imputable, comienza a correr a partir de su
conocimiento (conf. Sala I, "in re" "Ramirez Elfo c. M.C.B.A. s/daños y perjuicios",
25/8/98; conf. Mosset Iturraspe, Jorge, De nuevo sobre la prescripción de los daños
sobrevinientes y de los continuados, LA LEY, 1988-D-102).

Por último, en el más reciente fallo la Suprema Corte de Buenos Aires en el caso
"Sagarduy, Alberto Omar contra Copetro S.A. Daños y perjuicios" del diecisiete de
diciembre de 2008, confirmando los anteriores precedentes jurisprudenciales aquí
expuestos en cuanto al inicio del plazo de la prescripción, dispuso lo siguiente:

"Siendo ello así, entiendo que en situaciones excepcionales como las que presenta el sub
lite, no alcanza con haber sufrido algún detrimento en la salud o en la propiedad para que
se tenga por iniciado el lapso pertinente, sino que dicha circunstancia debe ser
acompañada de una razonable posibilidad de información acerca del origen del daño, lo
que a la par permite proponer correctamente la acción e identificar a su autor (v. mutatis
mutandi, doct. causas "Genta c/ Potente", sent. del 19-XII-1950, en "Jurisprudencia
Argentina", 1951-II-4; L. 42.474, sent. del 15-VIII-1989; C.S.N., Fallos 235:145). Sólo en
tal hipótesis -teniendo siempre presente la particularidad de los daños aquí reclamados-
puede imputarse a los afectados las consecuencias de su inacción, es decir de la omisión
en la promoción del reclamo judicial (arg. causas L. 72.194, sent. del 3-XI-1999; L.
84.378, sent. del 19-VII-2006)."
"Finalmente, en esta línea de pensamiento, cabe recordar que el valor de la información es
especialmente tutelado en ciertas materias, como ocurre en el ámbito de la defensa del
medioambiente (arts. 41 2º párrafo, Const. nac.; 28 3er párr., Const. prov.; 1 inc. i], 16 a
18, ley 25.675; ley 25.831; arts. 2 inc. b], 26 a 28, ley 11.723). Entiendo, en tal sentido,
que el criterio asumido precedentemente -en cuanto sólo autoriza computar el plazo de
prescripción a partir del conocimiento suficiente del origen de los perjuicios sufridos-
puede ser apreciado como una derivación de dicho principio fundamental."
"Los elementos probatorios y demás constancias de autos tenidos en cuenta por la
accionada para sustentar su tesis acerca de la acabada ilustración de los vecinos respecto
de la contaminación ambiental concretada por la empresa, no son suficientes para revisar
la conclusión del juez de grado (art. 384 y concs., C.P.C.C.). Las meras exteriorizaciones
dañinas no implican conocimiento suficiente de su origen y autor, por lo que lo alegado en
tal sentido en la pieza de inicio no contradice la solución adoptada por el juez de grado."

III.2. Ecuador.

La recientemente aprobado Constitución de Ecuador sigue un criterio de imprescriptibilidad

de las acciones legales que persigan o sancionan daños ambientales, al respecto el artículo
396 dispone:

Art. 396.- El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos
ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño. En caso de duda sobre el
impacto ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del
daño, el Estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas. La responsabilidad
por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones
correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los
ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas Cada uno de los actores
de los procesos de producción, distribución, comercialización y uso de bienes o servicios
asumirá la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y
reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental
permanente. Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales
serán imprescriptibles.
III.3. Chile.

A diferencia del caso ecuatoriano, la ley de Bases Generales del Medio Ambiente de
Chile38 en su artículo 63 contabiliza de manera propia el plazo de prescripción de las
acciones indemnizatorias que la misma ley regula, esto es, cinco años desde la
manifestación evidente del daño.

Como puede observarse, la citada norma parte del principio de prescriptibilidad de las
acciones indemnizatorias acaecidas a raíz de un daño ambiental, y además, fija un criterio
subjetivo en cuanto al inicio del plazo prescriptivo empezando a correr a partir de la
manifestación evidente del daño ambiental.

III.4. México

La Ley General del Equilibrio Ecológico y la protección al ambiente de México, tras la

reforma operada en 1996 de su artículo 203, estableció un plazo perentorio de cinco años
para el reclamo de la responsabilidad ambiental, siguiendo lastimosamente un criterio
objetivo para el cómputo del citado plazo, sea que el mismo corre a partir del momento en
que se produce el acto, hecho u omisión.

Artículo 203: Sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas que procedan, toda
persona que contamine o deteriore el ambiente o afecte los recursos naturales o la
biodiversidad, será responsable y estará obligada a reparar los daños causados, de
conformidad con la legislación civil aplicable. El término para demandar la
responsabilidad ambiental, será de cinco años contados a partir del momento en que se
produzca el acto, hecho u omisión correspondiente.

En el proyecto de Ley de Responsabilidad Civil por el Daño y el Deterioro Ambiental de

México, el tema de la prescripción es abordado de una manera confusa, lo que puede llegar
a convertirse en un portillo abierto para favorecer a los agentes contaminantes. Por un lado,
el artículo 16 otorga un plazo de prescripción de cinco años a partir de que se tenga

38
Ley número 19300
conocimiento de la conducta dañosa, y por otro, el numeral 17 establece un plazo máximo
de prescripción de veinticinco años desde el día que tuvo lugar la acción u omisión
causante del daño. Como puede observarse a simple vista, ambos artículos parecen
contradecirse, y coincidiendo con la maestra Tania Leyva Ortiz39, podría interpretarse que
se cuenta con cinco años a partir de que se conoce la conducta que causó el daño para
reclamar la reparación del daño, pero que no se puede exceder de veinticinco años el
tiempo transcurrido desde que aconteció la conducta y el ejercicio de la acción de
reparación, contando el afecto con veinticinco años para darse cuenta que una conducta
determinada causó un daño ambiental.

III.5. Directiva Comunitaria sobre Responsabilidad Medioambiental.

La Directiva Comunitaria sobre Responsabilidad Ambiental en relación con la Prevención

y Reparación de los Daños Ambientales 40 tuvo como finalidad establecer un marco para la
prevención y la reparación de los daños ambientales sobre la base de la responsabilidad
ambiental41. El régimen creado es aplicable exclusivamente a los daños ambientales, los
cuales abarcan los daños a la biodiversidad42, daños a las aguas y daños a los suelos,
dejando por fuera de su esfera de aplicación todos aquellos daños que cuentan con un
régimen de responsabilidad regulado en Convenios Internacionales, tales como aquellos
causados por contaminación de hidrocarburos y daños nucleares. De igual forma, no se

39
Leyva Ortiz, Tania Comentarios a la Ley de Responsabilidad Civil por el Daño y el Deterioro Ambiental,
octubre 2003. Segundo Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Seminario de Responsabilidad.
UNAM-INE. México.
40
Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
41
Artículo 1 de la Directiva 2004/35/CE
42
Es importante aclarar que el concepto biodiversidad utilizado por la Directiva no es aquel definido por el
artículo 2 del Convenio sobre Diversidad Biológica que al efecto reza “Por diversidad biológica se entiende la
variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras causas, los ecosistemas terrestres
y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la
diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”; sino más bien, únicamente abarca
los hábitats naturales y las especies relacionadas en el Anexo I de la Directiva 79/409/CEE o en los Anexos I,
II y IV de la Directiva 92/43/CEE, o los hábitats y las especies no contemplados en dichas Directivas, cuyas
áreas de protección o conservación se hayan designado de conformidad con la legislación de los Estados
miembros correspondientes sobre la conservación de la naturaleza, tal y como se encuentra establecido por el
artículo 2 inciso 2 de la Directiva, dejando por fuera por tanto, la idea de variabilidad contemplada en la
definición que da el Convenio de Diversidad Biológica, excluyendo la responsabilidad derivada de los
organismos modificados genéticamente y por consiguiente el régimen contemplado en el Protocolo sobre
Bioseguridad de Cartagena de Indias. Las Directivas 79/409/CEE y 92/43/CEE carecen de disposiciones en
materia de responsabilidad que fomenten un comportamiento preventivo y disuasorio, por tanto el régimen de
responsabilidad propuesto viene a llenar tal vacío.
aplica en los casos de contaminación de carácter amplio y difuso cuando sea imposible
establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de ciertos operadores
individuales, tampoco a las actividades cuya única finalidad sea servir a la defensa
nacional, ni concede facultades a las partes particulares de reclamar indemnizaciones por
pérdidas económicas como consecuencia de daños ambientales o de una amenaza
inminente de los mismos.

La Directiva Comunitaria establece dos distintos plazos de prescripción. Por una parte,
dispone un plazo de cinco años dentro del cual la autoridad competente se encuentra
facultada de incoar procedimientos de recuperación de los costes en que ésta incurrió contra
el operador o bien un tercero que haya causado los daños o la amenaza inminente de daños.
Este plazo empieza a correr a partir de la última de las fechas siguientes: la fecha en que se
haya llevado a término la aplicación de las medidas o la fecha en que se haya identificado
al operador o al tercero responsable. Tal y como lo afirma el jurista español Jesús Jordano
Fraga “este funciona como plazo de prescripción y es criticable porque desconoce que los
bienes ambientales son bienes de dominio público y que en tanto tales son imprescriptibles,
habiendo anudado a ello en ocasiones la jurisprudencia, la imprescriptibilidad de la
acción”43.

Además, la Directiva de rito no es de aplicación si han transcurrido más de 30 años desde

que tuvo lugar la emisión, suceso o incidente que los produjo. Esta limitación parece
fundarse en la seguridad jurídica, pero puede ser peligrosa como cláusula de inmunidad en
daños diferidos sobre todo en actividades nuevas44.

III.6. España

43
Jordano Fraga, Jesús, La responsabilidad por daños en el derecho de la Unión Europea: análisis de la
directiva 2004/35, de 21 de abril, sobre responsabilidad Medioambiental, en Medio Ambiente y Derecho,
revista electrónica de Derecho Ambiental, número 12-13 diciembre 2005, http://www.cica.es/aliens/gimadus/

44
Jordano Fraga, Jesús, La responsabilidad por daños en el derecho de la Unión Europea: análisis de la
directiva 2004/35, de 21 de abril, sobre responsabilidad Medioambiental, en Medio Ambiente y Derecho,
revista electrónica de Derecho Ambiental, número 12-13 diciembre 2005, http://www.cica.es/aliens/gimadus/
Por su parte, España incorporó dentro de su ordenamiento jurídico la anterior Directiva
mediante la promulgación de la ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad
Medioambiental45, en cuyo artículo 4 dispuso respecto al ámbito temporal de
responsabilidad medioambiental:

Esta ley no será de aplicación a los daños medioambientales si han transcurrido más de
treinta años desde que tuvo lugar la emisión, el suceso o el incidente que los causó. El
plazo se computará desde el día en el que haya terminado por completo o se haya
producido por última vez la emisión, el suceso o el incidente causante del daño.

Como puede observarse, el legislador español a sabiendas que la Directiva transpuesta es de

mínimos46, fue más allá respecto al tema de la prescripción, estableciendo como punto de
inicio del plazo prescriptivo el día en que la emisión, suceso o incidente haya terminado
por completo de producirse, o bien, desde que se haya producido por última vez.

CONCLUSIONES

Las características especiales que distinguen al daño ambiental de los daños tradicionales
deben llevarnos ineludiblemente a reinterpretar y amoldar el instituto clásico de la
prescripción a esta clase nueva de situaciones no previstas por el legislador y por ello, es
válido plantearse la tesis de la imprescriptibilidad de cierto tipo de acciones ambientales, y
en otros casos la demora del plazo de iniciación de las mismas, en virtud a que la duda y la
incerteza siempre serán inherentes a la cuestión ambiental y por tanto, el Derecho debe
ofrecernos una especial protección a esta clase de pretensiones.

Por ello, hemos partido de la tesis de que las acciones administrativas y judiciales
instauradas, tanto por los particulares como por la misma Administración Pública,
tendientes a prevenir, cesar y reparar el daño estrictamente ambiental, también
denominado daño ambiental puro o de naturaleza colectiva, son imprescriptibles.

45
Publicada en el BOE número 255 del 24 de octubre de 2007.
46
El artículo 130 inciso T del Acta Única Europea prescribe que las medidas de protección adoptadas
conjuntamente no serán obstáculo para que cada Estado pueda adoptar y mantener medidas de mayor
protección, siempre que sean compatibles con el propio Tratado.
Contrario a lo anterior, las acciones tendientes a reclamar los daños y perjuicios
ocasionados sobre derechos subjetivos y/o intereses legítimos ocasionados como
consecuencia de la contaminación ambiental, y que recaen sobre bienes ambientales
susceptibles de apropiación privada (incluyendo los daños sobre la salud) si son
prescriptibles, ello a raíz de la patrimonialidad y disponibilidad por parte de sus titulares.

En cuanto al inicio del cómputo del plazo para todas aquella acciones ambientales
prescribibles tratándose de daños ambientales cuyos efectos negativos son perceptibles y
apreciables concomitantemente a la fecha de ocurrencia de la acción u omisión
contaminadora o degradadora del medio ambiente, este empieza a correr desde el mismo
momento en que aconteció el hecho dañoso o desde su primera manifestación. Mientras
que el reclamo de los daños ambientales cuyos efectos negativos aparecen y son
perceptibles con posterioridad al hecho dañoso, el plazo inicia a partir de que el o los
damnificados conocen, o debieron conocer mediante una razonable posibilidad de
información, actuando con la debida diligencia (due diligence) el daño sufrido, pues es
hasta ese instante que el interesado se encuentra en posibilidad jurídica de ejercer su acción.

Respecto al daño ambiental continuado, el cómputo de la prescripción debe iniciarse a

partir del último acto de violación repetitiva, continua e ininterrumpida, sea cuando cesa y
se produce su verificación total y definitiva. En este último caso, en el tanto la conducta
ilícita se siga desarrollando, la prescripción queda interrumpida cada vez que se repite la
acción dañosa, y por tanto su plazo de prescripción vuelve a correr una y otra vez, lo que
lleva a concluir que mientras la acción se siga generando, la prescripción no corre.
Interpretar y aplicar el instituto de la prescripción de la forma aquí planteada, evitaría que la
incertidumbre inherente a la cuestión ambiental y el transcurso del tiempo, se conviertan en
factores que favorezcan al contaminador, haciéndolo inmune de recomponer el ambiente
degradado e indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

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